Perspectiva de la protección de la inversión extranjera en Colombia

Revista Nº 14 Ene.-Jun. 2011

por Eduardo Zuleta y Andrea Saldarriaga(1) 

1. Introducción

Colombia juega un rol importante en la economía de América Latina, especialmente en la medida en que sus lazos internacionales se fortalecen. En 2008, el país recibió US$ 10.564 millones en inversión extranjera, lo que contrasta con los US$ 3.106 millones recibidos en 2006(2). Del mismo modo, las exportaciones de Colombia para el año 2009 alcanzaron los US$ 37.600 millones. Por otra parte, en el primer cuatrimestre del año 2010, las exportaciones aumentaron en un 26% en relación con los primeros cuatro meses del año 2009(3). Estas cifras reflejan una tendencia hacia el aumento de transacciones económicas con otras áreas de Latinoamérica, así como de Europa, Asia y Norteamérica.

Como resultado de esta tendencia hacia la integración económica, y consciente de la relevancia de proveer un marco legal adecuado para las inversiones, Colombia introdujo nuevas leyes dirigidas a la protección de la inversión extranjera y decidió infundir nuevo vigor a las negociaciones de tratados bilaterales de inversión —TIB—, también conocidos como acuerdos bilaterales para la promoción y protección de inversiones —APRI—, y promover la firma de tratados de libro comercio —TLC—. En efecto, en el año 2008, Colombia concluyó TLC con la Asociación Europea de Libre Comercio —AELC— y Canadá; así mismo, negoció y firmó un TBI con China. Durante el 2009, Colombia firmó un APRI con el Reino Unido y otro con la India; adicionalmente, concluyó las negociaciones para un APRI con Corea e impulsó un TLC con la Unión Europea

El sistema colombiano para la inversión extranjera se está expandiendo rápidamente. Dados los enormes cambios que ha experimentado la legislación sobre la materia, a los que se suma el aumento de las inversiones y oportunidades de inversión en Colombia, entender el nuevo sistema se ha convertido en un asunto de creciente interés para los inversionistas. Con el fin de facilitar la comprensión de dicho ordenamiento, este artículo presenta un panorama del régimen colombiano vigente sobre inversión extranjera, incluyendo tanto los instrumentos internacionales aplicables como las disposiciones de derecho interno que constituyen el marco legal de la inversión extranjera en Colombia.

2. Legislación sobre inversión extranjera

Dos instrumentos resultan particularmente relevantes para la inversión extranjera en Colombia. El primero, el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, contiene el régimen general de inversión de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior(4). El Gobierno Nacional colombiano ha modificado parcialmente el Decreto 2080 mediante numerosas reformas(5). La versión actual del decreto, que se presenta en este artículo, incluye estos cambios. El segundo instrumento, la Ley 963 del 8 de julio de 2005, establece un régimen de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia(6).

2.1. Decreto 2080: Régimen general de inversión de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior

El Decreto 2080, expedido el 18 de octubre de 2000, establece el régimen general de inversión de capital del exterior en Colombia y de capital colombiano en el exterior. De acuerdo con su artículo 1.º, todas las disposiciones que rigen la inversión extranjera están sujetas al Decreto 2080, excepto aquellas contenidas en tratados internacionales actualmente en vigor. El artículo 1.º define las inversiones internacionales como: i) inversiones de capital extranjero hechas en territorio colombiano, incluyendo las zonas francas colombianas, por parte de personas no residentes en Colombia, o ii) inversiones realizadas por residentes en Colombia en el extranjero o en una zona franca colombiana.

El artículo 2.º prohíbe el trato discriminatorio a los inversionistas extranjeros, estableciendo que estos sean tratados exactamente igual que los inversionistas nacionales: no deben entonces recibir un trato ni mejor ni peor. Dicha disposición especifica: “... no se podrán establecer condiciones o tratamientos discriminatorios a los inversionistas de capital del exterior frente a los inversionistas residentes nacionales, ni tampoco conceder a los inversionistas de capital del exterior ningún tratamiento más favorable que el que se otorga a los inversionistas residentes nacionales”(7). Este lenguaje implica que el estándar de trato aplicable por defecto a los inversionistas extranjeros se limita a las protecciones establecidas por el derecho doméstico colombiano y no incluiría los principios jurídicos internacionales de trato justo y equitativo, en tanto que estos prevén protecciones más amplias. Sin embargo, el artículo 2.º dice que dicha limitación doméstica se establece “... sin perjuicio de lo estatuido en regímenes especiales ...”(8). Así, un tratado internacional puede otorgar protecciones que vayan más allá de las consagradas por el derecho doméstico. Empero, donde no exista un tratado o el instrumento existente no incluya una disposición que establezca un nivel más alto de protección, los inversionistas internacionales estarían limitados a las protecciones de derecho doméstico colombiano.

El artículo 3.º define la inversión de capital extranjero. El término aplica a inversiones directas y de portafolio. Las inversiones directas incluyen: i) participaciones, acciones, cuotas sociales, aportes representativos del capital de una empresa o bonos obligatoriamente convertibles en acciones; ii) la adquisición de derechos en patrimonios autónomos constituidos mediante contrato de fiducia mercantil, como medio para desarrollar una empresa(9) o comprar, vender y administrar participaciones en compañías no registradas en el registro nacional de valores e intermediarios; iii) la adquisición de inmuebles, así como títulos de participación emitidos como resultado de un proceso de titularización inmobiliaria de un inmueble o de proyectos de construcción o a través de fondos inmobiliarios; iv) los aportes que realice el inversionista mediante actos o contratos —que incluyen los de colaboración, concesión, servicios de administración, licencia o aquellos que impliquen transferencia de tecnología—, cuando ello no represente una participación en una sociedad y las rentas que genere la inversión para su titular dependan de las utilidades de la empresa; v) inversiones suplementarias al capital asignado a las sucursales de la compañía y vi) la adquisición de participaciones en fondos de capital privado. Debe resaltarse que las obligaciones de crédito y deuda no se consideran inversiones protegidas bajo el artículo 3.º.

Este artículo define la inversión de portafolio como inversión en acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones y otros valores inscritos en el registro nacional de valores —de acuerdo con el D. 2080, arts. 26 a 41—. La inversión de portafolio debe ser llevada a cabo a través de fondos de inversión de capital extranjero —art. 26—. El artículo 27 define estos fondos como “... el patrimonio organizado bajo cualquier modalidad, en Colombia o en el extranjero, con recursos aportados por una o más entidades o personas naturales o jurídicas extranjeras, con el propósito de realizar inversiones en el mercado público de valores”(10). Estos fondos pueden ser institucionales o individuales. Solo los fondos institucionales requieren aprobación para iniciar operaciones en Colombia. El administrador local del fondo debe solicitar dicha aprobación ante la Superintendencia de Valores y tiene que proveer información sobre los inversionistas y su trayectoria —art. 28—. La Superintendencia supervisa la operación de todo tipo de fondos. Solo compañías fiduciarias y comisionistas de bolsa pueden actuar como administradores locales de fondos —art. 31—. Finalmente, todas las inversiones de portafolio deben ser registradas ante el Banco de la República —art. 29—.

De acuerdo con el artículo 4.º, un inversionista de capital del exterior es cualquier persona natural o jurídica que hace una inversión, según la definición del artículo 3.º. El artículo 6.º prohíbe explícitamente las inversiones extranjeras en defensa nacional, seguridad nacional o disposición de desechos tóxicos. Ahora bien, mientras que de conformidad con el Decreto 2080 la inversión extranjera no requiere de la aprobación del gobierno —art. 7.º—, los inversionistas extranjeros deben registrar la inversión ante el Banco de la República. El artículo 8.º detalla los términos y plazos para el registro.

El artículo 10 garantiza, inter alia, la libre transferencia de fondos relativos a la inversión. Esta garantía cubre el capital invertido, así como las utilidades. Los artículos 18 a 25 se refieren al régimen especial aplicable a inversiones en los sectores financiero, minero y de hidrocarburos.

Con respecto a la ley aplicable y a los mecanismos alternativos de resolución de disputas, el artículo 14 dispone que “[s]alvo lo dispuesto en los tratados o convenios internacionales vigentes, en la solución de controversias o conflictos derivados de la aplicación del régimen de las inversiones de capital del exterior, se aplicará lo dispuesto en la legislación colombiana”(11). Teniendo en cuenta las excepciones —a saber, tratados y convenios internacionales en vigor—, e independientemente del recurso a arbitraje, que podría tener lugar en el exterior, el artículo 14 prevé que: “...todo lo atinente a las inversiones de capital del exterior, también estará sometido a la jurisdicción de los tribunales y normas arbitrales colombianas, salvo que las partes hayan pactado el arbitraje internacional”(12).

Cabe anotar que una lectura literal de este estatuto indicaría que todos los asuntos relativos a la inversión de capital extranjero van a arbitraje —nacional o internacional— independientemente de si las partes acordaron arbitrar. Sin embargo, la Corte Constitucional colombiana ha dicho que no existe un tal arbitraje obligatorio y que, para evitar el conflicto constitucional, esta cláusula debe ser leída de una manera más limitada. La interpretación constitucionalmente viable es que los tribunales arbitrales son competentes solo si las partes acuerdan ir a arbitraje. Según esta lectura, si no hay un pacto arbitral, las cortes colombianas tienen competencia para decidir sobre la materia(13).

Finalmente, vale la pena hacer notar que el artículo 50 expresamente ordena al Departamento Nacional de Planeación, al Ministerio de Relaciones Exteriores, al Ministerio de Comercio Exterior y al Banco de la República, participar activamente en la negociación de tratados para proteger y promover inversiones.

2.2. Ley 963: Régimen de estabilidad jurídica

La Ley 963 del 8 de julio de 2005 es también un estatuto importante para la inversión extranjera. Dicho estatuto crea los contratos de estabilidad jurídica —CEJ—, que son actos jurídicos celebrados entre el Gobierno colombiano y un inversionista —extranjero o nacional—, en los que el Gobierno asume la obligación de mantener —mientras dure el contrato— las disposiciones e interpretaciones administrativas vinculantes, que sean consideradas como decisivas para la inversión —ver art. 1.º—. El artículo 3.º exige que los CEJ hagan referencia expresa a los principios interpretativos y leyes que las partes consideren decisivos.

De acuerdo con el artículo 7.º, un CEJ puede incluir una cláusula designando el arbitraje como mecanismo para resolver cualquier disputa contractual. Si las partes así lo acuerdan, un tribunal arbitral local será constituido y decidirá exclusivamente bajo el derecho colombiano. En efecto, no se permite el arbitraje internacional en asuntos relativos a CEJ.

Cualquier persona, nacional o extranjera, sea natural o jurídica, puede tomar parte en un CEJ, siempre y cuando cree nuevas inversiones o amplíe inversiones hechas anteriormente en territorio colombiano. Adicionalmente, las inversiones calificadas, en ciertos sectores definidos por la norma, deben estar valoradas en, al menos, 7.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes —art. 2.º—(14). El artículo 2.º enumera estos sectores, que van desde el turismo hasta toda actividad que apruebe el comité creado por el artículo 4.º, literal b—, de la misma ley. Las únicas inversiones explícitamente excluidas son las inversiones extranjeras de portafolio.

El artículo 11 impone límites a los CEJ. Primero, indica que el CEJ debe respetar los tratados internacionales ratificados por Colombia, así como los derechos, garantías y deberes consagrados en la Constitución. Adicionalmente, un CEJ no podrá versar sobre reglas relativas al régimen de seguridad social, a los tributos en inversiones forzosas establecidos por el Gobierno Nacional en los llamados estados de excepción, ni a aquellas que versen sobre impuestos indirectos. Finalmente, los CEJ no podrán interferir con la regulación prudencial del sector financiero o el régimen tarifario de los servicios públicos.

Los CEJ también requieren que los inversionistas cumplan con la legislación colombiana y con las reglas estipuladas en el contrato, incluyendo el pago puntual de los impuestos. El artículo 4.º explícitamente ordena el cumplimiento continuo de regulaciones estatales, presentes y futuras, relativas a la protección del medio ambiente, la conservación de los recursos naturales y el desarrollo sostenible, así como sobre las obligaciones legales y reglamentarias de carácter laboral y tributario, aplicables a la inversión, de acuerdo con la Ley 963.

Adicionalmente, se incluyen limitaciones sobre la propiedad y el tiempo. Cualquier cesión o subrogación en la titularidad de la inversión requiere la aprobación del comité para mantener los beneficios otorgados por el CEJ —art. 4.º—. El artículo 6.º estipula que los CEJ no pueden tener una duración menor a tres años ni mayor de veinte.

La aprobación de un CEJ no es una cuestión simple. De acuerdo con el artículo 4.º, un comité compuesto por determinados ministros y directores debe aprobar el contrato. Así mismo, el inversionista debe presentar un estudio que muestre la fuente de los recursos que se invertirán, la descripción de la actividad, la expectativa de generación de empleo y los estudios técnicos y de factibilidad de la inversión. Además, los artículos 4(c) a 4(e) exigen un cumplimiento estricto de las condiciones para obtener un CEJ. El artículo 4(c), por ejemplo, establece que un inversionista en un CEJ está obligado a hacer la inversión prometida dentro de cierto período de tiempo, que debe ser indicado en el contrato. De otro lado, los inversionistas deben pagar una prima correspondiente al 1% del valor anual invertido —art. 5.º—. Si la naturaleza de la inversión implica que haya periodos improductivos, la prima puede ser reducida al 0,5% del valor anual invertido.

De los TLC y TBI firmados por Colombia, solo el TLC con Canadá incluye una disposición expresa sobre CEJ —ver sección 3.1.2.5., abajo—. Es importante señalar que las protecciones otorgadas por los CEJ no son comparables con las de los TBI. Por ejemplo, estos últimos establecen solo una garantía limitada de estabilidad, tanto en duración como en sustancia. Dicho lo anterior, donde el inversionista no puede obtener la protección de un TBI, un CEJ proveerá algunas protecciones superiores a las otorgadas a los contratos ordinarios.

3. Tratados internacionales

Los acuerdos internacionales de inversión —AII—, incluyendo los TBI y los tratados de integración económica o TLC con disposiciones sobre inversiones, protegen solo a los inversionistas extranjeros que son nacionales de los Estados contratantes y que hacen inversiones, según sean definidas estas en el instrumento. Las protecciones que otorgan son significantes. Los inversionistas protegidos pueden hacer valer sus derechos directamente en contra del Estado receptor de la inversión en un foro internacional. Estos derechos incluyen, entre otros: igualdad de trato —tanto respecto de los ciudadanos del Estado receptor —trato nacional— como de los beneficiarios de otros tratados —trato de nación más favorecida—; indemnización justa en caso de expropiación; trato justo y equitativo, y plena protección y seguridad. El recurso a un foro neutral, la garantía de un marco jurídico estable y los derechos sustanciales conferidos hacen de los acuerdos internacionales de inversión vehículos importantes para proteger y atraer inversionistas.

En el 2008 se firmaron 59 nuevos TBI y 16 nuevos acuerdos internacionales con disposiciones relativas a la inversión, aumentando el número total de TBI a 2.676(15). Adicionalmente, en los primeros seis meses del 2009, 25 TBI y seis otros acuerdos internacionales con disposiciones sobre inversión fueron concluidos(16). Esta información refleja una tendencia global a la expansión de los regímenes de inversión y una confianza en el uso de los tratados internacionales de inversión como medio para fortalecer dicha tendencia. Específicamente, los países latinoamericanos y del Caribe firmaron ocho nuevos TBI en el 2008. Aunque con solo ocho nuevos TBI América Latina continúa siendo la región menos activa en la firma de acuerdos internacionales de inversión, la región tiene un total de 483 tratados, que equivalen al 18% de los TBI del mundo(17).

Los arbitrajes internacionales, en particular las disputas inversionista-Estado, se encuentran también en aumento. El número de disputas inversionista-Estado ha crecido, reflejando una tendencia a partir de 2002 de entre 28 y 48 nuevos casos cada año(18). En 2009, el número de casos inversionista-Estado conocidos aumentó en 32, elevando el número total de disputas a 357 para el final del año(19). Lo más probable es que la frecuencia de las disputas inversionista-Estado aumente, dado el número de nuevos acuerdos internacionales, la experiencia con el sistema de arbitraje y las preferencias del inversionista. Como lo señala la UNCTAD: “... el arbitraje internacional de inversiones no es ya un fenómeno excepcional, sino una parte del panorama ‘normal’ de las inversiones...”(20).

Aunque los países latinoamericanos hacen parte de solo el 18% de los TBI firmados en el mundo, han sido los demandados en un alto porcentaje —32,38%— de disputas inversionista-Estado —103 de un total de 318 disputas inversionista-Estado, sin contar los procesos iniciados en 2009 y 2010—(21). Argentina, por ejemplo, encabeza la tabla con 48 casos, seguida por México, con 18. Del mismo modo, Ecuador ha sido demandado en 14 casos en los últimos años(22). Algunos países latinoamericanos han respondido denunciando algunos TBI. En efecto, en 2008, Ecuador denunció nueve TBI, la mayoría de ellos con países vecinos; por su parte, Venezuela denunció su TBI con los Países Bajos(23). Además, Bolivia(24) y Ecuador(25) denunciaron la Convención de Washington de 1965, que crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones —Ciadi— y que establece reglas para la conducción de arbitrajes inversionista-Estado(26).

Al mismo tiempo, otros países latinoamericanos están optando por comprender mejor los TBI. Estos países, entre los que se cuenta Colombia, esperan convertirse ellos mismos en inversionistas y manejar sus problemas con los inversionistas extranjeros mediante la adopción de TBI que se acomoden a sus necesidades, y dominando al mismo tiempo el marco legal que subyace a estos tratados.

Inicialmente, Colombia dio su consentimiento respecto de disposiciones relativas a inversiones en acuerdos de integración y de libre comercio. Aunque las protecciones a la inversión no eran tan comprensivas como aquellas contenidas en los TBI modernos, estas constituyeron el fundamento para el acceso de Colombia al régimen internacional para la protección de inversiones.

Colombia comenzó a considerar los TBI a comienzos de la década de 1990, pero dichos tratados enfrentaron múltiples obstácu­los constitucionales. En efecto, en Colombia los tratados deben respetar la Constitución y, en el caso de los TBI, la Corte Constitucional encontró que estos contrariaban ciertas disposiciones constitucionales —ver abajo sección 3.2.2—. En consecuencia, aunque se firmaron varios acuerdos, estos no pudieron ser ratificados, en tanto que no superaron el control de constitucionalidad. Sin embargo, en años recientes, las reformas constitucionales, unidas a la renegociación de algunos tratados para que estos cumplieran con los estándares constitucionales colombianos, abrieron la puerta para la ratificación y ejecución de un gran número de acuerdos. El primer TBI entró en vigor en septiembre de 2007 y varios tratados se encuentran actualmente en proceso de ratificación —ver abajo la sección 3.2.1—.

Más aún, el gobierno actual redactó recientemente un TBI modelo, que busca reflejar algunos de los desarrollos del derecho internacional de las inversiones —v. gr., la inclusión de disposiciones procesales y ambientales— y las particularidades del derecho colombiano —v. gr., el agotamiento de la vía administrativa y las normas relativas a monopolios—. —Ver abajo la sección 3.2.5—.

Esta sección presentará un panorama general de los acuerdos internacionales relevantes y de las características particulares del TBI modelo de Colombia.

3.1. Acuerdos de integración y tratados de libre co­mercio

Durante la segunda mitad del siglo XX, aparece la primera generación de acuerdos internacionales celebrados por Colombia, que reflejan el interés político prevalente de ese entonces en la integración regional. La creación de la Comunidad Andina dio inicio a esta integración mediante la eliminación de barreras comerciales entre los Estados Parte. Le siguió la Asociación Latinoamericana de Integración —Aladi—, que buscó extender este esfuerzo a toda la región.

En 1994, Colombia, México y Venezuela firmaron el Acuerdo del Grupo de los Tres —G-3—. El G-3 estableció el trabajo base para una segunda generación de acuerdos comerciales, articulando los principios de la globalización y cubriendo un amplio rango de asuntos, que incluyen: el comercio de bienes y servicios, la promoción y protección de la inversión extranjera, los derechos de propiedad intelectual, las licitaciones públicas, la cooperación y la competencia. El G-3 apareció poco después de que Estados Unidos, Canadá y México firmaran el Tratado de Libre Comercio de América del Norte —TLCAN— en 1993.

Desde el año 2000, Colombia, estimulada por una política activa de negociación de acuerdos comerciales, ha firmado TLC con Estados Unidos y con varios países latinoamericanos. En cuanto a las inversiones, estos acuerdos establecen un conjunto de protecciones estándar y otorgan a los inversionistas el derecho de iniciar procedimientos arbitrales internacionales en contra del Estado receptor de la inversión cuando dichas protecciones sean infringidas. Si bien los TLC colombianos siguen de cerca el modelo del TLCAN, incorporan una serie de cambios que parecen reflejar las lecciones aprendidas por los países que hacen parte del TLCAN respecto de los arbitrajes de inversión iniciados en su contra. En particular, los acuerdos colombianos clarifican el alcance de las protecciones a la inversión, incluyen disposiciones sobre derecho ambiental y laboral, y proveen reglas que rigen la publicación y transparencia de los arbitrajes que buscan resolver disputas relativas a inversiones.

Este artículo presenta una breve descripción de estos acuerdos comerciales, indicando aquellos que traen disposiciones sobre inversiones y su alcance.

3.1.1. Acuerdos de integración:

3.1.1.1. CAN. Comunidad Andina de Naciones(27) 

El tratado constitutivo de la Comunidad Andina de Naciones —CAN— entró en vigor el 16 de octubre de 1969, con la ratificación de Colombia, Perú y Chile. Bolivia y Ecuador lo ratificaron en 1973, y Venezuela lo hizo más tarde ese mismo año. Chile abandonó la CAN en 1976 y Venezuela denunció el acuerdo el 22 de abril de 2006. Actualmente, Chile y los Estados del Mercosur —Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay— son Estados asociados. El propósito de la CAN es promover el desarrollo mediante la integración y cooperación económica y, en última instancia, establecer un mercado común entre sus miembros.

En cuanto al tema de inversión, la Decisión 291 de marzo de 1991, relativa al régimen aplicable al capital extranjero, estipula que corresponde a los Estados determinar el régimen aplicable a las inversiones, así como los mecanismos apropiados de resolución de disputas. La decisión elimina el requisito de autorización para el ingreso de capital extranjero, exigiendo solo la necesidad de registrar la inversión. Colombia ha interpretado la decisión entendiendo que esta otorga el derecho de trato nacional a los inversionistas de los Estados miembros —inversionista subregional—(28).

Adicionalmente, los Estados partes han reconocido la importancia de la dimensión regional de la protección de la inversión, y decidieron trabajar por el establecimiento de una estrategia común andina sobre inversiones. Con tal fin, en junio de 2004, la CAN y la UNCTAD expidieron un reporte sobre la promoción de la inversión. Sin embargo, la información de que disponen los autores no indica que se hayan dado pasos adicionales.

3.1.1.2. Aladi. Asociación Latinoamericana de Integración(29) 

El Tratado de Montevideo de 1980 estableció la Aladi, que se propone promover la integración económica de sus miembros, con el objetivo de establecer un mercado común latinoamericano. Está compuesta por 12 Estados, a saber: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Cuba, Ecuador, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. La Aladi apoya y fomenta otros acuerdos subregionales, plurilaterales y bilaterales de integración, como el Mercosur y la CAN.

Aunque la Aladi promueve la inversión en la región, no tiene disposiciones comunes sobre este asunto. A través de ciertos Acuerdos de Complementación Económica —ACE—, algunos Estados han acordado unir fuerzas en la promoción de la inversión extranjera y considerar la celebración de tratados bilaterales para la promoción y protección de tales inversiones(30).

Dentro del marco de la Aladi, Colombia también ha firmado ciertos acuerdos comerciales con países centroamericanos. Específicamente, firmó acuerdos de alcance parcial —AAP—, que establecen el trato preferencial para bienes importados de dichos países, con Nicaragua, Panamá, Honduras, Guatemala, El Salvador, Costa Rica y la Comunidad del Caribe —Caricom—. Colombia concluyó también un ACE con Cuba. Sin embargo, ninguno de estos acuerdos incluye disposiciones sobre inversión(31).

3.1.1.3. CAN. Mercosur(32) 

El 20 de diciembre de 2004, teniendo en cuenta los esfuerzos de la Aladi para incrementar la integración económica, los Estados miembros de la CAN y del Mercosur firmaron el ACE n.º 59, para facilitar el establecimiento de una zona de libre comercio. El ACE n.º 59 no incluye disposiciones sobre inversión.

3.1.2. Tratados de Libre Comercio —TLC—

3.1.2.1. El Acuerdo del Grupo de los Tres —Colombia-México-Venezuela—(33) 

El Acuerdo del G-3, firmado por Colombia, México y Venezuela en junio de 1994, entró en vigor el 1.º de enero de 1995. El acuerdo busca crear un acceso amplio y seguro de los Estados miembros a sus respectivos mercados. Redactado en la forma de un TLC, el G-3 incluye disposiciones sobre el comercio de bienes, servicios e inversiones. Aunque Venezuela denunció el G-3 el 22 de mayo de 2006, tal circunstancia no ha afectado la aplicación de dicho instrumento internacional entre Colombia y México.

El capítulo XVII contiene las disposiciones relativas a inversiones, que incluyen una definición amplia de inversión, así como de las protecciones a la inversión. Específicamente, el capítulo XVII consagra los estándares de trato nacional y Nación más favorecida —NMF— —aunque el acuerdo establece que el trato de NMF no aplica al artículo 17.01, que es el que establece la definición de inversión—, la libre transferencia de fondos relacionados con la inversión y la prohibición de expropiación sin compensación —sección A—. El G-3, sin embargo, no hace referencia a los estándares de trato justo y equitativo —TJE— ni de plena protección y seguridad —PPS—.

La sección B del mismo capítulo establece el arbitraje internacional como el mecanismo para la resolución de disputas entre inversionistas y Estados receptores de la inversión. De esta manera, el inversionista tiene el derecho de presentar una demanda arbitral por la violación de cualquier obligación consagrada en el capítulo XVII, bajo el Convenio Ciadi, el Reglamento del Mecanismo Complementario o el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI(34). De manera similar a los TLC con Estados Unidos y Chile, este acuerdo provee reglas procesales detalladas para guiar los procedimientos arbitrales.

3.1.2.2. TLC Colombia-Estados Unidos(35) 

Desde su firma el 22 de noviembre de 2006, el TLC Colombia-Estados Unidos ha sufrido diversos obstáculos, que han retrasado su aprobación por el Congreso norteamericano.

El 10 de mayo de 2007, la administración Bush y líderes demócratas alcanzaron un acuerdo bipartito para abrir camino a la aprobación de varios TLC, incluyendo el TLC con Colombia, que sujeta dicha aprobación a la incorporación de disposiciones ambientales y laborales. El 28 de junio de 2007, Colombia accedió a firmar el protocolo de enmiendas que incorporaba dichos cambios.

Mientras que el Congreso colombiano aprobó el acuerdo original el 14 de junio de 2007 y el protocolo el 30 de octubre de 2007, los congresistas norteamericanos endurecieron sus condiciones para aprobar el tratado. En particular, el 2 de julio de 2007, los líderes del Congreso profirieron una declaración indicando que considerarían el TLC entre Colombia y los Estados Unidos una vez Colombia mostrara “evidencia concreta de resultados sostenidos”(36) en la reducción de la violencia y la impunidad. A pesar del hecho de que el Gobierno colombiano y miembros de la administración estadounidense no han escatimado esfuerzos para demostrar el progreso en estas áreas, el Congreso norteamericano no ha aprobado aún el acuerdo.

El capítulo 10 del TLC Colombia-Estados Unidos está dedicado a la protección y promoción de inversiones y sigue el TBI Modelo de los Estados Unidos de 2004(37). En consecuencia, el tratado define inversión e inversionista de manera amplia, e incorpora los estándares típicos de protección que han sido reafirmados por tribunales arbitrales internacionales respecto de disputas de inversión.

La sección A incluye los siguientes estándares de protección:

• Trato nacional y trato de Nación más favorecida: estos estándares son aplicables al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación y enajenación de inversiones. El acuerdo deja claro que la cláusula de NMF no aplica para mecanismos de resolución de disputas —arts. 10.3 y 10.4—.

• Nivel mínimo de trato: garantiza el trato de las inversiones de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario, incluyendo estándares de TJE y PPS. Con el fin de guiar la aplicación de este estándar, y para una mayor certeza, el acuerdo señala que “[p]ara mayor certeza, el párrafo 1 prescribe que el nivel mínimo de trato a los extranjeros, según el derecho internacional consuetudinario, es el nivel mínimo de trato que pueda ser proporcionado a las inversiones cubiertas”. En consecuencia, los conceptos de TJE y PPS “... no requieren un trato adicional o más allá del requerido por ese estándar y no crean derechos sustantivos adicionales...”. El acuerdo también indica que el TJE incluye la obligación de no denegar justicia en varios tipos de procedimientos, y que el PPS requiere el “... nivel de protección policial que es exigido por el derecho internacional consuetudinario” —art. 10.5—.

• Trato en caso de conflicto: garantiza que los inversionistas y las inversiones no serán discriminados en relación con las medidas adoptadas o mantenidas respecto de las “... pérdidas sufridas por inversiones en su territorio como resultado de conflictos armados o contiendas civiles” —art. 10.6—.

• Expropiación y compensación: este estándar prohíbe la expropiación o nacionalización directa o indirecta de inversiones, excepto cuando sea por un motivo de propósito público y, en tal caso, de una manera no discriminatoria, mediando el pago de una compensación pronta, adecuada y efectiva, y de acuerdo con el debido proceso de ley y en observancia del artículo 10.5 —art. 10.7—. El acuerdo incluye una nota al pie que clarifica el significado del término “motivo de propósito público” y un anexo para ilustrar el entendimiento de las partes sobre el significado y alcance de esta disposición.

• Transferencias: este estándar garantiza que todas las transferencias de fondos hacia y desde el territorio del Estado receptor, relativas a la inversión, deberán hacerse libremente y sin retraso —art. 10.8—.

• Medio ambiente: el acuerdo incluye una disposición que busca preservar el derecho de los Estados a adoptar, mantener o ejecutar las medidas consistentes en las protecciones a la inversión que consideren apropiadas para asegurar que la actividad de inversión sea llevada a cabo “... tomando en cuenta inquietudes en materia ambiental” —art. 10.11—.

La sección B del acuerdo contiene disposiciones relativas a la resolución de disputas inversionista-Estado, otorgando al inversionista —en su propio beneficio o en el de una empresa— la posibilidad de recurrir a arbitraje internacional bajo el Convenio Ciadi, el reglamento del mecanismo complementario, el reglamento de arbitraje de la CNUDMI o, si las partes así lo acuerdan, bajo cualquier otra institución arbitral o reglamento —art. 10.16—. El acuerdo incluye reglas procesales detalladas que rigen la selección de los árbitros, la conducción de los procedimientos arbitrales —art. 10.20—, la ley aplicable —art. 10.22—, la presentación de reportes de expertos —art. 10.24—, la consolidación de procedimientos —art. 10.25— y el laudo —art. 10.26—.

El acuerdo también incluye una disposición para asegurar la transparencia en los procedimientos arbitrales. Así, la parte demandada tiene el deber de garantizar que los alegatos y los documentos que los acompañan sean de acceso público —salvo información reservada—. Las audiencias estarán abiertas al público —art. 10.21—.

3.1.2.3. Colombia-Chile: ACE, TBI y TLC(38) 

Colombia y Chile firmaron el ACE n.º 24 el 6 de diciembre de 1993, con el propósito de establecer una zona económica más amplia, siguiendo las disposiciones del Tratado de Montevideo de 1980 —por el cual se estableció la Aladi—. El 20 de enero de 2000, de conformidad con el artículo 20 del capítulo XX del ACE entre Colombia y Chile, estos dos países firmaron un tratado bilateral para promover y proteger las inversiones. Este tratado no ha entrado aún en vigor.

Desarrollando los objetivos de la Aladi y del ACE n.º 24, Colombia y Chile firmaron un TLC el 26 de noviembre de 2006, esto es, solo algunos días después del TLC Colombia-Estados Unidos —de nov. 22/2006—. Ambos TLC incluyen capítulos de inversión muy similares, estableciendo, virtualmente, las mismas protecciones a la inversión y un sistema comparable de resolución de disputas que otorga a los inversionistas el derecho de someter las controversias basadas en las disposiciones del capítulo al arbitraje internacional(39)—ver arriba la sección 3.1.2.2—.

El TLC entró en vigor el 8 de mayo de 2009. El TBI no se encontraba vigente para la fecha en que fue preparado este documento.

3.1.2.4. TLC entre Colombia, El Salvador, Guatemala y Honduras(40) 

Colombia, El Salvador, Guatemala y Honduras firmaron este TLC en Medellín —Colombia— el 9 de agosto de 2007. El acuerdo entró en vigor el 12 de noviembre de 2009 para Guatemala; el 1.º de febrero de 2010 para El Salvador y el 27 de marzo de 2010 para Honduras(41). El acuerdo fue radicado en el Congreso colombiano el 20 de febrero de 2008 y ratificado por este el 3 de junio de 2008; obtuvo sanción presidencial el 30 de julio de 2008, con la Ley 1241. Finalmente, fue declarado exequible por la Corte Constitucional el 8 de julio de 2009, mediante la Sentencia C-446 de 2009, que a su vez fue notificada el 23 de septiembre de 2009.

La parte 5 del capítulo 12 se refiere a inversión. Como el TLC entre Colombia y Chile, este acuerdo sigue la estructura y contenido del TLC entre Colombia y Estados Unidos, en particular, establece los mismos estándares de protección —sección A— y dispone que el arbitraje internacional es el mecanismo de resolución de disputas aplicable entre los inversionistas y el Estado receptor de la inversión —sección B—.

Sin embargo, el instrumento contiene dos diferencias importantes. En primer lugar, el acuerdo incluye una referencia expresa al derecho de los Estados a instaurar monopolios y proteger de la competencia extranjera áreas estratégicas, de conformidad con sus constituciones. En dichas instancias, el inversionista tiene el derecho a una indemnización pronta, adecuada y efectiva, como se establece para los casos de expropiación —art. 12.8—(42).

En segundo lugar, el acuerdo impone las siguientes condiciones para los inversionistas que inicien arbitrajes internacionales: (i) en el caso de los actos administrativos, el inversionista debe agotar primero la vía gubernativa —procedimientos administrativos no judiciales—, de acuerdo con la legislación local, siempre que ello no tarde más de seis meses, y (ii) en el evento de alegatos por denegación de la justicia y la violación del estándar de trato justo y equitativo, el inversionista debe agotar los recursos internos, salvo que:

• Ningún recurso esté disponible para la protección de sus derechos o, estando disponible, no haya garantía de que se seguirá el debido proceso.

• El inversionista no haya podido acceder a los recursos disponibles o su agotamiento haya sido obstruido, o

• Haya habido un retraso injustificado en la determinación de los recursos disponibles.

3.1.2.5. TLC Colombia-Canadá(43) 

Colombia y Canadá firmaron un TLC en Lima, Perú, el 21 de noviembre de 2008. Ese mismo día, ambos gobiernos firmaron tres acuerdos complementarios: el Acuerdo de Cooperación Laboral, el Acuerdo Ambiental y la Convención de Doble Tributación —CDT—.

El TLC con Canadá fue aprobado por la Ley 1363 de 2009 y, al momento de preparación de este artículo, se encontraba pendiente el examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional colombiana y la aprobación por el Parlamento canadiense.

Según el acuerdo de cooperación laboral, las partes acordaron proteger, aumentar y hacer cumplir los derechos básicos de los trabajadores; fortalecer la cooperación en asuntos laborales y cumplir sus respectivos compromisos internacionales en asuntos laborales —preámbulo—. La tercera parte del acuerdo establece los procedimientos para revisar el cumplimiento de las obligaciones de las partes, que incluyen consultas ministeriales y un panel de revisión de tres miembros, para determinar la existencia y alcance de un eventual incumplimiento. Una vez se ha establecido el incumplimiento, las partes pueden acordar un plan mutuamente satisfactorio para implementar las recomendaciones del panel.

Según el Acuerdo Ambiental, las partes acceden a implementar el TLC de manera consistente con la protección del medio ambiente, las metas de conservación y el uso sostenible de sus recursos —preámbulo—. Cualquier discrepancia en la interpretación o aplicación del acuerdo debe ser sometida al coordinador nacional de la otra parte para consultas. Si este esfuerzo no resuelve la diferencia, una de las partes puede solicitar consultas ministeriales —art. 12—.

La CDT prohíbe la doble tributación para individuos y compañías de un país que hacen negocios u obtienen utilidades en el otro país contratante.

En el TLC propiamente dicho, el capítulo 8 regula lo relativo a la inversión, siguiendo el patrón introducido en el TLC Colombia-Estados Unidos e incluyendo una definición amplia de las inversiones cubiertas. El capítulo 8, en su sección A, provee protecciones tales como: trato nacional —art. 803—, trato de nación más favorecida —que no abarca mecanismos de resolución de disputas— —art. 804— y trato acorde con el estándar mínimo de trato a extranjeros establecido por el derecho internacional consuetudinario, incluyendo TJE y PPS —art. 805—. El acuerdo también establece la libre transferencia de fondos relativos a las inversiones cubiertas —art. 810— y prohíbe la expropiación directa o indirecta, “... a través de medidas que tengan efectos equivalentes a la expropiación o nacionalización ...” sin una indemnización pronta, adecuada y efectiva —art. 811—. Una nota al pie de página clarifica el término razones de utilidad pública, y un anexo provee guías para la interpretación de este estándar de protección.

El Capítulo 8 también establece un comité de inversión como foro para que las partes consulten los asuntos relacionados con dicho capítulo —art. 817—.

Ese mismo capítulo 8, en su sección B, contiene disposiciones detalladas sobre la solución de disputas entre un inversionista —actuando en su propio beneficio o en el de una empresa— y uno de los Estados partes. Esta sección dispone expresamente el recurso al arbitraje internacional para disputas relativas a violaciones de las obligaciones establecidas en la sección A, salvo para aquellas disputas que se relacionen con: i) los artículos 904 —comercio transfronterizo de servicios - acceso a mercados— y 907 —comercio transfronterizo de servicios - reglamentación nacional—, art. 802.4; ii) formalidades especiales y requisitos de información —art. 812—; iii) medidas sobre salud, seguridad y medio ambiente —art. 815— y iv) las disposiciones sobre responsabilidad social corporativa —art. 816—.

Un inversionista afectado puede presentar una demanda bajo el Convenio Ciadi, el Reglamento del Mecanismo Complementario o el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI —art. 822—. Sin embargo, el anexo 822 especifica que un inversionista canadiense no puede iniciar un proceso bajo la sección B, alegando que Colombia ha incumplido sus obligaciones bajo la sección A, si el inversionista o la empresa ya han invocado el incumplimiento de dichas obligaciones en procedimientos ante una corte o tribunal administrativo de Colombia, o cualquier otro mecanismo de resolución de disputas acordado por las partes de la controversia. El anexo estipula que esta excepción no aplica al inversionista canadiense que busca agotar la vía gubernativa bajo el derecho colombiano. Más aún, una nota al artículo 820 exhorta a los inversionistas a “... realizar todos los esfuerzos para agotar los recursos administrativos previstos en la ley de Colombia ...” —nota 8—.

Cabe anotar que el acuerdo no impide presentar demandas arbitrales internacionales antes de agotar la vía gubernativa doméstica. Por el contrario, en tales circunstancias, el acuerdo impone un período de espera de nueve meses —en lugar de los seis meses usuales—, a partir de la notificación de la intención de ir a arbitraje y hasta la presentación formal de una demanda arbitral.

También resulta de interés la nota al pie de página que indica que, de conformidad con el derecho internacional, un tribunal puede tomar en consideración el derecho del Estado receptor de la inversión además del derecho aplicable —el acuerdo y las reglas de derecho internacional— cuando ello sea relevante y apropiado. Sin embargo, la nota aclara que “... un tribunal no tiene jurisdicción para determinar la legalidad de una medida que se alegue como violatoria de este acuerdo en virtud de la legislación nacional de la parte contendiente” —nota 10—.

Finalmente, la sección D del capítulo 8 establece un mecanismo especial de resolución de conflictos relativos a los contratos de estabilidad jurídica —CEJ—, que son definidos en el parágrafo 4.º del artículo 839 como contratos “... entre el Gobierno de Colombia y un inversionista de Canadá en concordancia con la Ley 963 de 2005, el Decreto 2950 de 2005 y las disposiciones que los adicionen o reformen, mediante el cual el gobierno se obliga a mantener por la duración del contrato aquellas normas e interpretaciones administrativas vinculantes —incluidas normas tributarias— consideradas determinantes de la inversión ...”.

De conformidad con un CEJ, el inversionista canadiense puede presentar una demanda arbitral solo de acuerdo con el derecho colombiano y las disposiciones del parágrafo 3.º del artículo 839. El parágrafo 3.º establece que habrá arbitraje bajo el reglamento de la CNUDMI —si las partes no acuerdan lo contrario—, y estipula que el tribunal deberá tener su sede en Bogotá. Más aún, el tribunal debe decidir el caso de acuerdo con el derecho colombiano y aquellas reglas de derecho internacional que sean aplicables. Empero, según el párrafo 2 del mismo artículo, el inversionista canadiense conserva el derecho a demandar bajo la sección B del capítulo 8, en el evento en que sospeche que Colombia está tomando medidas relacionadas con el contrato de estabilidad jurídica que constituyan una violación de una obligación bajo la sección A.

3.1.2.6. TLC Colombia-Asociación Europea del Libre Comercio —Aelc—(44) 

El TLC entre Colombia y los Estados AELC —República de Islandia, Principado de Liechtenstein, Reino de Noruega y la Confederación Suiza— fue firmado en Ginebra, Suiza, el 25 de noviembre de 2008 y aprobado por el Congreso colombiano mediante Ley 1372 de 2010.

El capítulo 5, relativo a la inversión, aplica a la presencia comercial en sectores económicos no cubiertos por el capítulo 4 —comercio de servicios—(45). El acuerdo define “presencia comercial” como cualquier tipo de establecimiento de comercio, incluyendo la “... constitución, adquisición o mantenimiento de una persona jurídica ...” o “... la creación o mantenimiento de una sucursal o una oficina de representación ...”, con el propósito de ejecutar una actividad económica —art. 5.2—.

El acuerdo contiene un número restringido de protecciones. Estas incluyen el trato nacional —sujeto a las reservas y medidas no conformes definidas en el artículo 5.4 del acuerdo—, la entrada y permanencia temporal de personal clave —art. 5.5— y la prohibición de restricciones en movimientos de pagos corrientes y movimientos de capital —salvo las medidas adoptadas para salvaguardar la balanza de pagos— —art. 5.10—. El acuerdo preserva el derecho de las partes a regular su presencia comercial y a adoptar las “... medidas necesarias para mantener el orden público ...” de acuerdo con el artículo XIV del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios —AGCS—, que está incorporado en el capítulo 5 mutatis mutandis —art. 5.8—(46).

El TLC con la AELC no hace referencia al arbitraje inversionista-Estado, y establece claramente que “... cualquier mecanismo de solución de controversias en un acuerdo de protección de inversiones del cual Colombia y un Estado de la AELC sean parte no es aplicable a las posibles violaciones de este capítulo [capítulo 5] ...” —art. 5.7—. Con respecto a las disputas relativas a la interpretación o aplicación del acuerdo entre uno o más Estados de la AELC y Colombia, el capítulo 12 dispone la creación de un panel que opera de acuerdo con las reglas modelo de procedimiento —art. 12.11— y que expedirá un informe final y vinculante para las partes —art. 12.16—. Finalmente, el artículo 12.13 establece una cláusula de elección de foro, según la cual, si una disputa relativa al mismo asunto surge bajo el acuerdo y el Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio —OMC—, puede resolverse en cualquiera de tales foros, a discreción del demandante.

3.2. Tratados bilaterales de inversión

Aunque Colombia firmó su primer TBI en 1994 y posteriormente ha firmado once tratados adicionales, solo seis de estos han entrado en vigor. La razón de ello es que algunas disposiciones de estos tratados fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional(47). En consecuencia, la ratificación estaba sujeta a la modificación constitucional y renegociación de las disposiciones controversiales.

3.2.1. TBI firmados por Colombia

La siguiente es una lista de los TBI firmados por Colombia:

TBIFirmaEntrada en vigor
Colombia-Reino Unido9 de marzo de 1994-
Colombia-Perú26 de abril de 199421 de marzo del 2004
Colombia-Cuba16 de julio de 1994-
Colombia-España9 de junio de 1994-
Colombia-Chile22 de enero del 2000-
Colombia-España21 de marzo del 200522 de septiembre del 2007
Colombia-Suiza17 de mayo del 20066 de octubre del 2009
Colombia-Guatemala5 de junio del 2006-
Colombia-Perú11 de diciembre del 2007-
Colombia-China22 de noviembre del 2008-
Colombia-Reino Unido19 de mayo del 2009-
Colombia-India10 de noviembre del 2009-

 

3.2.2. Obstáculos constitucionales

El TBI entre el Reino Unido y Colombia fue el primer TBI en ser sometido al control de constitucionalidad(48). Las sentencias posteriores reprodujeron las razones expuestas en este fallo. Estas decisiones se refirieron a los TBI firmados con Cuba(49), Perú(50), España —primer TBI Colombia-España, firmado en 1995—(51) y Chile —parcialmente—(52).

En términos generales, la Corte encontró que el propósito y el contenido sustancial de los tratados eran conformes a la Constitución. Sin embargo, la Corte declaró que las disposiciones relativas a la prohibición de expropiación sin compensación violaban los artículos 58 —sobre expropiación— y 336 —sobre monopolios— de la Carta Política. Así mismo, se consideró que los principios de trato nacional y Nación más favorecida debían ser interpretados de acuerdo con el artículo 100 de la Constitución —sobre el ejercicio de derechos civiles por parte de los extranjeros—.

En efecto, antes de 1999, el artículo 58 de la Constitución otorgaba al Congreso la facultad de decidir cuándo —por razones de equidad— no debía pagarse indemnización alguna por una expropiación. Para la Corte, las disposiciones de los TBI relativas a una indemnización pronta, adecuada y efectiva en caso de expropiación limitaban ilícitamente dicha facultad del Congreso. Del mismo modo, esta disparidad legal podía resultar en discriminación contra colombianos y extranjeros no protegidos por el tratado, dado que las protecciones contra la ausencia de indemnización les serían inaplicables.

La Corte también consideró que las normas de los TBI que prohibían a los Estados nacionalizar o tomar medidas similares sobre las inversiones con el fin de tomar el control de ciertas actividades o servicios estratégicos eran violatorias del artículo 336 de la Constitución, en cuanto limitaban ilícitamente el derecho del Congreso para establecer un monopolio —como un arbitrio rentístico— con propósitos de interés público o social.

Adicionalmente, señaló la Corte que la disposición que excluía de las protecciones de los TBI a las personas involucradas en delitos graves era inaplicable, dado que la excepción debía ser extendida a cualquier clase de actividad criminal.

Finalmente, mientras los estándares de trato nacional y Nación más favorecida se hallaron, en principio, ajustados a la Constitución, la Corte encontró que su aplicación debía estar sujeta a los límites impuestos por el artículo 100 de la Carta Política, que permite restringir —mediante ley— el ejercicio de los derechos civiles de los extranjeros, con el fin de preservar el orden público.

En tanto que negociaciones subsiguientes demostraron que otros Estados no estaban dispuestos a aceptar la excepción relativa a las expropiaciones, el Congreso aprobó una reforma constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 1999, que entró en vigor el 30 de julio de 1999. Dicho acto modificó el artículo 58 de la Carta Política, eliminando la posibilidad de realizar expropiaciones sin compensación.

Por otra parte, Colombia inició negociaciones para incluir un lenguaje especial en los tratados que permitiera preservar el derecho del Estado a establecer monopolios, con sujeción a la garantía de compensación en los términos de la norma sobre expropiación. Del mismo modo, el gobierno modificó el lenguaje que excluía la aplicación de los tratados en los casos de actividades ilícitas, confirmando el derecho del Estado de adoptar medidas por razones de orden público. Los tratados firmados después del año 2000 se hacen cargo de estas preocupaciones.

3.2.3. Estado actual de los acuerdos

El estado de los tratados firmados por Colombia, tras las sentencias de la Corte Constitucional, es el siguiente:

• Reino Unido: el tratado firmado en 1994 fue abandonado. Se firmó un nuevo tratado el 19 de mayo de 2009 que aún se encuentra pendiente de aprobación por el Congreso colombiano.

• Perú: el 7 de mayo de 2001, las partes firmaron el Protocolo Modificatorio Adicional al Convenio sobre Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República del Perú(53). El Congreso lo aprobó mediante la Ley 801 de 2003 y la Corte Constitucional lo declaró exequible mediante la Sentencia C-961 del 21 de octubre de 2003. Con el intercambio de notas diplomáticas, el tratado, modificado por el protocolo, entró en vigor el 21 de marzo de 2004. El 11 de diciembre de 2007, Colombia y Perú firmaron un nuevo acuerdo para fortalecer sus compromisos en lo que respecta a la promoción y protección de inversiones, que, una vez en vigor, pretende remplazar el tratado firmado en 1994. Dicho instrumento ya fue aprobado por el Congreso colombiano, mediante la Ley 1342 de 2009 —ver análisis más adelante—.

• Cuba: Colombia envió un protocolo modificatorio del tratado al Gobierno de Cuba. No se han reportado avances adicionales.

• España: Colombia y España firmaron un nuevo tratado el 31 de marzo de 2005, que remplazaba el que fue firmado en 1995. El Congreso aprobó el nuevo TBI mediante la Ley 1069 de 2006 y la Corte Constitucional lo declaró exequible a través de la Sentencia C-309 del 3 de mayo de 2007. De acuerdo con el Decreto 383 del 12 de febrero de 2008, el tratado entró en vigor el 22 de septiembre de 2007.

• Chile: aunque Colombia y Chile firmaron un protocolo e intercambiaron ciertas notas aclaratorias para elucidar el significado de algunas de las disposiciones del tratado(54), este no fue ratificado. El instrumento fue sustituido por el TLC firmado entre los dos países, que incluye un capítulo detallado sobre la promoción y protección de inversiones.

• Los tratados con Suiza y China fueron firmados después de la reforma al artículo 58 de la Constitución e incluyen disposiciones para hacer frente a las preocupaciones expresadas por la Corte Constitucional. El Congreso aprobó el tratado con Suiza a través de la Ley 1198 de 2007, que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-150 del 11 de marzo de 2009. El tratado entró en vigor el 6 de octubre de 2009. Al momento de la preparación este artículo, el Congreso continuaba estudiando el TBI con China.

• El tratado con Guatemala no ha sido ratificado y fue sustituido por el TLC firmado entre Colombia y Guatemala, El Salvador y Honduras, que incluye un capítulo detallado sobre la promoción y protección de inversiones.

• Finalmente, el tratado con India fue firmado el 10 de noviembre de 2009 y actualmente se encuentra radicado en el Senado de la República de Colombia como Proyecto de Ley 235 de 2010.

3.2.4. Contenido de los acuerdos

Todos los TBI anteriores definen inversión de forma amplia y establecen protecciones estándares para la inversión, incluyendo TJE, PPS, la prohibición de medidas arbitrarias o discriminatorias, trato nacional y trato de Nación más favorecida, la prohibición de expropiación sin compensación, así como la libre transferencia de los fondos relativos a la inversión. El TBI inicial con Perú y el TBI con Suiza incluyen también una cláusula paraguas(55).

Algunos TBI más recientes imitan las disposiciones que aparecen en el capítulo de inversión del TLC Colombia-Estados Unidos, en particular, la clarificación del alcance e interpretación de los estándares de protección. Por ejemplo, los TBI con Suiza —en su Protocolo—, Gran Bretaña —art. III.2— e India —art. 4.3— estipulan que el estándar de trato de Nación más favorecida no aplica a los mecanismos de resolución de disputas. De manera similar, el TBI con China insiste en este límite y deja claro que el TJE y la PPS “... no requieren de trato adicional a aquel requerido bajo el mínimo estándar de trato a extranjeros de conformidad con el estándar del derecho internacional consuetudinario” —art. 2.4—. El TBI Colombia-China incluye también guías para la aplicación del concepto de expropiación —art. 4°—.

Todos los TBI otorgan a los inversionistas el recurso al arbitraje internacional para la resolución de disputas con el Estado receptor de la inversión. Los inversionistas tienen derecho a iniciar el arbitraje después de la expiración de un período de espera que es, generalmente, de tres a nueve meses. Este período comienza a contarse a partir de la notificación al gobierno de la disputa existente.

Todos los TBI, salvo el concluido con Cuba, permiten arbitrar usando el Convenio Ciadi o el mecanismo complementario Ciadi. En el caso del TBI de 1994 con el Reino Unido y el primer TBI con Perú, el arbitraje Ciadi era la única alternativa de arbitraje disponible para el inversionista(56). El TBI con Cuba permite solo arbitraje ad hoc bajo el reglamento de la CNUDMI(57). El TBI con Chile(58), el segundo tratado con España(59) y los tratados con Suiza(60), India(61) y China(62) permiten ambos tipos de procedimientos arbitrales. Este último tratado admite además que las partes acuerden conducir el arbitraje utilizando otros reglamentos e instituciones. Por su parte, el TBI con el Reino Unido permite arbitrar conforme al convenio o el mecanismo complementario Ciadi y conforme al reglamento de la CNUDMI, así como hacerlo bajo el reglamento de la Cámara de Comercio Internacional [CCI] o “... de acuerdo con las reglas de arbitraje de la institución de arbitraje de la parte contratante en cuyo territorio se realizó la inversión ...”(63).

Los TBI con España(64), Suiza(65) China(66) y el Reino Unido(67) estipulan que cuando la disputa se refiere a un acto administrativo o a un acto de una entidad gubernamental —como se denomina en el TBI con China—, el inversionista debe agotar la vía gubernativa antes de iniciar procedimientos arbitrales. Los acuerdos con Suiza, China y el Reino Unido establecen, sin embargo, que este procedimiento administrativo no debe exceder de seis meses contados a partir de la fecha de su iniciación y que no impide al inversionista solicitar consultas para buscar una solución amigable a la controversia.

Respecto a medidas tributarias, los acuerdos con el Reino Unido, China y Suiza solo aplican a medidas tributarias relativas a expropiaciones y —en el caso del acuerdo con Suiza— respecto de acuerdos escritos entre el gobierno o sus agencias y el inversionista. En cualquier caso, el inversionista debe acudir primero a las autoridades tributarias competentes del país receptor de la inversión para determinar si la medida en disputa constituye realmente una expropiación. Una vez elevada la solicitud, las autoridades tributarias de ambas partes deben iniciar consultas al respecto. Si transcurridos seis meses las autoridades tributarias no han dado respuesta a la solicitud o no han acordado que la medida no supone una expropiación, el inversionista puede llevar la disputa a arbitraje(68).

El TBI entre Colombia y Suiza incluye una adición al artículo 11 que prohíbe a los tribunales arbitrales decidir sobre la legalidad de una ley doméstica o regulación según el ordenamiento constitucional o legal de la parte demandada. Por su parte, el TBI con el Reino Unido establece que los árbitros no serán competentes “... para pronunciarse sobre la legalidad de la medida tomada por una parte contratante como asunto de la ley interna”(69). Una disposición similar aparece en el TBI Colombia-India(70).

Finalmente, es necesario hacer referencia por separado al acuerdo firmado entre Colombia y Perú en diciembre de 2007 para fortalecer sus compromisos existentes en materia de promoción y protección de inversiones. Este acuerdo, además de las ya mencionadas disposiciones contenidas en el TLC Colombia-Estados Unidos y en los TBI más recientes(71), incluye ciertas disposiciones novedosas sobre el alcance de las protecciones otorgadas a los inversionistas y los mecanismos de resolución de las disputas relativas a la inversión.

Con respecto al alcance de las protecciones, el acuerdo, además del artículo sobre medidas disconformes, contiene una disposición sobre excepciones generales bajo la cual su texto no deberá ser interpretado de una manera que impida a una de las partes:

• Adoptar o requerir el cumplimiento de las medidas necesarias para: i) la protección de la vida y salud humanas, así como de animales y plantas; ii) garantizar el cumplimiento de leyes y normas que no sean incompatibles con el acuerdo y iii) preservar recursos naturales vivos y no vivos no renovables —art. 8.1—.

• Adoptar o mantener medidas razonables para asegurar: i) la protección de los participantes en los mercados financieros; ii) la seguridad, solidez, solvencia, integridad o responsabilidad de las instituciones financieras, iii) la integridad y estabilidad del sistema financiero y iv) la protección de información confidencial relativa a asuntos financieros —arts. 8.2 y 8.5—.

• Evitar la diseminación de información sensible para la seguridad del Estado.

Adicionalmente, el acuerdo no aplica a: i) medidas generales y no discriminatorias adoptadas para establecer políticas monetarias o crediticias, o políticas de tipo de cambio; y ii) medidas adoptadas por una parte de acuerdo con una decisión de la OMC. En este caso el inversionista no tendrá derecho a alegar que tal medida vulnera el acuerdo —arts. 8.3 y 8.6—.

Cualquier medida restrictiva adoptada bajo el artículo 8.º debe ser no discriminatoria, temporal y no debe ir más allá de lo que es necesario para remediar la situación de la balanza de pagos y financiera externa. Las medidas deben ser conformes a los acuerdos de la OMC y coherentes con el acuerdo o el convenio constitutivo del Fondo Monetario Internacional —FMI— —art. 8.9—. La parte que adopte tales medidas debe notificar a su contraparte de ellas y poner las medidas en consideración de la comisión creada de acuerdo con el artículo 37 —ver abajo—.

Respecto de los mecanismos para la resolución de disputas entre un inversionista y el Estado receptor de la inversión, el acuerdo:

• Introduce el artículo 18, que limita las demandas que involucren instituciones financieras y estipula que un inversionista solo tiene derecho a alegar violaciones de los artículos 11 —expropiación—, 12 —libre transferencia de fondos— y 14 —denegación de beneficios—.

• Indica que un inversionista no puede llevar un caso a arbitraje internacional si este se refiere a la violación de alguno de los siguientes artículos: 5.3 —altos ejecutivos, junta directiva y entrada temporal—, 9.º —medidas sobre salud, seguridad y aspectos medioambientales— y 17 —implementación del acuerdo— —art. 20.3—.

• Crea una comisión, de acuerdo con el artículo 37, que se compone de representantes de los ministerios relevantes de ambos países, y que deberá: i) vigilar la aplicación del acuerdo, ii) decidir sobre las disputas que puedan surgir respecto de su interpretación o aplicación, iii) adoptar un código de conducta para árbitros y iv) considerar cualquier otro asunto que pudiere afectar la aplicación del acuerdo. Las tareas específicas de la comisión incluyen la adopción de reglas complementarias para los arbitrajes que podrán ser vinculantes para los tribunales arbitrales —art. 20.10—, así como la presentación de reportes relativos a casos sobre los cuales se busca su opinión en los procedimientos descritos a continuación.

• La comisión establece dos tipos de procedimientos especiales:

i) “Cuandoun inversionista presenta una reclamación a arbitraje en virtud de esta sección y la parte contendiente invoca como defensa el artículo 8.2 ó 8.3 —excepciones generales— o 12.4 —transferencias— y el anexo D —transferencias— ...”. Este procedimiento indica que, si el Estado demandado así lo exige, el tribunal tendrá que solicitar a los Estados Parte del acuerdo que presenten un reporte determinando si dichas excepciones constituyen una defensa válida frente los alegatos del demandante. Los Estados deberán elaborar el reporte, previa consulta a sus agencias de servicios financieros o mediante un panel arbitral —como lo dispone la sección C del acuerdo—. Dicho reporte será vinculante para el tribunal arbitral. Si el reporte no es presentado dentro de los 70 días siguientes a la solicitud hecha a los árbitros y ninguno de los Estados Parte ha solicitado el establecimiento del panel arbitral —de acuerdo con la sección C—, el tribunal podrá proceder a decidir el asunto —art. 23—.

ii) “Cuando el demandado exponga como defensa que la medida que se alega como violatoria se encuentra dentro del ámbito de aplicación del anexo I [nota aclaratoria sobre medidas no conformes] o el anexo II [lista de medidas disconformes] (...)”. Este procedimiento indica que si el Estado demandado así lo exige, el tribunal debe solicitar a la comisión del artículo 37 una interpretación sobre el asunto. Si la comisión no presenta su reporte en un plazo de 60 días, el tribunal tendrá la facultad de decidir sobre la cuestión. Si la comisión presenta un reporte dentro de dicho término, este será vinculante para el tribunal —art. 28—.

• Introduce ciertos requisitos para los árbitros, según los cuales estos deberán: i) tener experiencia o experticia en derecho internacional público, derecho internacional de la inversión o en la resolución de disputas surgidas de tratados de inversión; ii) ser independientes de las partes; iii) acatar el código de conducta preparado por la comisión del artículo 37 y iv) cuando la demanda involucre medidas relativas a instituciones financieras, los árbitros deben, adicionalmente, tener experiencia o experticia en la regulación del sistema financiero —art. 24—.

• Contiene instrucciones detalladas sobre la participación de terceros, indicando, por ejemplo, que las solicitudes para participar en el arbitraje no deben exceder de cinco páginas y que la intervención no podrá pasar de 20 —arts. 25 y 26 y anexo G—.

• Dispone que si alguna de las partes en el arbitraje así lo solicita, el tribunal, antes de proferir el laudo, debe distribuir, entre las partes contendientes y la parte no contendiente, copias el borrador del laudo. Cualquiera de las partes en contienda puede, dentro de los 60 días siguientes, presentar comentarios sobre cualquier aspecto de la propuesta de decisión. El tribunal tiene 45 días para proferir el laudo, contados desde el vencimiento del plazo para el recibo de tales comentarios —art. 25—. El acuerdo especifica que este procedimiento no estará disponible para las partes cuando el artículo 25.15 permita una apelación del laudo. Adicionalmente, el artículo indica que, si entra en vigor un tratado multilateral que permita el establecimiento de un órgano de apelación, las partes estatales acordarían que dicho órgano revise los laudos que resulten de los procedimientos previstos por el acuerdo.

3.2.5. Desarrollo de un TBI modelo

El 2 de octubre de 2001, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Comercio Exterior y el Ministerio de Relaciones Exteriores, a través del Consejo Nacional de Política Económica y Social —Conpes—, adoptaron un documento titulado “Lineamientos de política para las negociaciones internacionales de acuerdos de inversión extranjera”(72). En 2006, y siguiendo esta guía, Colombia presentó un TBI modelo que fue ligeramente reformado por un nuevo modelo adoptado en 2008(73).

En términos generales, las directrices disponen lo siguiente:

• Definición de inversión: Colombia acepta una definición amplia de inversión, basada en el principio de activos, pero excluyendo préstamos y transacciones relativas a deuda externa. Siguiendo directrices recientes del Banco de la República, la definición de inversión puede extenderse a flujos de deuda externa, bajo estas condiciones: i) que los flujos de endeudamiento externo sean definidos como tales en la legislación doméstica, ii) que excluyan el pago de servicios y operaciones de endeudamiento relacionados con comercio exterior y iii) que los flujos de la deuda acaten las regulaciones expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República.

• Asuntos laborales y ambientales: aunque Colombia defiende la posición de no incluir estos asuntos dentro de sus acuerdos de inversión, tiene la disposición a aceptar su inclusión si la parte negociadora los considera esenciales. Sin embargo, esta inclusión debe respetar la legislación interna sobre la materia y las políticas nacionales de migración del Estado receptor; no debe vincularse a ningún tipo de sanciones y no debe incluir ninguna clase de requisitos de monitoreo o inspección. En el caso de disposiciones ambientales, estas deben respetar los acuerdos internacionales concluidos por Colombia y procurar asistencia técnica.

• Campo de aplicación: Colombia acepta que los tratados aplican para inversiones realizadas antes de su entrada en vigor, pero no acepta que se apliquen a hechos que ocurrieron antes de esta fecha, inclusive si sus efectos persisten. Sin embargo, Colombia conducirá un estudio para cuantificar los costos y beneficios de un cambio de posición.

• Admisión de inversiones: las directrices llaman la atención sobre la diferencia existente entre el modelo europeo y el norteamericano en este aspecto. El primero dispone que las protecciones a la inversión aplican solo después de que las inversiones sean aceptadas de acuerdo con el derecho doméstico. El segundo extiende la protección a las inversiones desde el momento de su entrada en el Estado receptor, restringiendo el poder del Estado para modificar las condiciones de aceptación de la inversión. Los tratados estadounidenses, sin embargo, contienen una lista de sectores exentos de la aplicación del tratado.

En la negociación de tratados bilaterales, Colombia buscó seguir el modelo europeo. Sin embargo, ha venido aceptando gradualmente el modelo norteamericano en relación con los TLC. En vista de esta situación, Colombia está fomentando el análisis de las consecuencias de tal cambio y ha señalado que solo si el resultado de dicho análisis muestra que los efectos son positivos y hay consenso dentro del gobierno, el Estado colombiano adoptaría completamente el modelo de los Estados Unidos.

• Asuntos tributarios: Colombia sostiene que los asuntos tributarios deben ser excluidos de los tratados de inversión para ser regulados a través de acuerdos de doble tributación.

• Negociación: debe ser conducida por un equipo interdisciplinario, compuesto por expertos de diferentes ministerios y agencias administrativas.

Ambos TBI modelo reflejan los lineamientos anteriores y corresponden al TBI modelo estándar europeo con respecto a la admisión de inversiones. Dichos modelos también abordan las preocupaciones expresadas por la Corte Constitucional en su análisis de los TBI. Una nota aclaratoria acompaña a ambos modelos. La nota formula las razones para la inclusión de ciertas disposiciones y hace referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Los modelos establecen las protecciones estándar de inversiones e incluyen aclaraciones sobre el alcance de dichas protecciones. Los TBI modelo también otorgan a los inversionistas el recurso a arbitraje internacional para la resolución de disputas con el Estado receptor bajo el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, el Convenio Ciadi y el Mecanismo Complementario, así como bajo cualquier otro reglamento acordado por las partes contendientes. Adicionalmente, los modelos incluyen ciertas disposiciones específicas, que ya han sido reflejadas en TBI recientes, como los firmados con España, Suiza, Perú y China. Estas cláusulas incluyen:

• La aclaración de que el tratado no aplica a medidas adoptadas respecto del sector financiero “... por razones prudenciales, incluyendo aquellas medidas dirigidas a la protección de inversionistas, depositantes, tomadores de seguros o fideicomisarios, o a proteger la integridad y estabilidad del sistema financiero ...” —art. II.5—(74).

• La declaración de que el estándar de plena protección y seguridad nunca será más alto que la protección ofrecida a los nacionales del Estado receptor —art. III.4.d—.

• Con respecto a la obligación de garantizar la libre transferencia de fondos relacionados con la inversión, la estipulación de que Colombia se reserva las facultades de su banco central y del gobierno para adoptar medidas que aseguren “... la estabilidad de la moneda y la normalidad en los pagos internos y externos, otorgando con tales propósitos poderes para regular la oferta de crédito y dinero, la ejecución de operaciones de crédito y de operaciones extranjeras de cambio, así como la capacidad de regular el cambio monetario, crediticio, financiero y extranjero”. El artículo V.4 incluye una lista para ejemplificar el tipo de medidas que se encuentran dentro de este ámbito de aplicación(75).

• Respecto de la expropiación, la aclaración de que medidas no discriminatorias tomadas por “... motivos de utilidad pública o interés social, o con objetivos tales como la salud pública, la seguridad y la protección al medio ambiente, no constituyen expropiación indirecta”. Empero, el artículo destaca que estas medidas podrían constituir expropiación indirecta solo en circunstancias poco comunes, como, por ejemplo, cuando una medida resulta tan severa a la luz de su objetivo que no puede ser percibida razonablemente como adoptada y aplicada de buena fe.

• La aclaración de que las partes contratantes pueden mantener y establecer monopolios por razones de orden público o interés social. El inversionista afectado debe recibir una compensación pronta, adecuada y efectiva(76).

• Una disposición que especifica que el acuerdo no impide a las partes adoptar, mantener o hacer efectivas medidas apropiadas para asegurar que la actividad inversionista se conduzca de conformidad con el derecho ambiental. Estas medidas deben ser proporcionales al objetivo que persiguen —art. VIII—.

• La estipulación de que los inversionistas deben agotar todos los recursos de la vía gubernativa antes de iniciar arbitraje o de presentar una demanda en el ámbito del derecho doméstico. El recurso a esta vía no debe exceder de seis meses y no impide al inversionista iniciar consultas que busquen la mediación o conciliación de la disputa.

• El requisito de que el tribunal decida sobre las cuestiones preliminares de competencia y admisibilidad, antes de abordar el fondo de la controversia. El artículo IX.13 destaca que “[e]l tribunal debe considerar si la demanda del demandante es temeraria y debe dar a las partes una oportunidad razonable para hacer comentarios”.

• Fomentar la cooperación de las partes contratantes en la capacitación para una adecuada representación en disputas inversionista-Estado —art. IX.2—(77).

4. Conclusión

El panorama para la inversión extranjera en Colombia ha cambiado considerablemente. Actualmente, bajo el Decreto 2080, Colombia tiene una legislación doméstica que permite a los inversionistas extranjeros no protegidos por acuerdos de inversión recurrir a arbitraje y les otorga, entre otros derechos, el de trato nacional. Adicionalmente, los inversionistas nacionales y extranjeros pueden concluir contratos de estabilidad jurídica, que garantizan un trato legal específico durante un período determinado. Sin embargo, el arbitraje internacional no se permite para estos contratos de estabilidad jurídica. Estas regulaciones simplemente proveen un sistema subsidiario que puede ser mejorado mediante regímenes especiales, como aquellos previstos en los acuerdos internacionales de inversión. Colombia es ahora parte de un buen número de TLC y TBI. Estos tratados no solo están multiplicando el efecto de los regímenes especiales, sino que también están otorgando a los inversionistas colombianos protección internacional respecto de sus inversiones en el exterior.

La llegada tardía de Colombia a la red de acuerdos internacionales de inversión ofrece una oportunidad para comprender mejor el funcionamiento del sistema de resolución de disputas a través del arbitraje internacional, así como el alcance de las protecciones a la inversión de la manera en que han sido desarrolladas por la jurisprudencia arbitral. En los tratados firmados hasta el momento, Colombia ha intentado establecer lineamientos para la conducción de los arbitrajes, así como para limitar el significado y alcance de sus compromisos internacionales. Conocer la experiencia previa de otros países de la región como base para entender las complejidades de las disputas inversionista-Estado puede ser una ventaja indiscutible para Colombia.

Colombia ha marcado una tendencia hacia una mayor integración económica y ha acogido el régimen internacional de protección a la inversión, y tanto el Estado colombiano como los inversionistas extranjeros sentirán sus efectos en los años venideros.

(1) Los autores quisieran mencionar que para la preparación de artículo utilizaron parte de la información que se incluyó en el capítulo sobre Colombia del reporte del International Council for Commercial Arbitration —ICCA— y que cuentan con las respectivas autorizaciones editoriales para ello. La publicación inicial de este artículo se hizo en idioma inglés en la edición especial sobre América Latina de Transnational Dispute Management —TDM—. La información contenida en la versión en español ha sido actualizada a junio de 2010. Los autores agradecen la valiosa colaboración de Ana Vohryzek-Griest y Rafael Rincón en la preparación de la versión en inglés del artículo, así como la colaboración de Sebastián Mantilla en la preparación de la versión en español.

(2) Ver: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, Inversión extranjera en Colombia, [en línea] http://www.mincomercio.gov.co/econtent/documentos/EstudiosEconomicos/2009-InversionAbril.pdf.

(3) Ver: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, abril: con crecimiento histórico en las exportaciones, [en línea] http://www.mincomercio.gov.co/eContent/NewsDetail.asp?ID=8181&IDCompany=1.

(4) Decreto 2080, 18 de octubre del 2000, [en línea] http://www.mincomercio.gov.co/eContent/Documentos/Normatividad/decretos/Decreto2080de2000.pdf en adelante, Decreto 2080 del 2000.

(5) El Gobierno Nacional ha reformado el decreto mencionado en el texto principal por medio de la siguiente normativas: Decreto 1844 del 2003, Decreto 4210 del 2004, Decreto 1866 del 2005, Decreto 4474 del 2005, Decreto 1940 del 2006, Decreto 1801 del 2007, Decreto 2466 del 2007, Decreto 4814 del 2007, Decreto 1888 del 2008, Decreto 1999 del 2008, Decreto 3264 del 2008, Decreto 3913 del 2008 y Decreto 2603 del 2009.

(6) Ley 963, 8 de julio del 2005, [en línea] http://www.mincomercio.gov.co/eContent/Documentos/Normatividad/leyes/2005/Ley_963_08_07_05.pdf.

(7) Decreto 2080 del 2000.

(8) Decreto 2080 del 2000.

(9) De conformidad con el parágrafo segundo del artículo 3.º, el término “empresa” debe definirse de acuerdo con el artículo 25 del Código de Comercio e incluye organizaciones sin ánimo de lucro y entidades de naturaleza cooperativa. El artículo 25 del Código de Comercio dispone que “se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”.

(10) Decreto 2080 del 2000.

(11) Ibíd.

(12) Ibíd.

(13) Sobre la inexistencia de arbitraje obligatorio en Colombia, véase Corte Constitucional, Sentencia C-115 del 2007 del 7 de marzo del 2007 y Sentencia C-961 del 22 de noviembre del 2006.

(14) El salario mínimo legal mensual vigente en Colombia para el año 2010, de conformidad con el Decreto 5053 del 2009, fue de 515.000 pesos —aproximadamente US$ 271,92—.

(15) UNCTAD, Recent Developments in International Investment Agreements (2008-2009), IIA Monitor 3, 2009, p. 2.

(16) Ibíd, p. 2.

(17) Ibíd, p. 2.

(18) UNCTAD, Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement, IIA Monitor 1, 2009, p. 2.

(19) UNCTAD, Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement, IIA Issue Note 1, 2010, p. 2.

(20) UNCTAD, Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement, IIA Monitor 1, 2009, p. 2.

(21) Ibíd, p. 13.

(22) Ibíd, p. 10.

(23) UNCTAD, Recent Developments in International Investment Agreements —2008-2009—, IIA Monitor 3, 2009, p. 6.

(24) El 2 de mayo de 2007, Bolivia notificó al Banco Mundial la denuncia del Convenio Ciadi. De acuerdo con el artículo 71 del convenio, la denuncia se hace efectiva seis meses después de la notificación, lo que supone que, en este caso, tiene efectos a partir del 3 de noviembre del 2007. Véase http://icsid.worldbank.org/ICSID/ICSID/ViewNewsReleases.jsp.

(25) El 4 de diciembre del 2007, el secretario general del Ciadi recibió la notificación de Ecuador limitando la competencia del Ciadi, de acuerdo con el artículo 24(4) del convenio. Ecuador señaló que “... las diferencias que surjan en materias relativas al tratamiento de una inversión, que se deriven de actividades económicas al aprovechamiento de recursos naturales como petróleo, gas, minerales u otros” serían excluidos del Convenio Ciadi. Finalmente, el 6 de julio del 2007, el Banco Mundial fue notificado de que Ecuador denunciaba el Convenio Ciadi. De conformidad con el artículo 71 del convenio, la denuncia se hace efectiva a partir del 7 de enero de 2010. Véase http://icsid.worldbank.org/ICSID/ICSID/ViewNewsReleases.jsp.

(26) El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones fue establecido por el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados —el Convenio Ciadi o Convención de Washington—, que fue formulado por los directores ejecutivos del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento —hoy en día el Banco Mundial—. La convención entró en vigor el 14 de octubre de 1996 cuando fue ratificada por 20 países. De acuerdo con el convenio, el centro provee facilidades para la conciliación y el arbitraje de disputas relativas a inversiones entre los Estados contratantes y nacionales de otros Estados parte. El Convenio Ciadi está complementado por el reglamento y las reglas adoptados por el Consejo de Administración del Centro, incluyendo, entre otros, las reglas procesales aplicables a los procedimientos de arbitraje. Las últimas enmiendas al reglamento y reglas Ciadi entraron en vigor el 10 de abril del 2006. Finalmente, el Consejo de Administración adoptó el reglamento del mecanismo complementario, que autoriza a la secretaría del Ciadi a administrar ciertos tipos de procedimientos que se encuentran por fuera del campo de aplicación del Convenio Ciadi, incluyendo, en particular, procedimientos de arbitraje y conciliación para la resolución de disputas de inversión donde una de las partes no es un Estado contratante o un nacional de un Estado contratante.

(27) La información presentada en este capítulo fue obtenida de las siguientes páginas de internet: Ministerio de Comercio Exterior de Colombia, http://www.mincomercio.gov.co, y Comunidad Andina de Naciones, http://www.comunidadandina.org.

(28) Esta interpretación es sostenida por el Ministerio de Comercio Exterior en su página web: http://www.mincomercio.gov.co/eContent/newsdetail.asp?id=5437&idcompany=1.

(29) La información presentada en esta sección ha sido obtenida del sitio web del Ministerio de Comercio Exterior de Colombia, www.mincomercio.gov.co, y de la Asociación Latinoamericana de Integración www.aladi.org.

(30) Véase por ejemplo: ACE n.º 24 entre Colombia y Chile; ACE n.º 54 entre Colombia, Bolivia, Ecuador, Venezuela, Perú, Argentina, Brasil y Paraguay; o el ACE n.º 49 entre Colombia y Cuba http://www.aladi.org/nsfaladi/nuevostemas.nsf/vinversionesesquemas.

(31) Véase el sitio web de la Asociación Latinoamericana de Integración, http://www.aladi.org.

(32) La información presentada en esta sección ha sido obtenida del sitio web del Ministerio de Comercio Exterior de Colombia, http://www.mincomercio.gov.co, y de la Comunidad Andina de Naciones, http://www.comunidadandina.org.

(33) La información presentada en esta sección ha sido obtenida de la página web del Ministerio de Comercio Exterior de Colombia, www.mincomercio.gov.co.

(34) Las partes que quieran proceder ad hoc pueden utilizar reglamentos especialmente diseñados para este tipo de arbitrajes, tales como el reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —reglamento CNUDMI—. Este reglamento fue adoptado por la CNUDMI el 28 de abril de 1976 y se encuentra actualmente sometido a revisión por el Grupo de Trabajo en Arbitraje y Conciliación Internacionales.

(35) La información presentada en esta sección fue obtenida de las páginas de internet del Ministerio de Comercio Exterior de Colombia, http://www.mincomercio.gov.co, y del Representante Comercial de los Estados Unidos, http://www.ustr.gov.

(36) Para una referencia a esta declaración, véase http://www.ustr.gov/sites/default/files/uploads/factsheets/2008/asset_upload_file320_15036.pdf.

(37) Véase http://www.ustr.gov/assets/Trade_Sectors/Investment/Model_BIT/asset_upload_file847_6897.pdf.

(38) La información presentada en esta sección ha sido obtenida del sitio web del Ministerio de Comercio Exterior de Colombia, http://www.mincomercio.gov.co, y de la Asociación Latinoamericana de Integración, http://www.aladi.org.

(39) Una diferencia relevante entre los TLC es la inclusión en el TLC Colombia-Estados Unidos de los conceptos de autorización de inversión y acuerdo de inversión, y la extensión del derecho a someter a arbitraje disputas relativas, no solo a la violación de las protecciones de la sección A, sino también al incumplimiento estatal de las autorizaciones o acuerdos de inversión.

(40) La información presentada en esta sección ha sido obtenida del sitio web del Ministerio de Comercio Exterior de Colombia, http://www.mincomercio.gov.co.

(41) Véase: Ministerio de Comercio Exterior, Acuerdos Internacionales de Inversión Vigentes, [en línea] http://www.mincomercio.gov.co/eContent/newsdetail.asp?id=5438&idcompany=7.

(42) Respecto de los monopolios, los TLC Colombia-Chile y Colombia-Estados Unidos disponen, en una nota al pie de página, que las partes no tendrán prohibido establecer monopolios y que las protecciones consagradas en los capítulos de inversión les serán aplicables.

(43) La información presentada en esta sección fue obtenida del sitio web del Ministerio de Comercio Exterior de Colombia, http://www.mincomercio.gov.co, y Asuntos Exteriores y Comercio Internacional de Canadá, http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/
agr-acc/index.aspx.

(44) La información presentada en esta sección fue obtenida del sitio web del Ministerio de Comercio Exterior de Colombia, http://www.mincomercio.gov.co, y de la Asociación Europea del Libre Comercio, http://www.efta.int.

(45) El capítulo 4 sigue el enfoque del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios de la Organización Mundial del Comercio —AGCS— y regula los cuatros modos de prestación de servicios, entendiendo “servicio” de conformidad con la definición provista por el AGCS.

(46) Colombia se ha reservado, en la nota 11 del tratado, el derecho a adoptar medidas por razones de orden público, de acuerdo con el artículo 100 de la Constitución —que dispone que el ejercicio de derechos civiles por parte de extranjeros puede ser restringido por ley por razones de orden público—, sujeto al envío de una notificación al comité conjunto —que supervisa la aplicación del acuerdo— y a la adopción de las medidas que cumplan los requisitos establecidos en los artículos 213, 214 y 215 de la Constitución.

(47) De conformidad con los artículos 150.16, 224 y 241.10 de la Constitución colombiana, para que un tratado sea ratificado debe ser aprobado por el Congreso mediante una ley, que debe ser sometida de manera subsiguiente a la Corte Constitucional, con el fin de realizar el control de constitucionalidad respectivo.

(48) Véase Corte Constitucional, Sentencia C-358 del 14 de agosto de 1996.

(49) Véase Corte Constitucional, Sentencia C-379 del 22 de agosto de 1996.

(50) Véase Corte Constitucional, Sentencia C-008 del 23 de enero de 1997.

(51) Véase Corte Constitucional, Sentencia C-494 del 15 de septiembre de 1998.

(52) Véase Corte Constitucional, Sentencia C-294 del 23 de abril de 2002.

(53) El protocolo contiene los siguientes cambios: i— una disposición que aclara que las inversiones hechas con dineros o activos provenientes de actividades criminales se encuentran excluidas de las protecciones establecidas por el tratado —sin calificar dichas actividades— y establece que el tratado debe ser interpretado de conformidad con el artículo 336 de la Constitución, que permite el establecimiento de monopolios estatales como un arbitrio rentístico. La compensación se deberá a individuos y empresas que sean privadas de la explotación de su inversión como consecuencia de su transformación en un monopolio estatal; y ii— el artículo 2.º dispone que, para los propósitos del tratado, ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en un sentido que restrinja el derecho de una de las partes a adoptar y/o mantener medidas dirigidas a la preservación del orden público.

(54) De hecho, la nota aclaratoria enviada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia el 22 de enero de 2000 y confirmada por el embajador de Chile ante Colombia el 30 de marzo de 2000 señala que: i— para los propósitos del tratado, ninguna disposición puede ser interpretada en el sentido de restringir el derecho de una de las partes a adoptar y/o mantener medidas dirigidas a la preservación del orden público y ii— el tratado debe ser interpretado de acuerdo con el artículo 336 de la Constitución, que permite el establecimiento de monopolios estatales como un arbitrio rentístico. La compensación se deberá a individuos privados de la explotación de la actividad como consecuencia de su transformación en un monopolio estatal. También se firmó un protocolo que complementa el tratado y que establece que: i— la noción de inversión no aplica a préstamos; ii— cualquier inversión hecha con dineros o activos provenientes de actividades criminales será exceptuada de la protección que concede el tratado; iii— el tratado no aplica para asuntos tributarios; iv— la transferencia del capital invertido puede ocurrir solo un año después de su entrada al país receptor, salvo que la legislación del país receptor otorgue el principio de trato más favorable; v— ninguna disposición del tratado podrá ser interpretada de manera que restrinja la facultad de una de las partes para limitar las transferencias de capital cuando su balanza de pagos enfrente serias dificultades. Las restricciones deben cumplir con los artículos de acuerdo del Fondo Monetario Internacional —FMI—.

(55) Véase TBI con Suiza, artículo 10.2 y TBI con Perú, artículo 3.3.

(56) Véase TBI Colombia-Reino Unido, artículo 9.º; y TBI Colombia-Perú, artículo. 12.

(57) Véase TBI Colombia-Cuba, artículo 12.

(58) Véase TBI Colombia-Chile, artículo 9.16.6.c.

(59) Véase TBI Colombia-España, artículo 10.3.b.

(60) Véase TBI Colombia-Suiza, artículo 5.2.b.

(61) Véase TBI Colombia-India, artículo 9.3.c.iii.

(62) Véase TBI Colombia-China, artículo 9.4.

(63) Véase TBI Colombia-Reino Unido, artículo IX.4.d.

(64) Véase TBI Colombia-España, artículo 10.1.

(65) Véase TBI Colombia-Suiza, artículo adicional 11, en el protocolo.

(66) Véase TBI Colombia-China, artículo 9.1.

(67) Véase TBI Colombia-Reino Unido, artículo IX.2.

(68) Véase TBI Colombia-China, artículo 14; y TBI Colombia-Suiza, artículo 8.º; TBI Colombia-Reino Unido, artículo XIII.4.

(69) Véase TBI Colombia-Reino Unido, artículo IX.14.

(70) Véase TBI Colombia-India, artículo 9.12.

(71) Estas disposiciones incluyen, en particular, las aclaraciones sobre el alcance de los estándares de protección, el agotamiento de los recursos administrativos antes de iniciar arbitraje en el caso de los actos administrativos y las restricciones sobre asuntos tributarios. El acuerdo también contiene disposiciones detalladas sobre la conducción de los procedimientos arbitrales, incluyendo reglas sobre la presentación de objeciones a la jurisdicción del tribunal, el alcance del laudo y los recursos disponibles en caso de que la parte demandada no cumpla con el laudo.

(72) Véase Departamento Nacional de Planeación, Lineamientos de Política para las Negociaciones Internacionales de Acuerdos de Inversión Extranjera, [en línea] www.dnp.gov.co/archivos/documentos/Subdireccion_Conpes/3135.pdf.

(73) El Modelo de 2008 incluye una aclaración relativa al Banco de la República —banco central— y los poderes del gobierno para adoptar medidas en conexión con la libre transferencia de fondos relacionados con la inversión —art. V.4—; añade una nota que especifica la aplicación del concepto de fecha de valoración para calcular la compensación en casos de expropiación —art. VI.3—; introduce una disposición sobre el medio ambiente —art. VIII—; extiende el período de negociaciones —cooling-off period— de 90 a 180 días —art. IX—; introduce una referencia a la manera en que debe hacerse la presentación de documentos e incluye el anexo I que trae detalles para las notificaciones —art. IX.9— y, finalmente, incorpora una cláusula para incentivar a que las partes contratantes promuevan la cooperación en la capacitación para la representación adecuada en disputas inversionista-Estado —art. XI.2—.

(74) La versión disponible al público del TBI modelo está en inglés. Las traducciones que se incluyen en este artículo de sus disposiciones corresponden a traducciones libres hechas por los autores.

(75) Esta disposición fue introducida en el TBI Modelo de 2008.

(76) Debe destacarse que el artículo VI.6 del BIT modelo de 2008 elimina la referencia a la compensación para el inversionista. Sin embargo, en la nota aclaratoria que acompaña al modelo, se incluye esta referencia y la explicación hace alusión a la compensación.

(77) Esta disposición fue introducida en el TBI modelo de 2008.