Políticas de resolución de conflictos, riesgo reputacional y manejo de riesgo empresarial. Lo que los directores necesitan saber y lo que deberían solicitar a su gerencia (*)

Revista Nº 22 Ene.-Jun. 2015

por Jim Reiman 

Introducción

En la actualidad, es un hecho reconocido que la reputación de una compañía es uno de sus activos más importantes. También se reconoce que los conflictos y la manera como una empresa los soluciona impactan todos los elementos de un negocio. Sin embargo, es menos conocida la interrelación entre el riesgo reputacional y las prácticas de resolución de conflictos.

La cultura de la empresa, sus relaciones con sus clientes, proveedores, vecinos, empleados y accionistas se ven afectados por cómo y cuándo una empresa responde a los inevitables desacuerdos que se presentan. Los métodos y procesos empleados para responder a estos conflictos impactan tanto a las partes de un conflicto específico como a la reputación de la empresa misma. Como consecuencia, una práctica corporativa de resolución de conflictos debe ser diseñada no solo en el contexto de un análisis de riesgo económico y legal, sino también con base en un análisis de riesgo reputacional.

Este ensayo busca demostrar que las prácticas de una compañía para manejar y resolver conflictos deben ser una parte integral de la estrategia de manejo de riesgo de una compañía, y como tal ameritan la atención y consideración de sus directores. Esta conclusión se basa en dos pilares: i) el manejo de los conflictos —sobre asuntos con sus empleados internos, los conflictos contractuales con proveedores, los reclamos de responsabilidad por productos, los conflictos de patentes u otros desacuerdos legales— es un elemento integral del manejo de riesgo y, en particular, del riesgo reputacional, y ii) la existencia de evidencia suficiente para respaldar el argumento de que una aproximación estratégica en lugar de una ad hoc para solucionar conflictos mejora de forma sustancial tanto los aspectos de un negocio como las fortalezas de una empresa, donde la fortaleza es esencial para las ganancias, para mejorar las relaciones y el desempeño laboral, la reputación del producto, las relaciones con los proveedores o cualquier otro parámetro.

Preguntas que los directores deben hacer a sus gerentes

Los directores necesitan saber:

1. ¿La compañía tiene un enfoque integral o ad hoc para prever conflictos y resolver aquellos que se producen?

2. Si cuenta con una estrategia integral de resolución de conflictos, ¿cuáles son las metas de dicha estrategia? ¿Reducción de costos de litigios? ¿Contención de publicidad negativa? Si consiste en más de una meta —usualmente es el caso—, ¿cómo se priorizan dichas metas? Si el enfoque de la resolución de conflictos es ad hoc y no fue bien concebido o no tiene una estrategia definida, ¿por qué no adoptar una estrategia integral? ¿Quién es el responsable dentro de la compañía de tomar estas decisiones?

3. ¿La estrategia de resolución de conflictos es consistente con las estrategias globales de publicidad, mercadeo y relación con los clientes de la compañía? ¿Ha sido dicha estrategia incorporada a la evaluación de riesgo empresarial y al plan de manejo de riesgo de la compañía? ¿Es consistente y se encuentra coordinada con dicho plan?

4. ¿El programa de resolución de conflictos tiene parámetros que pueden ser usados para verificar la efectividad del programa?

5. En la actualidad, la resolución de conflictos puede lograrse a través de múltiples procedimientos y metodologías muy bien establecidos. ¿La estrategia de resolución de conflictos de la compañía usa la mejor metodología?

Interrelación entre estrategias de resolución de conflictos y el manejo del riesgo

Se resaltó en la introducción que la reputación de una compañía es uno de sus activos más importantes. La atención prestada por los directores a la reputación y el riesgo reputacional de la compañía respaldan la anterior afirmación. De acuerdo con una encuesta realizada por EisnerAmper en el 2013, “[L]a preocupación más significativa de los directores actualmente es el asunto [de] percepción pública o, como se ha comenzado a conocer, el riesgo reputacional”(1).

La preocupación de los directores por la reputación de su compañía es acertada. Si se tienen en cuenta los hallazgos de los estudios reportados por la Conference Board Governance Center(2), se encuentra que:

• En un ambiente de negocios moderno y orientado al servicio, intangibles como la reputación corporativa pueden constituir el grueso de los activos de una organización(3).

• La percepción pública de un negocio afecta positivamente la rentabilidad, la relación entre el valor de mercado y el valor de libros —market-to-book value— y las ventas de una compañía(4).

• Las corporaciones catalogadas como de alta reputación se benefician con un promedio anual de incremento del precio de sus acciones del 20,1%, mientras que las acciones de las 10 compañías catalogadas como las de más baja reputación sufrieron una decrecimiento promedio anual de 1,9%(5).

• Aproximadamente el 35% de las decisiones de inversión están basadas en factores como la reputación y la imagen de la compañía(6).

Aunque el manejo de la reputación de una compañía siempre ha sido un asunto desafiante, en el mundo actual de redes sociales y comunicación instantánea el reto ha crecido de forma exponencial. Cada persona con un computador o un teléfono inteligente y un reclamo por hacer(7) representa hoy en día una amenaza potencial para la reputación de una compañía. William Akel resume esto de la siguiente manera:

“Twitter supuestamente tiene más de [250] millones de usuarios activos [que escriben 50 millones de tweets al día]. Los usuarios de Facebook actualizan su estado más de 60 millones de veces al día. Obviamente, las redes sociales ofrecen oportunidades sin precedentes para conectarse con clientes, mejorar la reputación de la compañía y construir marca. Por otro lado, en caso de ser mal manejadas, las redes sociales pueden resultar en un daño reputacional y en consecuencias financieras sustanciales para su organización”(8).

La forma como una compañía responde a los conflictos que ocurren —el tono de la respuesta, las personas asignadas a la resolución del conflicto o que manejan el conflicto, los foros que la compañía utiliza para atender y resolver el conflicto— impacta su reputación. Es más, actualmente, con un mundo lleno de comunicaciones instantáneas y donde el más pequeño, y en apariencia, inocente asunto puede volverse viral y crear una amenaza material para la reputación de la compañía —y al final, para las ganancias—, es crítico contar con prácticas efectivas de resolución de conflictos. Más aún, estas políticas pueden evitar que un conflicto escale a una verdadera controversia o, aún peor, a una crisis. El enfoque ad hoc de épocas pasadas para la solución de conflictos es una práctica peligrosa en el mundo de hoy, que requiere celeridad, agilidad y una estrategia que integre riesgos financieros, reputacionales, legales y de otras naturalezas asociados con las prácticas adoptadas.

Un ejemplo de lo anterior es la reciente debacle de Toyota ocasionada por su respuesta al problema que se presentó de aceleración repentina de los vehículos. Toyota inicialmente negó que el problema existiera con sus vehículos, y cuando se presentaron abrumadoras pruebas de que “algo” estaba sucediendo, culpó a sus clientes —los conductores— y emitió explicaciones técnicas “para probar” que sus vehículos no eran defectuosos.

A medida que los expertos en manejo de crisis estudian la debacle de Toyota y opinan sobre lo que estuvo mal y lo que debió haberse hecho de otra forma, es necesario considerar esto: lo que existió, en su nivel más fundamental, fue un conflicto. Los clientes reclamaron un defecto del producto y Toyota negó la existencia de este. Los clientes querían que Toyota realizara algunos cambios en los vehículos y los compensara por los daños sufridos, y la empresa les negó la necesidad de compensarlos para mantener el statu quo. Si hubiera tenido implementada una estrategia de resolución de conflictos —o una estrategia de solución diferente, que se enfocara en el manejo de la marca tanto como en los riesgos y costos del litigio— es muy probable que Toyota hubiese actuado de otra forma y se hubiesen reducido las probabilidades de dañar su reputación, y al final, el precio de sus acciones.

Cuatro hechos que los directores y ejecutivos sénior deben saber

Al diseñar y evaluar las prácticas y políticas de resolución de conflictos de una compañía, los directores y ejecutivos sénior necesitan saber cuatro hechos:

1. Hay alternativas distintas a las cortes estatales y federales para resolver conflictos

Existen múltiples formas de resolver conflictos. Mientras la manera estadounidense de “llamar a los abogados” o presentar —o amenazar con presentar— una demanda legal cuando se presenta un conflicto alguna veces resulta apropiado, muchas veces los medios de resolución de conflictos resultan más efectivos, mucho menos costosos y mucho más consistentes con las estrategias de mercadeo y marca de la compañía. Estas alternativas incluyen el arbitraje, la mediación y las múltiples combinaciones de estas dos formas básicas. Usualmente, pero no siempre, estas opciones involucran abogados. Diseñar una estrategia de resolución de conflictos o evaluar una estrategia existente debe abarcar la cuestión de si se están utilizando los mejores métodos para solucionarlos.

2. El verdadero costo de un conflicto es mucho más alto que el costo de la defensa/acusación

Existen dos costos primarios en un conflicto:

i) El dinero gastado como consecuencia directa del conflicto, que incluye honorarios de abogados, honorarios de testigos expertos y una infinidad de otros honorarios y costos que deben pagarse para llevar a cabo la acusación o defensa del conflicto, y

ii) El costo de la oportunidad que resulta luego de tener a la gerencia enfocada en ganar/defender la controversia, en lugar de en construir el negocio e identificar o perseguir oportunidades de ganancia —el “costo de la distracción”—.

Cuando la gerencia se reúne con abogados o se sienta en una sala de declaración o en una sala de un tribunal, no están haciendo aquello para lo cual fueron contratados. No están pensando en cómo mejorar el negocio y aumentar el valor accionario. Existe un costo para el negocio derivado de esta distracción y muchas veces dicho costo es mucho mayor que el costo de la defensa/acusación.

3. El sistema judicial de los Estados Unidos y de muchos otros países está quebrado

A pesar de que los estadounidenses nos orgullecemos correctamente de nuestro sistema legal, la imparcialidad de nuestra magistratura y la falta de corrupción en nuestros tribunales, nuestro sistema está sin embargo quebrado. El recorte de fondos y la reducción de presupuestos han afectado severamente las cortes federales. Roberts, el Jefe de Justicia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, afirmó en su reporte de fin de año 2013:

“El efecto combinado desde julio 2011 de presupuestos fijos seguidos de una reducción en los niveles del personal de los tribunales en un… 14 por ciento…, el nivel de personal más bajo desde 1997, a pesar del significativo aumento de la carga de trabajo en el mismo período y la reducción del personal de las defensorías públicas en un 11 por ciento solo en el año fiscal 2013”(9).

Un hecho que empeora la reducción general de fondos es el impacto creciente del Federal Speedy Trial Act(10), el cual establece plazos para completar varias etapas de un juicio penal federal. Esta ley, que acertadamente exige la pronta asignación de casos penales, en combinación con el aumento de juicios penales federales(11), ha puesto una enorme carga sobre nuestros tribunales federales. La reducción de personal debido a la reducción de fondos y las múltiples vacantes judiciales debido al estancamiento político están empeorando el problema. El resultado: los jueces federales tienen menos y menos horas para dedicarle a conflictos empresariales. Los juicios empresariales están atrasados y cuando se presentan, se prolongan y deterioran debido a las múltiples y a veces largas interrupciones por la llegada a los tribunales de asuntos penales y otros de mayor presión. Los jueces y los jurados son fuertemente presionados para recordar hechos relevantes y la interrelación crítica de eventos y personas.

Los tribunales estatales son también jurisdicciones cuestionadas para asumir conflictos empresariales. A pesar de que existen muchos juristas estatales altamente competentes, sofisticados y experimentados, mucho de ellos carecen de lo necesario para atender conflictos corporativos complejos. Adicionalmente, al igual que sus homólogos federales, los juristas estatales son un recurso escaso.

Como resultado de lo anterior los tribunales estadounidenses, considerados por muchos como los mejores del mundo, son foros menos que ideales para encargarse de conflictos corporativos y las probabilidades de mejorarlos en un plazo razonable no son altas.

4. Ganar es el objetivo equivocado

Muchos piensan equivocadamente que el objetivo es ganar el conflicto corporativo. Sin duda, ganar es importante, pero ganar por las razones correctas es incluso más importante en los conflictos corporativos.

¿Por qué? Porque los conflictos corporativos rara vez son eventos aislados. Con frecuencia, son un subproducto de una política corporativa, de decisiones de mercadeo, de decisiones de diseño o compra, u otras decisiones de la empresa. Un objetivo al momento de litigar un conflicto corporativo consiste en tener certeza sobre la conveniencia de una decisión o el curso de una acción. Un conflicto que se resuelve favorablemente, pero por razones equivocadas, no proporciona certeza sobre la decisión o curso de acción en cuestión. De manera similar, un conflicto que resuelve de manera definitiva una pregunta abierta, incluso en caso de que el asunto sea resuelto de forma desfavorable, proporciona certezas que pueden ser utilizadas por las personas de la empresa. De este modo, un objetivo importante de una estrategia de resolución de conflictos corporativos debe ser asegurar la certeza sobre la conveniencia de un curso de acción o decisión corporativa.

Opciones de resolución alternativa de conflictos: arbitraje y mediación

Se señaló arriba que existen alternativas para los tribunales estatales y federales, como lo son las instancias para resolver conflictos, y que estas alternativas con frecuencia son más adecuadas que los tribunales. Las dos opciones más comunes y generalmente aceptadas son el arbitraje y la mediación.

Arbitraje

El arbitraje es un mecanismo de resolución de conflictos privado y vinculante. Las partes acuerdan de forma contractual escoger mutuamente un árbitro neutral para escuchar evidencias y argumentos respecto a la ley aplicable y decidir la controversia.

Los procedimientos arbitrales, aunque son menos formales que los procedimientos judiciales, son muy parecidos a las audiencias judiciales. Las partes son usualmente representadas por abogados que presentan evidencias, llaman y examinan testigos y argumentan sobre la aplicabilidad de la ley relevante.

Sin embargo, existen cuatro diferencias fundamentales entre un procedimiento arbitral y uno judicial. Entender estas diferencias es crítico para evaluar sus ventajas y desventajas en una estrategia particular de resolución de conflictos corporativos:

1. Contenido técnico: las normas formales sobre pruebas no aplican en los arbitrajes. Entonces, las personas encargadas de tomar decisiones reciben y escuchan todas las evidencias relevantes y los hechos materiales no son excluidos basándose en tecnicismos legales. Adicionalmente, la práctica de realizar mociones —uno de los factores más determinantes para producir costos legales elevados y procedimientos judiciales extensos— está mucho más limitado en el arbitraje(12). Finalmente, el discovery —el proceso legal de exhibir e intercambiar pruebas entre las partes— es mucho más limitado en el arbitraje.

2. Rapidez: el uso limitado en el arbitraje de la práctica de discovery y de las mociones usualmente resulta en una etapa de audiencias preliminares más expeditas. De la misma manera, la falta de normas formales sobre pruebas puede agilizar las audiencias de pruebas en un arbitraje(13). Adicionalmente, en el arbitraje las decisiones son usualmente tomadas con rapidez. Por ejemplo, los árbitros de arbitrajes regidos por la Asociación Americana de Arbitraje —American Arbitration Association— deben emitir una decisión dentro de los 30 días siguientes al cierre de las audiencias(14). Mientras las decisiones en juicios por jurados son emitidas rápidamente, en los juicios sin jurados es usual que pasen meses entre el cierre de las audiencias y la emisión de la decisión del tribunal.

3. Las personas que deciden la controversia: en los arbitrajes, las personas que deciden la controversia —los árbitros— son elegidos por las partes. Mientras que la neutralidad es el sine qua non de cada árbitro, otras cualidades no resultan menos importantes. Las partes, al escoger los árbitros, escogen también las cualidades que estas buscan en la persona que decidirá la controversia. Es importante tener presente que, a pesar de que los árbitros pueden ser abogados, no necesitan serlo y en muchos aspectos —interpretación de conflictos, por ejemplo—, muchas veces no son abogados. Usualmente, la cualidad más común e importante que un adversario busca en un árbitro es la experiencia en la materia objeto de la controversia. Otras aptitudes y conocimientos usualmente requeridos en árbitros son aptitudes idiomáticas, conocimiento cultural y conocimiento técnico específico.

4. Certeza de resultado - Apelación limitada y rápida: los estatutos federales y estatales prohíben la revisión de decisiones arbitrales excepto en circunstancias muy limitadas, y mientras la Asociación Americana de Arbitraje ha aprobado recientemente normas sobre apelaciones, dichas apelaciones no son expeditas y deben ser decididas dentro de los 30 días siguientes a la presentación del último informe(15). En consecuencia, las decisiones arbitrales son ciertas y finales, excepto en raras circunstancias, y en caso de ser apeladas dentro de los procedimientos de la Asociación Americana de Arbitraje, la apelación es rápida y la decisión es definitiva. En contraste, en un juicio llevado en un tribunal tradicional la parte derrotada casi siempre intenta una o más apelaciones, las cuales usualmente aplazan los resultados y la incertidumbre causada por la controversia continúa por años.

Las ventajas más comúnmente mencionadas del arbitraje en comparación con los procedimientos judiciales tradicionalmente utilizados para conocer controversias son:

a) Tiempo: Un procedimiento arbitral debe ser más rápido y más eficiente que un procedimiento judicial tradicional.

b) Costo: Por las mismas razones por las cuales un procedimiento arbitral debe ser más rápido que un procedimiento judicial tradicional, también debe ser menos costoso(16).

c) Mayores probabilidades de alcanzar el resultado correcto: Los asuntos llevados por tribunales tradicionales son decididos por jurados o jueces sobrecargados. Con frecuencia, estas personas carecen de las aptitudes y experiencia necesarias para entender cabalmente las complejidades y matices de un conflicto corporativo. Los árbitros, en cambio, son escogidos por las partes usualmente por la específica razón de que poseen el conocimiento y experiencia requeridos para entender completamente el conflicto y los matices de los argumentos de las partes. Como resultado, las probabilidades de que los árbitros decidan de manera correcta el conflicto son mucho mayores que cuando deciden los tribunales.

d) Confidencialidad: Los procedimientos judiciales están abiertos al público. Todos los documentos y audiencias en un procedimiento judicial se mantienen en archivos públicos que pueden ser revisados por todos, salvo limitadas circunstancias, y dado el caso, los jueces son usualmente detestados por ordenar confidencialidad, ya que las normas de orden público favorecen la apertura y la transparencia. Por el contrario, los procedimientos arbitrales son confidenciales y únicamente las mimas partes pueden revelar lo ocurrido.

Mediación

A diferencia del arbitraje, la mediación no es un medio de resolución de conflictos, sino un esfuerzo por reunir a las partes con el propósito de que lleguen a un acuerdo a través de la intervención de un intermediario neutral que facilite las negociaciones y conduzca a un arreglo. La principal ventaja de la mediación es que son las mismas partes las que resuelven su conflicto, pues se llega a un acuerdo aceptable para todas las partes. De esta manera, las partes controlan el resultado y tienen certeza sobre el desenlace. Si no se alcanza un acuerdo, todo lo sucedido durante la mediación se mantiene confidencial y las partes prosiguen con cualquiera de los procedimientos que deseen escoger: tribunales, arbitraje u otra forma de resolución de conflictos.

Debe señalarse que la mediación, por una parte, y el arbitraje y los procedimientos judiciales tradicionales, por la otra, no son excluyentes entre ellos. De hecho, pueden ser mecanismos complementarios y muchas estrategias de resolución de conflictos —incluso algunas normas del sistema de tribunales estatales, Texas en particular— los fusionan al requerir la mediación antes de ir a un procedimiento judicial. Normalmente, la mediación es utilizada al inicio de un proceso de resolución de conflictos o justo antes de que comiencen las audiencias para investigar los hechos(17). Algunas veces, la mediación es utilizada en ambas etapas si no se llega a un acuerdo durante la intervención inicial. Cuando la mediación se utiliza al inicio del proceso, incluso si no se llega a ningún acuerdo, muchos consideran que vale el tiempo, energía y gastos invertidos, porque permite delimitar los asuntos en conflicto, lo cual resulta en un proceso arbitral o judicial más eficiente.

Un caso de arbitraje y mediación

Con la globalización actual, la redes sociales y el elevado riesgo reputacional corporativo, este autor opina y recomienda que un plan integral de resolución de conflictos sea parte del programa de manejo de riesgo corporativo de cada compañía y que una combinación de mediación y arbitraje sean los procedimientos usados por defecto. Esta opinión y recomendación está basada en cinco tendencias y necesidades: la complejidad en el incremento de los negocios, las asociaciones, la confidencialidad, la celeridad y la toma de decisiones correctas. Cada una de ellas será discutida a continuación.

La complejidad

El aumento de la complejidad del mundo de los negocios en la actualidad es, en parte, un subproducto de la globalización. Difícilmente se puede identificar un producto cuya materia prima y componentes sean originados y fabricados en un solo país. La realidad actual del negocio es que virtualmente toda transacción requiere navegar idiomas, costumbres y prácticas culturales, asuntos monetarios, logística y una multitud de otras complejidades. Como resultado, es muy raro el conflicto corporativo simple o de naturaleza puramente legal.

Resolver las complejidades de los conflictos corporativos actuales requiere no pocas veces un nivel de experiencia y sofisticación similar a la complejidad del conflicto en sí mismo. La mayoría de los jueces, y virtualmente todos los jurados, carecen de este requisito de experiencia y sofisticación. Sin embargo, los árbitros sí lo tienen.

Cuando un asunto es sujeto a arbitraje en primer lugar, las partes identifican el conjunto de habilidades y conocimientos deseables para sus árbitros. Entonces, se crea una lista de potenciales candidatos que posean las habilidades y experiencia identificadas y los árbitros son finalmente seleccionados de esa lista por las partes. En consecuencia, el arbitraje atiende mejor las necesidades de la creciente complejidad de los conflictos corporativos de la actualidad y las necesidades concomitantes de investigadores y árbitros sofisticados y experimentados.

Las asociaciones

Las tendencias actuales y predecibles tienen a múltiples compañías trabajando juntas para introducir un producto al mercado. Mientras algunas veces estas asociaciones son estructuradas como joint ventures formales, no pocas veces hay múltiples compañías que trabajan juntas bajo una relación de comprador/proveedor. Cualquiera que sea la estructura utilizada, el tiempo, la energía y el costo requeridos para formar la relación es a menudo material, y las bases para compartir conocimiento de las compañías dificultan el establecimiento de nuevas asociaciones. Entonces, cuando los conflictos corporativos ocurren, el valor de resolver el conflicto sin destruir la relación no pude ser sobreestimado. La táctica común de tierra quemada(18) utilizada por abogados litigantes, aunque algunas veces resulta efectiva para mover un asunto intensamente contencioso y ayuda a ganar, tiene un gran costo que va más allá de los costos litigiosos. Los abogados litigantes comúnmente no se enfocan en estos costos; en cambio, los gerentes corporativos y directores sí.

Los árbitros a menudo disminuyen o evitan las tácticas de tierra quemada de los abogados. Aunque es común ver este tipo de técnicas litigiosas hostiles en los tribunales, el arbitraje ha sido históricamente menos contencioso que un tribunal tradicional y la Asociación Americana de Arbitraje y otras organizaciones han hecho esfuerzos para preservar esta práctica. En consecuencia, es mucho más factible que un conflicto arbitrado sea menos venenoso que un conflicto litigado en los tribunales.

La mediación facilita que las partes mismas lleguen a un acuerdo aceptable para ambas y, en consecuencia, no hay lugar para tierra quemada en una mediación. Adicionalmente, casi siempre hay un toma y dame en la mediación y es más factible mantener la relación de trabajo entre las partes. Para ponerlo de forma sencilla, la mediación —que intenta resolver un asunto de forma amigable— previene el uso de las mencionadas tácticas y el ánimo que resulta de ellas. Definitivamente, es más común que una controversia resuelta a través de una medicación termine en un arreglo entre las partes para celebrar un nuevo negocio o desarrollar uno ya existente.

La confidencialidad

Los conflictos corporativos, por su naturaleza, no pocas veces involucran información confidencial, como fijación de precios, ganancias, esquemas de distribución, fórmulas u otros secretos comerciales. Mientras que tradicionalmente los tribunales tienen mecanismos y procedimientos para proteger secretos comerciales, tal como se señaló antes, los tribunales son foros públicos y sus documentos son archivos públicos. Las normas de orden público se pronuncian en contra de impedir el acceso público a informes y otros documentos de los tribunales, por consiguiente deben fundamentar la necesidad de confidencialidad a satisfacción de los jueces. Sin embargo, incluso cuando los documentos son declarados confidenciales, no es inaudito que sucedan errores en las oficinas y despachos donde la norma es la difusión al público y no el secreto.

La regla en el arbitraje, a diferencia de los tribunales, es la privacidad y la confidencialidad. Adicionalmente, el arbitraje es privado, por lo tanto no le son aplicables políticas públicas de apertura y son las partes las que determinan cuál información se puede divulgar y cuál no. En resumen, si las partes de un conflicto desean asegurar que la información relevante del conflicto, o incluso la existencia del arbitraje en sí mismo, permanezca confidencial, entonces el arbitraje es el foro adecuado.

Adicionalmente, en el mundo actual de redes sociales y de 24 horas continuas de información, hay una demanda constante de noticias emocionantes. A menudo, los hechos y el contexto son ignorados y solo los titulares —muchas veces mal interpretados o simplemente erróneos— son diseminados por los cables y ondas de radio. La importancia de la confidencialidad y la capacidad de resolver los conflictos de forma privada no pueden ser sobreestimados. El arbitraje y la mediación proporcionan privacidad, los tribunales tradicionales no.

La celeridad

El adagio corporativo es “el tiempo es dinero”. Mientras hay situaciones en las que las partes de un conflicto no desean una solución rápida, generalmente es el caso es el contrario. Para estos conflictos, el arbitraje y la mediación son la opción preferida. Como se mencionó antes, la práctica de pruebas y mociones limitadas en los arbitrajes, al igual que las audiencias de investigación de hechos, conducen a posibilidades mucho más altas de terminar el conflicto de forma más rápida que ante las cortes tradicionales. Adicionalmente, como también se señaló antes, las apelaciones de laudos arbitrales son rápidas y la revisión judicial es limitada, por lo tanto, la terminación de la audiencia es la terminación del asunto en cuestión. El deseo de una finalización rápida del conflicto obliga a escoger al arbitraje si la mediación falla.

La toma de decisiones correctas

Tal vez la ventaja más importante del arbitraje sobre los tribunales tradicionales es que los árbitros casi siempre cuentan con la experiencia sobre el asunto sujeto a arbitraje. Mientras algunos conflictos ocurren como resultado de una decisión intencional al desconocer una disposición contractual o una ley, norma o una regulación, es mucho más común que el conflicto surja por una falla en la comunicación o una falla en entender una o más complejidades del asunto en cuestión. Los árbitros han sido seleccionados para conocer del caso, en parte, porque para ellos el objeto de la controversia es familiar y porque están mucho mejor preparados para entender los elementos esenciales del conflicto, asignar las responsabilidades a las partes correctas y calcular el daño real sufrido. Se elimina el riesgo de jurados evasivos influenciados por asuntos irrelevantes o inconsecuentes. De manera similar, se disminuye el riesgo de que el juez no entienda y que, en consecuencia, decida erróneamente porque no comprendió el verdadero asunto en conflicto.

La experiencia de Toro Company

Toro Company, una compañía de Minnesota que fabrica cortadores de césped y quitanieves, inició una evaluación sobre su posición frente a reclamos de responsabilidad por productos y quejas de clientes a principios de los años 1990. Bajo el liderazgo de Andrew R. —Drew— Byers, gerente sénior de Corporate Product Integrity de Toro, la empresa diseñó e implementó un programa de 3 pasos para abordar el escalamiento de costos y riesgos derivados de controversias con clientes. Tal como Byers ha explicado: “Nosotros decidimos que queríamos retomar el control de nuestro dinero, de nuestros documentos, de nuestra reputación y nuestro tiempo”(19). Los resultados: “No hemos tenido ni un solo funcionario corporativo destituido en los últimos 11 años”, reportó Byers durante un panel de discusión en 2002(20).

Un colega que participó en la misma conferencia reportó: “El programa de intervención temprana de Toro, después de seis años, ha ahorrado US$ 50 millones”(21).

Hechos adicionales:

• Antes de 1991, el promedio de costos de litigios y honorarios de Toro fue de US$ 47.252. Durante el período entre 1992 y 2006, el promedio fue de US$ 10.607, una reducción del 77%(22).

• Antes de 1991, el promedio por reclamo de veredictos y arreglos fue de US$ 68.368. Durante el período entre 1992 y 2006, el promedio fue de US$ 32.232, una reducción del 53%(23).

• Antes de 1991, el promedio del costo total por cierre de expedientes fue de US$ 115.620. Durante el período entre 1992 y 2006, el promedio fue de US$ 42.839, una reducción del 63%(24).

• Antes de 1991, el promedio de duración de una controversia era de 24 meses. Durante el período entre 1992 y 2006, el promedio fue de 9,8 meses, una reducción del 59%(25).

Los tres pasos del programa de Toro son: prevención, intervención/investigación del accidente anticipadamente y mediación prelitigiosa.

Toro no es la única compañía que ha adoptado programas de mecanismos internos alternativos de resolución de conflictos —ADR—(26) para acortar el proceso litigioso y evitar que los conflictos escalen. De acuerdo con un artículo de Drew Mallick publicado en 2009 en el Harvard Negotiation Law Review,

“Las investigaciones demuestran que las 21 compañías blue-chip(27) líderes, incluyendo Shell, Royal Bank of Scotland, Merrill Lynch, KPMG, Zurich, UBS y GE, están concentrándose más en mecanismos alternativos de resolución de conflictos que en litigios tradicionales y están ‘revisando activamente sus políticas de mecanismos alternativos de resolución de conflictos con abogados internos, citando que uno de sus objetivos más comunes es la incorporación de la cultura de los mecanismos de resolución de conflictos en sus procedimientos de manejo de conflictos’. Específicamente, la mediación fue el mecanismo más favorecido...”(28).

Conclusión

La experiencia de Toro y otras compañías que han implementado planes estratégicos integrales para resolver conflictos proporciona argumentos sólidos para la temprana intervención de personas capacitadas en la mediación y en otras prácticas alternativas de resolución de conflictos. Cada conflicto resuelto a través de un acuerdo es un conflicto cuyo riesgo ha sido manejado. El riesgo financiero de un conflicto es comprendido, así como el riesgo reputacional. Cuando los conflictos no pueden ser resueltos a través de un acuerdo, entonces el arbitraje es usualmente el mejor proceso para manejar y mitigar los riesgos.

Adicionalmente, tal como se evidencia del programa de Toro, un programa estratégico y sistemático de manejo de conflictos evita conflictos. Esto no solo frena sus gastos y recorta el tiempo de la resolución del conflicto, sino que también se puede usar para crear nuevos procedimientos, revisar productos, etc., lo cual previene futuros conflictos. Como resultado, se obtiene una mejora de la reputación corporativa y, al final, una mejora financiera.

(*) Este artículo también fue publicado en The New York Stock Exchange’s Board Member Magazine (edición digital), (Septiembre, 2014), https://welcome.corpedia.com/newsletter-article/conflict-resolution-policies reputational-risk-enterprise-risk-management/.

(1) EisnerAmper. “Concerns About Risks Confronting Boards, Fourth Annual Board of Directors Survey”, 2013.

(2) Tonello, Matteo. “Reputation Risks. A Corporate Governance Perspective”. Conference Board Governance Center, 2007, p. 6.

(3) Íd. Ver también Lev, Baruch. “Intangibles: Management, Measurement and Reporting”. New York: Brookings Institution Press, 2001. Lev, de New York University’s Stern School of Business, estima que la reputación corporativa puede comprender más del 60 por ciento del valor de compañía.

(4) Íd. Roberts, P.W. y Dowling, Grahame R. “Corporate Reputation and Sustained Superior Financial Performance”. En: Strategic Management Journal, vol. 23, 2002, pp. 1077-93.

(5) Íd. Qoronfleh, M. y Vergin, R. “Corporate Reputation and the Stock Market”. En: Business Horizons, January/February 1998.

(6) Íd. Cap Gemini/Ernst & Young, Center for Business Innovation —CBI—. “Measures That Matter”. Diciembre 1997.

(7) Nota de traductor: El texto original usa la expresión Bone to Pick, modismo que se refiere a un reclamo que alguien puede tener contra una persona.

(8) Akel, William. “Protecting your Online Reputation - Walking the Social Media Tightrope”, disponible en http://www.simpson-grierson.com/conflict-resolution-protecting-your-online-reputation.

(9) Jefe de Justicia Roberts, 2013 Year-End Report on the Federal Judiciary. Su reporte además señala: “Los recortes de contrataciones ha afectado la operación de los tribunales en todo su espectro. Hay muy pocos funcionarios judiciales para procesar nuevos casos civiles y de quiebra, haciendo más lentas las admisiones de procesos y generando retrasos en los procesos judiciales. Hay muy pocos funcionarios encargados de las fases probatorias y prejudiciales para proteger al público de acusados que esperan por un juicio y de infractores que esperan su encarcelamiento e inserción a la comunidad. Hay pocos defensores públicos disponibles para reivindicar la garantía constitucional de asesoría al criminal indigente, lo cual termina en la postergación de juicios y retraso en la justicia tanto para los inocentes como para los culpables. Hay menos recursos para los guardias de seguridad de las cortes federales lo que pone a jueces, personal de tribunales y al público en mayor riesgo”.

(10) Federal Speedy Trial Act de 1974 y sus reformas, —USC—.

(11) Según la base de datos de casos criminales federales del Departamento de Estadísticas Judiciales —Bureau of Justice Statistics—, el número de acusados en casos criminales federales aumentó 17,5% desde el 2006 hasta el 2011 —la información del 2011 es la más reciente publicada en la página web del departamento—.

(12) Mientras que los procedimientos y procesos arbitrales están destinados a limitar las mociones de audiencias previas —pre-hearing motions— y otras maniobras legales que retrasan el proceso y aumentan los costos, en años recientes muchos litigantes han sido mucho más agresivos en sus acciones de audiencias previas causando cuestionamientos sobre si efectivamente las prácticas de mociones se encuentran más limitadas en los arbitrajes. La Asociación Americana de Arbitraje —The American Arbitration Association— y otros grupos que promueven el arbitraje, en conjunto con árbitros, abogados litigantes y académicos, se encuentran promoviendo activamente e implementando reformas dirigidas a atender estas problemáticas, con el objeto de asegurar que se revierta esta tendencia y que al mismo tiempo se preserve la integridad y equidad en el procedimiento.

(13) Debe resaltarse que aunque muchos abogados afirman que la falta de normas formales probatorias acelera las audiencias arbitrales, otros afirman que ellos alargan tales audiencias porque de esta manera se presentan pruebas que de otra manera no serían escuchadas. Adicionalmente, algunos críticos afirman que el reciente aumento de mociones y maniobras legales agresivas señaladas en la nota 12 deja al arbitraje en el mismo nivel de rapidez y eficiencia que un procedimiento judicial. Es la opinión de este autor que el arbitraje es el proceso más rápido y eficiente si se le compara con procedimientos en cortes de las principales ciudades de Estados Unidos, donde los juicios son más largos y los expedientes judiciales más pesados —el mismo tribunal que típicamente atiende casos comerciales similares a los objeto de este artículo—. Adicionalmente, la Asociación Americana de Arbitraje —American Arbitration Association— y otros se encuentran promoviendo agresivamente nuevos procedimientos y normas para asegurar que el arbitraje se mantenga como un proceso expedito y justo.

(14) American Arbitration Association Commercial Arbitration Rules, Rule R-45.

(15) American Arbitration Association Optional Appellate Rules, Rule A-19.

(16) Mientras que una de las ventajas más comúnmente mencionadas del arbitraje es que es menos costoso, muchos abogados rebaten esa afirmación debido a los honorarios cobrados por los árbitros, los cuales algunos creen que son más altos que los derivados de un procedimiento judicial basado en una moción dispositiva. Estudios recientes han arrojado resultados mixtos.

(17) Nota del traductor: El autor se refiere a fact finding hearing.

(18) Nota del traductor: El autor se refiere a la táctica conocida como scorched earth.

(19) New Skills and Renewed Challenges Building Better Negotiation Skills; Dealing with the In-House Client, ADR in Asia and Latin America, and More, 20 ALTHCL 137 —2002—, p. 13.

(20) Íd.

(21) Íd.

(22) Toro’s Alternative Conflict Resolution Program, diapositiva 13, disponible en http://accord-adr.com/Articles.htm.

(23) Íd. diapositiva 14.

(24) Íd. diapositiva 15.

(25) Íd. diapositiva 16.

(26) Nota del traductor: ADR es el acrónimo de Alternative Dispute Resolution —resolución alternativa de conflictos—.

(27) Nota del traductor: el término blue-chip se emplea usualmente para referirse a compañías estables con alto nivel de liquidez.

(28) Mallick, Drew. “U.S. Corporations Should Implement In-House Mediation Programs Into Their Business Plans To Resolve Disputes”. En: Harvard Negotiation Law Review, marzo 18, 2009, disponible en: http://www.hnlr.org/?p=120&pre-view=true#_ftn4.

Un agradecimiento especial a Harry N. Mazadoorian. Esq. por sus cuidadosos comentarios y sugerencias durante la preparación y edición de este artículo.

Sobre el autor: Jim Reiman es director general —CEO—, director y profesional de mecanismos de resolución de conflictos. Es un Leadership Fellow del National Association of Corporate Directors, un Fellow del Chartered Institute of Arbitration—Londres— y abogado de transacciones corporativas —Illinois—. Fue CEO y presidente de EBT Mobile China, una compañía que él desarrolló a partir de treinta tiendas para ser uno de los proveedores al menor de teléfonos celulares y aparatos digitales móviles más grandes de China. Después de disolver un joint venture con una gran empresa estatal de China, Reiman listó a EBT en el London Stock Exchange AIM Market, y puso en marcha el equipo de gerencia, estructura y el directorio que han llevado a la compañía a su tamaño actual de más de 400 tiendas. Como profesional de mecanismos de resolución de conflictos, él ha actuado como árbitro y mediador en conflictos domésticos e internacionales. Puede ser contactado en jreiman@ReimanADR.com y www.ReimanADR.com.