Peripecias político-criminales de la expansión del derecho penal

Revista Nº 17 Oct.-Dic. 2006

Juan Pablo Montiel Fernández 

Becario Universitat Pompeu Fabra 

(Argentina)(*) 

Introducción

Las reflexiones que pueden tener lugar a la hora de analizar el papel que le cabe al derecho penal en el marco de la sociedad del riesgo están referidas —aunque sin exclusividad— a las mutaciones que el mismo debe experimentar para ponerse a tono con las exigencias de este nuevo orden social. La idea de riesgo ya no juega solo un papel relevante a la hora de construir esquemas teóricos que expliquen bajo qué condiciones se puede atribuir una conducta como obra material de una persona. Además, cobra un papel mucho más relevante en el plano político, con concreciones evidentes en la praxis legislativa y jurisprudencial. La necesidad de asegurarse ante estos riesgos es un tema que se ve impregnado en declaraciones de la opinión pública, lo cual así mismo explica la presencia de la seguridad como gran tema en las agendas de la clase política.

Sin embargo, reducir la presentación del tema solo a este aggiornamento del derecho penal a las necesidades presentes corre altos riesgos de no mostrar algunos aspectos que inspiran una notoria preocupación. Ello pone al desnudo las falencias y la crisis de los Estados modernos en el control social, de igual manera, deja entrever la manipulación política a la que se ve expuesto el tema.

Puede observarse, entonces, cómo los gobiernos latinoamericanos intentan ponerse de cara a los graves problemas sociales de una manera que aflige por su autismo e irresponsabilidad. Las respuestas meramente coyunturales y la acumulación de vías inoperantes son el común denominador de las reacciones políticas de esta región en atención a toda crisis, con lo que se intenta buscar el antídoto a los males mediante alternativas de escasos costes, pero altamente ineficaces. Por esta senda pretende encontrarse en el dictado de enunciados legales la “mágica” solución a los inconvenientes. Pero eso no es todo. Al caer en la cuenta de que estas normas no logran atender el foco del problema, en lugar de dirigir sus esfuerzos hacia la mejor implementación de ellas, acuden al dictado de otros dispositivos legales nuevos, cayendo en una inflación normativa.

La tendencia se viene manifestando en países como Alemania desde los años setenta y en España entre finales de los 80 y comienzos de los 90(1). Ella se dirige a ampliar la órbita de operatoria del derecho penal y no escapa a ser una improvisación más del legislador que demuestra encontrar en él una herramienta seductora, en cuanto a los bajos costos que reporta y su —aparente— eficiencia(2). El derecho penal, empero, no se expandió solamente en el continente europeo, sino que, desde hace algunos años, tiende a encontrar en Latinoamérica una extendida recepción.

Ante todo, se cuenta con la diferencia sustancial de que en Europa la expansión estuvo dirigida, además de contra los sectores de las clases medias y bajas, contra la criminalización de los estratos más cercanos a los núcleos de poder y económicamente más pudientes, comprendiendo, entre otros, a delincuentes ecológicos y económicos. Entre tanto, en nuestra región campea el crecimiento del derecho penal sobre la criminalidad de los sectores más humildes, extendiendo un manto del derecho penal muy tenue sobre la criminalidad de elite. Además, la escalada punitivista latinoamericana tiende a encontrar “enemigos” diferentes a aquellos a los cuales el derecho penal europeo les ha “declarado la guerra”, mostrando a las claras que la presencia del derecho penal del enemigo tiene en nuestras tierras mucha más presencia de la que se piensa, pero que se mantiene en la praxis y se niega en la academia.

Sin embargo, pareciera olvidarse que el quid de la cuestión estriba en atacar las causas del delito —en primer orden— y solo luego recostarse sobre el derecho penal. Se llega así a una situación en la que las sanciones penales terminan por cumplir el rol de “tapadera” de los déficits de las demás disciplinas preventivas del ordenamiento jurídico(3). Incluso, cuando ni tan siquiera estos déficits se hacen presentes, se transgrede el principio de ultima ratio conforme a necesidades políticas.

Pues bien, en lo que sigue pretenderemos analizar el calado que tiene en el entorno español uno de los debates político-criminales que en los últimos años ha sido el centro de atención de una profusa y rica producción literaria, tanto en Alemania como en España. Dicho análisis pone en escena la labor del derecho penal en la sociedad del riesgo, en una intrincada polémica sobre los límites que pueda reconocérsele en la criminalización de los conflictos sociales. De esta manera, serán traídas para el debate las dos manifestaciones que se hallan en las antípodas de esta tendencia actual de derecho penal y que acometen contra la criminalidad más grave y contra la leve.

Ello importa hablar tanto del endurecimiento en la legislación penal existente —inspirado en el modelo del derecho penal del enemigo—, pero también de las embestidas que sufre el principio de subsidiariedad, con la consiguiente “bagatelización” del derecho penal. Esto último lleva a focalizarnos en un segmento de tal expansión en la que el principio de subsidiariedad acaba por ser desconocido, o bien vaciado a un estadio en el que puede ser fácilmente manipulado al compás de las coyunturas políticas. Es decir, intentaremos responder si ante el estado actual de cosas puede aún mantenerse un derecho penal cimentado sobre principios liberales —subsidiariedad, lesividad, proporcionalidad, etc.—, o bien nos dirigimos indefectiblemente hacia las postrimerías de un modelo liberal de derecho penal.

Por último, no nos sentimos estimulados a sortear la puesta de relieve de aspectos nucleares que se ven involucrados en las problemáticas concretas del derecho penal del enemigo y de la bagatelización del derecho penal, pese a su común denominador de la legislación simbólica. Por una parte, el problema del endurecimiento de la legislación penal y su correlativo retaceo de las garantías, sería fruto de una mutación interna al derecho penal que pasa a proteger —además del delincuente— a la víctima y los intereses directos del Estado. Mientras que, por otra parte, la “bagatelización” del derecho penal tendría más que ver con déficits de otras ramas del Derecho y con una sobreestimación del derecho penal en la solución de conflictos sociales.

1. La expansión del derecho penal

1.1. Derecho penal y sociedad del riesgo

La vertiginosa aceleración en el campo de las conexiones intersubjetivas, la retirada cada vez más pronunciada del modelo del Estado de bienestar y los progresos tecnológicos que fluctúan con un dinamismo que ha superado la imaginación de cualquier estadista, son acontecimientos que no han pasado desapercibidos en el mundo del derecho penal. Ellos, a su vez, han obligado a meditados replanteos en torno a una enorme constelación de factores político-criminales que tienden a enmarcarse en el seno de las sociedades postindustriales.

Queda claro, de este modo, que la sociedad a la cual estaba dirigido a tutelar el clásico derecho penal liberal distaba grandemente de esta otra, sumergida en una insondable complejidad, que al socaire de un profundo cambio en su estructura axial, vislumbra el emerger de un nuevo modelo de sociedad en el que existe un incremento significativo en el número y en la dinámica de las interacciones. Ya en 1976, Daniel Bell en su obra “El avenimiento de la sociedad post-industrial” planteaba la prognosis de los próximos 30 años, en la que la sociedad sufre primeramente un cambio en su estructura social, donde sus consecuencias acompañan problemáticas configuraciones políticas y culturales.

Todo ello redundaría en serios inconvenientes para la dirección de la sociedad política. A este estudio de Bell, se le adosan las relevantes aportaciones del sociólogo alemán Ulrich Beck, para quien el entorno social de nuestros días —escenario de actividades que conllevan en sí altos riesgos aunque tolerados por hacer posible la vida en una comunidad altamente compleja— se sumerge en una sociedad del riesgo —Risikogesellschaft—(4).

Esta sociedad llamada “post-industrial” o “posmoderna”(5) incluso puede ser examinada analíticamente, de modo que se avizora la faz social, política y cultural. En la estructura social, emerge como principio axial el de economizar, conforme con el principio de optimización. En la estructura política, en cambio, su máxima es dada por una participación, a veces movilizada y controlada, y otras exigidas desde abajo. Finalmente, el principio vertebral en lo cultural es el anhelo de realización y de reforzamiento del sujeto(6).

Este nuevo contexto social le presenta nuevos desafíos al derecho penal y exige el acomodamiento de las estructuras y principios característicos del pensamiento ilustrado a las nuevas circunstancias. Con lo que el derecho penal comienza a adentrarse en terrenos que habían permanecido ajenos a su interés hasta entonces y reforzando las respuestas punitivas a determinados hechos, juzgados hoy con mayor severidad. Ello muestra claramente un desbordamiento del derecho penal, una expansión del mismo.

La expresión ‘expansión del derecho penal’, popularizada en la lengua española por Silva Sánchez y que ha ganado gran número de adeptos en la doctrina, alude a un fenómeno de crecimiento cualitativo y cuantitativo del derecho penal. Gracias a tal mutación, comportamientos que antes eran escasamente desvalorados por la sociedad, en la actualidad, y por el aumento del riesgo que llevan incorporadas tales conductas, reclaman la contemplación del derecho penal como agente disuasorio de ellas. Pero no podemos decir que se limite a ello. Además, este crecimiento va acompañado de un endurecimiento en las penas conminadas a los diferentes hechos tipificados por el legislador y la consiguiente flexibilización de las garantías sustanciales y formales(7).

1.2. Estado de la discusión en Europa

La discusión acerca de la expansión del derecho penal pone sobre el tapete, en esencia, consideraciones sobre las características que debe asumir el mismo como controlador de la sociedad; una sociedad tal en la que existen riesgos objetivos y que, bien a diferencia de su modelo liberal, plantea desafíos más complejos para la ciencia jurídico-penal. Dicho de otro modo, desemboca en las propuestas sobre la modernización del derecho penal y que tantos enfrentamientos ha generado entre los juristas. En este contexto, se plantea la encrucijada entre plegarse a un abordaje de la ciencia penal que flexibiliza las reglas de imputación y las garantías político-criminales o mantenerse en un modelo de derecho penal que siga directrices de los idearios liberales. También están quienes intentan adoptar una postura intermedia que, asentada sobre la realidad actual, no pierda de vista los límites constitucionales.

En reflejo de estas opciones, las grandes corrientes de opinión pueden agruparse en tres sectores diferentes, sin que por ello intentemos omitir las claras diferencias halladas en las opiniones de los autores que serán asociados con un modelo en concreto(8).

En una primera corriente, podríamos ubicar a aquellos juristas próximos a la escuela de Frankfurt como son los casos de Hassemer, Herzog(9) y Albrecht(10). Aquí se busca conservar el núcleo duro de aquel “viejo y buen derecho penal liberal”, rechazando todo tipo de manifestación expansiva y comulgando con la alternativa que el derecho penal material solo atienda la protección de bienes jurídicos tradicionales ya tutelados por el derecho penal clásico —v.gr. la vida, la propiedad, etc.—(11). Estos intereses quedarían comprendidos por un derecho penal nuclear —Kernstrafrecht—, el cual absorbería gran parte de los bienes tutelados por este modelo clásico.

Por esta vía quedan relegados a un plano más bien administrativista la tutela de intereses propios de las sociedades actuales, por lo que Hassemer intenta ubicar la tutela de estos modernos intereses en un derecho de la intervención —Interventionsrecht—, ubicado entre el derecho penal nuclear y el Recht der Ornungswidrigkeiten, entre el derecho civil y el público(12). Desde luego que los intentos obedecen a los sanos fines de mantener principios que cimentaron la estructura del Estado de derecho y que son límites a la potestad punitiva, aunque conllevan el gran inconveniente que un derecho penal así concebido quede desfasado por la realidad que pretende regular mediante estructuras vetustas y al margen de las necesidades actuales de la sociedad.

Cabe agregar que, en la medida en que se profundice en el estudio de este gutes, altes liberales Strafrecht visualizaremos que nunca tuvo las bondades que tan insistentemente predican los profesores de Frankfurt. En tal sentido puede verse que la rigidez de las garantías más que haber sido una “concesión graciosa” del Estado, representaba el necesario contrapeso a la dureza que revestían las sanciones de aquel derecho penal(13).

Por todo ello, Ragués I. Vallés(14) estima que el mérito que debe reconocerse a esta corriente es la de ser una mera “voz de conciencia”, que cumple el papel de freno a los excesos de las legislaciones. Incluso recientemente, el propio Hassemer ha admitido que mantener un derecho penal nuclear sin manipularlo suena cada vez más anacrónico(15). Ello deja aún más en evidencia la crítica dirigida por Kuhlen(16), de quedar en meras declamaciones sin predicado práctico posturas como la de la Escuela de Frankfurt, que proponen alternativas por fuera del derecho penal contra la criminalidad moderna.

En una línea de opinión tangencialmente diferente, encontramos en Alemania las figuras como Schünemann(17) y Kuhlen(18), y a Gracia Martín(19) en España —quien acoge en forma radicalizada la perspectiva ya asumida por Schünemann—, quienes hallan en las reformas legislativas europeas en materia penal un certero encaminamiento hacia la modernización del derecho penal.

Quienes así opinan aceptan con beneplácito la tendencia de incluir en los códigos penales tipos de peligro abstracto, lo que para algunos(20) desembocaría en una grave crisis de lesividad al esfumarse el concepto de bien jurídico como orientador de la labor del legislador. A tal situación se llegaría al tipificar conductas que truecan la idea de bien jurídico por el de rationes de tutela, protegiéndose funciones, esto es, “instituciones, modelos u objetivos de organización política, social o económica, o bien contextos, entornos o condiciones previas del disfrute de los bienes jurídicos individuales; en fin, solo objetos ficticios de tutela que avalarían una ampliación de la incriminación de comportamientos”(21). Ante ello, el Estado se ve en la tesitura de asumir una competencia de previsor, lo que le demandaría tareas de anticipación y control de cursos futuros inciertos en su acaecimiento y dañosidad(22).

Entre ambas vertientes de opinión es reconocible una posición intermedia, que aspira acoplar el derecho penal a los intereses que la sociedad post-industrial reclama como merecedores de protección penal, sin que por ello se deba renunciar a mantener un ejercicio del ius puniendi respetuoso de los derechos de los ciudadanos. La tesitura parte por negar que toda manifestación expansiva sea nociva per se, sino solo los desbordamientos de la pena privativa de la libertad. Silva Sánchez queda enrolado en este tercer grupo, siendo el mismo autor quien reconozca que “el problema no es tanto la expansión del derecho penal en general, sino específicamente la expansión del derecho penal de la pena privativa de libertad”, agregando que “es esta última la que debe ser realmente contenida”(23).

El derecho penal podría quedar segmentado, en su opinión, en un sistema de velocidades en el que se combina la injerencia del Estado a través de la pena y el rigor, o no, del mantenimiento de las garantías político-criminales. Partiendo desde una primera velocidad(24), en la que existen penas de prisión acompañadas por un rígido tratamiento de las garantías político-criminales y de las reglas de imputación; pasando por una flexibilización de dichas reglas y de la interpretación de las garantías constitucionales, pero con penas alternativas, como penas privativas de derechos, multas y sanciones que recaen sobre personas jurídicas —segunda velocidad—(25).

Finalmente, acabando luego con una tercera velocidad, propia de la delincuencia más violenta —delitos de terrorismo, criminalidad organizada, delincuencia sexual violenta, delincuencia patrimonial profesional—, con una gran relativización de las garantías penales y procesales, que vienen escoltadas de severas consecuencias penales —en especial penas de prisión—. Estas sanciones no solo desconocen la posibilidad de alternativas a la pena privativa de la libertad. Además, en sentido opuesto, se enarbola el “punitivismo”, dado a partir, no solo de la primacía de penas privativas de la libertad, sino que también su prolongación se halla presente con matices cercanos a las medidas de seguridad(26), resucitando así la inocuización(27)(28).

1.3. Nuevos bienes jurídicos e internacionalización del derecho penal

La caracterización de la actual etapa por la que transcurre el industrialismo puede caracterizarse como comprendida dentro de una sociedad que no está asegurada, ni puede estarlo, porque los peligros que acechan son incuantificables, incontrolables, indeterminables e inatribuibles. Todo ello lleva a afirmar que todas las sociedades, en la medida que se van acercando a un alto nivel de industrialización, van cayendo por la misma pendiente del riesgo incontrolable(29).

La transición de una sociedad industrial a una sociedad del riesgo va mostrando cómo, en la actualidad, dejamos de preocuparnos con exclusividad de lo que la naturaleza puede hacer con nosotros, desplazando nuestra atención de una manera prioritaria hacia lo que nosotros podemos hacer con ella, de modo tal que “[m]ientras que el concepto de la sociedad industrial clásica descansa en la contraposición de naturaleza y sociedad, el concepto de la sociedad del riesgo parte de la naturaleza integrada socialmente”(30).

Todo ello viene de la mano con la proliferación descontrolada de fuentes de potenciales riesgos que, merced a su virtual peligrosidad, comienzan a reclamar la penetración del derecho penal en sectores en los que, de antaño, este segmento del ordenamiento jurídico se hallaba marginado.

La inclusión no obedece, en su esencia, a veleidades estatales, sino a que efectivamente afloran nuevos intereses por tutelar, intereses propios de una sociedad post-industrial. Vemos así cómo el medio ambiente(31), el patrimonio histórico y el consumidor, entre otros tantos, resultan ser algunos de los intereses que la tecnología y la complejidad que arrastra nuestra presente sociedad dieron evidentes muestras de la vulnerable situación en la que se encontraban y de su inexcusable contemplación penal(32).

Así mismo, el desarrollo económico ha originado que el derecho penal termine por inmiscuirse en áreas que antes para él le eran desconocidas en absoluto, como el mercado de valores, los derechos de los accionistas o las subvenciones públicas(33), o incluso, llegando a la protección de los sentimientos humanitarios(34), orientada a la protección de animales contra los tratos crueles. Se trata, por cierto, de una cuestión altamente compleja en la que convergen consideraciones no solo referidas a la disyuntiva por optar entre un tratamiento jurídico-administrativo o jurídico-penal de este tema, sino también a diseños estructurales genéricos de las funciones del Estado actual. De allí que resulte no ser dudosa una aceptación a rajatabla de la advertencia proveniente de algunos sectores(35), para los cuales la irresponsabilidad organizada derivada de la actual sociedad del riesgo no debe pasar necesariamente por el campo de batalla del derecho penal.

Se demanda además la transparencia de los mercados y de los otros sectores productores de riesgos. Un claro sustituto en este sentido se incorporaría con la gestión de estos peligros mediante órganos de auto-obligación y de auto-control por la vía de la ampliación del derecho a la información y a un control de los aseguradores del riesgo.

Del mismo modo que el moderno derecho penal incluye dentro de su catálogo delictivo nuevos bienes jurídicos, el fenómeno de la globalización obliga a un necesario desdoblamiento de dichos objetos de tutela, no ya vinculados a intereses pertenecientes a un concreto Estado. También se vincula a un conglomerado de países que, o bien por hallarse integrados político-económicamente o bien por su posición geográfica, merecen de una tutela jurídico-penal específica. La coexistencia de bienes jurídicos nacionales y de bienes jurídicos internacionales o regionales marca una clara directriz en el alcance del derecho penal a otras órbitas nuevas. Los delitos de terrorismo, tráfico de drogas, armas y niños, el genocidio, así como la contaminación medio-ambiental, son temas que ya no le interesan solamente a un país o a un grupo reducido de ellos, sino que, por el contrario, desembocan en un reclamo internacional sumamente vasto.

La internacionalización del derecho penal se refleja, en igual sentido, en materia jurisdiccional, donde la institucionalización de la Corte Penal Internacional y —fruto de las recientes pretendidas extradiciones de militares argentinos implicados en los actos de terrorismo de Estado de la última dictadura militar— las tentativas por el ejercicio de una jurisdicción universalmente concebida, van dando sus primeros pasos hacia la reducción de las coberturas de impunidad con la que ciertos personajes contaban en sus Estados. Pero ante todo, las nuevas instancias legislativas con competencia penal en el marco de los procesos de integración, ponen seriamente en contrapunto la teoría de las fuentes del derecho penal, diseminándose las órbitas con competencia legislativa, pareciendo ser —según opina Prieto Sanchís— un viaje de regreso a la Edad Media y a su pluralismo normativo(36).

Un desafío mayor plantea aún en este ámbito la discusión atinente a la “supranacionalidad del derecho penal” y la “supraculturalidad” del mismo. Aquí la búsqueda por superar el análisis de los elementos superficiales que conduzcan a la posibilidad de hablar de una uniformidad de la ciencia del derecho penal en una dimensión supranacional, permite encontrar entre los tratadistas diversas propuestas(37), sin perjuicio de lo cual no intentaremos abordar el tema aquí.

1.4. Punitivismo y derecho penal del enemigo.

Difícilmente puede obtenerse un cabal panorama de las características del derecho penal de nuestros días si obviamos las referencias al punitivismo y, en concreto, al derecho penal del enemigo(38). Más aún cuando las primeras referencias al tema aparecían como propuestas osadas y con escasos pronósticos de vigencia. Con el correr de los años, las diferentes legislaciones europeas y latinoamericanas fueron poniéndose a tono con esta nueva manera de concebir el derecho penal: no solo como el arsenal de garantías del delincuente ante la injerencia del ius puniendi, sino también como un instrumento de lucha contra aquellos sujetos que vulneran más crasamente las pautas básicas de la convivencia social y que los colocan de espalda a la sociedad.

Al ser este un derecho penal puesto en guerra contra aquel que ha buscado poner en tela de juicio la vigencia misma del contrato social, el derecho al responder, sin llegar a desconocer su carácter de persona(39), solamente está dispuesto a conceder mínimas garantías en el proceso de aplicación de una pena. El punitivismo muestra la tendencia actual del común denominador de las legislaciones que tienden a robustecerse para afrontar el “mito”(40) del aumento de la delincuencia, vía el endurecimiento de la reacción jurídico-penal, implicando ello además del aumento de las penas conminadas para los delitos, el olvido o la sensible flexibilización de garantías constitucionalmente reconocidas.

Todos los atisbos grandilocuentes de solución que brindan los Estados, lo hacen en un entorno en el que los saltos tecnológicos colocaron a la ciudadanía, en no pocos aspectos, al margen de su posibilidad de control. La existencia de riesgos “objetivos” que se plasman en la sociedad, son acompañados por una gran sensibilidad social respecto del delito, que la incita a solidarizarse con la víctima(41) y a experimentar una permanente sensación de inseguridad(42). Así, se afirma que “nos encontramos en el reino del proceder legislativo declarativo-formal, cuya pretensión fundamental es la de plasmar en la norma legal del modo más fiel y contundente posible el estado actual de las opiniones colectivas sobre una determinada realidad social conflictiva, y que está ayuno de cualquier consideración sobre la medida en que la norma en cuestión puede colaborar a la solución del problema”(43).

No cabe dudar sobre el rol que cumplen como generadores de esta sensación de inseguridad los medios de comunicación(44). La inclinación por sobredimensionar irresponsablemente la gravedad de los hechos delictivos para generar un mayor impacto en la comunidad y ampliar de este modo sus arcas —agregada a los cuestionamientos reposados sobre las fuentes de información—, logra que el temor entre los interactuantes sociales se propague y adhiera con absoluta firmeza(45). Con todo, tampoco podría juzgarse como desatinado creer que la creciente sensación de inseguridad tiene mucho que ver con el flujo informativo existente, por el hecho de que no necesariamente a mayor conocimiento existe mayor certeza. Podría incluso decirse que crece la incertidumbre al constatar la existencia de mayores cuestiones irresueltas(46).

La influencia de los medios de comunicación en la opinión pública es vital, en la que también se distinguen dos ostensibles demostraciones que, por ser contradictorias —como prima facie parecen serlo—, no escapan a altas dosis de irracionalidad. Se reclama, por una parte, el castigo efectivo de un determinado sector social de delincuentes —genocidas, secuestradores, delincuentes económicos—, aunque por otro lado, se oponen ácidamente a la respuesta criminalizante de las agencias penales por la rudeza y violencia de su reacción ante otros tipos de delincuentes. Ello desde luego que moviliza a la opinión pública, la que hace presente su reclamo pro seguridad hasta el hartazgo, generando lo que con razón afirma Ragués aludiendo a que “la seguridad podría haber dejado de ser un bien jurídico referencial para convertirse en un bien jurídico en sí mismo”(47).

Este reclamo de la ciudadanía por mayor seguridad ha hecho germinar una mayor participación de esta en las políticas del Estado en materia delictiva, quedando ello reflejado en las reformas penales de algunos Estados. Dichas reformas, sin embargo, solo buscaron acallar a la población sin soluciones serias al problema, y se vieron percudidas de los tonos vindicativos de tales reclamos. Así se reclama más violencia contra los más violentos.

Sirva si no de ejemplo el contexto en el que aparece la tan cuestionada ley californiana del Three Strikes and you´re out, emanada de un proyecto de ley elaborado por un familiar de una víctima de delitos sexuales. La mentada ley fue redactada por un fotógrafo, padre de una de las víctimas de un homicidio y miembro de un grupo de víctimas, según la cual tras la comisión de un segundo delito cualquiera, conlleva una duplicación de la pena que para el mismo se prevé, sin exigir que los delitos sean violentos, sino que basta que sean graves. Mientras que de perpetrarse un tercer delito cualquiera, una persona ha de ser obligatoriamente condenada a una pena efectiva de 25 años de reclusión perpetua(48).

Más actualmente, Argentina ha sido escenario de una situación similar. El padre de una de las víctimas de los secuestros seguidos de muerte elevó al Congreso argentino una lista de propuestas para combatir esta delincuencia y que comprendían un aumento en las penas para el porte ilegal de armas, restricción de la libertad condicional, etc.(49). Como no podía ser de otra manera, el gobierno, en coincidencia con lo sucedido en el antecedente californiano, propulsó su tratamiento y aprobación, todo sea por mantener a los votantes “tranquilos”, sin que pasara por una meditada consulta a especialistas del tema que intentaran aportar algo de racionalidad al debate.

Ello se comprueba con solo poner de relieve que del petitorio que Blumberg entregó al Congreso de la Nación el pasado 1º de abril del 2004, de las siete propuestas allí contenidas, solo una no fue convertida en ley. Mediante Ley Nº 25982 se modifican los artículos 14, 15 y 16 del Código Penal argentino, por la cual se eleva el tiempo de cumplimiento efectivo de la condena perpetua —de 20 a 35 años— requerido para conceder la libertad condicional a quienes se hallen en cumplimiento de una pena de reclusión o prisión; del mismo modo que se deniega su concesión respecto de algunos delitos —arts. 80 inc. 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo—, además de negarla —como ya lo hacía con anterioridad— para los casos de reincidencia.

De igual manera se establece reclusión o prisión perpetua para las violaciones seguidas de la muerte de la víctima (Ley Nº 25893), lo cual también viene acompañado de un aumento en las penas para los robos perpetrados con armas de fuego, y para los secuestros extorsivos seguidos de la muerte de la víctima. En otra modificación de importante repercusión, se eleva a 50 años de reclusión o presión el límite máximo para el cálculo de la pena del concurso real. Además, el apoyo político con el que estas reformas contaron, mostró a las claras que el recrudecimiento de la legislación penal no es exclusiva propiedad de los grupos políticos tradicionalmente concebidos como de derecha y que además contaron con un fuerte apoyo popular(50).

Todo este movimiento dirigido a endurecer la legislación penal, en los últimos años ha sido denominado —especialmente respecto de los delitos más graves— como derecho penal del enemigo. Las primeras referencias a este tema pueden ser encontradas en un trabajo de Jakobs del año 1985(51), en el que advertía de qué manera la consideración del sujeto como ciudadano o como enemigo podía quedar reflejada en la anticipación de la tutela penal a los estadios previos. Pero es seguramente en los últimos años cuando el tema del derecho penal del enemigo aparece en Jakobs con un delineamiento mucho más claro, dando un soporte iusfilosófico refinado —recurriendo especialmente a Hobbes y a Kant—(52).

Se detiene, ahora sí, en las consecuencias directas que depara esta nueva visión de nuestra disciplina y con lo que, al fin y al cabo, intenta dar cobertura jurídica a reacciones estatales que prima facie son vistas como meras vías de hecho. Por todo ello es que afirma que “[q]uien quiera ser tratado como persona, debe dar también una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como tal. Si esta garantía no se da o incluso es denegada de forma expresa, el derecho penal pasa de ser la reacción de la sociedad frente al hecho de uno de sus miembros a convertirse en una reacción frente a un enemigo. Esto no significa que esté todo permitido, incluso una acción sin medida. Al contrario, al enemigo se le reconoce una personalidad potencial, de tal manera que en una lucha no puede superarse el límite de lo necesario”(53).

Del mismo modo, esta carencia de aseguramiento cognitivo quedará materializada en un comportamiento no incidental de un individuo o bien en su ocupación profesional o su vinculación a una organización determinada, con lo que mostraría el abandono de manera presuntamente duradera del derecho, y de allí su consideración como enemigo(54).

Así mismo es en España, Silva(55), quien, no sin algunas reservas, ve posible la presencia de un derecho penal de penas privativas de libertad generalizado y con una flexibilización profunda de las garantías materiales y procesales(56), en casos de delincuencia sexual violenta, terrorismo, tráfico de drogas, etc.

El rechazo que la mayoría de la doctrina evidenció ante estos planteamientos(57), sin embargo, solo logró ocultar malamente una realidad legislativa y judicial que cada vez asumía de un modo más o menos expreso la vigencia de esta fenomenología(58). Esto es también muy claro en la realidad latinoamericana(59), en donde incluso no se identifica con exclusividad la presencia de este derecho penal del enemigo con los delitos de terrorismo sino que, dadas las condiciones particulares del entorno, acecha también contra delitos de lesa humanidad cometidos durante las últimas dictaduras militares y, especialmente en Argentina —como ya se ha visto—, contra los secuestros que cada vez son más frecuentes y con desenlaces cada vez más violentos.

La primera temática que demuestra a las claras una legislación cada vez más proclive a este endurecimiento lo ejemplifica la actual legislación argentina del pasado año 2004 y que hemos analizado más arriba. El pretexto fue la lamentable frecuencia con que se producían secuestros, muchos de los cuales no quedaban en ello, sino que acababan con la muerte de los secuestrados aun luego de que las peticiones extorsivas eran satisfechas.

Pero uno de los ámbitos de vanguardia del derecho penal del enemigo en Latinoamérica se hace presente en la persecución de los delitos de lesa humanidad cometidos durante las últimas dictaduras militares, fruto de actos de terrorismo de Estado; lo cual se plasma ante todo en el ámbito jurisdiccional. Bajo el manto de la protección de los derechos humanos, se practica el derecho penal como medio de combate contra genocidas, en un contexto de discusión en el que abundan eufemismos, y las garantías brillan por su ausencia.

Una muestra de lo así expresado es el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación —Argentina— en el caso Arancibia Clavel(60), por el cual se aplica retroactivamente la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad a un delito de asociación ilícita que ya se hallaba prescrito. Resulta sorprendente cómo los argumentos de la mayoría de la Corte defienden la aplicación retroactiva de una ley penal desfavorable y vulneran la garantía de ley que exige el principio de legalidad, incorporando como fuente del derecho penal la costumbre internacional in malam partem.

Se halla subyacente en la sentencia la idea de la existencia de un orden paralelo al verdaderamente vigente, del cual emanan pautas que debían haber sido conocidas por el sujeto, de manera tal que la cognoscibilidad de la ley —exigida por la garantía de ley— no sería cercenada(61). El propio Jakobs(62), en expresa referencia a las flagrantes vulneraciones de derechos humanos, opina que su castigo se hallaba justificado en una distinción entre ordenamientos reales y ordenamientos latentes.

Para que estos dos órdenes no colisionen con el principio nulla poena, debe partirse de una nueva relectura del mismo, orientado a los fines de la pena, y que obligue a interpretar que aquello que es anterior al hecho, es el comportamiento contrario al ordenamiento en funcionamiento, que sería el ordenamiento realmente existente. Ello distinguiría entre lo que significa la pena en el Estado —como restablecimiento del orden existente que el sujeto desestabiliza— y la pena en el estado de naturaleza, en el cual la pena es solo un medio de coerción contra quien no comparte un orden deseado por la mayoría(63).

De este modo se arrasa con las garantías constitucionales, so pretexto de la defensa de derechos humanos, presentando la triste paradoja de vulnerar esos derechos en nombre de ellos mismos(64).

Estos acontecimientos permiten extraer como conclusión que el derecho penal en ciertos ámbitos y contra determinada delincuencia no está dispuesto a ceder. Al contrario, destinará todo su instrumental para sobreponerse —aun a cualquier costo— ante estos hechos. De modo que este derecho penal del enemigo, este derecho penal puesto en guerra, establecerá que “para los que quebranten la ley, para los enemigos del Estado y la comunidad solo hay, tanto en la determinación concreta de la pena, como en la ejecución o cumplimiento de la misma, una cosa: enérgica severidad y aniquilación total y exitosa”(65). Sin perjuicio de lo cual, y como opina Hassemer(66), pueda decirse que dicha actitud frente al delito y a la violencia resulta claramente anacrónica al remitir a una época premoderna de la filosofía del derecho penal según la cual se concebía al delincuente como un extraño, al cual había que extirpar.

Todo ello tiene materializaciones muy concretas no solo en la flexibilización de las garantías materiales, sino también procesales, en especial en lo que respecta a los medios implementados en la obtención de la prueba y en los plazos de la prisión preventiva. Sin embargo, donde mayores connotaciones posee es en el resurgimiento de un instituto propio del positivismo criminológico de von Liszt, que parecía extinto —al menos en Europa— hace unos años, pero que con el auge de la criminalidad sexual violenta parece haber recobrado un rumbo insospechado. Aquí aludimos a la inocuización(67), la cual recobra en la actualidad vigencia en la legislación norteamericana y alemana en materia de delincuencia sexual violenta y abandonando una inicial orientación terapéutica(68).

2. La bagatelización del derecho penal: otra secuela expansiva.

La aparición de intereses propios por tutelar de la sociedad post-industrial, el reforzamiento de la injerencia punitiva e internacionalización del derecho penal y el derecho penal del enemigo, seguramente son aspectos que en mayor medida han sido resaltados por la generalidad de los tratadistas a la hora de pretender delinear algunas de las proyecciones de la moderna política criminal.

Allende tales enfoques, pretenderemos en lo que sigue, detener nuestro análisis en el serio problema de la bagatelización del derecho penal. Al no tener tal fenómeno tan simbólicas resonancias en la sociedad pareciera no advertirse, en la gran mayoría de situaciones, las enormes dificultades insertas en la dinámica de todo el sistema de justicia penal de un Estado. Ello, por tanto, termina por comprometer y condicionar la actividad legislativa-penal y, ante todo, al proceso penal, el cual pareciera ser la parte más perdidosa en esta contienda que se traba entre la manipulación política de esta rama del derecho y el principio de ultima ratio(69).

A continuación comenzaremos por el abordaje de lo que nosotros vemos como un cambio valorativo al momento de legislar en materia criminal —in dubio contra infractorem legis— y por las consecuencias que se derivan de la inflación del derecho penal con relación a los tipos de la parte especial del código penal, tanto que puedan cobrar vida en el actual contexto, como los que se hallaban ya contemplados. Continuando por analizar cómo esta sobrecarga de delitos de escasa criminalidad entorpece y pone seriamente en duda la vigencia del proceso penal, y qué papel juegan ante ello los actos de reparación y los procedimientos abreviados.

2.1. Cambio de valoraciones políticocriminales: la máxima “in dubio contra infractorem legis”.

Sobre el punto se refleja la influencia que el trascendental simbolismo del derecho penal tiene en la ciudadanía. Siendo una de las características de la sociedad actual la de configurarse como una sociedad de riesgo en la que como tal y debido a la proliferación de nuevos riesgos y de dificultosas vías para contenerlos, la sociedad en su conjunto se halla terriblemente sensibilizada ante toda manifestación portadora de riesgo(70).

La sociedad reclama seguridad, y se hace clara la demanda más reiterada durante los últimos años por la ciudadanía de los más diversos países. Pero es ante estos reclamos que el Estado evidencia sus dificultades para atenderlos. Sus respuestas se alienan de la realidad, creyendo ver al derecho penal como panacea de todos los males sociales, seguramente emparentado a su innegable valor simbólico. Crea la quimérica imagen de un Estado eficaz, preocupado en atender los reclamos más acuciantes de la población(71).

Visto de este modo, el derecho penal pasa a ser, ciertamente, una eficaz herramienta demagógica, que alimenta la idea de una política, más asociada a la idea de improvisación populista que como el arte de darse un gobierno(72). Aparte de ello, sus beneficios son aún evidentes en el campo económico, debido a que resulta mucho menos costoso dictar nuevas leyes que se encarguen del resguardo de los derechos individuales, que invertir en atacar las causas, ya que como señala Herzog(73), es siempre más económico crear el delito ecológico que subvencionar a las empresas para que adquieran el equipamiento no contaminante.

Sin perjuicio de mayores precisiones sobre el punto, estas explicaciones tienen una evidente ligazón con el problema ya analizado del punitivismo. Se advierte allí cómo el razonamiento a seguir viene dirigido a aumentar las escalas penales o a alcanzar fines inocuizadores con la pena para intentar desalentar comisiones delictivas violentas. El razonamiento sería: endurecimiento de pena, igual a una mayor motivación de acatar el mandato de la norma; que lejos de estar emparentado con una concepción deóntica de la norma, alcanza a concebirse como un enunciado descriptivo ordinario, ya que la norma “no implica ninguna apelación de deber a la libertad del destinatario: se limita a ponerle un precio a la acción que haga de esta algo poco atractivo. En otras palabras, informa al destinatario de lo que, previsiblemente, sucederá si realiza el supuesto de hecho descrito en la ley”(74).

Empero, este razonamiento no puede relacionarse exclusivamente con ello, porque, desde luego, la incidencia del mismo alberga una inmediata conexión con el problema de la bagatelización y del simbolismo, haciéndose extensivo a conductas que en principio debieran encontrar tratamiento en órbitas más cercanas al derecho administrativo sancionador o al derecho civil o mercantil.

A lo antedicho puede agregarse que algunas otras causas han de hallarse en la anticipación cada vez más pronunciada de la intervención penal, trayendo en sí mismo la incriminación de hechos insignificantes pero cuya represión se torna irrenunciable dada la tardía e ineficaz tutela pre jurídica-penal(75). Se agrega, por otro lado, que en el ámbito legislativo, las leyes comportan dificultades de carácter técnico para diseñar tipos penales correctamente determinados, de allí que “las normas presentan un alcance casi omnicomprensivo capaz de castigar tanto los hechos realmente graves como aquellos que son pura bagatela”(76).

Por esta senda puede explicarse el porqué de la elevación indiscriminada de comportamientos a categoría delictiva y el mantenimiento en el campo penal de conductas reprobadas socialmente pero insignificantes jurídico-penalmente valoradas.

El legislador, al tiempo de atender los pedidos de seguridad de la sociedad, tutelando ciertos intereses y reprimiendo conductas determinadas pareciera, atento a las razones dadas, darle el tratamiento legislativo más severo, criminalizando comportamientos por más leves que ellos sean. Todo ello siempre en atención a ver en la represión penal un modelo que puede motivar más firmemente comportamientos acordes a derecho y no representar para los gobiernos erogaciones mayores de sus arcas y de su ingenio. En otro sentido, parece vaticinarse un mayor control del derecho penal respecto de aquellos delitos más cotidianos y del derecho penal nuclear en tanto continúe el debilitamiento de los mecanismos informales de control social, ocasionados, en opinión del propio Kuhlen, por la concentración de la población en grandes ciudades, el individualismo, el anonimato, el debilitamiento de los deberes más tradicionales, entre muchos otros factores(77).

No solo que con esto se desconoce el principio de ultima ratio y todas las demás garantías que con él vienen acopladas, sino que también se transgrede el principio pro libertate, que encarna a todo el sistema jurídico. Prodúcese así un plausible trastrocamiento de las valoraciones que orientan la tarea del legislador.

Del mismo modo que el modelo de Estado liberal ofrece como baremo insoslayable el in dubio pro reo, que ya aparecía normativizado en el Klagspiegel(78), y el in dubio pro libertate, el estado actual de cosas parece mostrar algo bien diferente. Aquí el legislador, al momento de dudar acerca de qué tratamiento legislativo servirse para desalentar comportamientos ético-socialmente disvaliosos, en lugar de dar un tratamiento acorde a su relevancia, opta por la consideración más severa, reconduciendo su tratamiento al derecho penal(79).

El legislador, al momento de dictar una norma general de conducta, parece operar de dos maneras distintas ante los casos. Por una parte, puede operar a posteriori cuando se trate de hechos que ya hayan tenido lugar y que se hallaban huérfanos de tratamiento jurídico, por lo que mediante ley se le asigna una consecuencia jurídica a estos hechos, y se evita el vacío de punibilidad anteriormente existente. Por otro lado, puede hacerlo ya a priori, cuando los hechos que se pretenden regular con la ley todavía no han tenido lugar, pero que por su proximidad con otros hechos regulados o por su directa posibilidad de que se lleven a cabo, el legislador opta por dar cobertura jurídica a estos hechos representados.

Respecto de la primera operatoria, es evidente que el legislador parte en su razonamiento de la consideración de desviaciones que ya se hallan materializadas. Pese a todo, creemos también que sucede lo mismo para los casos en los cuales el legislador interviene a priori, en tanto y en cuanto, para regular los nuevos hechos se parte de la representación de una hipotética perpetración de los hechos disvaliosos que pretenden sancionarse. Al tratarse en este campo la génesis legislativa del material normativo referido a derecho penal, derecho administrativo sancionador o del derecho delictual civil, el legislador, por tanto, parte en esta abstracción de la consideración de comportamientos desviados, esto es, de comportamientos ético-socialmente disvaliosos.

Además, al no buscarse, con la regulación jurídica en estos tramos del control social, la institución de formalidades bajo las cuales debe realizarse un hecho, sino el establecer condiciones bajo las cuales se asigna una sanción a los mismos, es obvio que se parta en esta representación de conductas que van a infringir la norma que se halla en pleno proceso de elaboración.

Parece el legislador, de este modo, plegarse a una máxima valorativa que orientará su actuar: in dubio contra infractorem legis. Con esta máxima interpretativa parece el legislador orientar sus valoraciones y ante la duda sobre qué consecuencias ligar a un hecho, elige la injerencia más aguda sobre los derechos del ciudadano. En síntesis, ante esta duda planteada en el ámbito legislativo, la decisión se toma contra quien sea el futuro infractor de la ley y el eventual atacante del derecho. La máxima in dubio contra infractorem legis, así entendida, sería la contracara del in dubio pro libertate.

Dicha interpretación ante la duda es inaceptable, no siendo válida la objeción de que es difuso el límite entre insignificancia y la significancia jurídica-penal porque “las zonas grises nunca son pretexto que legitime la extensión del poder punitivo a todos los casos”(80).

Con todo, el in dubio contra infractorem legis viene a reforzar y a ser un ejemplo más de las embestidas que cotidianamente sufre el principio de extrema ratio, que so pretexto de contener a la sociedad frente a las desviaciones, adopta una actitud que viene a tergiversar todo un complejo teórico que aspira a limitar la injerencia estatal en el ejercicio del poder punitivo.

Las demás disciplinas que anteceden a la tutela penal en el camino hacia la neutralización del conflicto no logran solucionarlo ni, menos aún, desalentar la perpetración de conductas desvaloradas por la sociedad. En vista de lo anterior, y sin resultarles un inconveniente su escasa gravedad, saltan los filtros de que se sirve el Derecho para su solución, y así apelan directamente al derecho penal. Se cree —erróneamente— que, por ser la última instancia de intervención jurídica, el conflicto se subsana simplemente por ello(81).

Es evidente que el derecho penal tiene una inocultable vocación preventiva orientada a pacificar la sociedad, pero tal vocación no debe confundirse con su infalibilidad como pacificador, entendiendo ello como el solucionar todos los bretes sociales(82). De allí que a la intervención del derecho penal en el último tramo del camino hacia la neutralización del conflicto —en donde otras ramas del Derecho no alcanzaron tal cometido— no pueda exigírsele inexorablemente la solución de todos los conflictos residuales que no pudieron ser resueltos en otros segmentos.

Aunque cueste admitirlo, tales casos en que los fines preventivos y pacificadores del derecho —como unidad— se frustran, son casos que deben ingresar en la cuenta deudora de toda pretensión de una organización social, siendo ello una inevitable falencia e imperfección de organización semejante(83). De allí que creamos que no resulta conveniente derivar que el derecho penal deba cargar sobre su espalda el resolver los innumerables problemas que plantea la sociedad del riesgo y que sobrepasan su misión, debido a lo que, a fin de cuentas, le traería consecuencias contraproducentes(84).

En aclaración de lo reseñado anteriormente, sería una utopía erigir el ordenamiento jurídico como el agente que sujete todas las desviaciones sociales. Ello se debe a que existe una fracción residual de conflictos que ni el mismo derecho penal, como último muro de contención, puede solucionar. Esta franja residual, y que ni el mismo Estado puede resolver, sin que se le denuncie de incurrir en excesos y arbitrariedades, debe entenderse como una falla sistémica de toda ordenación social. En este punto, el Estado, en lugar de transgredir esta barrera —tras la cual solo se admiten vías de hecho—, debería potenciar sus esfuerzos para encontrar soluciones en otro campo —también dentro del perímetro del Estado de derecho— y no debería recargarse de funciones y finalidades extrapenales.

2.2. Acerca de la inflación de tipos.

Guardando una íntima relación con la pauta valorativa in dubio contra infractorem legis, emerge una serie de fenómenos que comprometen tanto a la bagatelización del derecho penal, como al acrecentamiento de su tutela a intereses propios de la sociedad post-industrial. Ambos fenómenos tienen como génesis común a la inflación del derecho penal, pero que se plasma en dos dimensiones diferentes de esta hipertrofia: una estrictamente relacionada a los casos de bagatela y otra más ligada a lo que se entiende por derecho penal moderno.

Por nuestra parte, advertimos de la aparición de dos especies de tipos diferentes, que encuentran en la expansión del derecho penal su cuna. El solo hecho de reposar nuestro análisis sobre los profundos cambios estructurales que hoy vive la sociedad del siglo XXI —los cuales moldean una sociedad muy diferente a la decimonónica en la que nacen los primeros atisbos de un modelo liberal de derecho penal— puede describir cómo las necesidades de tutela y los bienes objeto de la misma han mutado con el tiempo, de modo que se hace necesaria su ampliación a nuevos intereses.

Empero, ello no quita el correlativo acortamiento en ciertas materias que no son juzgadas con la misma severidad de antaño dentro del horizonte valorativo de las colectividades actuales. Lo que en algún sentido podría ser juzgado como contradictorio(85), por mostrarse un avance del derecho penal respecto de intereses nuevos y una retirada simultánea de la criminalización de conductas, se explica a partir de dicho cambio de valores en la sociedad actual.

Consideramos importante distinguir lo que hemos dado en llamar “tipos inflados ab initio” y “tipos devenidos inflados”. Por tanto, se pretende describir la incidencia que tiene el fenómeno inflacionario en los tipos.

Respecto a los “tipos inflados ab initio”, se hace una referencia obligada a aquellos tipos que son fruto directo de la configuración de la moderna sociedad, en la que la aparición de nuevos intereses, el desarrollo económico y las nuevas tecnologías son orientadores de una intensa producción normativa.

Esta señalada modernización del derecho penal se define a partir de una esfumación del concepto de bien jurídico y en el que las demás garantías constitucionales tienden a ceder ante la injerencia penal. Justamente, la ciencia jurídico-penal del siglo XXI, que procura el control, prevención y gestión de riesgos, se encarna en un derecho penal del riesgo, que se vale de delitos de peligro abstracto primariamente, para alcanzar dichos fines(86).

En esta área es donde se explica la aparición en los códigos penales y en leyes especiales de delitos ecológicos y económicos o tributarios, gozando los bienes jurídicos que resguardan tal legislación de una extendida interpretación. Por ejemplo, en materia medio ambiental se abarca incluso al patrimonio histórico y en caso de delitos económicos, alcanza a las subvenciones públicas y al mercado de valores. La necesidad de tutela de tales intereses genera indefectiblemente el nacimiento de los “tipos inflados ab initio”, que son resultado inmediato de esta dimensión de expansión jurídico-penal, que por no ser nocivos per se, no se deriva de ello que no deba replantearse globalmente su inclusión en la legislación penal, en atención a los cuestionamientos de ultima ratio y lesividad.

Cabría así sintetizar diciendo que son casos de tutela de nuevas funciones o bienes jurídicos, como una secuela inmediata de la inflación del derecho penal; es decir, de pasar de una situación en la que estos intereses posmodernos no eran valorados jurídico-penalmente como merecedores de salvaguarda, se llega a que su incorporación al horizonte jurídico-penal surja como una cuestión evidente con motivo del cambio de valoraciones de nuestro tiempo.

Pese a ello y a los altos beneficios que de su incorporación se derivan, un gran número de estos casos aparece en los códigos penales más como efecto de una trasgresión del principio de subsidiaridad, que como un necesario rol que debe arrogarse el Estado. La necesidad constitucional de movilizar la operatoria del poder punitivo solo de modo subsidiario, parecería mostrar que un más adecuado tratamiento sería relegando parte de la protección de estos bienes a otras disciplinas preventivas, especialmente, al derecho administrativo sancionador.

La segunda especie de tipos la hemos bautizado como “devenidos inflados”. Aquí los cambios valorativos derivados de una nueva ordenación social llevan a que hechos que antes eran considerados como merecedores de atención punitiva contemporáneamente son irrelevantes jurídico-penalmente hablando. Pero pese a este cambio valorativo, que desembocaría en una retirada del derecho penal de estos sectores, su tipificación se mantiene quedando dichos tipos afectados por la inflación penal, ora protegiendo un bien cuya tutela es innecesaria e incluyendo el propio tipo supuestos irrelevantes. Sírvanos para explicarlo los ejemplos que suministra el Código Penal argentino en su 2º libro, a saber: capítulo I, título IV —Delitos contra el estado civil-matrimonios ilegales—; artículo 161 —delitos contra la libertad de prensa—, algunas modalidades comisivas del hurto simple, etc.

Válganos de ejemplo el título IV del Código Penal, cuyo bien jurídico protegido es el estado civil, entendido como el “conjunto de datos que, como la fecha y lugar de nacimiento, la filiación, el sexo, el nombre y apellido y la nacionalidad, las individualizan en la sociedad”(87). Este título del Código Penal argentino, reprime la conducta de las personas que contrajeran ilegalmente —en oposición a las exigencias del derecho de familia— matrimonio o lo simularen, y al oficial público que autorizare un matrimonio ilegal.

Con lo anterior, solo se observa que la intromisión jurídico-penal en este ámbito se muestra exagerada como corolario de las valoraciones vertidas sobre la familia y el estado en general de las personas, en el que un fuerte sector de la doctrina se opone a una postura paternalista del Estado que se inmiscuye en cuestiones que se hallan al margen de sus facultades. Así mismo, no es menos contundente la situación actual del derecho de familia. Pese a haber sido desde siempre la rama del derecho privado con mayores referencias al orden público, desde hace cerca de cincuenta años se procura devolver gran parte de los conflictos suscitados en este ámbito —y especialmente en referencia al divorcio y a la separación personal— a la familia en sí.

Dicho de otro modo, es manifiesta la tendencia a que el Estado abandone su interés por indagar, por ejemplo, las causales que llevaron a los cónyuges a tomar la decisión de disolver el vínculo, o bien de separarse personalmente, priorizando —como de hecho puede observarse en su difundida utilización práctica— causales meramente objetivas(88), sin entrar a investigar la culpa o no de los cónyuges. Así se demuestra cómo no deberían juzgarse —si se pretende mantener coherencia— los comportamientos tan disvaliosos ético-socialmente tipificados, por lo que se podría dejar relegado al derecho de familia la protección de los mismos, o bien a una vía administrativa.

Lo mismo sirve para cuáles hayan de ser las razones político-criminales que solventan la despenalización del impedimento u obstrucción de contacto de los padres no convivientes con sus hijos menores (L. 24.270, arts. 1º y 2º). En esta, la tendencia jurídico-familiar a solucionar las diferencias familiares en un ámbito más cercano a dicho núcleo evita que los enfrentamientos se ventilen en un procedimiento con los gravámenes simbólicos de un procedimiento penal y que solo ahondaría la desestabilización de vínculos del grupo.

Frente a estos casos, creemos que conducirnos por el sendero del respeto a los principios de lesividad, fragmentariedad y ultima ratio, aportaría las soluciones que se precisan con urgencia. Se propone aquí una masiva descriminalización de gran parte de estos tipos devenidos inflados(89), porque su existencia no obedece a exigencia social alguna. Merece una salvedad, lo que sucede con algunas modalidades comisivas del hurto simple, que pese a no representar un grave atentado contra el patrimonio, aun por su escasa criminalidad merece mantenerse dentro del ejido de lo penalmente prohibido, principalmente por las importantes cargas simbólicas que despliega el derecho penal.

2.3. La reparación del daño como tercera vía: ¿desnaturalización del derecho penal?

La inclusión de la víctima en el panorama de las ciencias penales obedeció, por esencia, al intento por personalizar los fines transindividuales del derecho penal(90). Ello, sin embargo, trajo necesariamente consigo la privatización del derecho penal —para algunos— o la publicización del derecho indemnizatorio —para otros—(91); pero específicamente, y sin que podamos dudarlo, enturbió la diáfana diferencia que hasta entonces teníamos entre derecho civil y derecho penal. Ya desde las enseñanzas de Binding(92), podíamos encontrar la distinción entre reparación y pena, centrada en la referencia a aquello por lo cual es efectuada la prestación.

En este sentido, en Die Normen und ihre Übertretung, señala que la pena es prestada “al Estado, que cumple un deber en infligir una pena” y “no a favor de un particular”, como sí sucede con la reparación. No solo se entremezclan, con la admisión de actos de reparación en derecho penal, elementos de estas dos ramas del derecho. Además, se introducen algunas otras razones —no por ello menos importantes y graves— que cuestionan específicamente la noción de un derecho penal solventado por el hecho delictivo.

Nos encontramos con que la insistencia por introducir planteos reparatorios propios del derecho civil, en donde la esencia de su fundamento y quantum es dado por el daño —el que muchas veces es más grave que el hecho—, terminaría por desplazar una concepción garantista del derecho penal que encuentra al hecho delictivo y al tipo subjetivo como fundamentadores de la aplicación de la pena(93). Es así también como parece inadvertirse el saber que el delito —a diferencia del ilícito civil— no tiene una estructura dual, sino que, por el contrario, tiene una necesaria referencia a terceros, a la colectividad. Así las cosas, el derecho penal debe conformarse con la satisfacción de la pretensión penal sobre el hecho, relegando la reparación como sanción al derecho delictual civil(94).

En opinión de Roxin(95) y Eser(96), la historia al respecto parece haber acogido una secuencia dialéctica —en términos hegelianos— tras superar la faida privada —próxima al autor y a la víctima— y el contragolpe de un derecho penal estatal —alejado del binomio apuntado—. Se alcanza a observar que muchas de estas propuestas más que proponer el encuentro del punto de equilibrio entre el autor y la víctima, inclina la balanza a favor de esta última, representando altos riesgos para el sistema. La reprivatización del delito traería aparejada la relativización de gran parte de las garantías materiales y formales del imputado, demoliendo los cimientos sobre los que se edificó el clásico derecho penal(97). De la misma manera, este retroceso histórico se hallaría encubierto, en palabras de Hirsch(98), en el retribucionismo subyacente en gran parte de las propuestas pro reparación.

Creemos que el quid de la cuestión gira en torno al principio ultima ratio. Roxin respalda la introducción de una nueva vía de sanciones penales, precisamente, en tal principio, ya que “así como el principio de culpabilidad reclama el segundo carril de la medida, el principio de subsidiaridad suministra la legitimación político-jurídica de la reparación”(99). Sin embargo, justamente vinculándonos al principio de subsidiariedad creemos que la reparación del daño quedaría al margen del sistema de sanciones penales. Parece haber quedado olvidado que el derecho penal, al representar la injerencia más grave del Estado sobre los derechos individuales, solo puede intervenir en el momento en que las otras disciplinas jurídicas hayan fallado y la gravedad del hecho así lo justifique.

Un distorsionado manejo del principio de extrema ratio no puede hacernos desconocer que el derecho penal es solo una parcela —y la última— en la solución del conflicto(100). En esencia, esto es una nueva manifestación de su expansión(101), que al neutralizar el principio de subsidiariedad eleva a categoría delictiva comportamientos de escasas dosis criminales, pretendiendo para tales comportamientos la entrada en juego de la reparación, en su dimensión penal.

Conforme a ello es que vemos en la reparación, como tercera vía de sanciones punitivas, más que un paliativo, un medio idóneo para solucionar el conflicto generado por el delito. De seguro que el intento por incluir a la víctima en el panorama del derecho penal y del derecho procesal penal, obedeció a los fines de humanizar el sistema y evitar la revictimización del ofendido por el delito. Sin embargo, gran parte de los delitos para los que sus sustentadores proponen la alternativa de la reparación —operando como tercera vía—, son comportamientos de muy leve criminalidad y que solo están en el derecho penal como consecuencia del papel patológico que en este sentido desempeña la expansión del mismo. Comportamientos que, un adecuado tratamiento del principio de subsidiariedad, hubiesen dejado descriminalizados, siendo estériles, por ende, gran parte de los debates que circulan alrededor de la relevancia de los actos de reparación.

2.4. Bagatelización del derecho penal y sus connotaciones en el proceso penal.

Cuando se pretende delinear el perímetro de recorrida de las perspectivas actuales de la política criminal, podría pensarse que la discusión se centraría primeramente en reflexiones de estricto carácter político-criminal, pudiendo un análisis completo alcanzarse y autoabastecerse aislado de las referencias rigurosamente jurídico-penales o bien procesal-penales. Quizás, a lo sumo, los enfoques tradicionales incluían escasas referencias a las dicotomías planteadas por la política criminal en el derecho penal. Las alusiones a las implicancias de las dificultades político-criminales que puedan sustanciarse en el proceso penal fueron descuidadas y pasadas por alto mayormente.

Ello viene de la mano de una concepción de la ciencia penal que, en lugar de proponer discusiones interdisciplinarias que interrelacionen la política criminal, el derecho penal y el derecho procesal penal, se procuró potenciar un trabajo aislado de las tres disciplinas. Se saltean de este modo los inconvenientes prácticos que ello desencadenaba y se confluye en una armónica coherencia teórica pero a costa de soslayar la finalidad de atender los problemas forenses.

Gran parte de estos cuestionamientos no guardan mayores problemas, principalmente a partir de la iniciativa de la dogmática jurídico-penal de abrirse a una discusión político-criminal, la cual motiva un complementario trabajo de esta tríada y deja atrás las serias dificultades políticas, académicas y científicas que una operatoria aislada representa para la ciencia penal(102), con la pretensión de superar las tan alarmantes críticas a la folgenlose Dogmatik(103). Desde luego, en ello mucho tiene que ver la obra de Roxin(104), que, con su sistema abierto ha pretendido bosquejar un método orientado hacia sus consecuencias y a ganar en la implementación de la teoría, brindando herramientas teóricas para la solución de casos.

Así se explica cómo es que guardan una íntima vinculación, dado que tanto la ciencia del derecho penal como la procesal penal se nutren de referencias político-criminales para dirigir sus proyecciones hacia sus fines primigenios. Sin embargo, y pese a los manifiestos beneficios que esto le reporta, no por esa razón va a evitar que termine por impregnarse de gran parte de las aporías y contradicciones de la política criminal de las sociedades actuales.

Se hace evidente que no resulta ser disparatada la alusión a los efectos que la bagatelización pueda tener en las riberas del proceso penal, y que, en algún sentido, acaba condicionando la viabilidad de un proceso penal respetuoso de los cánones del Estado social de derecho. A su vez, ello postula una estrecha conexión entre la operatoria de las planificaciones político-criminales para el derecho penal y el derecho procesal penal, dado que los desbordamientos legislativos en el primero terminarían repercutiendo indefectible en el proceso.

Todo esto plantea innegables retos, incluso al proceso penal. La transgresión del principio de ultima ratio, vía inflación de tipos, representa un engrosamiento de materia regulable jurídico-penalmente, pero a su vez, un aditamento a la competencia judicial de los tribunales penales. Este crecimiento del derecho de fondo obliga al proceso a estar a tono con él y a idear vías que puedan evitar la inoperancia del funcionamiento del sistema judicial.

En este marco aparecen algunos intentos del derecho procesal penal para no caer en ineficacia, con la abreviación del juicio público en pos de su simplificación, con la adopción de criterios de oportunidad o con la admisión de actos de reparación. De esta manera se buscaría brindar una respuesta acorde a la inflación del derecho penal material, evitando el congestionamiento judicial, pero a costa de sacrificar garantías procesales fundamentales. Empero, todo ello terminó por ser tan solo un paliativo que más que atender el foco del problema solo lo mitiga y alcanza a disimular la ineficacia del sistema judicial penal, sumando aun la renuncia de las garantías fundamentales(105).

Por tal razón es que Maier(106) considera que en el estado actual de las cosas un derecho penal desbordado en su pretensión por extenderse in infinitum, lleva a que “cada tarea que el derecho penal propone al derecho procesal penal esté condenada al fracaso desde el principio: la actualmente denominada ‘inflación del derecho penal’ se ha transformado en “ineficiencia del procedimiento penal”. Así, el sistema judicial se encuentra con que no consta de los recursos humanos y materiales para hacer frente a este desbordamiento punitivo, por lo que termina por recurrir a opciones legislativas altamente contraproducentes.

Pues bien, como se ve, el contexto de aparición del proceso penal abreviado se encuentra signado por una necesidad estatal de dar respuesta al crecimiento de la oferta punitiva. La expansión del derecho penal inevitablemente transita hacia el congestionamiento del sistema penal donde, sobre todo, aquellos delitos tipificados como fruto del enfrentamiento al principio de subsidiaridad, son los más numerosos, logrando el abarrotamiento de los tribunales y el consiguiente estancamiento e inoperancia del sistema judicial(107).

En este intento y, en especial, en la exaltación del factor tiempo en el proceso es que se recurre a estos mecanismos de abreviación y simplificación del juicio oral. La idea de justicia pareciera no solo estar amarrada a la necesidad de una decisión de fondo ceñida a derecho, sino también en estrecha relación con la menor duración del proceso. Sin embargo, debe advertirse que —y atento a los constantes cuestionamientos a estas modernas modalidades procesales— la intención de acelerar el procedimiento no debe traducirse a partir de la idea de atropellar derechos fundamentales —principio de publicidad, de inmediación, de oralidad, de juez natural, de inocencia y de no declarar contra sí mismo—. Como dice Queralt “una cosa son estas disfunciones u otras parejas, no solo imputables al sistema judicial [...] y otra muy distinta alterar el sistema de garantías, incluso las de la propia víctima, por mor de una pretendida mayor eficacia, menor coste social y mayor nivel de reparación o satisfacción de los que han sufrido la lesión que el delito representa”(108).

Todo este cúmulo de factores fue generando un fuerte rechazo en la mayoría doctrinaria respecto a este tipo de procedimiento, pero que de ningún modo frenaron su proliferada recepción legislativa, avalada por las ventajas prácticas que el juicio abreviado trae consigo. La mayoría de las críticas se dirigieron al retaceo de garantías procesales y materiales que su práctica importa(109). Se arguye, en sentido opuesto, que el juicio penal abreviado no pone en crisis el principio de debido proceso(110), pues las exigencias de acusación, defensa, sentencia (que se encontraría fundada en las pruebas de la etapa investigativa preparatoria y en la confesión de la culpabilidad) y de recursos(111) se hallan reconocidas. Empero, no se repara de qué manera el principio del debido proceso es respetado, ocultando las diferentes realidades que muestra el marco normativo y el de su práctica.

En el campo normativo, las exigencias constitucionales parecen encontrarse respaldadas mediante: a) el sostenimiento de la sentencia sobre pruebas recolectadas en la investigación preliminar, con lo que se tenga plenamente probado el delito y se haga innecesaria su producción en el debate a criterio unánime de los sujetos esenciales(112); b) el beneficio al imputado, quien obtendría una condena reducida que no podría exceder la duración de la pena pedida por el fiscal; c) la confesión del imputado, la cual sería prestada libremente. Incluso, quienes están a favor de esta modalidad procesal vuelven su atención sobre el campo de la operatoria forense y argumentan que el fundamento de la sentencia en la prueba obtenida en la etapa investigativa no haría más que reconocer legislativamente algo que en la práctica se hace comúnmente, incorporando pruebas por su simple lectura en el debate.

Pero es en el plano práctico en donde aparecen los verdaderos cuestionamientos del instituto y que amenazan con destruir su armazón argumentativo, debido a que la realidad normativa acaba siendo torcida en la práctica. Así, el fuerte ahorro de energías y recursos judiciales que representa el juicio abreviado pareciera justificar que el acuerdo entre víctima y autor, con la confesión de la culpabilidad de este último, se preste a presiones por parte del tribunal.

Con todo y a pesar de las críticas, se ha ampliado considerablemente la recepción legislativa de este procedimiento que encuentra algunas reminiscencias —pese a sus diferencias— de la plea bargaining americana(113) y que se encuentra largamente avalada en las estadísticas existentes en torno al número de causas falladas y en la manera como el sistema judicial ha ido descongestionándose(114).

Seguramente, una de las mayores decepciones de la abreviación del proceso penal estriba en que, so pretexto de dar mayores beneficios al imputado respecto al monto de la pena disminuida que recibiría como consecuencia del delito, resulta siendo consecuente de una contraprestación suya. Dicha contraprestación termina siendo relativizadora de las garantías político-criminales que la Constitución le reconoce para la existencia de un debido proceso, quedando instrumentalizado por el Estado para enmendar sus propios problemas y equivocaciones. Se entiende por ello que “en cierta forma se compra a través del reconocimiento de la culpabilidad una considerable reducción de la pena que determina la fiscalía, de manera formal o informal, con el tribunal”(115).

Además existen ciertas dudas en torno a los límites de su ámbito de aplicación, como bien señala Maier(116), con tan solo ver que inicialmente se aplicó a delitos leves para luego ampliarlas discrecionalmente a delitos de mediana criminalidad, con penas privativas de la libertad de hasta 6 años de duración.

De modo que, con todo, vemos en la proliferación de la abreviación del proceso una clara sintomática del derecho penal moderno, que del mismo modo que aumenta el número de comportamientos tipificados en los códigos penales, aumenta las causas para la competencia en lo penal. Aquí el juicio abreviado aparecería para atender a dicho crecimiento y hacer posible que los tribunales puedan resolver el elevadísimo número de causas que llegan a su competencia.

Nos hallamos convencidos de que estos problemas que aquejan las ciencias penales y que plantean dificultades para la realización del proceso penal serían neutralizados tomando en serio el contenido acotante del principio de subsidiariedad. Así pues, “el verdadero camino hacia la practicabilidad del procedimiento penal conforme a la Constitución y adecuado al Estado de derecho reside en que se considere seriamente el principio de subsidiariedad”(117).

3. Observaciones finales.

El recurso cada vez más acostumbrado al derecho penal a fin de canalizar, por medio de él, los correctivos de las desviaciones sociales, así como de solucionar todos los padecimientos sociales de la manera como viene evidenciándose en los últimos años en la praxis legislativa, termina por reducir las esferas de libertad que jurídicamente todo individuo tiene reconocidas.

En lo que sigue, pretenderemos indicar cuáles son algunos de los caminos por donde, creemos, puede llegarse a la solución de gran parte de los problemas y desafíos que debe afrontar la moderna política criminal, sin que por ello debamos adentrarnos en verdades absolutas sino solo en meras exploraciones teóricas.

Creemos que los dilemas más serios ante los cuales posa su mirada la política criminal están desde luego relacionados a las implicancias de los cambios valorativos sobre los comportamientos humanos con relevancia penal —in dubio contra infractorem legis—; a la inflación de tipos, especialmente; y finalmente, a la desnaturalización de lo que debe entenderse como respuesta punitiva y como proceso penal oral y público.

Así mismo, y para clarificar nuestra bosquejada propuesta, nos valdremos de una interesante distinción que realiza Palazzo, al poner bajo estudio los aprietos posmodernos del principio de ultima ratio y la hipertrofia del derecho penal, cree conveniente distinguir entre el delito de bagatela propio del delito de bagatela impropio(118). Con el primero, “aparece una previsión legislativa que contiene en abstracto la insignificancia, mientras que el segundo está construido por un hecho que, en general, no resulta insignificante, pero que se revela en concreto como un hecho de escasa relevancia”(119).

Para hacerles frente a los delitos de bagatela propios, propone la descriminalización —transformar en lícito un comportamiento previamente punible— y la despenalización —reconducir hacia el campo administrativo sancionador el ilícito—. Mientras que respecto a los delitos de bagatela impropios, en su opinión, se podrían remediar los inconvenientes contemplando legislativamente circunstancias que excluyan la punibilidad por ausencia de lesividad o por la irrelevancia del hecho(120).

Un grupo de casos intermedios, situados entre lo abstracto y lo concreto, estaría dado por supuestos en los que legislativamente se le concede al imputado la posibilidad de extinguir el delito, aceptando una pena inferior a la ordinaria(121). Se trataría de una penalización en abstracto en la medida en que los delitos comprendidos están expresamente contemplados por la ley en referencia como infracciones leves; pero que también lo serían en concreto en la medida en que queda la posibilidad de una degradación punitiva(122). Claramente pueden ser incluidos dentro de esta especie —salvando diferencias de matices— algunos de los delitos hacia los cuales apuntaba a resolver inicialmente el juicio abreviado, pero que luego sufrió una tergiversación, por la que terminó atendiendo más que a hechos leves, a hechos de flagrancia, sin importar mayormente la entidad de la pena.

Vemos así cómo, de las propuestas de Palazzo se pueden derivar las soluciones de los fenómenos de bagatelización a escenarios no solo propios al derecho penal material, sino también al procesal. Y es así como creemos que deban abordarse las tentativas de propuestas respecto a las soluciones con las que pueden elucidarse los ribetes oscuros e inciertos que tanto preocupa a la doctrina.

Junto al in dubio contra infractorem legis irrumpen —aunque interrelacionados, como se ha visto— diferentes especies típicas, en claro reflejo del proceso expansivo penal. Los tipos inflados ab initio y los tipos devenidos inflados intentan contener nuevos bienes y aquellos casos que, dado el cambio de valoraciones, se mantienen encorsetados dentro del tipo, careciendo de connotaciones criminales.

Tanto para los casos de insignificancia —solamente— contenidos en los tipos inflados ab initio, como para la mayoría de los comportamientos ligados a los tipos devenidos inflados, se propone aquí una franca despenalización de los mismos(123), por considerarlo acorde con un actuar respetuoso del principio de ultima ratio. A la tutela penal creemos que solo debe recurrirse para las infracciones más severas, quedando desligados de pretensión penal de tutela aquellas conductas que por escasa importancia ético-social serían mejor contenidas por otras disciplinas, llámese derecho administrativo sancionador o derecho privado, dado que “resulta ser mayor la aptitud del derecho civil y administrativo y su capacidad para marcar pautas de conducta, debido a que precisamente resultan menores y menos importantes las cortapisas [que] impone el Estado de derecho”(124).

No queremos simplificar y reducir la cuestión, desatendiendo que esto traslada los problemas a otro sector, gestando lo que ha dado en llamarse administrativización del derecho penal(125). En clara muestra de ello, vemos cómo ni el derecho civil ni el derecho administrativo ven fácil(126) el contrarrestar gran parte de los desafíos que platea la sociedad del riesgo. Lo anterior como causa de la esfumación de la contención que antaño tenían otras formas de control social no jurídicas, tendiendo a desbordar de demandas, al Derecho.

Sin embargo, creemos que la despenalización es un primer paso sumamente importante y una opción de trasparentar la operatoria del sistema penal, al demostrar a la ciudadanía que se pueden atender los focos de crisis sin populismo, sin ostentación y con eficiencia(127).

Una especial mención merecen los supuestos de tipos devenidos inflados, que encierran delitos como hurtos simples ciertamente insignificantes. Creemos que sí es conveniente recurrir al valor simbólico del que goza el proceso penal, por lo que no se podría pretender su despenalización, sino que su mantenimiento en el ejido penal es una consecuencia evidente con la mirada disvaliosa de la sociedad que se posa sobre esta clase de comportamientos. Pero su mantenimiento debe darse a partir de algunas modificaciones, ya sea en materia sustancial o procesal.

Respecto al primer aspecto, resultaría interesante que en las conminaciones penales de estos delitos se mantuvieran los máximos y los mínimos desaparecieran, para así permitir que el juez pueda dejar con pena mínima a un acusado, cuando en concreto su hecho no revele lesividad para el bien jurídico en cuestión, o bien lo repute insignificante. Así también, y ya en sede procesal, sería interesante incluir actos de reparación para estos casos. De modo que se proveería una respuesta material y otra procesal para la solución del problema. Ellos serían casos, de lo que anteriormente explicamos, siguiendo a Palazzo, como delitos de bagatela en concreto.

Respecto a la reparación del daño en el derecho penal —adicionándose a las otras dos vías tradicionalmente concebidas— y al juicio abreviado, cabe hacer aquí algunas precisiones. Nos hallamos convencidos de que un tratamiento serio del principio de ultima ratio dejaría al margen de la tutela penal gran parte de los comportamientos a los que está dirigida la reparación y a los que un juicio abreviado —no tergiversado— o conciliatorio entre autor y víctima se encamina a juzgar. De allí que con razonable justeza haya señalado Roxin(128) que a la reparación del daño le correspondería la creación de un procedimiento penal de restitución independiente del tradicionalmente conocido. Con esto se acepta que la incorporación de actos de reparación en la legislación sustancial también precisa de un acoplamiento en la legislación, de forma que permita su implementación.

Sin embargo, reconocemos que la práctica da sobradas muestras de que la implementación de esta abreviación procesal es cada vez más difundida y la recepción legislativa del juicio abreviado es cada vez más firme, por lo que todo intento en contrario encuentra grandes posibilidades de tener escasa capacidad de rendimiento. Esto nos lleva a que debamos reconocer, como mal menor, la incorporación de alternativas a la pena privativa de libertad, como una de las pocas vías existentes, de momento, para salvar la confrontación entre garantías político-criminales y los procedimientos abreviados. Es decir, que en la medida en que mediante esta modalidad procesal se juzguen comportamientos respecto de los cuales la ley dé participación a los actos de reparación, se puede tolerar la abreviación del procedimiento con la merma garantista que ella trae consigo.

Es necesario entender que el papel que desempaña un sistema de garantías rígidamente interpretado, como el que restringe el ejercicio del poder punitivo, es el de jugar la suerte de contrapeso a la drástica injerencia que implica la pena privativa de libertad. De modo que cabría aceptar una merma en las exigencias garantísticas, siempre y cuando la respuesta penal no revista la severidad de la pena de prisión. Es por esto que, siguiendo esta línea argumentativa creamos que al aceptar juzgar mediante el procedimiento abreviado solo hechos de bagatela, en los que se reconozca eficacia a los actos de reparación, se lograría conciliar a dicho procedimiento con las directrices constitucionales.

Con la opinión de partir de la necesidad de erradicar el fenómeno —en este sentido— patológico de la expansión y lograr la consiguiente despenalización de comportamientos, no pretendemos caer en la ingenuidad y exigüidad de idealizar un derecho penal que solo proteja ataques severísimos a bienes jurídicos. Es, en puridad de conceptos, en el campo donde permanezcan algunos de los delitos menores —hurtos leves, por ejemplo—, que deba recurrirse a actos reparatorios. Esto debe practicarse, no tanto en el derecho penal material, sino más bien, en lo que a derecho procesal penal concierne, o bien respecto a institutos contenidos en los códigos penales, pero con clara incidencia procesal.

Es importante insistir en intensificar los trabajos en torno a la adopción de criterios de oportunidad reglada(129), a la ampliación de los delitos dependientes de instancia privada, a la suspensión condicional de la condena y a la suspensión del juicio a prueba. Institutos que, autorizando la participación de la autonomía de la voluntad, acerquen más a la víctima a la posibilidad de solucionar el conflicto(130).

En lo que a estricto carácter de política legislativa se refiere, se clarifica la alternativa de optar por frenar la incontinencia del desempeño legislativo, mediante la exigencia de una mayoría cualificada para la sanción de leyes que traten materia criminal, fundamentando o agravando la punibilidad. Ello ayudaría a una mayor reflexión a la hora de tipificar conductas y evitaría que la primera respuesta expulsada para resolver conflictos sociales sea encontrada en el derecho penal(131).

Con todo, se pretende indicar cuáles son los caminos por los cuales pueden ser buscadas soluciones serias y reales a los inconvenientes político-criminales que la sociedad post-industrial carga sobre el derecho penal. No pretendemos que estos ensayos de propuestas sean entendidos como el antídoto de los problemas. Debe ahondarse mucho más en algunos de estos puntos de partida que aquí se exponen, necesitando inexorablemente del acompañamiento de una voluntad política seria, comprometida con la realidad, que procura satisfacer las demandas populares con eficiencia y compromiso, sin escapar a la desafiante crisis.

Debe entenderse que el porvenir del derecho penal y del procedimiento penal depende en gran medida del mantenimiento de reglas de juego claras. Unas reglas aisladas de populismo y que se conformen por un conjunto de normas que regulen la convivencia de una realidad no “mágica”, sino palpable, aquella que está ante nuestros ojos y que necesita de soluciones mediante instrumentos reales y no sacados de otra dimensión. No todos los conflictos son mejor solucionados de la mano del derecho penal. Creemos que se gana en transparencia y compromiso si, en lugar de recostarnos en el derecho penal de primera mano, se canalizan los esfuerzos al dictado de leyes que propulsen a la región en la senda del progreso y reactiven la economía. Nos hallamos convencidos que de ser así, los índices delictivos en Latinoamérica, en materia patrimonial preferentemente, serían otros.

Nos encontramos hoy ante la disyuntiva de afirmar que nos dirigimos hacia las postrimerías de un derecho penal subsidiario y, por consiguiente, de arrasar con gran parte de las directrices constitucionales que guían la racionalidad del obrar del mismo; o bien, asumir la responsabilidad de conducirnos orientados por principios constitucionalmente reconocidos. Debe repararse que el principio de subsidiaridad es uno de los que evita el desprestigio del derecho penal como instrumento de criminalización de cualquier tipo de conducta, sin importar su gravedad, y que solo oculta deficiencias sistémicas(132).

En este sentido, deseamos afirmar con total seguridad que “la promoción del ‘bienestar general’, más que a nivel de la voluntad loable del poder constituyente, se juega a nivel del compromiso, la prudencia y el realismo político”(133), en donde las leyes y los actos estatales siendo respetuosos de los derechos fundamentales procuren solucionar las demandas sociales con solvencia y en la medida de las posibilidades materiales de cada país y no mediante alineaciones y discursos carentes de sentido y realismo.

(*) Quiero agradecer muy especialmente a los profesores Jesús-María Silva Sánchez, Ramón Ragués I. Vallés e Iñigo Ortiz de Urbina Gimeno por sus agudas y enriquecedoras observaciones a este trabajo.

(1) Así, Silva Sánchez. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona: 1992, p. 16.

(2) Silva Sánchez. El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales. Barcelona: 1997, p. 12. Así, para el autor se podría decir respecto al Código Penal español de 1995 que “el conjunto produce en ocasiones más la impresión de ‘instrumento flexible en manos de la política’ que de ‘barrera infranqueable o límite de la misma’, entendiendo aquí el término ‘política’ en su acepción coyuntural”.

(3) Muñoz Conde/García Arán. Derecho penal. Parte general. 3.ª ed., Valencia: 1998, pp. 91 y 92.

(4) Beck. La irresponsabilidad organizada —http://inicia.es/de/cgarciam/Beck01.htm—, “la ‘sociedad del riesgo’ es la época del industrialismo en la que los hombres han de enfrentarse al desafío que plantea la capacidad de la industria para destruir todo tipo de vida sobre la Tierra y su dependencia de ciertas decisiones”. A su vez, Suárez González. Derecho penal y riesgos tecnológicos. En: Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo. El análisis de la Escuela de Frankfurt (coord. Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martín), Cuenca: 2003, pp. 290, 291, hace expreso que el riesgo fruto de la actividad humana se potencia por irse acumulando a los riesgos ya existentes, de la misma manera que los avances científicos tendientes a la neutralización y gestión de estos focos de riesgo crea otros nuevos.

(5) Además de estas denominaciones, algunos autores intentan también hablar de una sociedad del saber —Wissensgesellschaft—, caracterizada por exaltar el saber por encima de cualquier otro factor, llevando ello a la exigencia de una permanente especialización en los conocimientos de los gestores sociales —todo lo cual complejiza el entretejido de interacciones—, trayendo ello, por cierto, significativas consecuencias en el mercado laboral, la educación, y las políticas de Estado. Al respecto, Stehr/Schayan/Dixit/Boldebuck/Schneyink, La sociedad del saber. En: Revista Deutschland, Nº 1, 2001 febrero-marzo, pp. 40-61.

(6) Haro. Tendencias contemporáneas en el derecho constitucional. Cedecu, Montevideo: 2001, p. 4.

(7) Advirtiendo de este cambio cualitativo y cuantitativo, en donde la expansión del derecho penal alcanza lo estrictamente referido a los nuevos bienes jurídicos, un adelantamiento de la barrera que separa lo punible de lo impune y un cambio de paradigma que transita desde uno centralizado en la hostilidad para el bien jurídico hacia otro del mero peligro para el mismo. Prittwitz. Sociedad del riesgo y derecho penal —traducción: Demetrio Crespo/ Nieto Martín—. En: Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo. El análisis de la Escuela de Frankfurt —coordinador: Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martín—, Cuenca: 2003, p. 262.

(8) Ampliamente sobre las diversas posturas doctrinales, aunque con una sistemática un tanto diferente a la aquí esbozada, Mendoza Buergo. El derecho penal en la sociedad del riesgo. Madrid: 2001, pp. 53 y ss.

(9) Herzog. Sociedad del riesgo, derecho penal del riesgo, regulación del riesgo, —trad. Demetrio Crespo—. En: Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo. El análisis de la Escuela de Frankfurt —coordinador: Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martín—, Cuenca: 2003, passim.

(10) Albrecht. El derecho penal en la intervención de la política populista —traducción: Robles Planas—. En: La insostenible situación del derecho penal. Granada: 2000, passim.

(11) Ragués I. Vallés. Retos actuales de la política criminal y la dogmática penal. En: Pensamiento penal y criminológico. Año IV - Nº 6, Córdoba: 2003, pp. 246-247. A esta posición parece plegarse Moccia. De la tutela de bienes jurídicos a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflujos iliberales —traducción: Ragués I. Vallés—. En: Política criminal y nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin —coordinador: Silva Sánchez—. Barcelona: 1997, p. 135, para quien gran parte de la tutela de bienes tales como el mercado de valores, los derechos de accionistas y las subvenciones públicas deberían reconducirse hacia el patrimonio como bien jurídico más fiable, en respeto al principio de lesividad.

(12) Silva Sánchez. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. 2º ed., revisada y ampliada, Madrid: 2001, p. 154; Roxin. Derecho penal. Parte general —traducción por Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/de Vicente Remesal—. I, 2.ª ed., Madrid: 1997, p. 61. Crítico frente a la existencia del Interventionsrecht, Schünemann. Del derecho penal de la clase baja al derecho penal de la clase alta: ¿un cambio de paradigma como exigencia moral? —traducción: Baza—. En: Schünemann. Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio. Madrid: 2002, pp. 63-64.

(13) Analizando esta tesitura, Silva Sánchez. La expansión, p. 149. En contra, Gracia Martín. ¿Qué es la modernización del Derecho penal? En: La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor doctor Don José Cerezo Mir, Madrid: 2002, p. 389.

(14) Ragués I. Vallés. En: Pensamiento penal y criminológico, p. 248.

(15) Hassemer. La autocomprensión de la ciencia del derecho penal frente a las exigencias de su tiempo —trad. Díaz Pita—. En: La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio —coord. versión alemana: Eser/Hassemer/Burkhardt—; —coord. versión española: Muñoz Conde—, Valencia: 2004, p. 51.

(16) Kuhlen. La autocomprensión de la ciencia del derecho penal frente a las exigencias de su tiempo —comentario—, —traducción: García Álvarez—. En: La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio —coordinador versión alemana: Eser/Hassemer/Burkhardt—; —coordinador versión española: Muñoz Conde—, Valencia: 2004, p. 72.

(17) Schünemann. Del derecho penal de la clase baja. En: Schünemann. Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio, Madrid: 2002, pp. 53 y ss., evidencia que el actual derecho penal, al igual que el derecho penal liberal a la vieja usanza, es una réplica del concepto liberal de propiedad, con la diferencia de que lo que se entiende por derecho penal moderno hace caer en sus redes a las clases media-altas y altas contra sus actuaciones socialmente peligrosas en el uso de la propiedad. Por tal motivo es que crea imposible luchar contra la criminalidad del siglo XXI con un derecho penal “modelo” siglo XIX, aunque ello no lleva a renunciar a la posibilidad de concebir un derecho penal igualitario y justo que asigne consecuencias penales en consonancia con la gravedad del hecho (pp. 68-69).

(18) Kuhlen. La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, pp. 72 y ss.

(19) Gracia Martín. La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo, pp. 359 y ss. Puede apreciarse en su propuesta un implícito resabio marxista, especialmente, en lo que él denomina “derecho penal moderno en sentido material”, para cuyo análisis parte de indagar sobre si el derecho penal actual rompe con el modelo anterior con rasgos relevantes, sustancialmente distintos. Encuentra, en esta medida, que “la modernización del derecho penal debe entenderse ante todo como lucha por el discurso material de criminalidad, la que ha de entenderse en el sentido de conquistar la integración, en dicho discurso, de toda la criminalidad material propia de las clases poderosas que estas mismas han logrado mantener excluida del mismo gracias al dominio absoluto que han ejercido siempre sobre el principio de legalidad penal desde su invención como un instrumento formal que incluye, pero que al mismo tiempo y sobre todo —lo que es mucho más importante— excluye comportamientos criminales del discurso de criminalidad”.

(20) Críticamente, Moccia. Política criminal y nuevo derecho penal, p. 115, para quien “se castiga, por tanto, la inobservancia de normas organizativas y no la realización de hechos socialmente dañosos”; García Rivas. Delito ecológico. Estructura y aplicación. Barcelona: 1998, p. 112; Mendoza Buergo. El derecho penal, p. 73; Zaffaroni, Alagia, Blocar. Derecho penal. Parte general. Buenos Aires: 2001, pp. 114-115.

(21) Gracia Martín. La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo, p. 383.

(22) Prieto Navarro, Sobre los límites y posibilidades de la respuesta jurídica al riesgo. En: La seguridad en la sociedad del riesgo. Barcelona: 2003, p. 38.

(23) Silva Sánchez. La expansión, p. 152. Con una actitud moderada también, especialmente en materia de delincuencia medioambiental, Mendoza Buergo. El derecho penal, pp. 172-174 y 181-182, que en su opinión debe tener presencia el derecho penal en materia medioambiental, aunque, en atención al mandato de última ratio, solo sean atendidos los atentados más severos.

(24) Silva Sánchez. La expansión, p. 162.

(25) [Nota 24].

(26) Silva Sánchez. La expansión, p. 165.

(27) Más adelante haremos algunas referencias a la problemática de la inocuización.

(28) Esta postura de Silva Sánchez ha sido, estimamos, erróneamente interpretada por Gracia Martín. La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo, pp. 385, 386, para quien la postura del catedrático de la Universidad Pompeu Fabra se identifica con la del propio Hassemer, en especial, en lo atinente a la tesis del Interventionsrecht. Por nuestra parte agregamos que, si bien es cierto que la postura de Hassemer, específicamente, se acerca a una postura intermedia al igual que la de Silva, empero, no cabe identificarlas debido a que distan grandemente, sobre todo en que Silva Sánchez pretende ubicar la nueva delincuencia propia de las sociedades post-industriales dentro del derecho penal, aunque con adaptaciones respecto a las consecuencias penales y a las garantías político-criminales, y no fuera del mismo como pretende el jurista alemán. Crítica respecto de la postura de Silva, Mendoza Buergo. El derecho penal, pp. 184-185, temiendo que la pena de prisión termine entrando por la “puerta de atrás”, gracias a la conversión de la pena de multa en arresto por su falta de pago.

(29) Así, Beck. La irresponsabilidad organizada. (http://inicia.es/de/cgarciam/Beck01.htm).

(30) Campione. El que algo quiere algo le cuesta: notas sobre la Kollateralschädengesellschaft. En: La seguridad en la sociedad del riesgo. Barcelona: 2003, pp. 15-16. También opina que mucho es lo que tiene que ver el cambio de paradigma de las ciencias, por el cual se produce un desplazamiento de una visión de ciencia asentada sobre enunciados deterministas, hacia una concepción de la ciencia que solo puede expresarse mediante “afirmaciones de probabilidad”, a causa del impulso de la física cuántica y la relatividad einsteiniana (pp. 18-19). Ello es más claramente explicado por Prigogine a partir de sus contribuciones a la termodinámica del no-equilibrio y, en particular, por su teoría de las estructuras disipativas. La flecha del tiempo y el fin de la certidumbre [trad. Grau], Claves para el Siglo XXI, Barcelona: 2000, pp. 20-28. Así observa cómo la concepción clásica de ciencia se mantuvo según criterios deterministas, cosa que en la actualidad solo sucedería cerca del punto de equilibrio; mientras que alejándose del mismo, en donde aparecen bifurcaciones y se presentan varias posibilidades, la naturaleza deja de ser predecible. Todo ello señala el final de las certezas y el desplazamiento a un mundo de probabilidad con futuros plurales. De modo que los resultados arrojados por la teoría de las estructuras disipativas, no han quedado reducidos al mundo de las ciencias duras, sino que explican fenómenos de las ciencias humanas, como la economía, la sociología y el derecho; rompiendo de esta manera la tradicional jerarquía de ciencias.

(31) Sobre la influencia del cambio de paradigma en la concepción del medio ambiente en su tutela jurídica, con especial referencia al paradigma del desarrollo sustentable —sustainable development—, Morales Lamberti. Derecho ambiental. Instrumentos de política y gestión ambiental. Córdoba: 1999, pp. 17-26. Sobre los factores desencadenantes de la tutela jurídico-penal del medio ambiente, Alvazzi del Frate, Norberry. Rounding up: themes and issues. Environmental crime, sanctioning strategies and sustainable development. Publication Nº 50, Rome/Camberra, November, 1993, p. 6.

(32) De otra opinión, Herzog. Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo, pp. 252-253, para quien la prevención de daños medio-ambientales se logra por vías ajenas al derecho penal.

(33) Ragués i Vallés. Pensamiento penal, p. 242; Moccia. Política criminal y nuevo derecho penal, pp. 127-131.

(34) Núñez. Manual de derecho penal. Parte especial. 2º ed. (act. Reinaldi), Córdoba: 1999, pp. 199-200.

(35) Herzog. Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo, pp. 257-258.

(36) Prieto Sanchís. Ley, principios, derecho. Madrid: 1998, p. 30.

(37) Respecto a tales propuestas, Silva Sánchez. Retos científicos y retos políticos de la ciencia del derecho penal. En: Revista de derecho penal y criminología. Uned, 2.ª época, Nº 9, 2002, pp. 84 y ss.; Wolter. Problemas político-criminales y jurídico-constitucionales de un sistema internacional de derecho penal. En: Política criminal y nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin (coord. Silva Sánchez), Barcelona: 1997, pp. 106-107.

(38) Señalando incluso que el hablar de derecho penal del enemigo adelanta un juicio peyorativo sobre tal derecho penal y una inocultable carga ideológica y emocional, Gracia Martín. Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del enemigo”. En: Revista de derecho penal 2005-1, Autoría y participación-I, p. 90.

(39) Crítico frente a la reducción a la mínima expresión del concepto de persona como destinatario del derecho penal del enemigo, Gracia Martín, en: Revista de derecho penal, pp. 149 y ss.

(40) Hablo del mito del aumento en la criminalidad porque no siempre el pretexto del aumento de las penas por el crecimiento de la criminalidad se condice con la realidad, al ver cómo en los últimos años las estadísticas muestran una disminución de la delincuencia violenta y del número de delitos contra el patrimonio o los cometidos con arma de fuego en países tales como los Estados Unidos, pese a lo cual continúa la trepada del punitivismo. Consúltese, http://www.ojp.usdoj.gov/bjs.

(41) En igual sentido: Pérez Cepeda. Las víctimas ante el derecho penal. Especial referencia a las vías formales e informales de reparación y conciliación. En: Cuadernos del departamento de derecho penal y criminología (NS), Nº 3, Córdoba: 2000, p. 250.

(42) Silva Sánchez. La expansión, p. 27.

(43) Díez Ripollés. El derecho penal simbólico y los efectos de la pena. En: Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo. El análisis de la Escuela de Frankfurt (coord. Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martín), Cuenca: 2003, p. 149; con ulteriores referencias al derecho penal simbólico, cuya manifestación es clara en las órbitas legislativa —leyes reactivas, leyes identificativas, leyes apaciguadoras, etc.—, judicial y administrativa de ejecución de la pena (pp. 165 y ss.).

(44) Sobre su importancia en la etapa prelegislativa penal, Díez Ripollés. La racionalidad de las leyes penales. Práctica y teoría. Madrid: 2003, pp. 23 y ss.

(45) Silva Sánchez. La expansión, pp. 37-39; Ragués i Vallés. En: Pensamiento penal, p. 246; Sobral. Psicología social jurídica. En: Psicología Social Aplicada, —coord. Álvaro/Garrido/Torregrosa—, Madrid, 1996, p. 263.

(46) Mendoza Buergo. Gestión del riesgo y política criminal de seguridad en la sociedad del riesgo. En: La seguridad en la sociedad del riesgo, Barcelona: 2003, pp. 71-72.

(47) Ragués I. Vallés. En: Pensamiento penal, pp. 243-244. En opinión coincidente Jakobs, G. Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional —trad. Cancio Meliá y Feijóo Sánchez—, Madrid: 1996, p. 30, encontrando en la seguridad un derecho que debe ser asegurado por el Estado. Agregando por su parte Roxin, C. Transformaciones en la teoría de los fines de la pena. Nuevas formulaciones en las ciencias penales. En: Libro homenaje a Claus Roxin, I —coord. Carlos Lascano—, Córdoba: 2001, p. 220 que, “vastos sectores de la población parecen dispuestos a tolerar cada vez más vigilancia, pues ellos como ciudadanos fieles a derecho, “no tienen nada que temer ni ocultar”, además porque, para ellos, tiene más valor la mayor seguridad contra la amenaza criminal”.

(48) Díez Ripollés, La racionalidad, p. 37.

(49) Analizando en tono crítico la actual situación argentina, Lascano. Principio de culpabilidad y derecho penal del enemigo: Nuevas tendencias inocuizadoras. En: XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano de Derecho Penal y Criminología, Lima: 2004, pp. 22 y ss —inédito—.

(50) Aludiendo a las propuestas legislativas pro punitivistas tanto de sectores de la derecha como de la izquierda política, Silva Sánchez, La expansión, p. 69, 70; Cancio Meliá. ¿Derecho penal del enemigo? En: Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemigo, Madrid: 2003, pp. 70-75.

(51) Jakobs, G. Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung. En: ZStW 97 (1985), pp. 751 y ss., especialmente en pp. 755 y ss. —existe versión al español. Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico —trad. Peñaranda—. En: Estudios de derecho penal, Madrid: 1997, pp. 294-298.

(52) Jakobs, G. Derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo —trad. Cancio—. En: Jakobs/Cancio. Derecho penal del enemigo, Madrid: 2003, p. 25-33.

(53) Jakobs, G. La autocomprensión de la ciencia del derecho penal frente a las exigencias de su tiempo —comentario— (trad. Manso Porto). En: La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio —coord. versión alemana: Eser/Hassemer/Burkhardt— —coord. versión española: Muñoz Conde—, Valencia: 2004, p. 58; del mismo, en Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemigo, p. 40.

(54) Jakobs, en La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, p. 59.

(55) Silva Sánchez, La expansión, p. 165.

(56) A favor de las facultades de intervención en la obtención de pruebas, al considerarlas necesarias en la lucha contra determinados grupos de autores, Kuhlen. En: La ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, pp. 81-82.

(57) En este sentido, Cancio Meliá. En: Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemigo, pp. 93 y ss., para quien el derecho penal del enemigo no estabiliza normas, sino que es un derecho penal de autor, por lo que al ser una vía de hecho difícilmente pueda hablarse de derecho para estos casos de reacción punitiva.

(58) No nos animaríamos a juzgar con seguridad la ausencia de aportes doctrinales en nuestro entorno que dan un margen de apoyo a esta nueva legislación; Carrera, “Terrorismo”, en Revista de la Facultad de Derecho (NS), Vol. 4 Nº 2, Córdoba: 1996, p. 109, advierte respecto a los delitos de terrorismo que en “estos hechos se crea lo que técnicamente se llama un estado de necesidad, es decir, un conflicto ineludible entre dos valores; o el imperio del derecho o una vida; o el criminal mata a un hombre o la autoridad mata a la ley”.

(59) Resaltando su presencia en el derecho penal colombiano, especialmente en materia de terrorismo, Cancio Meliá. En: Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemigo, p. 93.

(60) CSJN, A. 533. XXXVIII, Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros, causa Nº 259 - 24/08/2004.

(61) Argumento que vendría a coincidir con lo ya señalado por Jakobs respecto al castigo del caso de los “Tiradores del muro”, ver Jakobs, G. Crímenes del Estado-ilegalidad en el Estado. Penas para los homicidios en la frontera de la ex República Democrática Alemana. En: Doxa 17-18 (1995), pp. 450 y ss.

(62) Jakobs. En: Jakobs/Cancio, Derecho penal del enemigo, pp. 50-55.

(63) Jakobs, En: La autocomprensión, pp. 61-62.

(64) Yacobucci. El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación penal. Buenos Aires: 2002, p. 268.

(65) Küchenhoff. Nationaler Gemeinschaftsstaat, Volksrecht und Volkersrechtsprechung. Berlín: 1934, p. 12.

(66) Hassemer. Crítica al derecho penal de hoy —trad. Ziffer—, Bogotá: 1997, p. 49.

(67) Silva Sánchez, La expansión, p. 142 (nota 341); Cancio Meliá. En: Jakobs/Cancio. Derecho penal del enemigo, p. 75.

(68) Más en detalle, Silva Sánchez. El retorno de la inocuización. El caso de las reacciones jurídico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam, I, Cuenca: 2001, pp. 702 y ss., para quien algunas de las causas de su reaparición son “por un lado, el creciente desencanto, fundado o no, en torno a las posibilidades de una intervención resocializadora del Estado sobre el delincuente. Y por otro lado, la elevadísima sensibilidad al riesgo y la obsesión por la seguridad que muestran amplios grupos sociales”, p. 701. Así mismo, destacando la fuerte presencia del derecho penal inocuizador en la legislación española, con repercusiones directas en materia de multirreincidentes y en el trasvasamiento de los límites máximos de las penas privativas de libertad, Demetrio Crespo. Del “derecho penal liberal” al “derecho penal del enemigo”. En: Nueva doctrina penal, 2004/2, Buenos Aires: 2004, p. 52. De otra opinión, Kuhlen. El derecho penal del futuro. En: Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo. El análisis de la Escuela de Frankfurt —coord. Arroyo Zapatero/Neumann/Nieto Martín—, Cuenca: 2003, p. 227, para quien la tendencia represiva de los EE UU tiene escasas posibilidades de influenciar al derecho penal del centro y oeste de Europa.

(69) En este sentido, Prittwitz. En: Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo, p. 263.

(70) Al respecto, Silva Sánchez. La expansión, p. 28.

(71) En similar sentido, Mendoza Buergo. El Derecho penal, pp. 159-160.

(72) Así, Zaffaroni. Conferencia dictada en el XIII Congreso Latinoamericano, V Iberoamericano y Iº del Mercosur de Derecho Penal y Criminología. Guarujá: Brasil, 16 de septiembre del 2001. “Se llega así al delirio de la inseguridad urbana. Con esto, los políticos van a hacer propaganda, demagogia retributiva, demagogia vindicativa. No van a resolver nada. Pero nos van a vender la imagen de que están resolviendo todo, especialmente de que están brindando seguridad. Y ¿cómo hacen eso? A través de leyes penales” (http://www.carlosparma.com.ar/confezaffa.htm).

(73) Herzog. Algunos riesgos del derecho penal del riesgo —trad. Anarte Borrallo—. En: RP, 4, Madrid: 1999, p. 55.

(74) Silva Sánchez. ¿Directivas de conducta o expectativas institucionalizadas? Aspectos de la discusión actual sobre la teoría de las normas. En: Congreso Internacional, Facultad de Derecho UNED, Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminología, 2001, pp. 562.

(75) Palazzo. Principio de ultima ratio e hipertrofia del derecho penal. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam. I, Cuenca: 2001, p. 433; Mendoza Buergo. El derecho penal, pp. 115-116.

(76) [Nota 73].

(77) Kuhlen. En: Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo, p. 228.

(78) Sarrabayrouse. Evolución del principio “in dubio pro reo”en Alemania. En: Nuevas formulaciones en las ciencias penales, libro homenaje a Claus Roxin, I, —coord. Lascano—, Córdoba: 2001, p. 835.

(79) Resaltando que ante la duda de regulación jurídica se opta por un tratamiento inadecuado con la disvaliosidad ético-social de los sucesos, Prittwitz. En: Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo, p. 263.

(80) Zaffaroni/Alagia/Slokar, Derecho penal, p. 472.

(81) Resulta más que elocuente al respecto la afirmación de Mendoza Buergo, El Derecho penal, pp. 36-37, “Pero en ello [acudir al derecho penal para responder a los problemas planteados por la sociedad del riesgo] influye también el hecho de que [...] parece estar extendida la impresión de que no existe ninguna alternativa de protección y regulación ajustada a la gravedad que se atribuye al fenómeno. Si el derecho penal es el instrumento más drástico de control y no se acude a él en busca de la solución, ¿qué o quién puede entonces garantizar seguridad frente al comportamiento no deseado?”.

(82) Mendoza Buergo. El derecho penal, p. 159, observa que la utilización simbólica del derecho penal no se extiende solo a los llamados nuevos ámbitos sino que se generaliza en todos los terrenos de la realidad social, como si el derecho penal fuese la quinta esencia de la reparación social, con lo que se intenta mostrar como si la única alternativa posible sea el recurso al derecho penal.

(83) Beck. La irresponsabilidad organizada, (http://inicia.es/de/cgarciam/Beck01.htm), “alguna vez habrá que preguntarse para qué sirve un ‘sistema jurídico’ que se dedica a controlar hasta en sus más mínimos detalles los pequeños accidentes técnicamente superables pero que, sin embargo, legaliza, haciendo uso de su autoridad, los grandes peligros de nuestra era cuando la técnica no se muestra capaz de minimizarlos, y que considera como transgresores a todos aquellos, muy numerosos, que tratan de protegerse”.

(84) Prittwitz. En: Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo, pp. 263-264.

(85) En este sentido, Pastor. ¿Es conveniente la aplicación del proceso penal “convencional” a los delitos “no convencionales”? En: Pastor, Tensiones ¿Derechos fundamentales o persecución penal sin límites? Buenos Aires: 2004, p. 6.

(86) Así, Gracia Martín. En: La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo, p. 359.

(87) Núñez. Derecho penal. Parte especial. 2.ª ed., Córdoba: 1999, p. 131.

(88) Cfr. Belluscio. Manual de derecho de familia. 6º ed., Buenos Aires: 1998, I, pp. 361-363, 387-390.

(89) En Creus. Introducción a la nueva doctrina penal. Santa fé: 1991, pp. 61-62, se propone para solucionar supuestos que quedarían incluidos como casos de tipos devenidos inflados el examen pre-típico de la antijuridicidad. Respecto a su solución procesal, mediante el principio de oportunidad, lo acepta con reservas.

(90) Creyendo no ver en la reparación un fenómeno totalmente nuevo en el derecho penal, y que su única novedad sería la incorporación del principio de la autonomía de la voluntad individual al centro de la escena penal, desplazando a la pena estatal, Maier. El ingreso de la reparación del daño como tercera vía al derecho penal argentino. En: El derecho penal hoy, homenaje al profesor David Baigún —comps. Maier/Bovino—, Buenos Aires: 1995, p. 41.

(91) Maier. La víctima y el sistema penal. En: De los delitos y de las víctimas, Buenos Aires: 2001, pp. 195 y ss.; del mismo, Derecho procesal penal. Fundamentos. 2.ª ed., I, Buenos Aires: 1996, p. 87.

(92) Citado por Roxin. La reparación en el sistema de los fines de la pena —trad. Maier/Carranza—. En: De los delitos y de las víctimas —coord. Maier—, Buenos Aires: 2001, p. 135.

(93) Silva Sánchez, Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de “reparación”. En: Poder Judicial 3ª época, Nº 45, 1997, pp. 196-197; Pérez Cepeda. En: Cuadernos del departamento de derecho penal y criminología Nº 3, pp. 280-281; Hirsch. La reparación del daño en el marco del derecho penal material —trad. Carranza—. En: De los delitos y de las víctimas —coord. Maier—, Buenos Aires: 2001, p. 83.

(94) Hirsch. La reparación. En: De los delitos y de las víctimas, p. 63.

(95) Roxin. En: De los delitos y de las víctimas, p. 155.

(96) Eser. Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal. Tendencias nacionales e internacionales. En: De los delitos y de las víctimas —coord. Maier—, Buenos Aires: 2001, p. 52.

(97) Silva Sánchez. Sobre la relevancia, pp. 193-194; Queralt. Víctimas y garantías: algunos cabos sueltos. A propósito del Proyecto alternativo de reparación. En: Política criminal y nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin —coord. Silva Sánchez— Barcelona: 1996, pp. 155 y 162; Pérez Cepeda. En: Cuadernos del departamento de derecho penal y criminología Nº 3, p. 275, en especial referencia al principio de inocencia.

(98) Hirsch. Acerca de la posición de la víctima en el derecho penal y en el derecho procesal penal. Sobre los límites de las funciones jurídico-penales. En: De los delitos y de las víctimas —coord. Maier—, Buenos Aires: 2001, pp. 110-111.

(99) Roxin. En: De los delitos y de las víctimas, p. 155; fundamento también seguido en, del mismo, I, pp. 109-110. Vinculando también el fundamento de la reparación con el principio de subsidiaridad, Maier. En: El Derecho penal hoy, homenaje al profesor David Baigún, pp. 35-36.

(100) Hirsch. La reparación, en de los delitos y de las víctimas, p. 64; del mismo. Acerca de la posición. En: De los delitos y de las víctimas, p. 110.

(101) Cfr. Maier. En: El derecho penal hoy, homenaje al profesor David Baigún, p. 46-47, quien, pese a abogar por la recepción de la reparación como tercera vía fundamentada en el principio de subsidiaridad, reconoce que algo tiene que ver la inflación del derecho penal en su aparición.

(102) Maier. ¿Es posible todavía la realización del proceso penal en el marco de un Estado de derecho? En: Nuevas formulaciones en las ciencias penales. Libro homenaje a Claus Roxin —coord. Lascano—, I, Córdoba: 2001, p.717 (nota*).

(103) Silva Sánchez. En: Revista de derecho penal y criminología, Nº 9, 2002, p. 91.

(104) Especialmente a partir de Roxin. Política criminal y sistema de derecho penal —trad. Muñoz Conde—, 2.ª ed., 1.ª reimpresión, Buenos Aires: 2002, passim.; también del mismo, Derecho penal, pp. 203 y ss.

(105) Maier. En: Nuevas formulaciones en las ciencias penales, I, pp. 781-782.

(106) Ibídem, p. 782.

(107) En sentido coincidente, García Vitor. La insignificancia en el derecho penal. Los delitos de bagatela. Buenos Aires: 2000, p. 91.

(108) Queralt. En: Política criminal y nuevo derecho penal, p. 161. De opinión contraria a ellos, Schünemann. ¿Crisis del procedimiento penal?, ¿marcha triunfal del procedimiento penal americano en el mundo? —trad. S. Bacigalupo/Baza—. En: Schünemann. Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio, Madrid, 2002, pp. 295-296.

(109) Del mismo modo, respecto de la experiencia italiana y española, se ha dicho que el recurso a los mecanismos abreviados próximos al plea bargaining ha logrado incrementar la crisis “transformando la búsqueda de la verdad material en un cath as you catch can —‘agárrate como puedas’—”. Schünemann. ¿Crisis del procedimiento penal? En: Schünemann. Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio, p. 301.

(110) Así, Caferrata Nores. El juicio penal abreviado. En: Revista de la facultad de derecho. UNC (Ns), vol. 4 Nº 1, Córdoba: 1996, p. 123.

(111) En especial mención a la materia recursiva, cabe destacar cómo la jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba —Argentina— ha formulado un distingo respecto de las cuestiones que han de ser objeto de impugnación mediante el recurso de casación. A partir de ello, reconoce el alto tribunal de la provincia que tan solo lo que es ajeno a la base del consenso —como la calificación jurídica aplicable a la imputación— y la inobservancia de los requisitos que vulnere la base misma del consenso pueden ser impugnables por la vía recursiva de la casación, siendo un contrasentido la impugnación formal de la sentencia, cuando el consenso que dio base a la sentencia del juicio penal abreviado estuvo revestida de todas las exigencias del debido proceso, es decir, asumida la existencia y participación en un hecho, efectuada voluntariamente y rodeada de todas las garantías y formalidades. Véanse los autos: “Castillo Félix César p.s.a. Violación de domicilio, etc. —recurso de casación—”, “González Pablo César y otros p.ss.aa. robo calificado, etc. —recurso de casación—”, “Guevara, Hugo Orlando p.s.a de robo calificado, etc. —recurso de casación—”, “Ocampo Carlos Alberto p.s.a. encubrimiento —recurso de casación—”.

(112) Cafferata Nores. Derecho procesal penal. Consensos y nuevas ideas. Córdoba: 2001, p. 107; del mismo, en: Revista de la Facultad de Derecho, pp. 117-118.

(113) Cafferata Nores. En: Revista de la Facultad de Derecho, pp. 120-121.

(114) Véase, Cóppola. La reforma procesal penal de Córdoba. Lecciones y ensayos del INECIP - Córdoba Nº 6. Córdoba: 2003, p. 47, en donde se detalla cómo en la justicia cordobesa de una muestra de 77 juicios efectivamente realizados entre los meses de septiembre y octubre de 2001, 37 fueron abreviados y 8 fueron juicios breves —aquellos juicios en los cuales, a diferencia del abreviado, no se encuentran legislados pero que surgen de la práctica al incorporar los jueces la prueba por su “simple lectura”—, todo lo cual hace a un 58,44% de las causas.

(115) Schünemann. ¿Crisis del procedimiento penal? En: Schünemann. Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio, p. 289.

(116) Maier. En: Nuevas formulaciones en las ciencias penales, I, p. 786.

(117) Ibídem, p. 788.

(118) Palazzo. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam. I, p. 435.

(119) [Nota 116].

(120) [Nota 116].

(121) Palazzo. En: Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam. I, p. 437.

(122) [Nota 119].

(123) En igual sentido: Queralt. En: Política criminal y nuevo derecho penal, p. 153; Pérez Cepeda. En: Cuadernos del departamento de derecho penal y criminología Nº 3, pp. 280, 285 y 288; Maier. En: Nuevas formulaciones en las ciencias penales, pp. 788-789. En palabras de Mahiques. Cuestiones de política criminal y derecho penal. Modelos, tendencias y prospectivas en el derecho comparado. Buenos Aires: 2002, p. 63, las estrategias destinadas a contrarrestar la bagatelización responden a exigencias utilitarias de descomprensión de la sobrecarga del sistema penal y a la puesta a punto de estos hechos con el principio de proporcionalidad.

(124) Prittwitz. En: Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo, pp. 264 y ss. De opinión contraria a ello, Schünemann. Del derecho penal de la clase baja. En: Schünemann. Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio, Madrid: 2002, pp. 64-67, por dos motivos que el autor estima determinantes: por una parte, la agonía en la que se halla sumergido el proceso civil y, por el otro lado, que no se podrían alcanzar los efectos preventivos deseados, al no ser los costos que representa la pena para el delincuente, mayores que los beneficios generados por el delito. Sin necesidad de adentrarnos en mayores polémicas sobre el punto, solo añadimos que las afirmaciones de Schünemann son plenamente asumibles en el caso de delitos de gravedad media-alta o alta, mas no para casos de criminalidad leve, en los que una prevención proporcionada al bien jurídico que se afecta o su modalidad de afectación, no exige su castigo por medio de pena.

(125) Cfr. al respecto, Silva Sánchez. La expansión, pp. 125 y ss. Resaltando la actual relación problemática entre derecho penal y derecho administrativo, Gimbernat Ordeig. ¿Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes de una parte general son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad, de la medición de la pena y del sistema de sanciones? —Responsabilidad por el producto, accesoriedad administrativa del derecho penal y decisiones colegiadas—. En: Revista de derecho penal 2005-1, Autoría y participación-I, p. 16, ha sostenido recientemente que la accesoriedad administrativa del derecho penal se admite por unanimidad, en tanto que respecto a la accesoriedad del acto administrativo existen todavía ciertas dudas.

(126) Prittwitz. En: Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo, p. 284.

(127) Coincidentemente en cuanto a la orientación despenalizadora, Mendoza Buergo. El Derecho penal del riesgo, pp. 186-189.

(128) Roxin. En: De los delitos y de las víctimas, p. 155.

(129) Los criterios de oportunidad reglada conforme a las limitaciones propuestas en Maier. En: De los delitos y de las víctimas, p. 229.

(130) En similar sentido se pronuncian: Maier. En: De los delitos y de las víctimas, p. 247; Carrera. Alternativas a la pena y a la privación de la libertad. En: Cuadernos del departamento de derecho penal y criminología (Ns), Nº 2, Córdoba, 1998, p. 128; Hirsch. La reparación. En: De los delitos y de las víctimas, pp. 67-68 y 75-77; el mismo. Acerca de la posición. En: De los delitos y de las víctimas, p. 124; De Vicente Remesal. La consideración de la víctima a través de la reparación del daño en derecho penal español: posibilidades actuales y perspectivas de futuro. En: Política criminal y nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin —coord. Silva Sánchez—, Barcelona: 1996, p. 187.

(131) En igual sentido, Maier. En: Nuevas formulaciones en las ciencias penales, I, p. 783.

(132) Así, Albrecht. En: La insostenible situación del derecho penal, pp. 477-478.

(133) Haro. Tendencias contemporáneas, p. 12.