Perspectivas y desafíos del sistema de riesgos laborales en Colombia

Revista Nº 195 Mayo - Jun. 2016

El sistema de riesgos laborales, por supuesto, no ha escapado a esta dinámica de actualización, transición, crisis y reacción, en la que permanentemente vive la seguridad social.

Juan Carlos Cortés González 

Director para Colombia y el área Andina de la Organización Iberoamericana de Seguridad Social 

Marco conceptual 

Profundas y poco analizadas transformaciones viene experimentado el sistema de protección social en Colombia. Si bien se habla de expectativas de reforma, por ejemplo en el campo pensional, aún no hemos ahondado lo suficiente en considerar importantes ajustes estructurales, que mucho impactan la orientación esencial de la seguridad social en el país.

La más reciente reforma al sistema de pensiones se hizo en el ámbito de una ley financiera, pues fue en ella donde se abrió el mecanismo de multifondos; recientemente, por la vía reglamentaria, se han adoptado medidas para racionalizar el riesgo del salario mínimo y su impacto en el ámbito de las rentas vitalicias, conforme el artícu­lo 138 del PND. Y en paralelo, Colpensiones ha superado la difícil etapa de la transición institucional desde el Instituto de Seguros Sociales, como lo reconoció la Corte Constitucional, al declarar superado el estado de cosas inconstitucionales que se había adoptado en torno al tema del reconocimiento prestacional y la solución de peticiones en la materia. En el campo previsional, también es necesario resaltar el proceso de migración de ahorradores del régimen de capitalización hacia Colpensiones, que para el año 2015 sumó en traslado de aportes la nada despreciable suma de 6 billones de pesos.

En salud y pese a la poca eficacia práctica de su adopción, jurídicamente el país estrenó la primera ley estatutaria (1751/2015) que toca el campo de los derechos sociales y asumió el reacomodamiento institucional mediante intervenciones y medidas administrativas que tocan a las principales aseguradoras. Pero así mismo, se reasumió el liderazgo y la rectoría del sistema por parte del ministerio, a través de decisiones reglamentarias en materias como afiliación, actualización de novedades, portabilidad de derechos entre regímenes, flujo de recursos y, especialmente, en lo concerniente a la actualización del modelo de salud, reconociendo la diversidad regional y la necesidad de centrarlo no en el seguro sino en la atención primaria y el acceso a los servicios, mediante el fortalecimiento de la relación médico/persona. Y así mismo, el sistema de salud presenció lo que en nuestro sentir constituye la más sustancial reforma conceptual en el campo del aseguramiento social, esto es, la transferencia parcial de fuente de financiación del sistema, por recursos tributarios representados en el CREE, dejando atrás la aportación parafiscal de buena parte de los empleadores.

El debate sobre la evolución del mercado laboral ha estado también presente en este escenario de cambios. Por lo menos formalmente se han dado debates sobre la necesidad de asegurar el trabajo decente (discusiones sobre el alcance de la tercerización laboral por ejemplo, que se han llevado a norma en el PND(1) y promover la formalización, entendida básicamente como acceso a la seguridad social contributiva.

Sin eficacia aún, medidas como cotización por semanas, promoción de afiliación de trabajadoras domésticas y vinculación de colectivos como taxistas y manicuristas, han puesto en evidencia que un sistema de seguridad social no puede estar sano sin un relacionamiento laboral y productivo formal y viceversa.

En esa ampliación de protección, el Gobierno Nacional ha acogido una ruta, con los riesgos y certezas propias de una política pública que se adopta en condiciones de necesidad, y que consiste en la apuesta de cubrir la vejez a través de un esquema de ahorro voluntario, con subsidio a la prestación por parte del Estado, denominado beneficios económicos periódicos, BEP, cuya administración se otorgó a Colpensiones.

Digámoslo coloquialmente. No estamos pensando en más pensionados, sino en más ahorradores, que logren con su esfuerzo y el apalancamiento público (complemento del 20% de lo ahorrado) una suma a título de renta vitalicia que sin ser pensión, subvencione las necesidades en la adultez mayor. Y ello ya de por sí constituye, a nuestro juicio, una “reforma pensional” en curso.

Y en el mundo del subsidio familiar, pese a la tranquilidad de sus operadoras, respecto del papel que cumplen frente a la tercera parte de los trabajadores del país, se anuncian vientos para la actualización de su régimen de gobierno corporativo y frente a la necesidad de extender su cobertura en especial a trabajadores rurales, mediante esquemas consorciados y regionales que apalanquen la atención a poblaciones que no reciben subsidio familiar.

Desarrollos y perspectivas del sistema de riesgos laborales

Veamos pues algunos desarrollos, nuevas perspectivas y retos del sistema de riesgos laborales en el país.

— Ampliación de cobertura en riesgos del trabajo: contratistas y otras poblaciones

Uno de los propósitos de la Ley 1562 del 2012 se concreta en la extensión de la protección en riesgos laborales a nuevas poblaciones, ampliándose normativamente la comprensión de afiliados obligatorios y voluntarios al sistema, conforme lo dispuesto por el artículo 2º de dicho ordenamiento, que modificó el artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994.

La incorporación de los independientes contratistas como afiliados obligatorios al sistema de riesgos laborales constituye una importante actualización del sistema y lo enfrenta a retos en el campo de identificación de riesgos, definición sobre las condiciones de modo, tiempo y lugar de la labor, y coordinación entre actores. Para diciembre del 2015, más de 400 mil afiliados tenían esta condición.

Se dispuso así mismo que los independientes que laboren en actividades de alto riesgo sean afiliados obligatorios a los riesgos del trabajo, para lo cual mediante el Decreto 723 del 2013 se actualizó el esquema correspondiente en materia de afiliación de contratistas e independientes de esta condición, para quienes el pago de la cotización corresponde al contratante.

— Afiliación voluntaria de independientes, trabajadores por cuenta propia

Una de las materias pendientes en cobertura por riesgos del trabajo, venía siendo la relacionada con la protección frente a trabajadores por cuenta propia, respecto de profesiones liberales, el ejercicio de actividades comerciales y, en general, la prestación de servicios no dependientes por personas que los ejecutan en forma directa, con obtención de ingresos y sometidos a condiciones de riesgo ocupacional.

No obstante identificarse tales como afiliados voluntarios por la ley, su vinculación efectiva al sistema se ha visto truncada por la falta de desarrollos normativos, como también principalmente, por ausencia de voluntad para ejecutar su cobertura.

Recientemente el Gobierno Nacional se dio a la tarea de reglamentar las condiciones de afiliación para los trabajadores por cuenta propia. Su afiliación procederá en la ARL que seleccionen, excepto los que estén en condición de afiliado obligatorio, previa vinculación a los sistemas de salud y pensiones. En su afiliación se establecerán las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se desarrolla la ocupación, posibilitándose su acceso a través de agremiadoras reconocidas, a la vez que se establecen criterios de control y sanción frente a la afiliación irregular de dichos independientes. La cotización por aquellos, pagada a través de la PILA, dependerá del nivel de riesgo, fijándose en la media de la tabla de aportes.

Dentro de los sectores ocupacionales a los que se aplica dicha disposición están profesionales como abogados y médicos, tenderos, taxistas, transportistas, cosmetólogos, manicuristas. El decreto que desarrolla esta materia, alude a que por esta misma puerta puedan ingresar al sistema trabajadores informales, claro, que acrediten a lo menos cotización sobre un salario mínimo legal mensual vigente.

Por supuesto, restricciones como las relacionadas con el costo de la afiliación, teniendo en cuenta la necesidad de aplicar cotizaciones a salud y pensiones, y la asunción única por el trabajador independiente de los mismos, sin aportes estatales ni cuotas provenientes de otras fuentes, dejan dudas sobre la eficacia de esta intencionalidad protectora, por lo que el país debe pensar en nuevas fuentes de recursos para la financiación del aseguramiento de este tipo de poblaciones, lo mismo que esquemas como el del monotributo, que permitan integrar por facilidad operativa y reducción de costos, los pagos de impuestos con los de seguridad social de productores independientes de renta, como acontece en Brasil o Argentina.

— Microseguros y protección para informales

En efecto, luego de discutir y desechar la posibilidad de establecer un “régimen subsidiado de riesgos laborales”, en el que se incorporaran subsidios a la cotización por parte del Estado, se acordó en la ley abrir la opción para que en el ámbito de los riesgos del trabajo surgiera una protección para poblaciones de menores recursos, informales y no afiliadas, con ingresos inferiores al salario mínimo, que principalmente, accedieran al esquema de protección de los BEP, disponiéndose que a través del fondo de riesgos laborales se otorgara un incentivo económico para dicho seguro(2).

Se trata de un componente de lo que en términos de la OIT se denomina en la actualidad el piso de protección social, por medio del cual se promueve la formalización laboral mediante la aplicación de alternativas progresivas y escalables de aseguramiento, que sin corresponder inicialmente a cobertura de la seguridad social contributiva —el microseguro no equivale a afiliación al SGRL—, generan prestaciones inferiores y diferentes, que proveen beneficios a los trabajadores hasta antes expósitos de algún mecanismo de cobertura prestacional.

Así las cosas, una persona que no cumpla las condiciones para afiliarse al sistema de riesgos laborales podrá acceder si se encuentra en un programa de formalización bajo regulación del Gobierno, o si ahorra para su vejez en BEP, a un microseguro otorgado por una compañía aseguradora(3). En la actualidad, el mecanismo opera a través de la cobertura de positiva para los ahorradores en BEP, bajo administración de Colpensiones y con pago del seguro a través de recursos del fondo de riesgos laborales.

Los vinculados a los BEP tienen derecho entonces a un microseguro que los ampara en caso de muerte o incapacidad, por los montos de cobertura determinados conforme a la densidad y el nivel de ahorro.

Por esta vía pues se abre una alternativa inicial para que quienes carecen de ingresos suficientes para acceder al régimen de riesgos laborales, cuenten con un seguro especial que les provea recursos en caso de un siniestro, promoviéndose un camino hacia la formalización, que se espera no termine produciendo una división estructural entre quienes acceden o se ven obligados a la seguridad social contributiva y quienes terminan optando por el ahorro y el microseguro, con el riesgo de acabar provocándose un incentivo a la permanencia en la informalidad, lo que exige un seguimiento detallado de las autoridades y de la sociedad, para entender que estas formas de aseguramiento de piso de protección, son adecuadas siempre y cuando se entiendan como complementos a las prestaciones de la seguridad social, alternativas temporales y no únicas ni definitivas, que incentiven cuando ocurra una mayor productividad del trabajo, al acceso a los regímenes contributivos.

En la medida en que avancen los procesos de formalización sectoriales y que los BEP sean apropiados por la ciudadanía, incrementándose el número de ahorradores, habrá que auscultar fuentes alternativas y complementarias, pues resultará insuficiente dicho fondo, a la vez que conceptualmente no podría agotarse la existencia de este a la provisión de recursos para esta finalidad, que aunque importante, no puede distraer el compromiso de la parafiscalidad que lo nutre, frente a compromisos con el sector formal al que se debe.

— Cobertura en riesgos del trabajo para el sector rural

La informalidad y el menor nivel de ingresos para los trabajadores se refleja principalmente en el sector rural. En él, cerca del 90% de los trabajadores son informales y carecen por ende de protección por riesgos del trabajo.

Para Colombia, sociedad en transición hacia la paz, la respuesta que se brinde en cuanto a seguridad social para lo rural es fundamental. Por ello, la aplicación del piso de protección comentado, que comprende salud bajo el régimen subsidiado, ahorro en BEP y microseguros en riesgos del trabajo, se aprecia como una herramienta prioritaria que permitiría abrir camino en cuanto al aseguramiento social de esta población.

Las ARL habrán de asumir pues la protección a través de microseguros de esta población, precisando sus alcances y promoviendo esquemas que faciliten la migración hacia futuros estadios de afiliación contributiva plena.

Uno de los temas por abordar en este frente, tiene que ver con la identificación de fuentes adicionales de recursos con los cuales poder apalancar el reconocimiento de los aludidos microseguros o, eventualmente, de lograr la afiliación contributiva al sistema. En esta materia, pueden explorarse fórmulas relacionadas con la disposición de recursos por los dueños de unidades productivas o de cadenas de producción y comercialización, en expresión de la responsabilidad social; en efecto, se trata de la posibilidad de contar con patrocinadores que aporten al ahorro voluntario en BEP de trabajadores informales y que puedan destinar parte de esos aportes a la financiación de un microseguro, mayor en cobertura o de una cotización en riesgos laborales.

— Compensación entre las ARL por riesgos

Hasta ahora el sistema de riesgos laborales operaba como un típico esquema de seguros, por conducto de compañías aseguradoras que habilitan el ramo correspondiente, en el que cada una contra el pago de las primas a lugar asume los riesgos a su cargo, sin intervención estatal en el proceso de afiliación o de asignación de amparados, y sin modalidades de traslados de riesgos entre operadoras o compensación entre ellas, como también sin la existencia de modalidades de reaseguro o la aplicación de fondos estatales de soporte.

No obstante, en los últimos años se han evidenciado fenómenos relacionados con la concentración de riesgos, lo mismo que el efecto de la promoción de la formalización laboral, que implica la vinculación al sistema de poblaciones con exposiciones mayores de riesgo —como en el caso de la minería, o de ingresos menores— como trabajadores domésticos, con cotizaciones por niveles inferiores, en tanto se mantienen o crecen los costos y gastos, en temas como la aplicación a reservas, el cubrimiento de prestaciones con el impacto de la actualización del salario mínimo y el costo de las transacciones en afiliación, recaudo y reconocimiento de prestaciones, generando inquietudes en lo atinente a la sostenibilidad del sistema, la competencia y la selección.

Por ello, el Gobierno Nacional determinó mediante el Decreto 1442 del 31 de julio del 2014, el establecimiento de un mecanismo obligatorio de compensación “que distribuya equitativamente entre todas las administradoras de riesgos laborales, los costos generados por los riesgos de mayor incidencia siniestral u operativa en el sistema general de riesgos laborales, de acuerdo con la población afiliada” (art. 1º).

Tomando como referente el mecanismo de compensación para evitar la concentración del riesgo en la operación del seguro obligatorio de accidentes de tránsito SOAT, el aludido decreto luego de reiterar la obligación de afiliación universal y sin discriminaciones a cargo de las ARL, estableció que “las administradoras de riesgos laborales deberán implementar de manera general y única, un mecanismo de compensación económico, que impida la selección adversa por clase de riesgo, actividad económica, número de trabajadores o accidentalidad laboral” (art. 3º).

El término otorgado para ello fue de cuatro (4) meses, los cuales vencieron el 31 de noviembre del 2014, sin que las administradoras se pusieren de acuerdo con el mecanismo de compensación.

Ante esta circunstancia, correspondió al Gobierno Nacional adoptar el aludido esquema, lo que se concretó a través del Decreto 2509 del 2015.

El mismo tiene por propósito establecer un mecanismo de compensación monetaria con el objeto de corregir los efectos de la concentración de riesgos en el sistema general de riesgos laborales y sus consecuencias financieras, así como adoptar medidas para mitigar la concentración de riesgos.

Dicho mecanismo implica el traslado de recursos entre las ARL para el año 2015, conforme con la liquidación hecha por los ministerios del Trabajo y de Hacienda, con base en la información reportada por las ARL o la que tenga a disposición la cartera de trabajo(4). Hacia el futuro el Gobierno Nacional determinará, a partir del seguimiento de los niveles de concentración de riesgo, modificaciones a la metodología de la compensación monetaria o adoptará mecanismos alternativos de distribución de riesgos.

Se trata de un mecanismo de regulación del mercado que no estaba contemplado en el diseño inicial del sistema, pero que resulta de interés para su desarrollo futuro. Entraña la discusión sobre la oportunidad de ejecutar la seguridad social bajo reglas de mercado, con menor intervención estatal, frente a la necesidad de aplicar mecanismos estabilizadores que impidan desviaciones y aseguren la efectividad de los derechos de los trabajadores y la sostenibilidad sistémica.

Es obvio que la medida genere profundos debates, en especial relacionados con la amplitud de la potestad interventora del Estado en el mercado asegurador, pues pese a tratarse de una determinación puntual, impacta profundamente en el modelo conceptual y operativo para las administradoras, y modifica las reglas de juego existentes; pero, así mismo, responde a las exigencias propias de un mercado que recae sobre bienes meritorios/públicos que, si bien admite la participación y gestión privadas, reclama intervención para corregir desviaciones y prevenir efectos no deseados que terminan impactando el servicio y las prestaciones de seguridad social.

— Sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo exigible en el 2017

Las regulaciones de la Ley 1562 del 2012 en materia de calidad, contenidas en normas como su artículo 14, y el desarrollo del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo a través del Decreto 1443 del 2014, representan avances significativos, pero así mismo retos grandes para el SGRL, particularmente en lo que tiene que ver con su implementación y aplicación por parte de todos los actores del sistema.

Por ello, el Gobierno Nacional decidió mediante Decreto 171 del 2016 posponer la exigibilidad del referido sistema de gestión para todos los empleadores del país, el cual deberá estar vigente a más tardar el 31 de enero del 2017.

El sistema se trata de un proceso lógico, por etapas, orientado por la mejora continua, para efectos de prevenir y controlar los riesgos que puedan impactar en las condiciones de trabajo(5).

El artículo 1º del Decreto 1443 del 2014 precisa el ámbito de aplicación del sistema de gestión, indicando que el mismo cobija a todos los empleadores públicos y privados, sin identificación de tamaño, tiempo de constitución, sector u otra categoría.

Igualmente, cobija a todos los contratantes de servicios personales bajo modalidad diferente a la laboral, de orden civil, comercial o administrativa. Como también a las organizaciones de economía solidaria y del sector cooperativo y a las empresas de servicios temporales.

Los empleadores tienen como obligación al 31 de enero del 2017 sustituir el programa de salud ocupacional y adaptarlo al sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, conforme a los términos contenidos en el Decreto 1443 del 2014, debiendo cumplir así mismo todas las obligaciones que emanan del nuevo régimen, en particular del artículo 8º de la citada norma.

Las ARL brindarán asesoría a sus afiliados para la implementación del sistema y reportarán los avances al Ministerio del Trabajo.

Conclusiones

Diversos y profundos son los retos que afronta el sistema de riesgos laborales en el país. Desde la expansión de cobertura y la vinculación de millones de trabajadores, la creación de nuevas prestaciones, con los análisis en cuanto a sustentabilidad y racionalidad operativa y financiera, pasando por el compromiso por actualizar los esquemas de promoción de la salud y prevención de los riesgos laborales, lo mismo que la necesidad de revisar el esquema de calificación de la pérdida de capacidad laboral y el origen de la misma (en trámite decreto sobre esta materia) y sin perder de vista la actualización del modelo de operación y la participación de las ARL, tanto como la implementación del sistema de gestión para el mejoramiento continuo de todos los actores, son algunos de los variados frentes de trabajo que se reclaman en esta materia.

La convocatoria para esta actualización es para todos los actores. Responsables, asegurados, beneficiarios, administradoras, autoridades, comunidad en general, están llamados a conocer los cambios normativos, institucionales y prácticos que se están dando en el sistema, para hacerles el adecuado seguimiento, proponer las mejoras y asegurar que se cumplan los objetivos de universalización, solidaridad, eficiencia y calidad que exige la protección laboral en el país, para garantizar el trabajo decente, el desarrollo y la paz.

1. Ley 1753 del 2015, artículo 74. Política nacional de trabajo decente. El Gobierno Nacional bajo la coordinación del Ministerio del Trabajo, adoptará la política nacional de trabajo decente, para promover la generación de empleo, la formalización laboral y la protección de los trabajadores de los sectores público y privado. Las entidades territoriales formularán políticas de trabajo decente en sus planes de desarrollo, en concordancia con los lineamientos que expida el Ministerio del Trabajo.

El Gobierno Nacional también fijará las reglas para garantizar que las empresas cumplan plenamente las normas laborales en los procesos de tercerización.

El Gobierno Nacional deberá garantizar que las actividades permanentes de las entidades públicas sean desarrolladas por personal vinculado a plantas de personal, con excepción de los casos señalados en la ley.

2. Literal d), artículo 22 de la Ley 776 del 2002, modificado por el artículo 12 de la Ley 1562: “Otorgar un incentivo económico a la prima de un seguro de riesgos laborales como incentivo al ahorro de la población de que trata el artículo 87 de la Ley 1328 del 2009 y de la población que esté en un programa de formalización y de acuerdo a la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio del Trabajo a efectos de promover e impulsar políticas en el proceso de formalización laboral…”.

3. El artículo 98 del PND reitera la viabilidad de este piso de protección en relación con la protección social para trabajadores independientes con ingresos inferiores al salario mínimo.

4. Se calculará el monto de compensación total, teniendo en cuenta la sumatoria de las diferencias positivas entre las tasas reales observadas para cada ARL, la tasa real para el total del mercado y los valores de ingreso base de cotización. Adicionalmente, se podrá tener en cuenta un factor de corrección de siniestralidad teniendo en cuenta la siniestralidad de cada ARL, las primas devengadas y la siniestralidad del mercado, aplicado al periodo comprendido entre octubre del 2014 y septiembre del 2015.

5. “El sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo SG-SST consiste en el desarrollo de un proceso lógico y por etapas, basado en la mejora continua y que incluye la política, la organización, la planificación, la aplicación, la evaluación, la auditoría y las acciones de mejora con el objetivo de anticipar, reconocer, evaluar y controlar los riesgos que puedan afectar la seguridad y la salud en el trabajo.

“El SG-SST debe ser liderado e implementado por el empleador o contratante, con la participación de los trabajadores y/o contratistas, garantizando a través de dicho sistema, la aplicación de las medidas de seguridad y salud en el trabajo, el mejoramiento del comportamiento de los trabajadores, las condiciones y el mejor ambiente laboral, y el control eficaz de los peligros y riesgos en el lugar de trabajo”.