Postulados del sistema penal de Estados Unidos y prueba pericial comparada

Revista Nº 16 Jul.-Sep. 2006

Fernando Ramírez Contreras(1) 

Juez Penal del Circuito 

(Colombia) 

Sumario

Con base en un estudio de los postulados constitucionales del sistema penal probatorio de los Estados Unidos, particularizado en la prueba pericial, el autor muestra la importancia de esta prueba dentro del sistema acusatorio que se está implementando en Colombia.

Temas relacionados

Debido proceso; pruebas; peritos; Derecho de defensa; imparcialidad; policía judicial; common law; Constitución.

Introducción

Como efecto de los avances científicos y tecnológicos, la justicia penal ha cambiado profundamente en la última década. Actualmente, la cuestión de la culpa del acusado es, con frecuencia, dependiente de los resultados del análisis del ADN, las huellas dactilares y otras técnicas de la ciencia forense. De la misma manera, debido a una amplia variedad de problemas inherentes a la recolección y producción de dicha evidencia, el uso de pruebas periciales en litigios penales es frecuentemente muy problemático. Sin embargo, a pesar de estos problemas, la discusión sobre la prueba pericial se ha mantenido de alguna manera estable en la literatura legal holandesa.

Esto en sí mismo es curioso, ya que la manera como los experticios se allegan en los casos penales en Holanda —nombramiento de peritos por el juez, propio del sistema inquisitivo— es impugnada fuertemente en la literatura sobre prueba pericial. Los críticos de ese método aseguran que es “de naturaleza injusta, incluso totalitario en su ejecución”(2). El uso de tales pruebas, creen estos críticos, da como resultado la suplantación del debate público sobre los méritos del caso por una decisión “tomada en secreto, sobre la base de información de fuente no identificada, por una persona cuya autoridad no se ha establecido con anterioridad, y cuyas opiniones y competencia no pueden ser desafiadas por las partes”(3). En otras palabras, en la opinión de estos y otros escritores, el método de prueba pericial utilizado en el sistema penal holandés es muy injusto, por decir lo menos.

Ellos piensan que el carácter de justicia procedimental en la justicia penal se fortalecería si se utilizara “el otro” método, utilizado comúnmente en el mundo para incluir las pruebas periciales. Ese método es el único por medio del cual a ambas partes, dentro del proceso penal, se les permite presentar sus propias pruebas al juzgador; es el método utilizado, entre otros lugares, en Estados Unidos, y que hemos dado en llamar acusatorio o adversarial o de partes.

En la literatura legal estos dos métodos de inclusión de pruebas en la justicia penal, y las consecuencias que producen, se describen con frecuencia como diametralmente opuestos. La cuestión es, no obstante, si la descripción convencional es exacta. ¿Cuáles son las diferencias entre los sistemas utilizados por cada uno de estos métodos de inclusión de pruebas cuando se compara la práctica real más que la teoría?, ¿realmente son ellos exactamente opuestos?, ¿o esa descripción nos previene para ver paralelos interesantes en la manera en que se maneja en la práctica la prueba pericial en diferentes sistemas legales? Este es el asunto que aquí se expone.

Por ello, a continuación se presentará un breve bosquejo de los orígenes y estructura del sistema de justicia penal americano, para facilitar la comprensión de un contexto más amplio dentro del cual operan las leyes pertenecientes a la prueba pericial. Más adelante se presentará un análisis de las reglas relativas a las pruebas periciales y sus dictámenes en este sistema legal particular.

1. Orígenes y estructura del sistema de justicia penal americano

Los orígenes del sistema penal americano tienen sus bases en el sistema judicial inglés. Tanto la Ley común —common law— como el juicio por jurado se originaron en Inglaterra y fueron traídos a América por los colonos ingleses, quienes llegaron masivamente a Norteamérica a comienzos del siglo XVII. Sin embargo el sistema, como existe hoy, es tanto el producto de la influencia inglesa durante ese período, como el resultado de la lucha de los colonos por liberarse del dominio inglés.

Para la época en que los inmigrantes ingleses colonizaban el norte de América, ya había echado raíces una profunda insatisfacción con el sistema legal de Inglaterra y con la forma en que se trasplantaba al nuevo mundo; era considerado por muchos como dominado por el crimen, corrupto y caprichoso(4), sentimiento profundizado por los enfrentamientos de los colonos con los codiciosos administradores de la Corona que dirigían las colonias americanas(5). Con su carencia de libros de leyes y de hombres preparados en leyes, las colonias constituían una amplia oportunidad para la reforma de las leyes inglesas. Además de simplificarlas, los primeros legisladores intentaron limitar el potencial para el abuso de poder por parte del Gobierno(6).

Para proteger la libertad individual, muchas colonias americanas adoptaron “Cartas” en las cuales expresaban los derechos y libertades fundamentales de sus ciudadanos(7). Como punto principal entre estos derechos figuraba el derecho al juicio por jurado —pequeño y gran jurado— y el derecho al debido proceso legal(8), los que los colonos consideraban como inalienables. Cuando a mediados del siglo XVIII el parlamento inglés intentó establecer un control directo sobre las colonias, y cuando los colonos temían por la pérdida de sus derechos, aumentó la oposición que alcanzó su máxima expresión en la Declaración de Independencia de 1776 y la guerra que le siguió inmediatamente.

Para liberarse por siempre del poder arbitrario —de “instituciones de gracia y misericordia”—(9) la sobreviniente Constitución de los Estados Unidos de 1787 limitó el poder del recién creado gobierno federal, invistiendo el poder legislativo en el Congreso, el poder ejecutivo en el Presidente, y el poder judicial en la Corte Suprema de los Estados Unidos. El poder de toma de decisión en los juicios penales quedó centrado constitucionalmente en el jurado(10). Para los americanos, el juicio por jurado era, simplemente, el mejor método disponible para asegurar la justicia y la protección de la libertad. Eliminó los juicios secretos y protegió a los ciudadanos de jueces venales, compra de testimonios y oficiales amenazantes(11).

El proyecto de Constitución de los Estados Unidos, sometido a aprobación de las provincias como requisito para su entrada en vigencia, no contenía ninguna referencia a las libertades civiles diferente al derecho a juicio por jurado. Los persistentes argumentos de los antifederalistas finalmente llevaron a los federalistas a someter a consideración diez enmiendas para lograr la vigencia de la Constitución, obteniendo así lo que se conoce como la Declaración Americana de Derechos —The American Bill of Rights de 1791—(12). Entre ellas están: el derecho a ser protegido contra registros y decomisos injustificados (Enmienda 4.ª), el derecho a permanecer callado (5.ª Enmienda), y el derecho del acusado a un juicio por jurado, a ser confrontado con los testigos en su contra, a un proceso compulsivo y a la asistencia de un defensor (6ª Enmienda).

Aunque, actualmente sea vista como una de las más importantes, la Enmienda 6.ª concerniente a los acusados —y sus derechos relacionados con las pruebas y sus dictámenes— originalmente no se aplicaba a los juicios penales de cada Estado(13); se aplicaba solamente a los juicios federales.

Los juicios penales adelantados por violación de las leyes de cada Estado —la gran mayoría de los realizados dentro de los Estados Unidos, aún hoy— estaban regidos por la Constitución y la ley del Estado en particular donde el acusado estaba siendo juzgado, porque los Estados no le entregaron a la federación sino determinadas y limitadas competencias. Por eso hay unos delitos federales que no necesariamente son delitos estatales, y existe una justicia federal diferente a la de los Estados individuales. Solamente en 1868 se adoptó una enmienda en la Constitución federal que contemplaba los juicios penales estatales. Esta, la Enmienda 14.ª, exige que los Estados “no privarán a ninguna persona de la vida, la libertad o la propiedad, sin el debido proceso, ni negarán a nadie, dentro de su jurisdicción, la igualdad de protección según la ley” —enfatizo—.

Sin embargo, qué se consideraba debido proceso fue inicialmente decisión de cada Estado individual. Consecuentemente, bien podía suceder que lo que se considerara debido proceso en un Estado, no lo fuera en otro. Solo en los años 1930 y 1940 la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos decidió que los Estados individuales no tenían total libertad para decidir sobre ese asunto. Algunos derechos —tales como el derecho a la asistencia de un defensor— se consideraron tan fundamentales al “concepto de libertad regulada(14) que debían tomarse como implícitos en la Cláusula del Debido Proceso de la Enmienda 14.ª y, por lo tanto, eran obligatorios para los Estados”(15).

Al finalizar los años 1950, Earl Warren llegó a ser Magistrado Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, y bajo su liderazgo se llevó a cabo lo que se conoce generalmente como la Revolución del Debido Proceso(16). En menos de una década la Corte Suprema tomó bajo su autoridad todos los juicios penales —federales y estatales— y redujo de manera significativa el poder de los Estados para regular autónomamente los juicios penales.

Prácticamente todos los derechos contemplados en la Declaración Americana de Derechos fueron introducidos para aplicarlos totalmente a los juicios penales estatales, a través de la Cláusula del Debido Proceso de la Enmienda 14.ª, incluyendo aquellas incorporadas en las Enmiendas 4.ª, 5.ª, y 6.ª(17). Además, la Corte Suprema de los Estados Unidos comenzó a obligar a los Estados a guardar el debido respeto a la Cláusula de Igualdad de Protección de la Enmienda 14.ª, vigilando —en varios casos— que a los demandados no se les negara el acceso a la justicia a causa de su insuficiencia de recursos financieros(18).

Las decisiones de la Corte de Warren fueron posteriormente interpretadas de manera estrecha, pero su propósito de imparcialidad fundamental no se ha perdido totalmente para los sucesores magistrados de la Corte Suprema. Sin embargo, sí se perdió de alguna manera para la mayoría de acusados: esa gran mayoría no fue a juicio en los años 60, y no lo hace hoy. Hace ya tiempo se ha venido implantando un modelo simplificado de juicio para evitar el molesto y muy lento proceso de juicio por jurado, cuando realmente no hay necesidad de seguirlo —cuando el acusado no impugna los cargos en su contra—(19). En el transcurso del siglo XX, este modelo —negociación de penas— se convirtió en “el método de rutina” para resolver casos penales, así como en un componente esencial y necesario en el esquema americano de justicia(20). Por el contrario, el juicio por jurado es y seguirá siendo, como lo ha llamado un escritor, “el residuo de un residuo; (...) un mecanismo para manipular a los sobrevivientes de un proceso largamente filtrado”(21).

Cómo trabaja este mecanismo, y qué derechos tiene el sindicado a su disposición, en cuanto a la prueba pericial si ha de comparecer ante un juicio en un proceso penal, son el objeto de la siguiente sección.

2. Prueba pericial en casos penales americanos

Hasta la década de los 60, la prueba pericial relativamente no tenía importancia en los juicios penales americanos(22). Dos décadas más tarde, este tipo de prueba sería referido como “el punto decisivo en todo caso —en que haya— elementos materiales de prueba”(23), un desarrollo que algunos escritores consideran es el resultado de la Revolución del Debido Proceso de la Corte de Warren, y las repercusiones restrictivas de este sobre el uso de técnicas tradicionales de solución de casos, como los interrogatorios(24).

En los años 60, los problemas relacionados con la prueba pericial ya habían provocado grandes debates. El incremento en el uso de este tipo de prueba desde esa época, así como los cambios probatorios y procedimentales presentados en el derecho en los últimos treinta años, no han silenciado ese debate, más bien, lo han aumentado, haciendo de la prueba pericial uno de los temas más ardorosamente debatidos en la literatura legal americana. Uno de los temas principales en ese debate es el asunto de si el uso de expertos elegidos por las partes es una manera satisfactoria de asegurar la justicia para todos.

2.1. Obligatoriedad de la intervención de peritos

El proceso penal americano se basa en dos aspectos importantes: la autonomía de las partes y los incentivos a las partes. La responsabilidad de conducir la investigación de los hechos está asignada a las partes y tienen el enorme incentivo de poder investigar ampliamente los asuntos que en su opinión son importantes. El juez no tiene que realizar tareas de investigación; él solamente preside el juicio. La evidencia que no es impugnada se asume como verdadera, la evidencia que no se presenta se asume como inexistente o irrelevante. Así, es muy importante que ambas partes tengan la oportunidad de asegurar y presentar las pruebas periciales al juzgador, para adelantar su caso. Conocida también como la “teoría del pleito”(25), el principio de autonomía de las partes ha sido largamente elogiado en los Estados Unidos, así como también ha sido criticado.

Los críticos sostienen que este principio proporciona a las partes un poder sin paralelo para seleccionar peritos pagados(26), convirtiendo potencialmente así a los expertos en “pistoleros a sueldo”, y a los juicios en “batallas de peritos”(27). Sin embargo, en los juicios penales, la imagen de una batalla de peritos es algo engañosa. Esto es así porque muchos sindicados son financieramente incapaces de contratar peritos(28), y más aún de presentar sus peritos al juez. Para aminorar ese problema, el Acto de Justicia Penal Federal de 1964, prevé que los acusados que no tengan recursos financieros en casos federales tengan derecho a la asistencia de peritos a expensas del Estado, cuando tal asistencia sea necesaria y el acusado sea incapaz de financiar los servicios por sí mismo(29).

En 1985, la Corte Suprema de los Estados Unidos determinó, además, en Ake v. Oklahoma(30)—un caso de pena de muerte—, que los acusados tienen un derecho constitucional a asistencia psiquiátrica a expensas del Estado, bajo la Enmienda 14.ª, mientras ellos puedan demostrar que su locura en el momento de la conducta es un hecho decisivo para el juicio. Sin embargo, que ese derecho constitucional se aplique también a otro tipo de peritos y a casos diferentes a los de pena de muerte, no es del todo claro. Algunos Estados limitan el derecho a la asistencia psiquiátrica(31) para casos de pena de muerte(32) mientras que juzgados de otros Estados han decidido aplicarlo también a otras clases de peritazgos(33) y a casos diferentes a los de pena de muerte(34).

Lo problemático al respecto es cuando con frecuencia los acusados no solamente deben demostrar que el peritazgo es necesario, sino también que ellos no recibirán un trato imparcial en ausencia de dicha asistencia(35). Como consecuencia, la capacidad para contratar peritos para la preparación para el juicio sigue siendo un problema que además se ha incrementado ahora que los fiscales americanos recurren más y más a menudo a pruebas periciales(36).

2.2. El derecho al descubrimiento de pruebas

Un elemento previo para determinar si el acusado alcanza los requisitos exigido por Ake para ser merecedor del peritazgo es si, y en qué medida, está en capacidad de descubrir la prueba en su contra(37). El descubrimiento de pruebas ha sido, desde hace mucho, un tópico de controversia en casos penales. Originalmente el derecho a descubrir las pruebas estaba restringido a artículos pertenecientes al acusado u obtenidos de otros por medio de decomisos(38). En Brady v. Maryland(39), sin embargo, la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró que los acusados tenían el derecho constitucional a descubrir “pruebas esenciales y favorables”. De acuerdo con la Corte en Estados Unidos v. Bagley(40), “la prueba es esencial, solamente si existe una probabilidad razonable de que, si hubiera sido descubierta la prueba a la defensa, el resultado del proceso hubiera sido diferente. Una ‘probabilidad razonable’ es una probabilidad de socavar la confianza en el resultado”.

En ausencia de tal probabilidad, los fiscales americanos no tienen una obligación constitucional de permitir al acusado descubrir la prueba en su contra, aunque pueden tener dicha obligación bajo las reglas de procedimiento penal —Federal—.

El deber constitucional de descubrimiento por parte del fiscal le obliga a preservar la prueba, aunque este deber está limitado a la prueba “que pueda jugar un papel significativo en defensa del sospechoso”(41). Si una prueba de ese carácter fuera destruida prematuramente, se declarará que el derecho del acusado a un juicio imparcial ha sido violado, si la defensa puede demostrar que el Estado actuó de mala fe. Como declarara la Corte Suprema de los Estados Unidos en Arizona v. Youngblood(42), “a menos que un acusado pueda demostrar mala fe de parte de la policía, los errores o fallas en la preservación de pruebas potencialmente útiles, no constituyen una violación del debido proceso”. Quedará claro desde el comienzo que “la mala fe es difícil de probar, aun cuando exista, sin acceso al archivo completo del fiscal”(43).

En los casos federales, el derecho al descubrimiento está regulado por las Reglas Federales del procedimiento penal y, particularmente, por la Regla 16. Esta establece que bajo requerimiento del acusado, el Estado está en la obligación de proveerle de los documentos, objetos tangibles y resultados de pruebas científicas que sean, bien esenciales para la preparación de la defensa, o con destino a ser utilizados por el gobierno como prueba principal en el juicio. Si el Estado ha cumplido con este requisito, tiene a su vez el derecho de buscar el descubrimiento de los mismos artículos que estén en posesión del acusado.

Sin embargo, la Regla 16 no exige que los dictámenes orales sean descubiertos ni requiere el descubrimiento de notas, gráficas u otros documentos relacionados; tampoco de los dictámenes de peritajes no científicos. Además, originalmente la Regla 16 no establecía lo que algunos consideran “la necesidad del descubrimiento de lo más importante”(44): el derecho a descubrir si los peritos deben o no aparecer en corte para testificar por citación de la parte contraria. Reconociendo los problemas que pueden resultar de esa restricción, la Regla 16 fue enmendada en diciembre de 1993, y ahora estipula que, en el evento de una petición del acusado, la fiscalía debe descubrir un resumen escrito del testimonio de los testigos que el gobierno pretende llamar durante el juicio.

Este resumen debe incluir la opinión del perito, las bases y razones de su opinión, así como sus calificaciones. El acusado está obligado a hacer lo mismo bajo requerimiento de la fiscalía. Así, la enmienda de 1993 a la Regla 16 promueve de manera importante la capacidad del acusado —en casos federales— para descubrir las pruebas en su contra, así como su capacidad para cumplir los requisitos según el caso Ake.

2.3. Las reglas de admisibilidad

El hecho de que una de las partes pretenda introducir pruebas periciales al juicio no significa necesariamente que tal evidencia será realmente escuchada por el juzgador —generalmente: el jurado—. Eso depende de la admisibilidad de la prueba. Para que la prueba sea admitida, debe estar conforme con las reglas generales y específicas señaladas por las cortes y las legislaturas. A nivel federal, las reglas de prueba —iguales para casos civiles y penales— son establecidas en las Reglas Federales de Evidencia (FRE), adoptadas en 1975. La mayoría de los Estados tiene normas probatorias que siguen estas reglas.

La cuestión de admisibilidad es determinada por el juez del juicio (FRE 104(a))(45), como también se estableció en Colombia (CPP, art. 359). Como noción general, toda prueba que sea relevante es admisible (FRE 401). Para que una prueba pericial sea admisible, sin embargo, debe llenar más requerimientos específicos. El contenido de estos requerimientos varía entre los diferentes Estados. Durante largo tiempo, en la mayoría de Estados, así como en el sistema federal, para que las —nuevas— pruebas periciales científicas fueran admisibles, se requería que “esté establecido suficientemente que el asunto del cual se hace una deducción ha ganado una aceptación general en el campo particular al cual pertenece(46)”.

Durante los años 70, esta norma, conocida como la regla Frye —1923—, se convirtió en un punto de vista casi universal en los Estados Unidos(47). No obstante, la norma tenía un número de inconvenientes, tales como el interrogante de qué era exactamente lo que tenía que haber ganado aceptación general: la técnica, la teoría o las dos cosas. Las Reglas Federales de Prueba se adoptaron en medio del debate sobre el sentido de Frye. La regla estipulada allí con respecto a la prueba pericial —FRE 702— no hacía referencia a Frye, sino simplemente afirmaba que “si un conocimiento científico, técnico o especializado asistía al juzgador para entender la prueba, o para determinar un hecho en discusión, un testigo calificado como experto por su conocimiento, destreza, entrenamiento o educación, podía testificar también en la forma de una opinión o de otro modo”.

La ausencia de toda referencia a Frye, condujo a que algunas cortes decidieran que Frye ya no era aplicable, así como otras mantuvieron su aplicación. En 1993, por primera vez en la historia, la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió el tema como relacionado con la prueba pericial científica. En el trascendental caso de Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.(48) —un caso civil—, la Corte decidió que la FRE 702 revocara la Frye, y declaró que esta última norma no debería volver a ser usada en los casos federales. Además, la Corte decidió que la admisibilidad de la prueba pericial científica dependía de (a) si estaba basada en los métodos y procedimientos de la ciencia; (b) si tenía connotaciones más de creencia subjetiva o de especulación sin bases y (c) de la asistencia al juzgador.

Para ayudar a los jueces a determinar estos temas, la Corte estipuló algunas observaciones generales, teniendo en cuenta factores que usualmente influyen en esa cuestión. En opinión de la Corte, entre los factores a ser considerados, están: (1) si la técnica o la teoría pueden ser y han sido probadas; (2) si la teoría o la técnica han sido sometidas a revisión de pares; (3) la tasa de error conocida o potencial y la existencia o mantenimiento de estándares de control en la operación de la técnica y (4) si la teoría ha sido generalmente aceptada. El argumento de una de las partes sobre el asunto de que el estándar de admisibilidad decidido por la Corte era demasiado liberal (en el sentido de que también permitía la admisión de absurdas e irracionales afirmaciones seudo-científicas) fue rechazado con referencia por la Corte a los medios tradicionales de ataque a la prueba débil, pero admisible: un vigoroso examen cruzado y la presentación de evidencia contraria.

Si los acusados en casos penales pueden efectivamente utilizar estos medios, es todavía un punto irresuelto, dados los problemas que estos acusados enfrentan con respecto a la contratación de sus propios peritos y al descubrimiento de información suficiente de acuerdo con la capacidad del testigo experto para crear duda sobre la confiabilidad de su método o técnica(49).

Una de las cuestiones que surgieron después de decidido Daubert fue si el estándar se aplicaba también a la ciencia forense y a las pruebas periciales no científicas. Algunas cortes y doctrinantes pensaban que sí se aplicaba —o debía aplicarse—(50), otras consideraban que no(51). Hasta donde las cortes se atuvieron a la prueba científica forense es valioso anotar que tanto la comparación de cabellos como el examen forense de documentos no eran aceptados bajo Daubert y, por lo tanto, no constituían prueba científica(52).

Para asegurar que todo tipo de prueba pericial estuviera considerada dentro del mismo estándar de admisibilidad, el Comité Asesor de Reglas Federales de Prueba propuso la enmienda a la regla FRE 702 al finalizar 1998, agregando tres requerimientos para la admisibilidad de pruebas periciales. Estos requerimientos son que el testimonio del testigo experto (1), esté suficientemente basado en hechos o informaciones reales; (2) que sea el producto de principios y métodos confiables y (3) que el testigo haya aplicado los principios y métodos confiables a los hechos del caso(53). En marzo de 1999, la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió en Kumho Tire Co. v. Carmichael (n.º 97-1709) que para la determinación de admisibilidad del testimonio experto, basado en conocimiento especializado o técnico, las cortes —federales— debían aplicar los factores expuestos en Daubert.

2.4. La información admisible y la regla del testigo de oídas(54)

Cuando en juicio el juez decide que la prueba pericial propuesta por las partes es admisible, y que el experto propuesto para testificar es suficientemente calificado, el experto puede testificar “en forma de una opinión o en otra forma” (FRE 702). Antes que las Reglas Federales sobre Pruebas tuvieran efecto, los testigos expertos solo podían basar esa opinión en que la prueba era en sí misma admisible —y disponible así para la consideración independiente del jurado—(55). Las Reglas Federales han alterado significativamente esta situación. Basados en la Regla 703, al testigo experto se le permite testificar en una opinión basada en información inadmisible como evidencia, mientras dicha información sea del tipo “razonablemente basada en las pruebas en un campo particular” (FRE 703).

Consecuentemente, el experto puede testificar fundamentado en información que al jurado no le esté permitido escuchar y considerar. Algunas cortes han declarado que como el testigo experto puede basarse en esta información, la misma puede ser admitida también como evidencia(56). Estas afirmaciones trajeron a discusión ciertos temas, incluyendo el asunto de si la admisibilidad de la información se conforma, o no, con el derecho del acusado a la confrontación (Enmienda 6.ª) así como con la llamada ‘regla del testigo de oídas’.

Esta última regla estipula que una declaración, diferente de la hecha por el declarante en juicio, es inadmisible si es introducida para probar la verdad del asunto expuesto dentro de la declaración (FRE 802 (c)). Hay un importante número de excepciones a esta regla. Sin embargo, cada una de estas excepciones requiere que se presenten ciertas condiciones antes de que la prueba de testigo de oídas pueda admitirse en el juicio.

Las Reglas Federales sobre Pruebas —así como muchas reglas estatales— contienen tres excepciones principales a la regla de testigo de oídas relevantes a la prueba pericial. La primera de estas excepciones es la llamada excepción de ‘recuerdo grabado’ (FRE 803 (5)), la cual tiene que ver con el uso de afirmaciones documentadas para refrescarle la memoria al testigo experto durante el juicio. La segunda es la excepción de “grabaciones de una actividad regularmente realizada” (FRE 803 (6)), la cual permite la admisibilidad de documentos siempre que sea una práctica regular hacer dichos documentos. La tercera excepción a la regla de testigo de oídas tiene que ver con “reportes y grabaciones públicas” (FRE 803 (8)).

Tales grabaciones son admitidas como prueba, excepto cuando proceden de la policía o de otro personal de la fuerza pública o cuando tales grabaciones son de naturaleza “investigativa”. Una de las razones para excluir los reportes provenientes de la policía es la creencia en que dichos reportes son menos confiables en los casos penales que los reportes de los oficiales públicos en otros casos(56).

Cada una de las excepciones antes mencionadas se basa en la premisa que o bien la situación en la cual se hizo la declaración original o bien la persona de la que el testigo hizo la declaración garantizan su confiabilidad. Algunos jueces han llegado a la opinión de que la información utilizada por el experto bajo la Regla 703 es admisible, precisamente porque es normal para el experto basarse en esa información, y que esta es, por lo tanto, suficientemente confiable. No obstante, el que la información sea verdaderamente admisible, depende no solamente de la regla de testigo de oídas, sino también del alcance del derecho del acusado a la confrontación bajo la Enmienda 6.ª.

2.5. El derecho a la confrontación

De acuerdo con la Enmienda 6.ª, el acusado tiene derecho a ser confrontado con los testigos en su contra. Este derecho es aplicable en juicios penales estatales mediante la Cláusula del Debido Proceso de la Enmienda 14.ª(57). Aunque este derecho mantiene estrecha relación con la regla en contra del testigo de oídas, las dos reglas no son —o más bien no eran— exactamente iguales. El derecho a la confrontación es más que una garantía de confiabilidad. Como expresara un escritor, “este incorpora un elemento de justicia, de proveer al acusado una oportunidad para examinar la prueba en su contra, sin importar cuán confiable esta pueda parecer”(58).

Si la información sobre la cual se basa el testigo experto no es, en sí misma, admisible, aunque sea usada normalmente por los expertos en un campo particular, ese derecho puede ser violado. Admisible o no, la pregunta al respecto es —o era— si el testigo —experto— está disponible para atestiguar en el juicio, y si debería ser puesto a disposición para que el acusado lo examine.

Esa era la interpretación de la Corte Suprema de los Estados Unidos de la cláusula de confrontación en aquel tiempo, pero es cuestionable si este es aún el caso. Originalmente, la Corte Suprema de los Estados Unidos estipulaba que el derecho a la confrontación requería que el fiscal, o bien presentara al declarante en el juicio o bien demostrara que él no estaba disponible(59). En este caso, la declaración fuera de juicio podía presentarse al jurado, siempre que se demostrara que comportaba “indicios de confiabilidad”(60).

Esta confiabilidad puede inferirse sin más si la prueba cae dentro de una firme excepción a la regla de testigo de oídas, como la FRE 803. Si este no es el caso, la prueba debe ser excluida si no hay una demostración de “garantías particulares de credibilidad”(61). Más recientes decisiones de la Corte indican, no obstante, que una demostración de no disponibilidad es raramente requerida. La Corte fue muy clara en este punto en White vs. Illinois(62) —entre otros—, caso en el cual se declaraba que el “análisis de no disponibilidad era una parte necesaria de la Cláusula de Confrontación solamente cuando las afirmaciones fuera de corte impugnadas, fueran hechas dentro de una previa actuación judicial”(64). Por lo tanto, en otras circunstancias, la Fiscalía no necesitaba demostrar la no disponibilidad del testigo —experto— para que sus declaraciones fuera de juicio fueran admisibles.

Además, en White la Corte declaró que todas las pruebas de testigo de oídas admitidas bajo una firmemente basada excepción a la regla de testigo de oídas, satisfacía automáticamente la Cláusula de Confrontación, convirtiendo las dos reglas en virtualmente idénticas. Cuando una declaración no caía dentro de una de estas excepciones, podía admitirse sin violación de la Cláusula de Confrontación, siempre que se demostrara que comportaba particulares ‘indicios de confiabilidad’. Interpretada así, la admisión de información utilizada por el testigo experto bajo la FRE 703, no necesariamente viola la Enmienda 6.ª.

2.6. Derecho a un proceso compulsivo

Además del derecho a la confrontación, el sindicado en juicios penales tiene derecho constitucional a un proceso compulsivo. Este derecho significa que los sindicados tienen no solamente la oportunidad de asegurar la presencia de sus testigos expertos en el juicio, sino también la de que estos efectivamente testifiquen en el juicio, y así presentar una defensa. Este derecho se ha considerado tan fundamental que puede trascender a los legítimos intereses relacionados con la confiabilidad de este testimonio. Tanto en Chambers vs. Mississippi(65) como en Rock v. Arkansas(66) la Corte Suprema declaró que donde esos derechos constitucionales están en juego, la regla del testigo de oídas no se puede aplicar mecánicamente “para derrotar los fines de la justicia”.

Como declaró la Corte en 1967, “los constituyentes no pretendieron cometer el fútil acto de dar al acusado el derecho de asistencia de testigos cuyo testimonio él no tenía derecho de usar“(67). De los pocos casos sobre la Cláusula de Proceso Compulsivo que se han decidido desde entonces, podría parecer que si el acusado puede demostrar que el testimonio —perito— que él pretende presentar es crítico y de confiabilidad demostrable, él debe tener —en principio— la oportunidad de presentarlo. La Cláusula de Proceso Compulsivo, como tal, tiene un peso particular, aunque es aún cuestionable si el acusado puede, o no, hacer uso efectivo de ella cuando no ha podido asegurarse un peritazgo, o acceder a la prueba pericial en la preparación del juicio.

3. Prueba pericial comparada

Habiendo analizado brevemente el sistema de justicia penal americano y las reglas y prácticas concernientes, pasa la autora referida a comparar esas reglas y prácticas con las existentes en el sistema de justicia penal holandés, y a nosotros nos corresponde iniciar el camino de comparación con el colombiano. ¿Cómo comparar entre sí estos sistemas legales y los métodos de intervención de peritos incluidos en ellos?, ¿qué es lo que hace que estos sistemas de citación a la corte sean vistos como más injustos, especialmente hacia los sindicados en procesos penales que los sistemas que utilizan pruebas decretadas por el juez?, ¿cómo podemos superar la percibida y posible injusticia?

¿Realmente el sistema colombiano dejó en pie la prevalencia de la parte que tiene más poder institucional o económico?, ¿o en su texto la ley logró acercar al equilibrio las posibilidades de las partes?, ¿es urgente darle autonomía al Instituto de Ciencias Forenses frente a la parte acusadora?(68) Todos estos son temas que quedan abiertos al debate y a la toma de decisiones en el inmediato futuro.

Llamados

(1) El artículo está ampliamente basado en: Van Kampen, Petra Prueba Pericial Comparada. M. Malsh & J. Nijboer (eds.), Complex Cases, Perspectives on the Netherlands Criminal Justice System, Series Criminal Sciences, Amsterdam: Thela-Thesis, 1999. Las citas de pie de página y la mayor parte de las referencias son suyas, de modo que mi aporte se reduce principalmente a la traducción y contextualización con nuestro sistema y práctica jurídica. He querido conservar las citas en su mayoría textualmente para mostrar la enorme riqueza de método y de fuentes al que nos abocamos en Colombia desde el 1.º de enero del 2005.

(2) Howard, M.N. La prueba neutral: una plausible amenaza a la justicia. En: Revista de Ley Penal, 1991, p. 101.

(3) Howard (1991), p. 101, De la crítica al uso de pruebas citadas por la Corte. Véase, también, Relkin, E. Algunas implicaciones de Daubert y su potencial abuso.

(4) Bodenhamer, D. Juicio limpio. Derechos del acusado en la historia americana. Oxford University Press, Nueva York: 1992, p. 14.

(5) Hans, V. & Vidmar, N. Juicio al jurado. Plenum Press, Nueva York: 1986, p. 32.

(6) Bodenhamer 1992, p.15.

(7) Bodenhamer 1992, p. 32.

(8) Ambos derechos se remontan a la Carta Magna de 1215. Véase, por ejemplo, Riggs. Debido proceso sustantivo en 1971. En: Revista de Derecho de Winsconsin. 1990, p. 974.

(9) Friedman, L. Crimen y castigo en la Historia Americana. BasicBooks, Nueva Cork: 1993, p. 63.

(10) Véase, artículo III, Sección 3 de la Constitución de los Estados Unidos de América.

(11) Bodenhamer (1992), p. 32.

(12) Bodenhamer (1992), pp. 45 a 46.

(13) Véase, Barron v. Baltimore. 32 U.S. 243 (1833).

(14) Véase, Palko v. Connecticut. 302 U.S. 319, 325 (1937).

(15) Véase, Powell v. Alabama. 287 U.S. 45 (1932) en el cual la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que la Cláusula del Debido Proceso de la Enmienda 14.ª fue violada porque a los acusados negros en ese caso —capital— se les había negado la asistencia de un defensor. Para otras decisiones relativas al significado del Debido Proceso de la Enmienda 14.ª, véase, por ejemplo, Mooney vs. Holokan, 294 U.S. 103 (1935), en el cual la Corte Suprema afirmó que el uso a sabiendas de falso testimonio de un fiscal del Estado violó la Cláusula del Debido Proceso; y en Brown v. Mississippi, 297 U.S. 278 (1936), en el cual la Corte declaró que la admisión de confesiones obtenidas mediante tortura de los sospechosos también había violado la Cláusula del Debido proceso de la Enmienda 14.ª.

(16) En 1937 el presidente Franklin D. Roosevelt amplió el número de magistrados de la Corte Suprema, que son nombrados por el presidente, con lo cual cambió el balance de poder que le venía negando todas las leyes importantes del New deal necesario para superar la gran crisis económica. Ese cambio se reflejó luego en la Corte de Warren que, a diferencia de la antigua conservadora y retardataria, introduciría cambios revolucionarios como la abolición de la segregación racial, de la prohibición del aborto, la oración en las escuelas públicas, los obstáculos al control de la natalidad, y esta revolución del debido proceso. Véase: Lazare, D. USA, The Deadlocked Democracy. Una democracia encerrada en sí misma. En: Áncora Editores, Bogotá: 1999, pp. 52 a 58.

La confrontación continúa y se refleja, por ejemplo, en que hace tres años la Corte Suprema prohibió la pena de muerte para retardados mentales y el 1.º de marzo del 2005 la prohibió para menores de 18 años que todavía aplicaban las cortes de 19 estados. Véase Reshaping Death Penalty. En: The New York Times.com del 2 de marzo del 2005.

(17) Véase, por ejemplo, Mapp v. Ohio 367 U.S. 643 (1961) (sostiene que la evidencia obtenida en violación de la Enmienda 4.ª tampoco podía utilizarse en juicios penales del Estado, en virtud de la Enmienda 14.ª—; Gideon v. Wainright, 372 U.S. 355 (1963) —sostiene que el derecho a la asistencia de un defensor, de la Enmienda 6.ª se aplicaba también a los juicios penales del Estado, mediante la Enmienda 14.ª); Malloy v. Hogan, 378 U.S. 1 (1964) (afirma que la protección contra la auto-acusación de la Enmienda 5.ª, se aplica también en juicios penales del Estado, por medio de la Enmienda 14.ª—; Pointer v. Texas, 380 U.S. 400 (1965) —sostiene que el derecho de la Enmienda 6.ª de compulsar proceso, también era aplicable a los juicios penales del Estado por virtud de la Enmienda 14.ª); Miranda v. Arizona, 3894 U.S. 436 (1966) —afirma que todos los acusados penales deben ser informados del derecho de la Enmienda 56.ª a guardar silencio y del derecho a la asistencia de un defensor bajo la Enmienda 14.ª); Duncan v. Louisiana, 391 U.S. 145 (1968) —sostiene que el derecho de la Enmienda 6ª a un juicio por jurado se aplicaba también a los Estados, según la Enmienda 14.ª); Benton v. Maryland, 395 U.S. 784 (1969) —afirma que el derecho de la Enmienda 5.ª a la protección contra el doble riesgo también era aplicable a los juicios penales del Estado en virtud de la Enmienda 14.ª —.

(18) Véase, por ejemplo, Griffin v. Illinois, 351 U.S. 12 (1956) —sostiene que la Cláusula de Igualdad de Protección exigía que a todos los acusados indigentes se les proveyera de una transcripción del juicio); Burns v. Ohio, 360 U.S. 252 (1959) — declara que la Cláusula de igualdad de protección prevenía a los Estados de exigir a los acusados el pago de honorarios, antes de permitirles la apelación—; Douglas v. California, 372 U.S. 353 (1963) —declara que los acusados indigentes tienen derecho a la asistencia de un defensor en la apelación—.

(19) Este modelo simple de acusación —negociación de penas— ya existía a finales del siglo XIX y, quizá, desde antes. Véase, por ejemplo, Friedman (1993), p. 251.

(20) Véase, Langbein, J. Tortura y negociación de penas. En: Revista de Derecho de la Universidad de Chicago, p. 9.

(21) Friedman (1993), p. 386.

(22) Edward J. Imwinkelried (1981). Una nueva era en la evolución de evidencia científica - un compendio de evaluación del peso de la evidencia científica, 23. En: Revista de Derecho William & Mary, p. 261.

(23) Clark. Evidencia Científica. En: P. Healy & Manak (eds.); El deskbook del fiscal (1969), p. 542, citado por Edward J. Imwinkelried (1982); El Estándar para la admisión de evidencia científica: una crítica a la perspectiva de la psicología del jurado, 28. En: Revista de derecho Villanova, p. 554.

(24) Ver: Paul C. Giannelli (1980). La admisibilidad de nuevas pruebas perciales científicas: Frye v. Estados Unidos, Medio Siglo Después, 80. En: Revista de Derecho Columbia, p. 1199 a 1200; Imwinkelried (1981), p. 262.

(25) Ver: Jerome Frank (1949). Cortes en juicio. Mito y realidad en la justicia americana, Princeton university Press, Princeton: p. 85.

(26) Ver: Samuel R. Gross (1991). Prueba pericial. En: Revista de Leyes de Wisconsin, p. 1128.

(27) Ver, por ejemplo, Lee M. Friedman (1964). Expert Testimony, su abuso y reforma, 19. En: Yale Law Journal, p. 247 y 248: Nota (1961). La prueba imparcial del testigo médico en un procedimiento penal, 34. En: Temple Law Quarterly, p. 453 y ss.; Larry W. Myers (1965). La Batalla de las Pruebas: una nueva aproximación al viejo problema del testimonio médico, 44. En: Nebraska Law Review, p. 539 y ss.

(28) Ver: David A. Harris (1992). La Constitución y la búsqueda de la verdad: una nueva teoría sobre los servicios de pruebas para los acusados indigentes, 83. En: Diario de Derecho Penal & Criminología, p. 470 y 471; Paul C. Giannelli (1993). Ciencia Desechable: Los casos penales, 84. En: Diario de Derecho Penal y Criminología, p. 118; Kerrin Maureen McCormick (1993). El Derecho Constitucional a la asistencia psiquiátrica: causa para la revisión de ake, 30. En: Revista de Derecho Penal Americano, p. 1333; James E. Starrs (1996). Desarrollos recientes en las reglas federales y estatales pertenecientes al testimonio médico y científico, 34. En: Revista de Derecho Duquesne, p. 833.

(29) 18 USC 3600A (e)(1).

(30) 470 U.S. 68 (1985).

(31) Ver: Bannister v. State, 726 S. W. 2d 821 (Mo. Ct. App 1987), cert. denied, 483 U.S 1010 (1987); State v. Aucoin, 756 W.W. 2d 705 (Tenn. Crim. App. 1988), cert. denied, 489 U.S. 1084 (1989).

(32) Ver: Ex Parte Grayson, 479 So.2d 76 (Ala. 1985); cert. denied, 474 U.S. 865 (1985); Plunkett v. State, 719 P.2d 834 (Okla. Crim. App, 1986) cert. denied , 479 U.S. 1019 (1986). Han aparecido reglas similares en Maine, Mississippi, Texas y Virginia. Véase: Donna H. Lee (1992). In the Wake of Ake v. Oklahoma: An indigent Criminal Defendant’s Lack of Ex Parte Access to Expert Services, 67 Revista de Leyes de la Universidad de Nueva York, p.169 (nota 120).

(33) People v. Young, 234 Cal. Rptr, 819 (Cal. Ct. App. 1987), Moore v. Kemp, 809 F.2d 702 (11th Cir. 1987), cert. denied, 481 U.S. 1054 (1987); Dunn v. Roberts, 963 F2d. 308 (10th Cir. 1992); Williamson v. Reynolds, k904 F.Supp. 1529 (E.D. Okla. 1995), rev’d on other grounds, 110 F3d 1508 (10th Cir. 1997).

(34) Ver: Little v. Armontrout 835 F.2d 1240 (8th Cir. 1987), cert. denied, 487 U.S. 1210 (1988); People v. Evans, 534 N.Y.S.2d 640 (N.Y. Sup. Ct. 1988); Moore v. State, 802 S.W.2d 367 (Tex. Ct. App. 1990).

(35) Ver Moore v. Kemp, 809 F.2d 702 (11th Cir. 1987), cert. denied, 481 U.S. 1054 (1987); Guinan v. Armontrout, 909 F.2d 1224 (8th Cir. 1990), cert. denied, 117 S. Ct. 2527 (1997).

(36) Harris (1992), pp. 472 y 473. Ver, también, McCormick (1993), p. 1333.

(37) Véase: Harris, D. (1990). Ake Revisited: Expert psychiatric Witnesses Remain Beyond the Reach for the Indigent, 68 En: Revista de Leyes de North Carolina, p. 772.

(38) Véase: Traynor, R. (1964), Ground Lost and Found in Criminal Discovery, 39 Revista de Leyes de la Universidad de Nueva York, p. 234.

(39) 373 U.S. 83 (1963).

(40) 473 U.S. 667 (1985).

(41) California v. Trombetta, 467 U.S. 479, 488-489 (1984).

(42) 488 U.S. 51 (1988).

(43) Richard J. Oparil (1986). Llevando el caso del acusado: ¿cuánta asistencia debe estipular el Fiscal? 23 Revista de Derecho Penal Americano, p. 469.

(44) Paul C. Giannelli (1991). Descubrimiento penal, prueba científica y ADN, 44 Revista de Derecho Vanderbilt, p. 800.

(45) Aun si la prueba es admisible, el juez del juicio puede decidir excluirla si su valor probatorio es sustancialmente excesivo por el peligro de un prejuicio injusto, confusión de resultados, delación indebida o pérdida de tiempo, entre otros (FRE 403).

(46) Frye v. Estados Unidos, 293 F. 1013 (D.C. Cir. 1923).

(47) Imwinkelried (1982), pp. 556 y 557. Véase, también, Moenssens, A. (1984). Admisibilidad de la prueba científica - una alternativa a la Regla Frye, 25 En: Revista de Derecho William & Mary, p. 546.

(48) 113 S. Ct. 2786 (1993).

(49) Véase, Berger, M. (1994). Paradigmas procedimentales para aplicar la prueba daubert, 78 Revista de Derecho de Minnesota, p.1353.

(50) Véase: Estados Unidos v. Thomas, 74 F. 3d. 676 (6.ª Cir. 1996), cert denied, 517 U.S. 1162 (1996).

(51) Véase: Estados unidos v. Markuw. 4 F.3d 891 (10.ª Cir. 1993); Estados Unidos vs. Jonson, 28 F. 3d 1487 (8.ª Cir. 1994), cert. denied, 5113 U.S. 1098 (1995).

(52) Véase, Williamson v. Reynolds, 904 F.Supp. 1529 (E.D. Okla. 1995), rev’d on ther grounds, 110 F.3d 1508 (10a Cir. 1997) —comparación de cabello); Estados Unidos v. Starzecpyzel, 880 F.Supp.1027 (S.D. N.Y. 1995). Esto no significa, sin embargo, que tal prueba es inadmisible, ya que FRE 702 permite también la admisibilidad de “conocimiento técnico o de otra especialidad”.

(53) Notas del Comité Asesor sobre la propuesta de enmienda a FRE 702.

(54) Aunque no hay identidad ente testigo de oídas y prueba de referencia es útil tener en cuenta estas observaciones sobre esta última en el sistema colombiano.

(55) Véase: Lilly, G. (1978). Una Introducción a la ley de prueba. St. Paul; West Publishing Co. P. 397 y 398.

(56) Véase, Estado v. Davis, 269 N.W. 2d 434 (Iowa 1978); Gong v. Hirsch, 913 F. 2d 1269, 122274 (7ª Cir. 1990).

(57) Reporte del Comité del Senado, S. Rep. N.º 1277, 93d Cong. 2d Sess. 17 (1974). Para más detalle sobre estas excepciones, ver: Van Kampen (1988), pp. 201 a 211.

(58) Pointer vs. Texas, 380 U.S. 400 (1965).

(59) Nota (1968). Confrontación, cruce de exámenes, y el derecho a preparar una defensa, 56. En: Diario de Derecho de Georgetown, p. 940. Igualmente, ver: Graham C. Lilly (1984). Notas sobre la Cláusula de Confrontación y Ohio vs. Roberts, 36 Revista de Derecho de la Universidad de Florida, pp. 213 a 215; Andrew Tasliz (1993). Catarsis, la cláusula de la confrontación, y el testimonio experto, 22. En: Revista de Derecho Universidad Capital, p.130.

(60) Ohio vs. Roberts, 448 U.S. 56 (1980).

(61) Ibídem, p. 66.

(62) Ibídem.

(63) 112 S. Ct 736 (1992).

(64) Ibíd., p. 741 —énfasis suplido—.

(65) 410 U.S 284 (1973).

(66) 438 U.S. 44 (1987).

(67) Washington v. Texas, k 388 U.S. 14, 23 (1967).

(68) Este y muchos otros puntos fueron propuestos al legislador por los jueces penales del Circuito de Bogotá, entre otros; la independencia de Medicina Legal no se introdujo porque requería iniciativa del ejecutivo, pero había un amplio consenso de su necesidad.