Pluralidad de asociados: rompimiento de un axioma

Revista Nº 30 Ene.-Feb. 2011

por Carlos Andrés Arcila Salazar* 

1. Proemio

La Constitución Política de Colombia, en el artículo 333, consagra la libertad económica y la iniciativa privada como los derechos de toda persona a desarrollar cualquiera de las actividades de producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes o de prestación de servicios. Tales derechos comprenden la libertad de empresa y la libre competencia, siempre dentro de los límites del bien común y la prevalencia del interés público, por lo que cualquier persona puede organizar los factores productivos indispensables para desarrollar una actividad lícita que redunde en beneficios no solo de índole particular, sino también para la comunidad, en cuanto impulse el desarrollo económico y social, y genere empleo.

Los derechos antes referidos, no de carácter absoluto, pues comportan correlativas responsabilidades, son explicados por la Corte Constitucional, así:

“Dentro de este contexto [Estado social de derecho] y acompañada del principio de solidaridad, la libertad económica se entiende, no como ‘dejar hacer dejar pasar’, propio del Estado liberal clásico, sino como la promoción de las condiciones sociales y económicas básicas para el desarrollo autónomo de la persona.

El Estado social de derecho no hace caso omiso de la falta de libertad que causa la miseria. Pero el nuevo concepto de libertad no es simplemente formal; reivindica la posibilidad real de desarrollar actividades económicas libremente escogidas y autoriza al Estado para intervenir y crear las condiciones necesarias”(1).

Por otra parte, la Constitución contempla en su artículo 38 el derecho a organizarse en comunión con otras personas —naturales o jurídicas— para desarrollar los propósitos o fines de la actividad asociativa que se pretenda acometer, es decir, constitucionalmente se garantiza la libertad de quienes deseen aunar esfuerzos y recursos para colectivamente realizar propósitos comunes bajo el inventario de formas asociativas legalmente permitidas en desarrollo de la libertad económica y la iniciativa privada referidas anteriormente. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo que sigue:

“El artículo 38 de la Constitución garantiza de manera general el derecho de toda persona de asociarse. Él comprende, tanto el aspecto positivo como el negativo de la asociación: a nadie se le puede impedir ni prohibir que se asocie, mientras sea para fines lícitos, y ninguna persona puede ser forzada u obligada a asociarse, ya que el Constituyente ha garantizado la plena libertad de optar entre lo uno y lo otro”(2).

Así las cosas, bajo el marco constitucional antes referido y en desarrollo de la libertad económica y la iniciativa privada, nuestra legislación —especialmente la ley comercial— ha creado un variado repertorio de opciones para responder a las necesidades económicas del país. Es así como, por medio de las sociedades comerciales, una de las más genuinas expresiones del derecho a la libre asociación así como una de las formas asociativas de mayor preponderancia en nuestro medio, se garantiza el libre ejercicio de los mentados derechos, a través del menú de formas jurídicas disponibles en el ordenamiento legal como soporte institucional de la actividad mercantil que se pretenda desarrollar. En este sentido, la doctrina refiere lo siguiente:

“El sentido gregario del ser humano, y su convicción alcanzada a lo largo de su accidentada historia de que el esfuerzo compartido crea sinergias y minimiza —o por lo menos tiende a atenuar— los riesgos y las equivocaciones, han popularizado las sociedades como forma de ejecución de los negocios y de administración de sueños y de empresas. Desde las más elementales y primitivas formas de colaboración humana, presentes en la labor ejecutada en familia o mediante los incipientes esfuerzos asociativos del pasado, pasando por la gran conquista societaria del renacimiento italiano —una especie de adolescencia iluminada— cuando empiezan a identificarse en las compañías sus características más preponderantes como son la autonomía patrimonial y la separación y limitaciones de las responsabilidades, hasta las formas más sofisticadas de instituciones contemporáneas que apalancan y soportan megaproyectos globales, se destaca la agregación de esfuerzos y la consolidación de voluntades como una herramienta insustituible para lograr la eficiencia, la eficacia y la efectividad”(3).

De esta forma, la unión de personas o pluralidad de individuos se convirtió en conditio sine qua non tanto para la creación y personificación jurídica de las sociedades comerciales en Colombia como para obtener el beneficio de la limitación de la responsabilidad de los constituyentes, por lo que la constitución ex novo de sociedades con una sola persona era inconcebible e inaudita.

No obstante lo anterior, con el transcurrir de los años, la realidad —particularmente la económica— puso en evidencia las “sociedades de favor”, es decir, sociedades simuladas como pluripersonales cuyos aportes y gestión ab initio eran de carácter unipersonal, por lo que, como consecuencia lógica de un proceso de reconocimiento de las necesidades y contingencias del tráfico empresarial, el legislador, en aplicación del principio de tipicidad societaria, dio inicio a la modernización del derecho societario colombiano incorporando al ordenamiento jurídico regímenes legales que dieran respuesta a realidades como la expuesta, pues es el poder legislativo el llamado a cumplir un papel trascendental en la definición del régimen societario, toda vez que le corresponde establecer un sistema normativo que permita ordenar de manera coherente las reglas de juego que rigen los acuerdos de los particulares(4).

Es así como, gracias a los modernos desarrollos societarios que pretenden responder eficientemente a las necesidades de la realidad económica, se ha avanzado en la desmitificación y, por ende, superación del inobjetable dogma contractualista, que ha sustentado el catálogo de modalidades societarias tradicionales. En efecto, tal principio empezó a abandonarse con la creación de las empresas unipersonales de responsabilidad limitada y con las sociedades unipersonales, tanto las de emprendimiento como las sociedades por acciones simplificadas.

En este orden de ideas, sin pretender establecer las bases teóricas sobre el objeto de estudio, sino intentando un acercamiento al estado del arte de la unipersonalidad de las sociedades en Colombia, la presente exposición seguirá el siguiente orden: en primer lugar, se precisará la definición tradicional de las sociedades comerciales en nuestro ordenamiento jurídico, la cual da cuenta del enfoque contractualista defendido decididamente por doctrinas decimonónicas; a continuación, se presentarán los desarrollos legales de la unipersonalidad y, finalmente, se llegará a una conclusión que permita terminar la disertación hecha.

Establecido el derrotero de la exposición, antes de entrar en materia es pertinente señalar que el valor de los comentarios contenidos en este documento estará en la crítica y el debate que generen, pues ese será su verdadero aporte.

2. La sociedad como contrato: definición

De tiempo atrás, la definición de sociedad comercial ha estado ligada a la naturaleza del acto constitutivo de esta. Es por eso que, dependiendo de cómo se analice el acto creador de la sociedad, pueden exponerse distintas definiciones al respecto, razón por la que se han elaborado diversos teoremas jurídicos para explicar el origen del acto constitutivo por el cual surge la sociedad como persona jurídica, entre los que encontramos la concepción contractual clásica, la teoría del acto complejo, la teoría del acto unilateral, la teoría del acto colectivo y la teoría institucional.

En Colombia, de antaño, la sociedad comercial ha sido identificada y definida como un contrato, por lo que nuestro sistema de derecho societario está impregnado de contractualismo, el cual es evidenciable desde la redacción del artículo 98 del Código de Comercio, concretamente en su inciso primero, el cual a letra reza: “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social”.

Con fundamento en el artículo parcialmente trascrito, se ha sustentado la naturaleza contractual de la sociedad, conforme a la cual esta “es un contrato y por ende los principios que se establecen para la contratación mercantil le son aplicables”(5). Al respecto, también se pregona lo siguiente:

“(...) el epígrafe del título I del libro segundo del Código de Comercio, relativo a las sociedades mercantiles, no deja —ab initio— duda alguna acerca del carácter contractual de la sociedad, a renglón seguido el artículo 98 la define como un contrato (...). El acuerdo que subyace a la sociedad es un contrato, si por tal entendemos el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, como lo enseña el artículo 864 del Código de Comercio”(6).

En atención al aludido texto legal, se precisa que no siendo propio de la técnica legislativa proponer definiciones, la normativa en comento, más que condensar una definición, plantea en forma descriptiva los denominados elementos esenciales de la sociedad comercial, los cuales son presentados por(7), así:

“1) que dos o más personas concurran a crear la sociedad (pluralidad); 2) que tales personas se obliguen a constituir un fondo social (aportes); 3) que exista una finalidad lucrativa expresada en la participación efectiva en los beneficios sociales (utilidades), y 4) que el concurso de voluntades se traduzca en la realización efectiva de una empresa de explotación económica (objeto)”(8).

No obstante lo anterior, hoy en día en el derecho societario colombiano la naturaleza contractual de la sociedad comercial ya no es un dogma irrefutable, como de tiempo atrás se ha venido presentando y defendiendo, toda vez que frente a la dinámica de las actividades empresariales, la no perennidad de nuestro estatuto mercantil ni de ningún otro cuerpo normativo conlleva inexorablemente a cambios conceptuales que impactan las rígidas, estáticas y, en algunos casos, anacrónicas posiciones tradicionales, por lo que la doctrina, con razón, ha señalado lo siguiente:

“El Código de Comercio vigente en Colombia desde 1971, aparte de haber sido redactado siguiendo directrices y concepciones de los códigos decimonónicos, en su articulado, no menciona fenómenos que desde mediados del siglo XX gravitan en la esfera económica, tales como las prácticas contra la libertad de comercio; los abusos de monopolios u oligopolios; la interacción de entes corporativos transnacionales con filiales y subsidiarias colombianas (...). Además, varias de sus líneas básicas han sido revaluadas o caído en obsolescencia, como las de acto de comercio y de comerciante; la del contrato social por la permisión de empresas asociativas unipersonales, por derivación y también originaria, vale decir desde su creación (...)”(9).

Es así como el debilitamiento de la concepción contractualista de creación y personificación jurídica de las sociedades comerciales en Colombia, según se verá enseguida, obedece precisamente a su vertiginosa caída en obsolescencia, con ocasión de la fuerza irrebatible de las realidades empresariales en constante evolución.

3. Naturaleza contractual de la sociedad: fisuras

Teniendo en cuenta la percepción contractual de las sociedades comerciales que data de tiempo atrás, consecuencia lógica de lo establecido en el Código de Comercio, se ha expuesto que la sociedad supone la presencia de dos o más personas. En este punto se ha explicitado lo siguiente:

“Precisamente el artículo 864 del Código de Comercio dispone: ‘el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídico patrimonial (...)’. Claro que no se trata de un contrato de contraprestación u obligaciones recíprocas, sino de colaboración que aglutina a dos o más personas que se asocian y efectúan aportaciones para conseguir un objetivo concreto, ‘con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social’ (art. 98, ibíd.)”(10).

En este contexto, la inexorable concurrencia de la pluralidad de sujetos en la creación de una sociedad comercial no permite pensar, bajo la tesis contractual clásica consagrada en el ordenamiento mercantil, en una sociedad con un solo socio o accionista, máxime si tal concepto es reforzado con el idioma(11), pues la palabra sociedad, en su acepción, más amplia comporta la reunión de varios individuos con el fin de cumplir, mediante la mutua cooperación, unos fines determinados por ellos, posición que compagina con la tesis que propugna por la pluralidad de asociados como requisito esencial para la existencia de una sociedad comercial en Colombia:

“A la luz de la legislación colombiana es un contrasentido referirse al contrato con una sola persona. Según el artículo 864 del Código de Comercio ‘contrato es el acuerdo de dos o más partes (...)’ y conforme al artículo 98 ‘por contrato de sociedad dos o más personas se obligan a (...)’. Son innumerables los artículos del Código de Comercio que se refieren explícitamente al contrato de sociedad, o a los estatutos o al contrato social. Tales palabras se utilizan en reiterada sinonimia”(12).

Sin embargo, este axioma societario empieza a resquebrajarse en la medida que la palabra “sociedad”, en derecho societario, comienza a ser entendida en forma distinta a como fue inicialmente concebida:

“Si bien se miran las cosas, la sociedad no es en el fondo sino una forma legal de organización de empresas, mediante la cual el legislador pone a disposición de una o varias personas un conjunto de normas que les permiten (sic) destinar ciertos bienes a la realización de actividades lucrativas, con la garantía y el beneficio de la personalidad jurídica”(13).

Precisando la anterior posición, la sociedad comercial, más que un contrato, constituye una herramienta de gestión y organización empresarial. A este respecto, Gil(14) afirma lo siguiente:

“(...) la tendencia moderna es la de considerar a la sociedad como una institución más que un contrato; como una relación sustantiva o negocio jurídico, si se quiere, pero no necesariamente de naturaleza contractual. Esta nueva apreciación sobre la sociedad ha permitido que muchas legislaciones europeas, sin traba alguna, dispongan la constitución y supervivencia de una sociedad comercial con un solo socio, regulación conocida como ‘sociedad unipersonal’. Lo interesante de la doctrina anterior es que, la sociedad como institución y como persona jurídica, adquiere respaldo total y opera bajo unas mismas reglas y preceptos, tanto si se constituye con un solo socio como con veinte”(15).

El anterior cambio de mentalidad en nuestro medio tiene una explicación simple: el Código de Comercio vigente data del año 1971, por lo que muchas variaciones se han dado en más de seis lustros de vigencia de sus normas. Esta ineluctable realidad es presentada por Velásquez(16) en los siguientes términos:

“De ahí en adelante [1971] es indudable la cantidad de circunstancias de orden práctico que se han presentado moldeando la realidad social, económica y política, lo cual se refleja no solo en la cantidad de modificaciones que en el orden legislativo se han tramitado sino que adicionalmente la interpretación jurídica de los textos se presenta diferente; las circunstancias económicas no pueden evaluarse de la misma manera, con el mismo derrotero”(17).

La anterior realidad incluye, obviamente, la caída en obsolescencia de principios básicos, como el contrato social, por la existencia en nuestro medio de formas societarias unipersonales por derivación o, incluso, por creación.

A continuación revisaremos eventos en los que se patentiza el debilitamiento del paradigma contractualista de creación y personificación de sociedades en Colombia, para dar claridad a la situación en ciernes(18).

3.1. Existencia de hecho

Es una inveterada costumbre en nuestro medio la pluralidad ficta de asociados para la constitución de sociedades comerciales, generalmente de pequeñas dimensiones, las cuales son llamadas comúnmente “sociedades de favor”, es decir, sociedades integradas con prestanombres y un solo socio o accionista real, pues los demás carecen de interés en unirse para conformar la sociedad y sus aportes son realmente realizados por el verdadero interesado. Dicho en otras palabras, se trata de:

“(...) sociedades integradas con prestanombres o con un solo asociado real y otro u otros que solo figuran en la escritura constitutiva o en el libro de registro de accionistas pero que en verdad ostentan la calidad de socios sólo por colaborar con el dueño del patrimonio social en la utilización de la forma asociativa. Ante estas sociedades fachada, ciertamente ficticias, es procedente la acción de simulación porque los prestanombres nunca tienen la intención de asociarse (animus contrahendae societatis) sino que son simples instrumentos, sin interés propio, del único propietario del patrimonio social”(19).

De manera que si bien en la mente de la mayoría de los operadores jurídicos no existía la noción de sociedad unipersonal, la realidad económica muestra la existencia de personas jurídicas de tipo comercial sin multiplicidad de asociados, es decir, de un solo constituyente, para el que la pluralidad o unión de personas corresponde a un acto simulado para cumplir un requisito que permite obtener el beneficio de la personalidad jurídica y la limitación de la responsabilidad.

3.2. Unipersonalidad sobrevenida

3.2.1. Reducción del número de asociados a menos del mínimo establecido en la ley 

El artículo 218 del Código de Comercio(20) señala las causales generales de disolución de las sociedades comerciales, ordenando en su numeral 3.º que la sociedad se disolverá “por reducción del número de asociados a menos del requerido en la ley para su formación o funcionamiento (...)”. De manera que configurada la causal de disolución en mención, el camino a seguir corresponde al de la liquidación de la sociedad.

No obstante lo anterior, si bien bajo la tesis contractualista de constitución de sociedades consagrada en nuestro estatuto mercantil no se contempla la posibilidad de constituir sociedades comerciales con un solo socio o accionista, dicho estatuto sí contiene una excepción relativa al fenómeno de la unipersonalidad sobrevenida(21), pues la causal de disolución en comento puede ser enervada dentro de los seis meses siguientes a su ocurrencia. Al respecto, el inciso 2.º del artículo 220 señala lo siguiente:

“No obstante, los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida y observando las reglas prescritas para las reformas del contrato, siempre que el acuerdo se formalice dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la causal”.

De esta forma, si el número mínimo de personas para constituir una sociedad comercial es de dos, con las excepciones de ley(22), su reducción implica el rompimiento de la pluralidad exigida. Empero, tal situación no aniquila ipso facto la sociedad, pues se permite que con un solo asociado esta continúe hasta seis meses para sanear su situación, lo cual lleva a concluir que si bajo la óptica contractualista la sociedad unipersonal es impensable, la realidad de nuestro derecho positivo muestra todo lo contrario: una aceptación implícita o tácita de la unipersonalidad societaria, al menos por corto tiempo.

3.2.2. Conversión de sociedades de economía mixta en empresas industriales y comerciales del Estado 

De manera excepcional, cuando las acciones o cuotas en poder de particulares en una sociedad de economía mixta sean transferidas a una entidad pública, la sociedad se convierte, sin necesidad de liquidación previa, en empresa industrial y comercial del Estado. A este respecto, el artículo 101 de la Ley 489 de 1998(23) precisa lo siguiente:

“Cuando las acciones o cuotas sociales en poder de particulares sean transferidas a una o varias entidades públicas, la sociedad se convertirá, sin necesidad de liquidación previa, en empresa industrial y comercial o en sociedad entre entidades públicas. Los correspondientes órganos directivos de la entidad procederán a modificar los estatutos internos en la forma a que hubiere lugar”.

Lo anterior significa que ante la ocurrencia de la situación anotada, la persona jurídica puede continuar existiendo, eso sí, bajo un ropaje jurídico distinto —empresa industrial y comercial del Estado—, en el que el Estado es el único socio(24).

3.3. Empresa unipersonal de responsabilidad limitada

Uno de los avances más importantes en el debilitamiento de la tesis contractualista significó el ingreso en nuestro derecho de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada(25), figura introducida a través de la Ley 222 de 1995(26), título I, capítulo VIII, artículos 71 a 81, por medio de la cual, en busca de un instrumento jurídico idóneo que permitiese el acceso a la limitación de la responsabilidad, se reguló un patrimonio de afectación independiente y separado de los demás bienes de su constituyente. Es así como una persona natural o jurídica que reúna las calidades requeridas para ejercer el comercio puede destinar parte de sus activos para la realización de una o varias actividades de carácter mercantil. La empresa unipersonal, una vez inscrita en el registro mercantil, forma una persona jurídica. La Corte Constitucional expresó en su momento que “esta figura puede ser entendida en términos generales, como una empresa con personería jurídica, constituida por un solo socio o de propiedad de una sola persona”(27).

Sobre la utilidad de la figura en comento, la doctrina ha expuesto que “este tipo de organización posibilita la limitación de responsabilidad sin que el titular tenga que acudir al expediente de constituir compañías ficticias en las que aquel sea el único beneficiario real de la actividad económica, sin un verdadero ánimo societario”(28). En sentido semejante, también se ha dicho lo siguiente:

“Es evidente que con la definición establecida en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales, acudir de nuevo al expediente de simular la constitución de sociedades mediante la utilización de testaferros u hombres de paja resulta no solo innecesario, sino perverso, dado que ya existe el mecanismo adecuado para canalizar esa voluntad de desarrollo empresarial a través de una entidad que es la empresa unipersonal”(29).

Aunado a la licitud de la limitación del riesgo empresarial en la nueva figura, en cuanto al beneficio de la personalidad jurídica otorgado a la misma, se ha manifestado lo siguiente:

“La Ley 222 de 1995 avanzó en el reconocimiento de la unipersonalidad como modalidad lícita de limitación del riesgo empresarial. Ningún sentido tenía mantener el beneficio de la personificación jurídica restringido para modalidades contractuales de negocios. Además, el propio Código de Comercio ya contemplaba la denominada sociedad devenida unipersonal por reducción del número de socios a menos de dos, cuya vigencia y plena validez eran innegables, aunque por un espacio limitado de seis meses (arts. 218, ord. 3º, y 22, ibíd.)”(30).

Esta figura, aunque comporta un avance jurídico de gran relevancia en la materia según, se ha referido, es objetada por algunos:

“Realmente no se necesitaba la creación forzada de un nuevo comerciante; de una figura societaria disfrazada de empresa, con personería jurídica propia e independiente a su titular, ya que bastaba aceptar una frecuente realidad: que las sociedades en el transcurso de su existencia quedan con un solo asociado y así pueden seguir funcionado; que los socios dueños invitan a terceros, como ‘asociados’, en forma simulada con el fin de obtener la limitación de la responsabilidad que se adquiere con la personería jurídica”(31).

La objeción tiene que ver precisamente con la existencia de hecho de la sociedad unipersonal en nuestro medio, pues lo que hicieron nuestros legisladores fue llamar al fenómeno “empresa”, pero en casi todos sus aspectos, por no decir que en la totalidad de ellos, lo organiza y regula como a una sociedad(32).

El haber acogido el término empresa y no el de sociedad para el fenómeno de la unipersonalidad societaria ha llevado a la doctrina jurídica a ser imprecisa a la hora de intentar definir el término, pues no obstante encontrarse regulado en el artículo 25 del Código de Comercio, corresponde más a una noción económica que a una legal:

“(...) han considerado una actividad organizada equivalente a una sociedad, o la han asimilado al establecimiento mercantil, tomando este en sentido dinámico o funcional (actividad), o simplemente estructural (estático), o como puro soporte o base física. Recientemente se ha concebido la empresa con personalidad jurídica, verbigracia, la denominada en Colombia empresa unipersonal que coexiste con su creador considerado como un pretenso empresario”(33).

Al margen de las críticas que puedan hacerle al tipo legal en comento, lo cierto es que “la figura jurídica de las empresas unipersonales de responsabilidad limitada constituye una excepción al principio general según el cual tanto la constitución como la subsistencia de la sociedad requieren por lo menos de dos asociados”(34).

3.4. Sociedad unipersonal microempresaria 

3.4.1. Ley 1014 de 20(35). 

Sea lo primero precisar que con la expedición de la Ley 1258 de 2008 no se podrán continuar constituyendo sociedades unipersonales con base en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, otorgándoseles a las existentes un plazo máximo e improrrogable de seis meses para transformarse en sociedades por acciones simplificadas. También debe señalarse que la derogatoria que se hace del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 en los términos antes enunciados es parcial, en la medida que las sociedades comerciales pluripersonales que cumplan con el criterio dimensional previsto en la aludida norma legal podrán continuar beneficiándose del régimen allí consagrado.

No obstante lo anterior, para efectos de lo que se viene explicando, se hace necesario hacer referencia a la sociedad unipersonal permitida en su momento por la Ley de Fomento a la Cultura del Emprendimiento, como continuación del proceso de reformas iniciado con la Ley 2022 de 1995 ya comentado, y que continuó con la Ley 1258 de 2008, que veremos más adelante.

En este orden de ideas, el 26 de enero de 2006 se expidió la Ley 1014 de Fomento a la Cultura del Emprendimiento, la cual, en su artículo 22, establece lo siguiente:

“Constitución de nuevas empresas. Las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie o tipo, que de conformidad a lo establecido en el artículo 2.º de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes, se constituirán con observancia de las normas propias de la empresa unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el capítulo VIII de la Ley 222 de 1995. Las reformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sujetarán a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales.

PAR.—En todo caso, cuando se trate de sociedades en comandita, se observará el requisito de pluralidad previsto en el artículo 323 del Código de Comercio”.

En atención a la norma transcrita, esta introduce modificaciones en lo que respecta a la constitución de nuevas sociedades, al eliminar algunas solemnidades con el propósito de fomentar la cultura del emprendimiento, por lo cual las nuevas compañías que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, y con observancia de los requisitos allí establecidos, es decir, que no superen los topes de empleados o de activos totales, se podrán constituir por documento privado debidamente inscrito en el registro mercantil, exceptuándose aquellos activos destinados a la sociedad cuya transferencia deba hacerse por escritura pública, por lo que la nueva sociedad se tendrá que someter a lo preceptuado en el artículo 110 del Código de Comercio, es decir, a constitución por escritura pública.

Es importante precisar que la remisión que la norma hace a las normas de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada contenidas en la Ley 222 de 1995, capítulo VIII, implica cambios en el régimen societario de las nuevas compañías, toda vez que estas podrán, contrario a las que se constituyan bajo las reglas generales establecidas en el Código de Comercio, iniciar con un término de duración indefinido y objeto indeterminado —objetos sociales genéricos—, siempre que la persona jurídica se dedique a la realización de actos de comercio, sin que por esto las nuevas sociedades no puedan optar por la escritura pública como forma de constitución o la estipulación de término definido de duración u objeto determinado, pues la remisión de la norma no afecta en nada la libertad de estipulación de quien o quienes pretendan constituir la nueva empresa.

No obstante lo anterior, debe aclararse que las normas del capítulo VIII de la Ley 222 de 1995 que son del caso aplicar para la constitución de nuevas sociedades en los términos del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 son los artículos 71 y 72, ya que es al momento de la constitución, y no en la vigencia social, que deberán observarse las normas propias de las empresas unipersonales de responsabilidad limitada, toda vez que “El resto de disposiciones no serían de recibo respecto de las microempresas, pues ellas no han sido, ni expresa, ni tácitamente, invocadas en la Ley 1014 de 2006”(36).

Así las cosas, cabe preguntarse: ¿dónde está la autorización normativa para que en Colombia se pudiesen constituir sociedades unipersonales al tenor de lo preceptuado en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006? Tal autorización se deducía del texto de su parágrafo, toda vez que cuando se tratara de sociedades en comandita, se observaría el requisito de pluralidad previsto en el artículo 323 del Código de Comercio, lo que significaba que, mediante los requisitos de formación de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada contenidos en el artículo 72 de la Ley 222 de 1995, podían crearse sociedades unipersonales de los tipos colectiva, de responsabilidad limitada y anónima.

La exclusión que se hizo de las sociedades comanditarias para la constitución de sociedades unipersonales radica en que el artículo 323 del Estatuto Mercantil expresa que la sociedad en comandita se formará siempre entre uno o más socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad por las operaciones sociales y otro u otros socios que limitan su responsabilidad a sus respectivos aportes, siendo los primeros los denominados socios gestores o colectivos, y los segundos, los socios comanditarios. Dicho de otra forma, en las sociedades en comandita siempre se requieren dos categorías de asociados, aportantes de capital y aportantes de industria.

Esta interpretación no estuvo libre de controversia, pues el arraigado enfoque contractualista clásico imperante en el ordenamiento jurídico-comercial colombiano encontró en la anterior disquisición una fisura más. Al respecto, González(37) señala lo siguiente:

“(...) una discusión que cobra relevancia al analizar la naturaleza del acto creador de la sociedad consiste en si continúa denominándose ‘contrato de sociedad’ tal como lo define el artículo 98 del Código de Comercio, legado a su vez de los códigos de comercio de Francia y España. En materia de sociedades, el contrato como acuerdo de voluntades pierde su naturaleza, convirtiéndose la sociedad comercial más que un acuerdo en el resultado de un acto unilateral del socio o accionista constituyente en el que se manifiesta la intención de constituir un ente independiente, con personalidad jurídica autónoma. De esta manera los elementos esenciales de este acto unilateral lo constituyen los aportes, las utilidades y el objeto; sale de la esfera de elementos esenciales el requisito de la pluralidad que durante años acompañó el ordenamiento jurídico colombiano”.

3.4.2. Decreto 4463 de 20(38) 

Teniendo en cuenta que la aceptación de la sociedad unipersonal en Colombia no es pacífica, máxime en nuestro medio, donde existe un arraigado contractualismo fruto en gran medida de un prurito de formalismo ajeno a las tendencias contemporáneas, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a través del Decreto 4463 del 15 de diciembre de 2006, reglamentó el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, señalando en su artículo 1.º que: “Podrán constituirse sociedades unipersonales, de cualquier tipo o especie, excepto comanditarias (...)”, despejándose así cualquier duda sobre la posibilidad de constituir verdaderas sociedades unipersonales, por ejemplo, del tipo de las anónimas.

Lo anterior significó que “el Gobierno Nacional prefirió acoger una visión de vanguardia y respetar la voluntad del legislador que le da carta de naturaleza a la sociedad de un solo accionista”(39), de forma que queda claro, entonces, el alcance de la norma reglamentada:

“(...) el entendimiento de la figura legal una vez reglamenteda (sic) es que la reforma a más de tocar aspectos de las formalidades constitutivas implica una ampliación del entendimiento del concepto de sociedad bajo las prácticas empresariales actuales, pudiendo hablarse de sociedades pluripersonales pero también unipersonales”(40).

Aparte de la novedad que significó para ese momento la posibilidad de constituir verdaderas sociedades unipersonales, el mentado decreto ratifica el beneficio del documento privado para constituir sociedades pluripersonales —aminoración en los denominados costos de transacción—, siempre y cuando se cumpla tanto con el criterio dimensional establecido en la norma reglamentada como con que los asociados tengan la calidad de emprendedores, es decir, personas “con capacidad de innovar; entendida esta como la capacidad de generar bienes y servicios de una forma creativa, metódica, ética, responsable y efectiva”(41).

3.4.3. Sentencia C-392/2007 

En atención a que la normativa en comento cuenta con recalcitrantes contradictores, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política, fue demandado el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, correspondiendo a la Corte Constitucional resolver si la constitución de nuevas sociedades en los términos del artículo 22 sub examine, de conformidad con las normas de las empresa unipersonal de responsabilidad limitada, impedía constituir sociedades pluripersonales de menos de los topes establecidos en la norma demandada a través de los arquetipos empresariales existentes y, por ende, si se vulneraba la libertad de asociación y la libertad económica(42).

Es así como la aludida cédula judicial, mediante la Sentencia C-392 de 2007, con ponencia del magistrado H. Porto, resolvió al respecto lo siguiente:

“Declarar exequible la expresión ‘se constituirán con observancia de las normas propias de la empresa unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el capítulo VIII de la Ley 222 de 1995’, contenida en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, por los cargos examinados en la presente providencia y en el entendido que esta remisión normativa hace referencia exclusivamente a los requisitos de constitución de la empresa unipersonal”.

Defensores del statu quo consideraron que lo que hizo la sentencia fue confirmar una interpretación restrictiva de la norma bajo examen de constitucionalidad, conforme a la cual jamás se autorizaron las sociedades unipersonales, pues la remisión a las normas de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada tiene como propósito aligerar las formalidades para constituir sociedades, por lo que es equivocado sostener la atenuación de la rigidez del anacrónico artículo 98 de nuestro ordenamiento mercantil. Esta interpretación les permitió afirmar, adicionalmente, que el Decreto Reglamentario 4463 de 2006 había perdido vigencia desde la promulgación del fallo.

En contraposición a la anterior interpretación, el texto de la providencia permite establecer que lo que se analizó fue el enunciado normativo demandado y sus posibles interpretaciones, estudio que partió de la lectura propuesta por el demandante en los términos del libelo genitor de la acción, para lo cual se hizo referencia a la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, a la libertad de configuración del legislador en materia económica y a la unidad de materia, concluyendo que la constitución de sociedades microempresarias —pluripersonales o unipersonales— no restringía la libertad de asociación en materia económica, pues no correspondía a una imposición o modelo obligatorio ni eliminaba las otras modalidades societarias tradicionales. Por el contrario, establecía una medida a favor de sociedades de pequeñas dimensiones, las cuales se podían constituir no solo de una manera simplificada y menos onerosa, sino que la persona interesada en el negocio no requeriría de la colaboración de prestanombres o socios ficticios para obtener el doble beneficio de la personalidad jurídica y la limitación de la responsabilidad.

La Corte aclaró que la remisión normativa que hace la norma demandada se refiere a los requisitos de constitución de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, es decir, que el envío normativo alude a los requisitos de formación que se aplicarían en la constitución de nuevas sociedades, tanto pluripersonales como unipersonales, que cumplieran con las condiciones exigidas por el pluricitado nomenclado. El enunciado normativo contenido en el parágrafo de la norma censurada que introdujo en nuestro derecho verdaderas sociedades unipersonales en los términos expuestos salió incólume del examen de constitucionalidad propuesto por el actor, por lo que el respectivo decreto reglamentario no perdió vigencia por decaimiento del mismo y, aun con lo dispuesto por la Ley 1258 de 2008 señalado párrafos atrás, este continúa vigente respecto de sociedades pluripersonales de emprendimiento.

La Superintendencia de Sociedades el 9 de agosto de 2007, en su página web oficial(43), dio a conocer a la opinión pública, a través de un comunicado de prensa, que con ocasión de la providencia de la Corte Constitucional que se comenta y que declaró exequible el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 de Fomento a la Cultura del Emprendimiento, se ratificó la validez y legalidad de las sociedades comerciales unipersonales creadas a la luz de esta norma y de su decreto reglamentario. La noticia fue titulada “Las sociedades comerciales unipersonales, con plena validez legal”.

3.5. Sociedad por acciones simplificada

El 5 de diciembre de 2008 fue sancionada la Ley 1258 de 2008 “por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”(44). Esta normativa representa la evolución más significativa del sistema societario colombiano en los últimos cuatro decenios. Este nuevo tipo de sociedad de capital “introduce cambios radicales en la forma de organizar la estructura y el funcionamiento de las sociedades, con el fin de que las personas interesadas en crear empresas puedan constituirlas de una manera expedita, de acuerdo con sus necesidades e intereses”(45), lo cual no es sino desarrollo del principio básico de libertad contractual, conforme al cual la voluntad de las personas debe primar sobre los requisitos legales. Y es que este nuevo arquetipo societario “responde, precisamente, a la necesidad de eliminar los formalismos que el régimen societario les impone a los empresarios, los cuales desincentivan la estructuración de nuevos negocios y la inversión extranjera”(46).

En cuanto a la admisibilidad de la unipersonalidad societaria, el artículo 1.º de la referida ley establece lo siguiente:

“La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes solo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.

Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad”.

En atención a la norma transcrita, particularmente el primer inciso, si la sociedad comercial según tendencias de derecho societario contemporáneas obedece a una forma legal de organización de empresas, que la sociedad por acciones simplificada no se origine en un contrato sino en una declaración unilateral de voluntad, como es autorizado en la Ley 1258 de 2008, no altera en nada la naturaleza del acto constitutivo, pues contrato y acto unilateral, en últimas, son negocios jurídicos en los que la declaración de voluntad tiene como objetivo la constitución de la persona jurídica.

Es importante señalar que con la entrada en vigencia de la Ley 1014 de 2006, concretamente su artículo 22, norma reglamentada por el Decreto 4463 de 2006, ya se había establecido la posibilidad de creación de sociedades unipersonales de los tipos colectiva, de responsabilidad limitada y anónima, pero su aplicación era restringida en términos de planta de personal y valor máximo de activos —criterio dimensional—; exigencias no contempladas para la sociedad por acciones simplificada(47), logrando así reducir restricciones e imposiciones innecesarias a la hora de constituir sociedades comerciales para desarrollar un negocio.

La posibilidad de constitución de sociedades unipersonales permite, por ejemplo, que las multinacionales puedan crear subordinadas unipersonales totalmente controladas, lo cual en definitiva incentiva la inversión extranjera, pues la pluralidad de asociados ya no es un obstáculo, como de tiempo atrás lo venía siendo, para el ingreso de capitales foráneos.

La unipersonalidad societaria, tal como es autorizada por la Ley 1258 de 2008, también es muy útil para aquellas sociedades tradicionales en la causal de disolución por unipersonalidad sobrevenida, toda vez que no requerirá restablecer una minoría de asociados, por lo demás casi siempre ficticia, lo que conlleva a las llamadas “sociedades de favor” ya comentadas, puesto que podrá enervarla transformándose en sociedad por acciones simplificad(48), salvaguardando así la empresa.

Por su parte, en trascendental jurisprudencia constitucional, se ha exaltado la definitiva apertura hacia las sociedades de accionista único, a través de las sociedades por acciones simplificadas, en los términos que siguen:

“(...) este modelo societario avanza en el proceso de superación del enfoque contractualista que fundamentaba las modalidades societarias tradicionales —que se había ya comenzado a abandonar con la creación de las empresas unipersonales de responsabilidad limitada (Ley 222 de 1995), y las sociedades unipersonales (Ley 1014 de 2006)—, toda vez que permite que las SAS sean constituidas por una sola persona natural o jurídica, y creadas por tanto mediante acto unilateral”(49).

Las ventajas de la unipersonalidad en materia societaria son evidentes, mas su justificación es aún más simple:

“(...) que los empresarios individuales puedan ejercer su actividad como una sociedad con la doble garantía de la personificación jurídica y la limitación de la responsabilidad sin tener que acudir a una pluralidad ficta, la cual no es sino un anacronismo ligado a doctrinas contractualistas de origen romano-germánicas superadas ya en otras latitudes”(50).

Ahora bien, el tema de la unipersonalidad societaria tratado en la Ley 1258 de 2008 no termina con su artículo 1.º, en atención a lo consagrado en el inciso segundo del artículo 46 de la aludida ley, el cual, a la letra, reza:

“Sin perjuicio de las ventajas y beneficios establecidos en el ordenamiento jurídico, una vez entre en vigencia la presente ley, no se podrán constituir sociedades unipersonales con base en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006. Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposición tendrán un término máximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simplificadas”.

Al parecer, la visión de vanguardia de nuestro legislador que le dio carta de naturaleza a la sociedad de un solo socio o accionista es eliminada por ese mismo legislador a pupitrazo ciego y sordo en la Cámara de Representantes, pues este inciso fue incluido durante proceso legislativo surtido en esta cámara y no en el Senado de la República, donde comenzó el trámite parlamentario. En efecto, este inciso no aparece ni en el proyecto de ley radicado en el Senado ni en los informes de ponencia tanto para primer como para segundo debate con sus respectivos pliegos de modificaciones, ni en el texto definitivo aprobado por esta cédula parlamentaria, piezas del trámite legislativo debidamente publicadas(51).

Y es que el presunto gazapo legislativo de la Cámara de Representantes a través del herético inciso sobre el que se diserta podría llevar a la conclusión de que se desconoció, en el campo de acción del derecho societario, a las sociedades unipersonales microempresarias creadas a partir del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006 y su correspondiente decreto reglamentario, no obstante haberlas avalado la jurisprudencia y la misma doctrina de la Superintendencia de Sociedades(52). Mas esta conclusión admite réplica, pues si bien la concepción introducida al derecho societario colombiano por parte de la normativa en comento es avanzada para nuestro medio y bastante plausible, también ha sido objeto, no obstante su férrea defensa(53), de fuertes críticas(54). Por ello, derogar la norma, como en efecto quedó aprobado, evita nuevas controversias, poniendo fin a las estériles y bizantinas discusiones propuestas por los defensores del statu quo, toda vez que siendo evidente que las sociedades por acciones simplificadas reemplazarán a los arquetipos societarios tradicionales por sus innegables ventajas(55), la transformación en sociedad por acciones simplificada resuelve la polémica alrededor de todas las sociedades unipersonales microempresarias constituidas al amparo de la Ley 1014 de 2006. Al respecto, Reyes(56) señala que, “en verdad, no se justifica el mantenimiento de dos sistemas yuxtapuestos que cumplen propósitos semejantes, especialmente, si se considera el poco tiempo en que ha estado vigente la Ley de Fomento a la Cultura del emprendimiento”.

Así las cosas, aunque no se podrán continuar constituyendo sociedades unipersonales con base en el artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, esto no significa que las mismas hayan desaparecido, pues continuarán existiendo en nuestra legislación mercantil, a la luz de las reglas introducidas por la Ley 1258 de 2008 y no de la mentada Ley 1014 y su decreto reglamentario.

Respecto de la constitucionalidad del artículo 46 de la Ley 1258 de 2008, correspondió a la Corte Constitucional esclarecer de manera suficiente el sentido y efecto de la regla de derecho acusada, así como si a la luz de tal entendimiento, la regla contenida en la norma se ubica válidamente dentro del margen de configuración normativa reconocido al legislador. Es así como la corporación judicial en mención, mediante la Sentencia C-597 de 2010, del magistrado N. Pinilla, resolvió declarar exequible frente a los cargos analizados(57) la expresión “Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposición tendrán un término máximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simplificadas”, contenida en el citado artículo 46 de la Ley 1258 de 2008.

La Corte explica que con fundamento en el sistema normativo desarrollado por el artículo 45 de la mencionada ley, la norma demandada no comporta una imposición, pues brinda una solución jurídica eficiente para prolongar la existencia de la sociedad unipersonal microempresaria constituida inicialmente —no obstante la desaparición de ese modelo organizativo—, ora como sociedad por acciones simplificadas, ora como cualquiera otra forma jurídica societaria permitida por la ley. Por otra parte, en la providencia se señala que en la medida que la constitución de las sociedades unipersonales del emprendimiento no implicaba un derecho adquirido ni la existencia de una situación jurídica consolidada en favor de sus constituyentes respecto a la inalteración del régimen jurídico bajo el cual se constituyeron, la variación legislativa del marco normativo contemplado en la norma demandada no vulnera la Constitución. Así mismo, se explicitó en la sentencia en ciernes que como el canon demandado no representa una desventaja jurídica o una desigualdad de derechos en los términos expuestos por el demandante, el reproche por presunta vulneración al derecho de igualdad carece de razón. Tampoco se evidenció vulneración al núcleo esencial de los derechos de asociación y libertad económica, es decir, un frontal desconocimiento de las normas constitucionales mencionadas, por lo que la norma acusada se enmarca dentro del amplio margen de configuración normativa asignado al legislador.

De esta forma, el precedente jurisprudencial que se reseña respalda indiscutiblemente el nuevo régimen, incluida la unipersonalidad societaria por él permitida(58).

Finalmente, en cuanto a lo que acontece con las sociedades unipersonales del emprendimiento que no procedieron a la transformación en sociedades por acciones simplificadas en los términos establecidos, la Superintendencia de Sociedades ha expuesto lo siguiente:

“(...) En caso de no haberse realizado la operación requerida dentro del término fijado por la norma legal, esta superintendencia considera que dichas sociedades quedaron disueltas y deben por lo tanto proceder a iniciar el proceso liquidatorio pertinente.

Valga anotar que la exigencia legal a la que hace referencia el artículo 46 citado, no incluyó excepción alguna para obviar su cumplimiento, ni consagró circunstancias que permitieran alargar el término fijado, existiendo un imperativo claro y categórico, ineludible de cumplir.

Así las cosas, la sociedad al encontrarse en liquidación deben (sic) proceder a adelantar su trámite hasta llevarla (sic) a su extinción u optar por el trámite de la reconstitución de la compañía en los términos del artículo 250 y 251 del ordenamiento mercantil”(59).

4. Conclusión

Los desarrollos legales de la unipersonalidad societaria en Colombia demuestran sin hesitación alguna que nuestro legislador ha aceptado el fenómeno en exposición sin reparar en la consideración contractual clásica, pues las sociedades comerciales pueden subsistir aunque desaparezca la pluralidad de sus miembros, por lo que la defensa a ultranza del vetusto paradigma contractualista de creación y personificación jurídica de las sociedades comerciales es paradójica ante la irrebatible realidad económica y legal. La unipersonalidad es compatible con nuestro sistema de derecho societario, el cual, aun ante las dificultades que se presentan en sus procesos de reforma legislativa(60), se encuentra transitando el camino de superación de su estado de rezago para convertirse en una adecuada infraestructura jurídica que responda eficientemente a la liberalización del comercio y a la modernización de las instituciones económicas.

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* Las opiniones expresadas en este documento corresponden a consideraciones personales del autor y, por ende, de su exclusiva y entera responsabilidad, por lo que no comprometen de ninguna manera la posición del Banco de Bogotá S.A. ni de ninguna otra entidad o institución respecto del tema tratado.

(1) Sentencia C-040 de 1993, M.P. C. Angarita.

(2) Sentencia C-110 de 1994, M.P. J. Hernández. Este enfoque fue reiterado por la mentada corporación, entre muchas, en las siguientes providencias: C-435 de 1996, M.P. J. Hernández y E. Cifuentes; C-399 DE 1999, M.P. A. Martínez; C-865 de 2004, M.P. R. Escobar; y C-803 de 2009, M.P. N. Pinilla.

(3) Sanín Bernal, I. Un nuevo Derecho Societario: el propuesto desde el Estatuto Tributario. Temis, Bogotá: 2001.

(4) La Corte Constitucional ha señalado que el legislador en Colombia cuenta con una amplia libertad de configuración en materia societaria, por diferentes razones: política legislativa, cambio de circunstancias sociales y económicas o diversos objetivos superiores perseguidos en cada caso por el poder legislativo. Al respecto, pueden verse, entre otras, las siguientes sentencias: C-265 de 1994, M.P. A. Martínez; C-435 de 1996, M.P. J. Hernández y E. Cifuentes; C-210 de 2000, M.P. F. Morón; C-865 de 2004, M.P. R. Escobar; y C-188 de 2008, M.P. M. Cepeda.

(5) Arrubla Paucar, J. A. Contratos mercantiles. Teoría general del negocio jurídico. Biblioteca Jurídica Dike, t. I, Medellín: 2008, p. 103.

(6) Martínez Neira, N. H. Cátedra de derecho contractual societario. Regulación comercial y bursátil de los actos y contratos societarios. Abeledo Perrot, Buenos Aires: 2010, p. 73.

(7) Reyes Villamizar, F. (2006a) Derecho societario. Temis, t. I, Bogotá: 2006, p. 109.

(8) La doctrina ha discutido, sin que exista unanimidad al respecto, sobre si la intención de asociarse —animus contrahendi societatis o affectio societatis— es o no un elemento esencial. Entre quienes determinan que la intención de asociarse es una condición vital para la configuración de la sociedad comercial, se señala que el animus contrahendi societatis “es conocido como el ‘querer social’ y consiste básicamente en la intención que cada socio tiene en el desarrollo del objeto social. Dicha intención responde a la manifestación de voluntad para formar y desarrollar la sociedad. De hecho, tal es la razón por la cual los socios se obligan a realizar los aportes, distribuir las utilidades, y demás actuaciones que impliquen la explotación de la actividad social”. Peña Nossa, L. De las sociedades comerciales. Universidad de los Andes – Temis, Bogotá: 2009, p. 122. En sentido análogo, entre otros, pueden verse: Morales Casas, F. Empresas unipersonales y pluripersonales. Jurídica Radar Ediciones, Bogotá: 2000. Prieto Cely, H. J. El contrato de sociedad. Uniboyacá, Tunja: 2003, pp. 307-308. Neira Archila, L. C. Apuntaciones generales al derecho de sociedades. Temis, Bogotá: 2006, pp. 3-4. Linares Vesga, J. Á. El contrato de sociedad comercial. Grupo Editorial Ibañez, Bogotá: 2008, pp. 31-32. Narváez García, J. I. Teoría general de las sociedades. Legis, Bogotá: 2008, pp. 129-130. Leal Pérez, H. Derecho de las sociedades comerciales. Leyer, Bogotá: 2010, pp. 102-103. Por su parte, entre quienes no determinan que la intención de asociarse es una condición vital para la configuración de la sociedad comercial, lo que hacen partiendo del examen de la previsión normativa consagrada en el artículo 98 del Código de Comercio, exponen que tal elemento esencial no emerge del aludido nomenclado: “Este elemento tiene origen en la doctrina y en la jurisprudencia, su postulación no se infiere en forma directa del texto legal transcrito. En efecto, ni el artículo 98, citado, ni en las demás disposiciones que adicionan o complementan el Código de Comercio, mencionan el referido elemento”. Reyes Villamizar, F. Derecho societario. Temis, t. I, Bogotá: 2006, p. 110. El elemento esencial que se comenta, al menos en las sociedades de capital, no resulta tan evidente: “De suyo, en las sociedades de capital, y en particular en las sociedades anónimas inscritas en bolsa, es marcada la inexistencia de este elemento esencial; muchos inversionistas, los llamados rentistas o especuladores, forman parte del contrato con un interés meramente lucrativo, sin que por ello se consideren estar asociados en un contrato de colaboración. Se estiman simplemente inversionistas, antes que socios en el estricto sentido de la palabra. El ‘ánimo de contraer sociedad’ o la affectio societatis es un elemento subjetivo que desconocen por lo general, porque su verdadera y única voluntad es la realización de un aporte para obtener una ganancia temprana, por valorización y/o dividendos, sin que les resulten relevantes los derechos y las obligaciones que surgen del contrato de sociedad”. Martínez Neira, N. H. Cátedra de derecho contractual societario. Regulación comercial y bursátil de los actos y contratos societarios. Abeledo Perrot, Buenos Aires: 2010, p. 92. En forma semejante, ver a Gaviria Gutiérrez, E. Apuntes sobre el derecho de sociedades. Señal Editora, Medellín: 2004, p. 109-111.

(9) Narváez García, J. I. Introducción al derecho mercantil. Legis, Bogotá: 2008, p. 30.

(10) Narváez García, J. I. Teoría general de las sociedades. Legis, Bogotá: 2008.

(11) En este punto, un sector de la doctrina precisa que “negar la sociedad unipersonal es sencillo porque el argumento que permite atacarla es simplemente idiomático; (...) la significación legal de la palabra ‘sociedad’ ha cambiado en todas sus partes puesto que con ella ahora se pretende aludir simplemente a un esquema que el legislador coloca al servicio de los empresarios para que estos puedan organizar sus negocios con la doble garantía de la personificación jurídica y la limitación de la responsabilidad, y con la posibilidad adicional de que esa forma legal tenga un sustrato pluripersonal o unipersonal, de tal manera que la sociedad, así entendida, puede ser constituida por una sola persona o por varias”. Gaviria Gutiérrez, E. Apuntes sobre el derecho de sociedades. Señal Editora, Medellín: 2004, p. 37.

(12) Narváez García, J. I. Teoría general de las sociedades. Legis, Bogotá: 2008, pp. 44-45.

(13) Gaviria Gutiérrez, E. Nuevo régimen de sociedades. Comentario general. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín: 2002, p. 56.

(14) Gil Echeverri, J. H. Derecho societario contemporáneo. Estudios de derecho comparado. Legis, Bogotá: 2004, p. 1.

(15) Es más, esta visión ya ha sido reportada por la jurisprudencia constitucional, expresándose al respecto lo siguiente: “Junto a las concepciones tradicionales acerca de la naturaleza jurídica de las sociedades, un sector contemporáneo de la doctrina considera que independientemente de estimar a dichas personas jurídicas como una ficción legal o como una realidad jurídica, ellas corresponden a un (sic) técnica para la organización empresarial, es decir, para la explotación de una actividad económica mediante la ordenación y administración de los distintos factores de producción”. Corte Constitucional, Sentencia C-865 de 2004, M.P. R. Escobar.

(16) Velásquez Restrepo, C. A. Instituciones de derecho comercial. Señal Editora, Medellín: 2008, p. 27.

(17) Dentro del proceso de modificación al orden legislativo en materia mercantil, entre las normas más destacadas, sin que sean las únicas, pueden mencionarse las siguientes: Ley 45 de 1990 “por la cual se expiden normas en materia de intermediación financiera, se regula la actividad aseguradora, se conceden unas facultades y se dictan otras disposiciones”; Ley 222 de 1995 “por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”; Ley 256 de 1996 “por la cual se dictan normas sobre competencia desleal”; Ley 315 de 1996 “por la cual se regula el arbitraje internacional y se dictan otras disposiciones”; Ley 527 de 1999 “por la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones”; Ley 550 de 1999 “por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley”; Ley 1116 de 2006 “por la cual se establece el régimen de insolvencia empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”; Ley 1014 de 2006 “de fomento a la cultura del emprendimiento”; Ley 1258 de 2008 “por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”; y Ley 1340 de 2009 “por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia”.

(18) Algunos doctrinantes señalan que “sólo puede ser motivo de perplejidad el interés de algún sector de la doctrina de emancipar el derecho societario del derecho de los contratos, aceptando la existencia de las sociedades unipersonales, lo que —en nuestro entender— representa la renuncia misma a los pilares esenciales del derecho de sociedades, para dar un salto al vacío. En este sentido, la Ley 1258 de 2008 constituye un verdadero desatino conceptual al permitir la existencia de sociedades unipersonales, tratándose de las sociedades anónimas simplificadas”. Martínez Neira, N. H. Cátedra de derecho contractual societario. Regulación comercial y bursátil de los actos y contratos societarios. Abeledo Perrot, Buenos Aires: 2010, p. 74. En sentido opuesto, en cuanto a la redefinición de la pluralidad como elemento esencial de las sociedades comerciales a partir de la expedición de la Ley 1258 de 2008, otro sector de la doctrina opina respecto del artículo 98 del Código de Comercio —pilar de la concepción contractualista— lo siguiente: “Esta disposición no es del todo desventajosa, puesto que en virtud de ella se da una remisión hacia el completo régimen de los contratos contenido en los códigos civil y comercial. Así, es obvia la utilidad del precepto en la invocación de un andamiaje normativo, cuyos desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales son suficientemente conocidos. Sin embargo, la norma crea la inconveniente inflexibilidad derivada de la imposibilidad de constituir sociedades unipersonales. El régimen es, por lo demás, particularmente restrictivo tratándose de sociedades por acciones, en las que se requiere el concurso de cuando menos cinco accionistas. Estas disposiciones, como lo hemos analizado detalladamente en otra parte, crean innecesaria rigidez y altos costos de transacción para los empresarios que quieren acceder al sistema de limitación de responsabilidad sin tener que asociarse con terceros. En la práctica, el formalismo y la extrema severidad del sistema contractualista conduce con frecuencia a la constitución de sociedades de favor y a la constante simulación del negocio jurídico societario” (Reyes, 2010a: 80). A su turno, sobre la importancia de la introducción en el derecho societario colombiano del régimen de la sociedad por acciones simplificada, se ha dicho lo siguiente: “I. Cuánto tiempo ha transcurrido a la espera de una verdadera reforma en el régimen societario colombiano. Desde 1971 las sociedades son reguladas con un esquema arcaico, rígido, inflexible, y en muchos ocasiones caótico e inaplicable. Con la Ley 222 de 1995 algo se progresó, pero quedó un inmenso espacio por llenar con una legislación que fuera más elástica y más moderna. (...) La ley [1258 de 2008] rompe paradigmas tradiciones: el de las escrituras públicas para la constitución y reformas, el de la indispensable pluralidad de asociados, el de la precisa definición del objeto social y la duración del contrato, entre los más destacables. Se adopta una forma societaria multipropósito, moldeable y adaptable a las necesidades que se tienen en todas las empresas, no importa su tamaño y complejidad (...)”. Sanín Bernal, I. La Ley SAS remoza las sociedades comerciales (y crea, también, nuevos retos). En: Estudios sobre la sociedad por acciones simplificada. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2010, p. 47-64.

(19) Narváez García, J. I. Derecho mercantil colombiano. Teoría general de las sociedades. Legis, Bogotá: 2002, p. 106.

(20) Legislación publicada en el Diario Oficial 33.339 del 16 de junio de 1971.

(21) La ley española 2.ª del 23 de marzo de 1995 referente a clases de sociedades unipersonales de responsabilidad limitada establece en su artículo 125 lo siguiente:

“Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada:

a. La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica.

b. La constituida por dos o más socios cuando las participaciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se consideran propiedad del único socio las participaciones sociales que pertenezcan a la sociedad unipersonal”.

(22) En el caso de las sociedades anónimas se ha previsto como mínimo la presencia de cinco accionistas (C. Co., art. 374). A su vez, en las sociedades en comandita por acciones, además de cinco accionistas comanditarios, se requiere, al menos, un socio gestor, encargado de la administración de los negocios sociales (arts. 323 y 343, ibíd.).

(23) Legislación publicada en el Diario Oficial 43.464 del 30 de diciembre de 1998.

(24) Se precisa que las empresas industriales y comerciales del Estado en su mayoría tienen un único socio desde su origen o inicio, el Estado: “Tampoco es nuevo en la legislación colombiana el hecho de que existan personas jurídicas de un solo constituyente: las empresas industriales y comerciales del Estado integradas desde hace muchos años en nuestro sistema jurídico, bien pueden pertenecer a esta categoría”. Reyes Villamizar, F. Derecho societario. Temis, t. II, Bogotá: 2006, p. 507.

(25) Sobre la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, entre otros y de manera amplia, ver a los siguientes doctrinantes: Morales Casas, F. Empresas unipersonales y pluripersonales. Jurídica Radar Ediciones, Bogotá: 2000. Gaviria Gutiérrez, E. Nuevo régimen de sociedades. Comentario general. Biblioteca Jurídica Diké, Medellín: 2002, pp. 67-81. Prieto Cely, H. J. El contrato de sociedad. Uniboyacá, Tunja: 2003, pp. 699-738. Reyes Villamizar, F. Derecho societario. Temis, t. II, Bogotá: 2006, pp. 507-539. Guzmán López, F. Introducción al derecho mercantil. Temis, Bogotá: 2007, p. 222-246. Madriñán de la Torre, R. E. Principios de derecho comercial. Temis, Bogotá: 2007: pp. 189-213. Narváez García, J. I. Introducción al derecho mercantil. Legis, Bogotá: 2008, pp. 83-100. Peña Nossa, L. De las sociedades comerciales. Universidad de los Andes - Temis, Bogotá: 2009, pp. 242-258. Martínez Neira, N. H. Cátedra de derecho contractual societario. Regulación comercial y bursátil de los actos y contratos societarios. Abeledo Perrot, Buenos Aires: 2010, p. 129-144. Leal Pérez, H. Derecho de las sociedades comerciales. Leyer, Bogotá: 2010, pp. 1013-1031. Velásquez Restrepo, C. A. Orden societario. Señal Editora, Medellín: 2010, pp. 693-708.

(26) Legislación publicada en el Diario Oficial 42.156 del 20 de diciembre de 1995.

(27) Sentencia C-624 de 1998, M.P. A. Martínez.

(28) Castro de Cifuentes, M. Derecho comercial. Actos de comercio, empresas, comerciantes y empresarios. Universidad de los Andes - Temis, Bogotá: 2009, p. 169.

(29) Martínez Neira, N. H. Cátedra de derecho contractual societario. Regulación comercial y bursátil de los actos y contratos societarios. Abeledo Perrot, Buenos Aires: 2010, p. 129.

(30) Reyes Villamizar, F. Derecho societario. Temis, t. II, Bogotá: 2006, p. 375.

(31) Gil Echeverri, J. H. Derecho societario contemporáneo. Estudios de derecho comparado. Legis, Bogotá: 2004, p. 2.

(32) La Ley 222 de 1995 estableció como normatividad supletoria aplicable a la empresa unipersonal de responsabilidad limitada todo el libro segundo del Código de Comercio y, en especial, las normas sobre la sociedad de responsabilidad limitada. Es así como el inciso primero del artículo 80 de la aludida ley señala que “en lo no previsto en la presente ley, se aplicará a la empresa unipersonal en cuanto sean compatibles, las disposiciones relativas a las sociedades comerciales y, en especial, las que regulan la sociedad de responsabilidad limitada”.

(33) Narváez García, J. I. Derecho mercantil colombiano. La empresa y el establecimiento. Legis, Bogotá: 2002, p. 17.

(34) Baena Cárdenas, L. G. Lecciones de derecho mercantil. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2009, p. 227.

(35) Legislación publicada en el Diario Oficial 46.164 del 27 de enero 2006. Si bien la unipersonalidad societaria no es novedosa en el derecho societario contemporáneo, sí deviene trascendental a la luz del derecho societario colombiano con ocasión de la expedición de la Ley 1014 de 2006 y su Decreto Reglamentario 4463 del mismo año. Sobre la normativa y fenómeno en comento, se recomienda verificar los siguientes comentarios: González González Correa, B. H. Las sociedades unipersonales en el derecho colombiano. En: Precedente - Anuario Jurídico, Universidad Icesi, pp. 211-233, disponible en: http://www.bibliotecadigital.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/item/2189/1/09.pdf. Mesa Gil, J. Respuestas normativas a necesidades empresariales, la Ley 1014 de 2006 un modelo. En: Foro del Jurista, n.º 28, Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, pp. 185-195. Bonilla Sanabria, F. A. Unipersonalidad societaria: a propósito de un debate actual en el derecho colombiano. En: e-Mercatoria, vol. 7, n.º 1, Universidad Externado de Colombia, 2008, pp. 1-44, disponible en: http://www.emercatoria.edu.co/PAGINAS/volumen7/01.html#unipersonal. (36) Reyes Villamizar, F. Al fin, sociedades unipersonales en Colombia. En: Ámbito Jurídico, año IX, n.º 198, p. 13.

(37) González Correa, B. H. Las sociedades unipersonales en el derecho colombiano. En: Precedente - Anuario Jurídico, Universidad Icesi, pp. 211-233, disponible en: http://www.bibliotecadigital.icesi.edu.co/biblioteca_digital/bitstream/item/2189/1/09.pdf

(38) Legislación publicada en el Diario Oficial 46.483 del 15 de diciembre de 2006.

(39) Reyes Villamizar, F. Un buen comienzo para la sociedad unipersonal. En: Ámbito Jurídico, año X, n.º 217, p. 15.

(40) Bonilla Sanabria, F. A. Unipersonalidad societaria: a propósito de un debate actual en el derecho colombiano. En: e-Mercatoria, vol. 7, n.º 1, Universidad Externado de Colombia, 2008, pp. 1-44, disponible en: http://www.emercatoria.edu.co/PAGINAS/volumen7/01.html#unipersonal.

(41) Literal b), artículo 1.º, de la Ley 1014 de 2006.

(42) Las normas de la Constitución Política presuntamente vulneradas eran las siguientes: artículos 38, referente al derecho de libre asociación; 333, relativo a la libertad de actividad económica e iniciativa privada, y 158, que alude a la unidad de materia de las leyes.

(43) http://www.supersociedades.gov.co

(44) Legislación publicada en el Diario Oficial 47.194 del 5 de diciembre de 2008. Para un análisis detallado de esta nueva tipología societaria por parte de quien preparó el texto del proyecto de ley que dio origen a la sociedad por acciones simplificada a través de la Ley 1258 de 2008, se recomienda el texto titulado “SAS La Sociedad por Acciones simplificada”, del profesor Francisco Reyes Villamizar. (45) “Ley 1258 le da vida a la sociedad por acciones simplificada”, Ámbito Jurídico, año XI, n.º 264.

(46) Ibídem.

(47) Debe puntualizarse en cuanto a la gran empresa lo siguiente: “No hay que llamarse a engaño sobre la importancia que tienen las sociedades por acciones simplificadas —SAS— para las grandes empresas. El nombre del nuevo tipo de sociedad —que incluye la palabra ‘simplificada’— no significa que se trate de un instrumento exclusivamente diseñado para compañías de dimensiones pequeñas o ‘simples’. (...) Los antecedentes de esta forma asociativa son elocuentes respecto de la importancia que ella tiene en la configuración de grupos de sociedades. Esta función de la SAS se pone de presente en la estructura simple y ligera de sociedades subordinadas, íntegramente controladas. (...) Y aunque es claro que las SAS no está (sic) autorizada para negociar sus valores en bolsa, su idoneidad para acometer empresas de gran dimensión resulta indudable. Bajo esta nueva normativa, no solo es viable estructurar contratos de sociedad que incluyan complejos acuerdos de inversión, sino que, además, se permite una gama amplísima de modalidades de capitalización, determinada por la admisión de múltiples clases de acciones”. Reyes Villamizar, F. Sociedades por acciones simplificadas: instrumento de la gran empresa. En: Ámbito Jurídico, año XII, n.º 265, p. 16.

(48) Para efectos de superar la causal de disolución en comento, también es viable la conversión de la sociedad en empresa unipersonal de responsabilidad limitada, según los términos del artículo 81 de la Ley 222 de 1995.

(49) C-014 de 2010, M.P. M. González. En esta sentencia se preservan los mecanismos especiales de solución de conflictos en las sociedades por acciones simplificadas, particularmente, el sistema de arbitraje previsto para este tipo societario.

(50) Arcila Salazar, C. A. Algunas consideraciones generales sobre la sociedad por acciones simplificada. En: Estudios sobre la Sociedad por Acciones Simplificada. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 2010, pp. 177-246.

(51) Ver Gaceta del Congreso 346, 391, 605 de 2007, y 024 de 2008.

(52) Si bien la Superintendencia de Sociedades, en el año 2006, en las consultas que se le hicieron sobre el alcance del artículo 22 de la Ley 1014 de 2006, expresó que la norma estaba siendo ampliamente analizada tanto por esa entidad como por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, con la participación de otros organismos involucrados en el asunto con el fin de elaborar el decreto reglamentario respectivo para fijar sus alcances —oficios 220-017990 del 3 de abril, 220-23865 del 5 de mayo, 220-27631 del 22 de mayo, 220-040400 del 21 de julio, 220-041214 del 26 de julio y 220-64452 del 20 de noviembre—, durante el año 2007, aun antes de que se produjera por parte de la Corte Constitucional el fallo que permitió concluir la validez y la legalidad de las sociedades unipersonales en Colombia —C-392 de 2007, M.P. H. Sierra—, la mentada superintendencia emitió conceptos en los que hace mención a la Ley 1014 de 2006, artículo 22, y su Decreto Reglamentario 4463 de 2006, respaldando en algunos de ellos a las sociedades unimembre e incluyéndolas, para ese momento, dentro del marco legal de las sociedades comerciales en nuestro país —oficios 220-000340 del 4 de enero, 220-000665 del 9 de enero, 220-18267 del 9 de abril, 220-26679 del 25 de mayo, 220-034958 del 7 de julio, 220-040390 del 21 de agosto, 220-043396 del 7 de septiembre, 220-046926 del 24 de septiembre, 220-052496 del 1.º de noviembre, 220-054940 del 16 de noviembre, 220-057498 del 3 de diciembre, 220-057529 del 3 de diciembre, 220-059298 del 17 de diciembre y 220-060001 del 19 de diciembre—. Lo propio ocurrió en el año 2008 —oficios 220-019398 del 4 de febrero, 220-031833 del 22 de abril, 220-041652 del 25 de junio y 220-121913 del 1.º de diciembre—.

(53) Al respecto, ver, entre otros, los siguientes comentarios: “Al fin, sociedades unipersonales en Colombia” (Reyes, 2006c: 13) y “Un buen comienzo para la sociedad unipersonal” (Reyes, 2007: 15).

(54) Revisar, por ejemplo, las siguientes apreciaciones: “Revive el derecho societario: la sociedad unipersonal ha dejado de existir” (Martínez, 2007: 14), “Las sociedades unipersonales no pueden revivir” (Martínez, 2008: 14) y “El triste final de las sociedades unipersonales” (Martínez, 2009: 16).

(55) Un sector de la doctrina ha expuesto que “por su flexibilidad y estructura, por su adaptabilidad y maleabilidad, la SAS hace que las sociedades reguladas y reconocidas por el Código de Comercio pasen a engrosar el universo de las antigüedades en desuso, al lado de los fósiles paleolíticos”. Sanín Bernal, I. La Ley SAS remoza las sociedades comerciales (y crea, también, nuevos retos). En: Estudios sobre la sociedad por acciones simplificada, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2010, p. 64.

(56) Reyes Villamizar, F. SAS La Sociedad por Acciones Simplificada. Legis, Bogotá: 2010.

(57) Las normas de la Constitución Política presuntamente vulneradas eran las siguientes: los derechos adquiridos con justo título —art. 58—, el derecho fundamental a la igualdad —art. 13— y al trabajo —art. 25—, el derecho de asociación —art. 38—, y las que consagran la libertad económica y la libre iniciativa privada —art. 333—.

(58) Sobre este fallo se ha señalado lo siguiente: “En la demanda se trataba de atacar el artículo 46 de la Ley 1258 de 2008, que estableció para las sociedades unipersonales constituidas al amparo de la Ley 1014 del 2006 la obligación de transformarse en SAS, durante los seis meses siguientes a la expedición de la reciente ley. El trasfondo de esta anacrónica discusión no era otro que el de la viabilidad jurídica de la sociedad unipersonal introducida inicialmente por la referida Ley 1014. Los demandantes, devotos sin duda de un trasnochado ‘contractualismo’, pretendían crear confusión sobre el nuevo régimen que permite la creación de sociedades mediante contrato o acto unilateral de voluntad”. Reyes Villamizar, F. La SAS tiene las características más atractivas de una sociedad por acciones. En: Ámbito Jurídico, año XIII, n.º 304, pp. 20-21.

(59) Oficio 220-126980 del 26 de octubre de 2009.

(60) A guisa de ejemplo, la discusión para aprobación del proyecto de ley 039 de 2007 Senado, 241 de 2008 Cámara, que dio origen a la Ley 1258 de 2008 “por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada”, aparte del dilatado trámite en el Congreso de la República, en la Cámara de Representantes fue evidente la intención de algunos parlamentarios de archivar el proyecto por un inexistente conflicto de competencias entre la Comisión Primera y la Comisión Tercera de la aludida corporación, más los ponentes del proyecto en esta instancia y otros representantes defendieron la iniciativa y su trámite parlamentario, por lo cual al final fue aprobada. Es más, esta iniciativa ya había sido presentada en el año 2007 como el proyecto de ley 211 de 2007 Senado, pero para cuando terminó el periodo legislativo 2006-2007, y aunque se lograron sacar avante importantes iniciativas, como la reforma constitucional a las transferencias territoriales y la reforma a la Ley 80 de contratación estatal, el mentado proyecto de ley fue archivado, pues sin razones jurídicas y de conveniencia claras, la ponencia fue rechazada en el primer debate.