Perspectivas actuales del nuevo régimen de zona franca

Revista Nº 139 Ene.-Feb. 2007

Pedro E. Sarmiento Pérez 

Las modificaciones al régimen de zona franca implican un cambio fundamental en las razones que llevan al país a continuar otorgando a dichas áreas un tratamiento especial a fin de que no desaparezcan, dados los compromisos adquiridos en la Organización Mundial del Comercio (OMC) de eliminar cualquier subsidio a la exportación de bienes.

Esas motivaciones se encuentran claramente señaladas en la Ley 1004 del 2005 que confirió a los usuarios de dichas zonas los beneficios allí consagrados con el fin de crear nuevos puestos de trabajo, incentivar la inversión extranjera, aumentar la competitividad del país y crear polos de desarrollo regionales.

Por lo anterior, es con base en estos objetivos que se deben analizar los posibles efectos que tendría sobre el régimen franco la reforma tributaria recientemente sancionada y la tan esperada reglamentación de la ley.

En primer lugar, se debe aplaudir que en la reforma tributaria se está salvaguardando el principal incentivo del nuevo régimen, como lo es la tarifa preferencial del 15% del impuesto sobre la renta, que en un primer proyecto al parecer había sido eliminada, así como lo relacionado con el cálculo de los dividendos, lo cual definitivamente va a permitir que se cumplan los objetivos planteados en la ley.

Adicional a esta importante medida, se considera que la ley de reforma tributaria contiene disposiciones que vienen a complementar este importante incentivo, ya que allí no se está efectuando ninguna excepción en su aplicación para los usuarios de la zona franca.

En este sentido, el nuevo régimen tributario permite la deducción del cien por cien (100%) de los impuestos de industria y comercio (ICA) y predial, pagados efectivamente durante el año o período gravable, siempre y cuando tengan relación de causalidad con la actividad económica desarrollada.

De igual manera, los usuarios de la zona franca podrán deducir el 25% del gravamen a los movimientos financieros efectivamente pagados durante el respectivo año gravable, independientemente de que tenga o no relación de causalidad con la actividad económica de la empresa.

De otro lado, la deducción por inversión en activos fijos reales productivos podría ser del 40%, que en razón de las nuevas inversiones en maquinaria y equipo que tendrían que hacer los usuarios en la zona franca, constituye una disminución adicional de la renta líquida gravable para la aplicación de la tarifa preferencial.

Por último, se crea una contribución por la prestación del servicio de inspección no intrusiva por parte de la DIAN a cargo de los importadores, exportadores o transportadores aplicable al momento de la nacionalización de la mercancía, cuya constitucionalidad debe analizarse a la luz de las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-922 del 2001 que declaró la inexequibilidad de la tasa especial por servicios aduaneros.

No obstante, en la práctica de las operaciones hacia o desde la zona franca, se considera que el ingreso de bienes desde el resto del mundo a la zona franca no sería objeto de esta tasa, mas sí lo serían las operaciones de venta desde la zona franca al resto del territorio nacional, cuya salida debe efectuarse mediante la importación de los bienes.

En este contexto, se hace evidente cómo los beneficios colaterales de inversión que incorporó la Ley 1004 se han complementado por las disposiciones adicionales que consagra la ley de reforma tributaria, que redundan en una estructura impositiva sostenible y competitiva que fortalece las zonas francas en aras del cumplimiento de los objetivos plasmados en dicha ley.

Sin embargo, en medio del debate sobre la reforma tributaria y su aplicación dentro del nuevo panorama de las zonas francas, se debe tener en cuenta la reglamentación de la Ley 1004 del 2005, en cuyo borrador el Gobierno Nacional continúa trabajando actualmente.

La importancia del reglamento radica en que este debe fijar las condiciones y requisitos que deben cumplir tanto las nuevas empresas como las ya existentes, para crear una zona franca o para constituirse en usuarios de ella, es decir, en la posibilidad real de acceder a los beneficios que contempla la Ley 1004 del 2005 para este tipo de usuarios.

A este respecto, se considera que el Gobierno Nacional debe ser muy cuidadoso en no exceder las expresas facultades que le otorgó la Ley 1004 del 2005, con el fin de que por ese medio no se vayan a hacer inoperantes los objetivos trazados en la ley.

Por lo tanto, el decreto reglamentario debe establecer las condiciones para la apertura de nuevas zonas francas y la constitución de nuevos usuarios que estén encaminadas a promover la inversión, la reconversión industrial y la generación de empleo mediante la fijación de unos requisitos que, si bien pueden ser plenamente medibles y reales, también puedan ser accesibles y de alguna manera, posibles de cumplir.

Por ello, de un análisis de lo que hasta ahora el Gobierno Nacional ha desarrollado al respecto, se pueden mencionar los siguientes aspectos como los de mayor relevancia:

1. Constitución de una zona franca

En relación con la autorización de nuevas zonas francas, se establece que la DIAN tendrá en cuenta el impacto que el proyecto genere en la región en la que se vaya a constituir y su contribución a mejorar la competitividad y la diversificación de la oferta de bienes y servicios mediante la modernización y reconversión de los distintos sectores productivos que se pretendan desarrollar.

El área mínima de los terrenos en los que se planee la construcción de la zona franca no podrá ser inferior a 20 hectáreas, además, las inversiones deben ser nuevas y en los terrenos no se deben estar llevando a cabo las actividades que se proyecten desarrollar, estableciendo en este aspecto requisitos de desempeño respecto de los cuales, en nuestro concepto, la ley no había otorgado facultades.

1.1. Zonas francas no colindantes o zonas francas de usuarios únicos

Se pretende crear una interesante figura por medio de la cual, tratándose de proyectos prioritarios de alto impacto económico y social para el país, podrán ser declaradas zonas francas no colindantes o de usuarios únicos.

Aunque no se ha definido cuál de las figuras sería la más viable, en la primera el usuario podría desarrollar su actividad en las instalaciones en donde se encuentre desarrollando su actividad económica, pero bajo el amparo de una zona franca.

En la segunda, y que aparece como la más viable, las personas jurídicas podrán maniobrar al mismo tiempo como usuario operador de la zona franca y usuario industrial de bienes o servicios y comercial, y realizar sus actividades sin estar ubicados dentro del perímetro de una zona franca, es decir, podrán hacerlo en sus propias instalaciones.

Sin embargo, la operatividad de la figura se limita sustancialmente al exigírsele requisitos de desempeño bastante estrictos, entre los cuales se pueden mencionar los siguientes:

— Justificación técnica respecto de la imposibilidad de desarrollar el proyecto dentro de una zona franca existente.

— Realización, dentro del año siguiente a la calificación, de inversiones por un monto igual o superior a 120.000 smlmv o USD $21.000.000, y/o la creación de seiscientos (600) o más empleos directos.

— Acreditar que el proyecto conlleva un importante componente de reconversión industrial y/o de transferencia tecnológica.

— El impacto económico y social del proyecto debe ser evaluado por el comité AAA, del Ministerio de Comercio, quien emitirá un concepto sobre dicho aspecto.

1.2. Relocalización de compañías en zonas francas declaradas

Con el fin de equilibrar las limitaciones impuestas a las zonas francas de usuarios únicos, la norma contempla la posibilidad de que una compañía relocalice su actividad productiva dentro de una zona franca, lo que significa que debe trasladar toda su operación desde el resto del territorio nacional a una zona franca ya existente, y para tales efectos deberá acreditar:

a) Que relocaliza toda la actividad económica de la empresa a la zona franca.

b) Que su patrimonio líquido supera los (60.000 smlmv) o USD $11.000.000 aproximadamente.

c) Que invertirá, dentro del año siguiente a su calificación como usuario industrial, un valor equivalente al cien por cien (100%) del patrimonio líquido declarado en el año fiscal previo a la autorización.

d) Que si se trata de un usuario industrial de servicios deberá aumentar en un 100%, dentro del año siguiente a la autorización de relocalización, la planta de personal tanto en cantidad como en valor de la nómina de salarios y demás prestaciones laborales.

Aunque es una figura interesante, por las inversiones a efectuar, por la compra o arrendamiento de un espacio en una zona franca, por la relocalización de toda la actividad y por los compromisos adquiridos, esta no será de fácil acceso para los empresarios nacionales o extranjeros.

En nuestro concepto, dichos requisitos tan exigentes constituirían una limitante que desborda la filosofía y las facultades que tenía el Gobierno Nacional frente a la reglamentación de la ley que será necesario analizar con más detalle, ya que en la práctica serán muy pocos los empresarios que se encuentren por fuera de una zona franca que puedan llegar a intentar un proyecto de esta naturaleza.

Esto, sin tener en cuenta que se estarían privilegiando a quienes ya estén constituidos en una zona franca frente a los que en la actualidad no lo son, lo que genera una posible violación al derecho a la igualdad.

1.3. Parques tecnológicos

Se consagran unas excepciones bastante particulares para los parques tecnológicos en la medida en que podrán ser declarados como zonas francas en las instalaciones que actualmente desarrollan su actividad, y sin necesidad de acreditar que se trata de inversiones nuevas.

Se definen los parques tecnológicos como aquellas zonas destinadas a acoger actividades de alta tecnología, cuyas empresas deben estar vinculadas con alguna universidad o centro de investigación, y cuentan previamente con el visto bueno del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Si bien se considera de vital importancia el impulso al desarrollo tecnológico del país a través de esta clase de excepciones, también existen otras actividades industriales de servicios de similar importancia que no tienen ninguna excepción, con lo cual se crearía una desigualdad que la ley en ningún momento previó.

2. Requisitos para ser autorizado como usuario operador

Las personas jurídicas que pretendan dirigir, administrar, supervisar, promocionar y desarrollar una o varias zonas francas deberán dedicarse exclusivamente a esa actividad, sin embargo, esta regla se exceptúa para los usuarios únicos, pues ellos ostentarán de manera simultánea la calidad de usuario operador y de usuario industrial de bienes, servicios o comercial. De igual manera, deberán tener conocimiento sobre las actividades que se van a desarrollar en la zona franca, así como en materia de comercio exterior y aduanas y, por supuesto, contar con la capacidad operativa y financiera para desarrollar su actividad.

Si cumple con estos requisitos, será la DIAN quien otorgue tal calidad al solicitante, exigiéndole además la contratación de una auditoría externa para revisar los inventarios de los usuarios y su concordancia con la información del usuario operador.

3. Requisitos para ser calificado como usuario industrial de bienes, de servicios y comercial de zona franca

Se prevé que la calificación de esta clase de usuarios la debe expedir el usuario operador debidamente ratificada por la DIAN. Para tal efecto, la persona jurídica interesada deberá presentar un proyecto sobre las actividades que se proyecten desarrollar, un estudio de factibilidad financiera y económica del proyecto, demostrar la composición del capital vinculado al proyecto, tener los permisos ambientales y de las autoridades que regulen o vigilen la actividad, así como comprometerse a certificar sus procedimientos, servicios, infraestructura y tecnología dentro de los dos (2) años siguientes a su calificación.

Un aspecto de gran controversia es la exigencia para que los usuarios industriales y de servicios deban estar instalados exclusivamente en las áreas declaradas como zona franca, limitándose de esta forma la posibilidad de que las empresas puedan tener una actividad fuera de la misma.

A este respecto, se cree que razones de orden práctico imponen una concepción más amplia de este término, entendiendo que las prerrogativas del régimen de zona franca únicamente se aplicarán a aquellas actividades realizadas dentro de ella, pero que ello no les cierra las puertas a las compañías para que desarrollen el mismo o parte de su objeto en el resto del territorio nacional.

4. Régimen de comercio exterior

El régimen de comercio exterior de las zonas francas no sufrirá variaciones sustanciales frente a lo que establece el Decreto 2685 de 1999, en el sentido de que la introducción a la zonas francas de bienes procedentes del exterior no se considerará una importación y que la salida a mercados externos de bienes producidos, transformados, elaborados o almacenados en la zona franca se considerará exportación para los siguientes efectos:

— Convenios internacionales.

— Crédito para exportar.

— Para la exención contenida en los artículos 479 y 481, literal a) del estatuto tributario.

Igualmente, se seguirá considerando como exportación definitiva, para efectos de los beneficios previstos en el estatuto tributario, la introducción a zona franca desde el resto del territorio nacional de materias primas, partes, insumos y bienes terminados nacionales o en libre disposición, necesarios para el normal desarrollo del objeto social del usuario, siempre y cuando sea efectivamente recibida por ellos.

5. Régimen sancionatorio

Otra de las novedades que contempla el proyecto de reglamentación es el establecimiento de un régimen sancionatorio para las infracciones cometidas o en que incurran los usuarios operadores, usuarios industriales de bienes, servicios y comerciales. Actualmente, la normativa solo prevé una serie de sanciones para el usuario operador, cuya aplicación se hace extensiva a los demás usuarios en tanto las mismas fuesen aplicables, situación que dificultaba saber con exactitud cuándo un usuario industrial o comercial estaba incurso o no en una infracción administrativa aduanera.

De manera breve se ha expuesto tanto los alcances de la reforma tributaria como de la tan esperada reglamentación del nuevo régimen de zonas francas, los cuales tienen unas reglas para que el empresario pueda empezar a efectuar una planeación fiscal y aduanera que le permita evaluar las reales posibilidades de operar en zona franca y así realizar de una forma más segura las nuevas inversiones que pretende efectuar.

Con la exigencia de algunos requisitos de desempeño, que es necesario evaluar a la luz de la Ley 1004 del 2005, se prevén soluciones novedosas para acceder al régimen de zonas francas como una forma atractiva para realizar nuevas inversiones con altas probabilidades de rentabilidad, dado los beneficios tributarios y aduaneros asociados a él.