Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014: nuevos ajustes al sistema de protección y seguridad social

Revista Nº 166 Jul.-Ago. 2011

Juan Carlos Cortés González 

Director de Codess 

Consideraciones introductorias

A partir del artículo 151, 22 de los 276 artículos de la Ley 1450 de 2011, contentiva del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, se refieren de manera directa a temas laborales y de seguridad social, sin contar las regulaciones en vivienda, política social y decisiones hacendísticas para la atención de derechos sociales relacionados.

Los planes de desarrollo tienden a convertirse en leyes abiertas dentro de las cuales se incluyen disposiciones de todo tipo, por medio las que se reforman o adicionan regímenes ordinarios y se suplen deficiencias normativas, sustituyéndose de alguna manera a través de esta forma de emplear la función planificadora, el ejercicio legislativo ordinario en materias de especial impacto.

En el caso del Plan Nacional de Desarrollo (PND) de la administración del presidente Juan Manuel Santos esta tendencia se dejó ver y en seguridad social tal caracterización se hizo evidente en forma peculiar.

En efecto, fue público el debate extraparlamentario que se dio en torno a la incorporación en el proyecto del plan de norma mediante la cual se incrementaba la edad para acceder a la pensión de vejez. En el mismo sentido, aun cuando con menos protagonismo en medios, la mencionada tendencia de emplear la ley del plan como mecanismo regulatorio ordinario, dio muestras claras con la incorporación de disposiciones que pretendían modificar el ámbito de acción y la naturaleza del sistema de compensación familiar, como también regular aspectos relacionados con las prestaciones de salud por fuera del POS. Y el listado sigue.

A lo anterior se sumó la preocupación estatal por remediar los vacíos jurídicos que dejó la declaratoria de inexequibilidad del estado de emergencia económica y social a causa de la ola invernal, circunstancia que motivó la inclusión de algunos temas nuevos dentro del proyecto. Vale la pena reseñar que este requerimiento excepcional fue asumido con mesura y rigor tanto por el Gobierno Nacional como por el Congreso de la República. No obstante, el curso del trámite del proyecto suscitó alarmas, y el director del Departamento Nacional de Planeación fue claro en señalar que no se emplearía el instrumento de planificación para recobrar la vigencia de las normas que quedaron sin piso por la decisión de la Corte Constitucional, excepto aquellas que tuvieran relación directa con aspectos tratados por el proyecto inicial.

A estas particularidades provenientes del interés gubernamental por obtener regulaciones que de otra forma requerirían trámites legislativos independientes o de circunstancias extraordinarias de inmediata atención, se suma la tradicional dinámica del debate político en la consideración de los planes de desarrollo consistente en la inclusión de temas por iniciativa parlamentaria, que lleva por ejemplo a la adopción de varias disposiciones en relación con la organización y el funcionamiento de la red de madres comunitarias.

Como se ha vuelto costumbre que en los aludidos planes se introduzcan modificaciones al sistema de seguridad social, se requiere conocer los alcances de las normas recientemente aprobadas y validar su impacto en la operatividad de este, a lo cual se procede luego de breves reflexiones sobre la naturaleza de la función planificadora.

El presente artículo pretende identificar en la historia legislativa del plan los temas de mayor resonancia en materia de protección social, así como señalar las disposiciones finalmente aprobadas y su trascendencia para los subsistemas de pensiones, salud, riesgos profesionales, subsidio familiar y protección por desempleo en Colombia.

También se exponen algunas consideraciones analíticas y críticas sobre dichas disposiciones, denotando sus posibilidades y riesgos en el contexto de un sistema caracterizado por la dispersión, la hipertrofia normativa y la marcada orientación hacendística en sus definiciones.

Consideraciones sobre la función de planeación

Intentos se realizaron en Colombia por estructurar un adecuado sistema de planificación, desde las reformas a la Carta Política de 1886 realizadas en los años 1945 y 1968.

Por los esfuerzos de reorganización institucional de la administración del presidente Lleras Restrepo se restringió la iniciativa del gasto público al Gobierno y se creó la comisión del plan, cuyo funcionamiento no fue efectivo.

La Constitución de 1991 asumió como tarea esencial, dentro del régimen de la hacienda pública, la regulación de los principios básicos de un sistema de planeación, cuyo desarrollo normativo se delegó al Congreso a través de la adopción de una ley orgánica encargada de regular los procedimientos de elaboración, aprobación y ejecución de los planes de desarrollo y los mecanismos apropiados para su armonización con los presupuestos. En la actualidad dicha ley corresponde a la 152 de 1994.

En ese sentido, uno de los aspectos esenciales del nuevo régimen tiene que ver con la articulación del proceso de planeación con la presupuestación pública. Un plan de desarrollo en el ámbito de un Estado liberal se constituye en el mecanismo democrático por excelencia para realizar los fines estatales acordados en la Constitución y votados por el pueblo al momento de elegir a su mandatario ejecutivo nacional, en tanto que es a través del presupuesto público como tales orientaciones se llevarán a la práctica(1).

Por su parte, el PND constituye un mecanismo esencial para la intervención del Estado en la economía, que no se basa en la ordenación de la gestión económica sino en la racionalización de los procesos productivos. Los planes se imponen a los agentes dentro de la economía pública y tienen carácter indicativo para los operadores del sector privado (C.P., art. 339).

Dentro de las principales características jurídicas del PND se cuentan las siguientes:

• La ley del plan de desarrollo tiene prelación sobre las demás leyes.

• Tiene eficacia inmediata: en cuanto a gastos no requiere de ley posterior que los incorpore.

• El Congreso puede ampliar o disminuir partidas en cada presupuesto.

• El plan de inversiones —presupuesto plurianual— debe ser equilibrado financieramente, no así el presupuesto anual.

• La elaboración del plan demanda un proceso de concertación.

• Se ha estructurado en Colombia un sistema nacional de planeación.

• El PND hace parte de un esquema institucional integral, que implica el seguimiento y el control de resultados a cargo de la autoridad de planeación, esto es, del Departamento Nacional de Planeación.

• Debe existir articulación entre los procesos de planeación nacional y los territoriales.

Uno de los temas de mayor debate en lo que se refiere al tema de la planeación tiene que ver con la aplicación en las leyes del plan del principio de la unidad de materia y, por ende, del alcance de aquellas.

La Corte Constitucional ha venido ampliando la posición en cuanto admitir la inclusión de disposiciones en los planes de desarrollo bajo el criterio de la instrumentalidad, en cuya virtud será el carácter de medio a fin que se reconozca a una norma incluida en el plan en relación con los propósitos de este, el que determine su validez(2).

Consideraciones sobre el Plan Nacional de Desarrollo: prosperidad para todos

El proyecto de PND presentado por el Gobierno Nacional y finalmente aprobado por el Congreso de la República tiene dentro de sus objetivos consolidar la seguridad para alcanzar la paz, lograr “un gran salto de progreso social (...) más empleo formal y menor pobreza y, en definitiva, mayor prosperidad para toda la población”.

Los tres pilares en los que se sustenta el PND del presidente Santos son:

1. Una estrategia de crecimiento sostenido basado en una economía más competitiva, más productiva y más innovadora, y con sectores dinámicos que jalonen el crecimiento.

2. Una estrategia de igualdad de oportunidades que nivele el terreno de juego, que garantice que cada colombiano tenga acceso a las herramientas fundamentales que le permitirán labrar su propio destino, independientemente de su género, etnia, posición social o lugar de origen.

3. Una estrategia para consolidar la paz en todo el territorio, con el fortalecimiento de la seguridad, la plena vigencia de los Derechos Humanos y el funcionamiento eficaz de la justicia.

Es de destacar igualmente dentro de los ejes transversales del PND los relacionados con las estrategias de innovación y buen gobierno, mediante los cuales se persigue la colaboración social entre el sector público y el privado para el logro de los fines del Estado, el desarrollo institucional y un relacionamiento renovado entre la administración y el ciudadano.

Las disposiciones del plan en relación con el sistema de protección social se incorporan en el capítulo denominado “Igualdad de oportunidades para la prosperidad social”.

Como se ha expuesto, uno de los temas de principal análisis respecto del plan de desarrollo y la adopción de medidas relacionadas con la seguridad social en este, tiene que ver con la validez de su incorporación, considerando entre otros factores la especial naturaleza de dicha ley, su temporalidad y la ausencia del procedimiento de concertación y debate que estos temas sociales ameritan.

De manera general, también se discute si la instrumentalidad de instituciones acogidas por un plan es suficiente respecto al logro de los objetivos que este se trace para justificar la inclusión de normas con vocación de permanencia, como las relacionadas con la protección social o con el carácter tributario, alegándose por algunos la necesidad de tramitar estas por vías legislativas independientes.

No obstante, antecedentes inmediatos dan cuenta de la amplitud de criterio con el que se viene manejando en el país la adopción de ajustes al sistema de seguridad social por medio de leyes del plan. El mejor ejemplo lo constituye la Ley 1151 de 2007, mediante la cual se incorporaron variadas disposiciones respecto de la protección social, entre otras, aquellas que reordenaban el sector e identificaban sus componentes, las que regulaban esquemas de operación de las cajas de compensación familiar en relación con las cooperativas de trabajo asociado o que disponían nada menos de la estructura del sistema, al ordenar la liquidación del ISS y la creación de organismos como la UGPP y Colpensiones.

Frente a estos antecedentes, el proyecto de PND presentado por el Gobierno del presidente Santos y las modificaciones introducidas en la ponencia para primer debate, acogieron esa interpretación ampliada e incluyeron diferentes materias relacionadas con reformas al sistema de seguridad social.

Entre los principales aspectos acogidos durante el debate parlamentario de la ley del plan pueden mencionarse los siguientes.

A partir del artículo 75 del proyecto inicial se incorporaban disposiciones relacionadas con el ámbito de la protección social, con especial referencia a la atención a la primera infancia (niños desde la gestación hasta los 5 años y 11 meses). Entre los artículos 84 y 99 estaban contenidas disposiciones directamente relacionadas con el sistema de seguridad social, entre ellas la adopción del Plan Plurianual Nacional de Universalización y Unificación en Salud, señalándose los criterios rectores que debe tener en cuenta este. Se planteaba para mayor agilidad en el giro de la UPC en el régimen subsidiado, la sustitución o intercambio entre recursos del SGP y de otras fuentes.

Se disponía que el Gobierno Nacional reglamentara las condiciones y trámite del reconocimiento de prestaciones por fuera del POS unificado, a la vez que se señalaba un abanico de opciones para el manejo de tales coberturas de excepción, entre las que figuraban la creación de aseguradoras especializadas, la adopción de copagos y las compras centralizadas.

En el mismo sentido se definía lo que habría de entenderse por prestaciones “no financiadas por el sistema”, disponiendo que la CRES debía expedir un listado de estas.

El proyecto también contenía una prescripción para el uso de recursos de cofinanciación de parte del Fosyga en el régimen subsidiado, y fijaba el establecimiento de un programa territorial para la reorganización de las redes de las ESEs, considerado como parte del programa de saneamiento fiscal y financiero.

De otra parte, se procuraba fortalecer el programa Hospital Seguro, en especial lo que tenía que ver con la respuesta de las instituciones ante casos de desastres naturales. De otro lado, se reiteraba un propósito buscado de tiempo atrás: la compilación de las normas aplicables al sistema de seguridad social en salud, mediante acto del Gobierno sin otorgamiento de facultades extraordinarias.

También se proponía norma en cuanto a la desviación de siniestralidad, facultando a los ministerios de Protección Social y Hacienda y Crédito Público para ajustar dicha desviación en el caso de enfermedades de alto costo, en tanto se definiera el factor general aplicable al respecto.

Se incluía norma de habilitación al Gobierno Nacional para establecer los montos máximos de remuneración en las actividades de los sistemas y registros a los que alude el artículo 15 de la Ley 797 de 2003, en relación con el funcionamiento de la planilla integrada de liquidación de aportes.

Por su parte, el artículo 94 consagraba una disposición general y amplia en cuanto a la potestad del Gobierno para definir sistemas unificados de retención en la fuente de impuestos y contribuciones parafiscales a la protección social, conforme al reglamento que al respecto se emitiera.

También se incluían normas sobre el sistema de pensiones, reiterando por ejemplo principios que vienen de atrás, tales como el de la coherencia que debe existir entre el IBC y el IBL. Así mismo se incorporaba una disposición sobre el cálculo actuarial a tener en cuenta y las responsabilidades frente al faltante de aportes o subaportación en lo atinente a la liquidación de la pensión en el régimen de prima media con prestación definida.

El Gobierno retiró el controvertido artículo 96 con el que se buscaba el incremento de la edad de pensión para las personas que ingresaran al sistema a partir de la vigencia del plan. No obstante, también se dio aviso de la presentación posterior de proyecto de ley al respecto (edad jubilatoria: 65 años para hombres y 62 para mujeres).

Se buscaba la terminación de la garantía del Fogafin frente las AFP y el desarrollo reglamentario del fondo de garantía de pensión mínima del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Por su parte, el artículo 150 del proyecto incorporaba en materia pensional una norma específicamente dirigida a la protección contra prácticas corruptas en el reconocimiento de pensiones, del corte de las contempladas en leyes anteriores como la 797 de 2003.

Respecto a otra materia de seguridad social se contemplaba que el Gobierno Nacional hiciera la revisión del régimen de cesantías, procurando que este sirviera esencialmente al fin de cobertura en caso de paro. Igualmente, se consagraba la posibilidad de crear un fondo solidario que complemente el papel del auxilio de cesantías.

Tanto en el texto de las bases del plan como en artículo incluido en la ponencia para primer debate, también se consagraba la referencia al sistema de subsidio familiar, señalándose que la operación de las cajas de compensación familiar debía estar integrada al sistema de protección social mediante la disposición por parte del Conpes de los recursos provenientes de los aportes de los empleadores, los cuales deberían usarse conforme las prioridades que aquel señalara.

Como se aprecia, fueron variados y muy amplios los temas que se incluyeron en el proyecto de plan, los cuales generaron reflexiones en torno a su validez, oportunidad y conveniencia.

En efecto, sobre algunas de dichas disposiciones se planteó si ¿deberían ser consideradas leyes especiales mediante el trámite ordinario? ¿El reconocimiento de facultades administrativas al Gobierno Nacional —que opera per se conforme al orden constitucional sin necesidad de ley— puede pretender que a través de ellas se supere o modifique la regulación legal existente? ¿La inclusión de normas, en cuanto a las prestaciones del plan de beneficios en salud, haría innecesaria la expedición de la Ley Estatutaria?

La Comisión VII del Senado de la República formuló observaciones a los ponentes para primer debate en torno a las materias de seguridad social, procediéndose al debate del proyecto, sin que los temas en este tópico hubiesen generado mayor interés en la discusión parlamentaria, la cual fue en todas las instancias muy rápida y concentrada. Los ajustes al articulado se dieron fundamentalmente en el seno de las comisiones de ponentes y a través de las reuniones con el Gobierno Nacional, Departamento Nacional de Planeación y Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Principales regulaciones y modificaciones en seguridad social introducidas por el Plan Nacional de Desarrollo

Para una mejor comprensión de las materias desarrolladas en el plan se presentarán sintéticamente por áreas temáticas.

Salud

— Se dispone que los ministerios de la Protección Social y de Hacienda definan el plan plurianual nacional de universalización y unificación de salud, para que se aplique de manera progresiva y sostenible con base en los criterios trazados por el artículo 152 de la Ley 1450 de 2011. Entre estos se mencionan los relativos a la aplicación de los planes financieros integrales del régimen subsidiario en lo territorial (yerro en la descripción), las metas e indicadores de salud, la transformación de fuentes de recursos y los efectos sobre la red pública de prestación.

— El artículo 153 dispone el empleo de recursos del Fosyga para la puesta en funcionamiento de la Junta Científica Técnica de Pares creada en la Superintendencia Nacional de Salud por la Ley 1438 de 2011, para conocer en segunda instancia sobre la pertinencia de las prescripciones por fuera del plan de beneficios. En todo caso, se dispone que dicha junta entre a funcionar a más tardar el 1º de noviembre de 2011. En los antecedentes de este artículo se cita la inclusión de propuesta que pretendía revivir la orientación de los decretos de la emergencia social en salud de 2009, en cuanto habilitar al Gobierno para adoptar en forma directa esquemas de manejo para la atención de los beneficios no POS de un listado referencial que contenía varias opciones, entre ellas, el establecimiento de una red diferenciada o de un aseguramiento independiente.

— Por su parte, el artículo 154 define lo que se entiende por prestaciones no financiadas por el sistema como el “conjunto de actividades, intervenciones, procedimientos, servicios, tratamientos, medicamentos y otras tecnologías médicas que no podrán ser reconocidas con cargo a los recursos del sistema general de seguridad social en salud, de acuerdo con el listado que elabore la Comisión de Regulación en Salud, CRES”. Incluye el caso de las atenciones suntuarias, cosméticas y experimentales y señala que en tanto se dé la reglamentación, se mantendrán vigentes las regulaciones actuales. Conviene preguntarse sobre la validez y conveniencia de la inclusión de normas como esta en un plan de desarrollo, cuando la materia regulada corresponde por esencia al contenido de la ley estatutaria que reclaman la Corte Constitucional y el país.

— Sin perjuicio de las responsabilidades de las EPS en cuanto a afiliación y recaudo, se dispone que el Gobierno Nacional podrá habilitar un mecanismo de recaudo y giro de los aportes al sistema de seguridad social en salud diferente al contemplado en la Ley 100 de 1993. La amplitud de esta definición y la pretensión de reconocer facultades normativas por sobre la ley para que sean usadas administrativamente por el Gobierno, deja ver razones para controvertir la validez de la disposición, además del análisis de conveniencia que amerita el texto, si se tiene en cuenta que por esta vía se podría desarticular el esquema integrado de recaudo y manejo de recursos del sistema todo (art. 159).

— El derecho de las entidades territoriales de acceder a la cofinanciación del Fosyga prescribirá al cierre de la vigencia fiscal del año siguiente al de generación de la novedad de afiliación (art. 155).

— Con base en las disposiciones de las leyes 1393 de 2010 y 1438 de 2011 se dispone la adopción del programa territorial de reorganización, rediseño y modernización de las redes de empresas sociales del Estado, el cual será coordinado por el Ministerio de la Protección Social (art. 156).

— Se regula el pago de las entidades territoriales a prestadores de servicios de salud, disponiéndose que las modalidades de contrato consulten la cantidad y el valor de las prestaciones efectivas, a la vez que se establece que las transferencias de recursos no constituyen modalidad de pago y solamente se pueden hacer a entidades públicas bajo condiciones especiales del mercado (art. 157).

— Frente al Programa Nacional de Hospital Seguro, para el caso de desastres se fomenta la articulación entre actores y se define la adopción de un sistema de medición y seguimiento. En el marco de dicho programa se faculta al Gobierno para modificar el plazo para las acciones de reforzamiento estructural de las instituciones (art. 158).

— Los ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público podrán adoptar de manera conjunta medidas para ajustar la desviación de siniestralidad para el alto costo con cargo a los recursos del Fosyga de los dos regímenes, mientras se define el factor de riesgo por patología aplicable a la UPC (art. 161).

Pensiones

— Se elimina la garantía del Fogafin para las AFP y la obligación de inscribirse en él; las reservas existentes se trasladarán al tesoro nacional, considerando la obligación de garantía estatal en la materia (art. 163).

— Para quienes dejen de actuar como madres comunitarias, se establece la posibilidad de acceder a los subsidios del Fondo de Solidaridad Pensional, previa identificación por el ICBF (art. 164).

— El Gobierno Nacional procederá a disponer los recursos para cubrir el valor actuarial de las cotizaciones para madres comunitarias que no tuvieron acceso al fondo de solidaridad pensional hasta la vigencia de la Ley 1187 de 2008 (art. 166).

— En el capítulo VI, sobre soportes transversales de la prosperidad democrática y como desarrollo del buen gobierno, se reiteró el mecanismo de revisión oficiosa por parte de las entidades estatales que tengan a su cargo el reconocimiento de pensiones respecto de las cuales se tengan indicios que “han sido reconocidas con fundamento en documentos falsos, presiones indebidas, inducción a error a la administración o cualquier otra práctica corrupta”. El mismo artículo 243 de la Ley 1450 de 2011 dispone que las entidades territoriales puedan aplicar recursos del Fonpet con el fin de depurar los pasivos pensionales a su cargo.

Riesgos profesionales

— Se establece en la bonificación para madres comunitarias un incremento que les permita afiliarse voluntariamente al sistema de riesgos profesionales (art. 165).

— El Gobierno dispondrá el esquema operativo y financiero que posibilite la afiliación de los trabajadores informales del sector primario a los sistemas de pensiones y riesgos profesionales (art. 172).

Compensación familiar

— Se reafirma el carácter de prestación social que tiene el subsidio familiar, así como la vigencia de las normas que regulan la compensación familiar en Colombia y la articulación de las cajas de compensación al sistema de protección social (art. 151).

— Se hace visible la opción para que, pagando el 0,6% sobre las bonificaciones efectivamente percibidas, las madres comunitarias se afilien voluntariamente a las cajas de compensación familiar y para que accedan a los servicios de recreación, capacitación y turismo social a los que se refiere el artículo 19 de la Ley 789 de 2002 (art. 167).

— Podrá desarrollarse un esquema complementario de protección por desempleo, adicional al auxilio de cesantías, a partir del fortalecimiento del fondo administrado por las cajas a ese respecto y de otros programas de estas que tengan que ver con la capacitación y el reentrenamiento laboral (art. 169). También se establece que el Gobierno podrá señalar un umbral de ahorro mínimo de las cesantías (hasta de seis meses de ingreso mensual del trabajador), para garantizar su funcionalidad como mecanismo de amparo a la desocupación.

Afiliación, información y recaudo

— Con base en estudios técnicos y financieros, el Gobierno podrá definir mecanismos que optimicen los costos y el flujo de recursos asociados a los procesos de manejo de información y afiliación, incluyendo el señalamiento de topes máximos a la remuneración de los operadores de información (PILA) y del operador de afiliación única que entre a funcionar (art. 160).

— El Gobierno podrá adoptar sistemas unificados de retención en la fuente para ingresos fiscales y parafiscales a la protección social, cuyo pago se realizará conforme a los procedimientos vigentes, entiéndase, por el mecanismo de autoliquidación existente (art. 162). La descripción de esta norma es muy general y su aplicación deberá hacerse a partir del reconocimiento de las normas que se refieren a la retención para los trabajadores subordinados y cooperados, por lo tanto su efectividad se concreta a nuestro juicio al ámbito de los contratistas e independientes, respecto de los cuales existen varias normas recientes contenidas en las leyes 1393 de 2010 y 1438 de 2011.

— Se adoptan disposiciones en cuanto a la afiliación y cotización de trabajadores por días o por periodos inferiores a un mes, con ingresos mensuales inferiores a un SMLMV, los cuales aportarán en relación con el número de días laborados y sobre un monto no inferior a un salario mínimo legal diario vigente, de conformidad con los límites mínimos que establezca el Gobierno Nacional (art. 171).

La consideración del sistema de protección social tendrá pues que tener en cuenta la inclusión de los ajustes introducidos por el PND. Ojalá se avance en la adopción de criterios de regulación más integrales y estructurales, que eviten los riesgos de aplicar reformas dispersas que puedan impactar en la desarticulación del sistema. Por el momento, la orientación social incluyente del plan abre un espacio importante para la esperanza de contar con un sistema integral y universal de protección y seguridad social, que realice la ciudadanía en Colombia, reduzca la pobreza y permita la equidad.

(1) Ver Corte Constitucional, Sentencia C-337 de 1993.

(2) Ver Corte Constitucional, sentencias C-573 de 2004 y C-714 y 539 de 2008.