Planeación fiscal agresiva

Revista Nº 178 Jul.-Ago. 2013

José Manuel Castro Arango 

Investigador Universidad Externado de Colombia 

1. Organizaciones internacionales:

1.1. OCDE: Actualización proyecto sobre la erosión de bases imponibles y desplazamiento de beneficios (Base Erosion and Profit Shifting —BEPS—):

El Informe BEPS(1) es un documento conceptual, principalmente económico que analiza, en 5 capítulos, el problema de la erosión de bases imponibles y desplazamiento de beneficios y el plan de trabajo para afrontarlo. El estudio empieza por dimensionar el problema con los datos disponibles y analizar su causa desde la forma en que operan los negocios, así como los fallos detectados en la interacción de sistemas tributarios. Sobre la base del informe, en la reunión del Consejo de la OCDE al nivel ministerial, que tuvo lugar en París el 29 y 30 de mayo del 2013, se declaró la necesidad inminente de desarrollar el proyecto. La OCDE no pretende cambiar las bases de todo el régimen fiscal internacional, sino, por el contrario, enmendar algunos temas que se han detectado y que enlistamos en la anterior edición. Sin embargo, las grandes cuestiones de política fiscal internacional no parecen ser fácilmente escindibles unas de otras, con lo cual, bien es posible que se encuentren soluciones parciales a los problemas, nada exime que los cambios supongan contradicciones con otros tópicos y, en consecuencia, se abran nuevas ventanas de erosión de bases imponibles. Si estas son advertidas por la OCDE a tiempo, quizá se amplíe el objeto de los trabajos, pues lo cierto es que muchos problemas requieren una revisión general de los principios del régimen fiscal internacional actual.

Informe “Planeación fiscal agresiva a través de coberturas después de impuestos”(Agressive Tax Planning based on After-Tax Hedging (2013)

Este documento de trabajo analiza las estrategias de planeación fiscal que utilizan operaciones de cobertura que suponen un “después de impuestos”. Solo para llamar la atención sobre el tema, lo describo de la siguiente forma: una cobertura pretende anular o reducir el riesgo de un activo o pasivo financiero. Los activos o pasivos pueden causar ganancias o pérdidas que la cobertura compensará. En los casos en que fiscalmente las ganancias (del activo o de la cobertura) resultan gravadas y las pérdidas (de la cobertura o del activo) deducibles, el tratamiento fiscal es neutral. Si, por el contrario, las pérdidas de alguna de las posiciones no son deducibles, pero los ingresos de la otra posición sí son gravados, hay problemas, pues la cobertura no será completa. En estos casos se justifica que los particulares pacten la cobertura considerando los impuestos (after-tax). Existen casos en que puede haber distorsiones, como cuando las pérdidas de una posición sean deducibles, pero las ganancias de la otra no sean gravables. En estos casos se produce un traslado del riesgo al Estado, pues es este quien soportará las pérdidas del instrumento a través de la deducción. El documento aborda las estrategias que puede adoptar la administración tributaria para detectar y responder a esquemas de planeación que, como los descritos, utilizan coberturas. La mayor recomendación es asegurar a sus funcionarios un nivel alto de conocimiento y experiencia para entender las finanzas.

1.2. Unión Europea: impuesto a las transacciones financieras

El 14 de febrero del 2013, la Comisión Europea adoptó una propuesta de directiva sobre el impuesto a las transacciones financieras que se implantaría a través de la cooperación reforzada, por lo que solo participarían los países de la Europa de los 11 y no la de los 27. Su objeto primordial es participar al sector financiero del costo de la reconstrucción de la economía y reforzar las finanzas públicas. Igualmente, son objetivos secundarios reducir las divergencias entre los sistemas tributarios internos y asegurar una mayor estabilidad de los mercados financieros, sin comprometer la competitividad de la Unión Europea.

2. Jurisprudencia extranjera: Treaty Shopping

Caso “LaSalle”.

El problema jurídico que queremos resaltar de esta sentencia es el de determinar si una norma anti-elusión, contenida en la Ley General de Impuestos Nacionales, que establece como principio la tributación de la renta en los verdaderos propietarios y no en quienes nominalmente aparezcan como dueños, resulta aplicable en la interpretación y aplicación de un convenio de doble imposición.

Esta cuestión se planteó en una operación donde una limited partnership residente en el Reino Unido, a través de varias sociedades en Luxemburgo funda dos sociedades Belgas. Estas últimas, a su vez, compran todas las acciones en una sociedad coreana. La sociedad coreana adquiere un terreno localizado en ese país en febrero del 2002. La operación que da lugar al litigio es la venta que se hace de las acciones en la sociedad coreana a un tercero. La venta de las acciones supone una renta que nominalmente aparece atribuida a la sociedad belga.

La Corte(2) entiende que al no existir una norma especial, el principio contenido en la ley interna resulta aplicable en la interpretación de los convenios. Esta conclusión se fundamenta en un análisis detallado de los hechos, donde se comprueba que la Sociedad Belga fue constituida con el propósito de aprovechar el Convenio entre Corea y Bélgica. De conformidad con su artículo 13.3, el tratado asigna el poder tributario de la renta al Estado de la residencia de quien transfiere, en este caso, a Bélgica. Como consecuencia de este razonamiento, se entiende que la entidad británica es el propietario real de la renta y, por lo tanto, el tratado entre Corea y Bélgica no resulta aplicable.

3. Bibliografía recomendada:

The 2010 OECD Updates. Model Tax Convention & Transfer Pricing Guidelines. A Critical Review. WEBER, Dennis & WEEGHEL, Stef van. Wolters Kluwer, 2011.

Este libro analiza críticamente los significativos cambios realizados por la OCDE en el 2010, tanto al Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y el Patrimonio, como a las directrices de precios de transferencia. El texto se divide en 6 partes: I. Una introducción a los cambios; II. El nuevo artículo 7º del modelo, que contempla reglas de atribución de beneficios al establecimiento permanente; III. Sobre la cuestión de si los vehículos de inversión colectiva puede beneficiarse del CDI; IV. Los cambios sobre las rentas del trabajo dependiente; V. Los cambios en las directrices de precios de transferencia y VI. El tratamiento bajo el CDI de los fondos soberanos de inversión.

Particular importancia presta este libro para analizar el ámbito subjetivo de los CDI frente a figuras que son cada vez más comunes en el entorno de la fiscalidad internacional, como son los vehículos de inversión colectiva y los fondos soberanos de inversión. Estos temas son analizados por Hein Vermeulen y Stijn Janssen. De otra parte, el profesor Guglielmo Maisto aborda la cuestión del no reconocimiento de las operaciones efectivamente desarrolladas por las partes cuando la sustancia económica difiera de su forma, o cuando partes independientes no hubieran caracterizado o estructurado la transacción de esa forma, lo que se prevé en el capítulo IX de las directrices de precios de transferencia.

(1) OECD (2013). Addressing Base Erosion and Profit Shifting. OECD Publishing. http://dx.doi.org/10.1787/9789264192744-en

(2) Corte Suprema de Corea, Decisión 2010Du11948, decidida el 26 de abril del 2012.