Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado

Revista Nº 9 Oct.-Dic. 2004

Francisco José Sintura Varela 

Ex Vicefiscal General de la Nación, Conjuez del Consejo Superior de la Judicatura, profesor de la Universidad del Rosario 

(Colombia) 

Sumario

La justicia negociada es un elemento presente en las legislaciones mundiales y su desarrollo en Colombia encuentra una nueva etapa a partir de la transformación del sistema inquisitivo al acusatorio. Ella comporta beneficios que se evidencian en los menores costos de investigación y en la rápida administración de justicia, pero esto, sin una asesoría profesional y sin la información adecuada, puede llevar a absurdas injusticias que deben ser miradas con seriedad. 

Temas relacionados

Justicia negociada; preacuerdos; terminación anticipada; debido proceso; derecho de defensa; sistema acusatorio; confesión; eficiencia judicial; rebaja de pena. 

Introducción

El título II del libro 3 del nuevo Código de Procedimiento Penal que entrará gradualmente en vigencia a partir del 1º de enero del 2005, introduce en nuestro sistema de enjuiciamiento criminal las alegaciones preacordadas de culpabilidad entre la fiscalía y el imputado o acusado, con la esperanza de que este instrumento contribuya eficazmente a reducir la carga laboral y a agilizar la respuesta del sistema judicial frente a la demanda de justicia penal.

Tanto en este instrumento de los preacuerdos como en el desarrollo del principio de oportunidad, tienen puestas sus esperanzas los autores y partícipes de la reforma para obtener una sustancial disminución de la carga de procesos que congestionan el sistema, en procura de una justicia pronta y cumplida(1). En consecuencia, del éxito de su implementación y de la estructura de las directrices que desde la alta dirección de la Fiscalía General, se tracen, dependerá el alcance de los buenos resultados que se aspiran conseguir.

No se trata simplemente de revivir la figura de la audiencia especial de terminación anticipada del proceso —consagrada en el antiguo artículo 37 del Decreto 2700 de 1991— inspirada junto con su pariente cercana la sentencia anticipada en los procedimientos especiales de la legislación procesal italiana, sino de incorporar un modelo de justicia autocompositiva, de clara estirpe anglosajona, con un alto componente de transacción intraprocesal, en un nuevo marco constitucional derivado del contenido del Acto Legislativo 3 del 2002.

Los preacuerdos sobre culpabilidad o alegaciones preacordadas o conformidad del imputado, como también suele denominarse a este instrumento en otras legislaciones, constituyen un mecanismo de los denominados de justicia negociada o consensuada, en virtud del acuerdo que se celebra entre el acusador y el imputado o acusado, quien a cambio de una disminución sustancial de los cargos o de la pena, renuncia al derecho que tiene de refutar la acusación, admitiendo su responsabilidad.

Con su renuncia evita el trámite del juicio en el entendido que de someterse a él, la sanción a la que se verá expuesto será superior a la que logra por la vía del consenso. Es entonces, una forma de composición del proceso por la vía del acuerdo que determina que no se aplicarán las formalidades propias del juzgamiento.

En otras palabras, determina una verdadera transacción probatoria en la que la fiscalía accede al acuerdo como consecuencia de la debilidad en la teoría de su caso por las dudas probatorias que le surgen, con el efecto de que se libera al Estado de su obligación de probar el hecho y la responsabilidad de su autor más allá de toda duda, y el imputado o acusado, seducido por la rebaja de pena y el ahorro de tiempo para la definición de su caso, admite su responsabilidad renunciando a su derecho de no autoincriminación en forma libre y espontánea, conociendo las consecuencias de su decisión.

El imputado o acusado puede elegir entre someterse a los trámites propios del juicio o admitir en forma consciente, libre y espontánea, haber participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga.

1. Origen y antecedentes

Los mecanismos de justicia negociada, de clara estirpe anglosajona, tienen su origen mediato en la confesión del imputado(2). Con el transcurrir de los años se empezó a diferenciar la confesión simple, que parte de la iniciativa del imputado, la cual fue aceptándose como medio de prueba en tanto se advirtiera a este de sus consecuencias y se acreditara su discurrir libre y voluntario. Al paso, que la alegación de culpabilidad partía del supuesto de una confesión provocada o inducida por el acusador a cambio de la promesa de una reducción sustancial de los cargos o la sentencia, cuando las evidencias con que contaba comprometían al imputado, pero no existía el grado de certeza sobre su responsabilidad, en especial, cuando las pruebas eran meramente circunstanciales, esto es, producto de inferencias subjetivas de quien conducía la investigación.

Así, mientras la confesión simple, obtenida en forma libre y voluntaria, objetivaba la sanción y eliminaba la subjetividad en la apreciación de la prueba por el juzgador, en los acuerdos de culpabilidad, la admisión de responsabilidad provocada por el acusador, estaba acompañada de otros medios de convicción adicionales a la admisión de responsabilidad penal.

También hace parte de la historia de los instrumentos de justicia negociada el sistema de delación, en virtud del cual el imputado a cambio de un beneficio, confesaba su culpa y servía como testigo principal de cargo en contra de otros intervinientes en la empresa delictiva, contra quienes el acusador no tenía evidencias concretas sino circunstanciales, de tal suerte que si el acusador lograba condenas contra estos, solicitaba el perdón para el delator.

Desde el punto de vista no legal, sino práctico, la justicia negociada es una consecuencia de la dificultad del sistema —judicial— de llevar ante los jueces a todos los casos criminales y de las complejidades propias del rito procedimental, lo que se traduce en un descrédito para la administración de justicia por la alta cuota de impunidad derivada de los procesos que no pueden ser atendidos y prescriben o cuyo trámite tarda varios años.

En Colombia como ocurrió en los demás países, incluidos los anglosajones, que han implementado el sistema, la existencia de los preacuerdos de culpabilidad tienen su causa en la crisis de eficiencia de la justicia. Común a los sistemas judiciales latinoamericanos que han visto cómo sus códigos de enjuiciamiento criminal empiezan a introducir instituciones ajenas al tradicional sistema continental y más cercanas al anglosajón en el que se ha desarrollado mejor el sistema con tendencia acusatoria.

El propósito efectista del sistema de justicia negociada no es extraño a otros procedimientos más consolidados en el modelo acusatorio. Como ejemplo, traemos a colación el caso de Puerto Rico. En efecto, sobre la historia de las alegaciones preacordadas, como así se denomina a los preacuerdos en ese país, se afirma que “surgieron de unas necesidades prácticas inmediatas; a saber, la economía procesal y la Constitución y, además, legitimar una práctica frecuente y cotidiana del campo forense”(3).

En Puerto Rico, las alegaciones preacordadas emergieron como una “práctica generalizada” en el sistema procesal criminal que, posteriormente, fue admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el año de 1984, en el caso del Pueblo vs. Mojica Cruz(4) y elevada a canon legal con la Ley 37 del 29 de junio de 1985. Es decir, que la práctica de las alegaciones de culpabilidad surgió extrajudicialmente hasta que el Tribunal Supremo la validó y, posteriormente, se convirtió en ley.

En términos generales en Puerto Rico, las alegaciones preacordadas, consisten en que, de una parte, el acusado se compromete “a declararse culpable por el delito imputado o uno menor relacionado, a cambio de que la otra —el fiscal— se obligue a solicitar al tribunal el archivo de cargos pendientes o a eliminar alegación de reincidencia o delincuencia habitual o recomendar una sentencia en particular o no oponerse a la solicitud que haga la defensa sobre una sentencia específica o acordar que determinada sentencia específica sea la que disponga adecuadamente del caso”(5).

No obstante la advertencia anterior, es necesario destacar que las negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado, como ahora así las denomina el nuevo Código de Procedimiento Penal, tuvieron su origen en Colombia en la institución del Pattegiamento, originaria del Código de Procedimiento Penal italiano, cuyo artículo 444 prevé una modalidad de proceso especial por virtud del cual, “antes de la apertura del debate de primera instancia y a solicitud del imputado, del Ministerio Público —caso en el que se requiere la aceptación del imputado— o de las dos partes, se puede solicitar al juez la aplicación de una pena determinada en su clase y cantidad, de una sanción sustitutiva, una pena pecuniaria o una pena privativa de la libertad que no sobrepase ciertos marcos de punibilidad”(6).

Por virtud del acuerdo, ya sea una la audiencia especial, en la audiencia preliminar o en el juicio, el juez podía proferir la sentencia aplicando la pena solicitada, si considera que la calificación jurídica del reato y las circunstancias prospectadas por las partes eran correctas.

Este procedimiento especial de la ley italiana fue introducido en nuestro derecho procesal por la comisión revisora del Código de Procedimiento Penal de 1991 y, como se observa, a diferencia de la institución que hoy estudiamos, no tuvo estricto origen en el derecho anglosajón.

En efecto, en el antiguo artículo 37 del Código de Procedimiento Penal de 1991, el fiscal de oficio, o a solicitud del sindicado podía celebrar una audiencia antes del cierre de la investigación, en la que se buscaba la terminación anticipada del proceso penal. En la diligencia, fiscal y sindicado con la presencia de su defensor, orientaban su actividad a ponerse de acuerdo en cuanto a los cargos imputables y la pena, concretamente, en cuanto a la tipicidad, el grado de participación, la culpabilidad, las circunstancias agravantes o atenuantes, la pena, la posibilidad de ejecución condicional de la sentencia y la eventual preclusión por comportamientos menos graves.

En caso de acuerdo, total o parcial, el mismo se documentaba en un acta que, frente a los cargos, debía observar los mismos requisitos de una resolución de acusación. Acordados los términos, el acta pasaba a control judicial de legalidad, para que aprobado este, el juez dedujera una rebaja de la sexta parte de la pena.

El mecanismo, así concebido, fue abiertamente cuestionado por nosotros(7) por cuanto determinaba una indebida acumulación de rebajas de pena derivadas de una misma conducta del imputado, consistente en la admisión de su responsabilidad, si se estima que en vigencia de esas normas, el condenado tenía derecho a dos rebajas de pena paralelas; la una por confesión (art. 299) y la otra por negociación de cargos y penas (art. 37). Precisamente, esa indebida acumulación de rebajas de pena contribuyó al descrédito del sistema de negociación de cargos y penas y ello derivó en su desaparición transitoria con la expedición de la Ley 600 del 2000.

En el anteproyecto de Código de Procedimiento Penal elaborado bajo la dirección de la fiscalía y que resultó aprobado por el Congreso de Colombia el 19 de junio del 2004, las normas que estructuran los llamados preacuerdos y negociaciones, entre imputado o acusado y la fiscalía, tienen su origen en la regla 72 del Código de Procedimiento Penal de Puerto Rico, aun cuando, la propuesta original contenida en el anteproyecto, resultó modificada posteriormente por la Comisión Constitucional Revisora y por el propio legislativo, quienes introdujeron reformas que desarticularon el sistema haciéndole perder su coherencia original, como explicaremos adelante.

Por último, en la cita de antecedentes, no podemos dejar de mencionar un instrumento que guarda un parentesco de hermandad con la negociación de penas, como quiera que constituye otro mecanismo de terminación extraordinaria del proceso. Nos referimos a la sentencia anticipada introducida en nuestra legislación por el artículo 3º de la Ley 81 de 1993 y que hoy corresponde al 40 del Código de Procedimiento Penal vigente (L. 600/2000)

Lo mencionamos como quiera que se fundamenta también en un allanamiento puro y simple a los cargos formulados por el acusador, hecho que puede ocurrir en la instrucción a partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre o en el juicio, una vez se ha proferido la acusación y hasta antes de que quede ejecutoriada la providencia que fija fecha para la celebración de la audiencia pública. Sin embargo, en este instituto no se efectúa un acuerdo entre el fiscal y el sindicado o acusado, sino que en uno u otro caso, renuncian voluntariamente al privilegio de no autoincriminación de manera libre y voluntaria, so pena de verse expuestos a un sacrificio de pena mayor.

El allanamiento a los cargos se vierte en un acta que se remite al juez para que dicte sentencia de acuerdo con los hechos y circunstancias aceptados, debiendo además del control de legalidad, dosificar la pena que corresponda, deduciendo una rebaja de la tercera parte si la aceptación se da en la instrucción y de una octava si ocurre en el juicio.

Esta modalidad desapareció.

2. Ventajas y críticas al sistema de justicia negociada

En defensa de los mecanismos de justicia consensuada y de cara al contenido normativo de los artículos 348 y siguientes del nuevo Código de Procedimiento Penal colombiano, en general, se ha expresado que su existencia:

a) Favorece a la administración de justicia en cuanto permite la imposición de condenas derivadas del reconocimiento de la propia responsabilidad penal del imputado acortando los tiempos de ejecución de la tarea judicial, lo que se traduce en descongestión y, por tanto, en respeto del principio de justicia pronta, ya que los infractores son sancionados de manera más expedita;

b) Permite un ahorro de jurisdicción que disminuye la utilización de los recursos del Estado, generando disminución del gasto público al permitir la conclusión de los procesos sin tener que esperar a que se surtan todas las instancias procesales;

c) Ante la necesidad de la presencia del defensor en los preacuerdos, so pena de inexistencia del acto, se garantiza plenamente su derecho a la defensa técnica, pero además, para el defensor, un ahorro de trabajo y dedicación al asunto;

d) Teniendo control judicial sobre el acuerdo se garantiza el respeto por los derechos fundamentales del imputado o acusado, dado que el juez puede improbarlo cuando encuentre que las garantías fundamentales han sido vulneradas;

e) Ya que el acuerdo contiene la propuesta de cargos y de pena que el fiscal llevará al juez, esto le permite al sindicado conocer las ventajas de acogerse al mismo, toda vez que como el acuerdo es obligatorio para el juez, a menos que desconozca o quebrante garantías fundamentales, si este es aceptado, no podrá imponer pena superior a la solicitada por el fiscal. En caso de improbarlo, las manifestaciones del imputado o sindicado, no podrán ser usadas en contra suya, para ningún efecto judicial, con lo que además se asegura la eficacia del principio de imparcialidad;

f) Salvaguarda los derechos de la víctima en el caso de que los preacuerdos se refieran a las reparaciones efectivas, porque pueden ser aceptados por esta y,

g) Considerando que el imputado o acusado puede aceptar los cargos en todo o en parte, o rechazarlos, su derecho a la no incriminación queda garantizado, salvo si se renuncia de manera voluntaria a él.

Como desventajas se señalan, entre otras:

a) Que la justicia negociada comporta una declinación de la función judicial la cual le corresponde al Estado en su ejercicio de persecución penal. La intervención del juez imparcial es desplazada por el consenso y la transacción;

b) Que permite las declaraciones de culpabilidad para proteger a los verdaderos culpables, cuando el acusador no investiga adecuadamente las bases fácticas de la autoincriminación, generando una válvula a la impunidad;

c) Que el instrumento se aplica a toda clase de delitos sin importar su “naturaleza” ni la “calidad” de los delincuentes, con lo que se pueden ver beneficiados aquellos que han incurrido en conductas que causan enorme alarma social;

d) Que ante la presión que ejerce el acusador para inducir la alegación de culpabilidad, quien se somete puede no haber considerado sus reales posibilidades de defensa, lo que se traduce en que de no haberse efectuado el acuerdo, quizá el inculpado hubiere obtenido en juicio una sentencia menor;

e) Que las alegaciones de culpabilidad pueden convertirse en la regla general y los juicios con jueces de derecho o con jurados, en la excepción, circunstancia que determina la declinación de la justicia material para reemplazarla por acuerdos de culpabilidad que amarran al juez quien solo puede improbarlos si evidencia la violación de garantías fundamentales;

f) Que en Estados Unidos de América, “las críticas tocaron el desempeño de los acusadores y también el de los jueces, a quienes se les consideraba demasiado pasivos, en virtud de la falta de objeción a los acuerdos de intercambio de cargos, aun existiendo evidencias sobre los delitos más graves. Para los estudiosos del problema, los jueces cerraban sus ojos y usufructuaban la irracionalidad y la inconsistencia del sistema”(8);

g) Que para los investigadores de la Universidad de Harvard, “este modelo de justicia permite una suerte de prácticas administrativas informales poco visibles, tendientes a desarrollar estrategias para inducir el consentimiento en un significativo número de casos en los cuales la protección legal del sistema de jurados hubiera excluido la culpabilidad”(9);

h) Que la adecuada ejecución del acuerdo exige de parte del defensor una posición ética condigna a su condición de asesor y unos conocimientos profesionales apropiados, para evitar acuerdos que lesionen los derechos de su defendido(10), además de un “acceso” apropiado al fiscal con el que entra en acuerdo;

i) Que como la adecuada utilización del sistema exige la presencia de expertos consejeros legales, cuyos costos solo pueden pagar unos pocos, las personas de escasos recursos pueden ser tratadas con extrema dureza, provocando declaraciones de culpabilidad aun cuando en realidad sean inocentes y,

j) Que como las alegaciones de culpabilidad tienen lugar en un momento en que el conocimiento del caso por las partes es limitado, la decisión del fiscal es adoptada sin tener información suficiente acerca de las circunstancias del hecho, el carácter de su autor y de otras circunstancias que en el juicio normalmente se advierten.

Como conclusión de este punto, sobre ventajas y desventajas del sistema, tendríamos que concluir con Chiesa(11) que el sistema de justicia negociada viene a ser en su peor caracterización, “un mal necesario”, como quiera que hoy constituye un instrumento que permitirá reducir el atraso judicial y contribuirá a la descongestión de los despachos, independientemente de los reparos morales o ideológicos que derivan de la aplicación del sistema.

Siendo un mal necesario, será de vital importancia asegurar unas directrices y pautas de política criminal, en los términos del inciso segundo del artículo 348, que garanticen la plena eficacia de los principios de igualdad, suficiente información al imputado o acusado, legalidad en contra del abuso en el ejercicio de la discrecionalidad, contradicción mediante el conocimiento de la prueba de cargo antes del preacuerdo, razonabilidad y proporcionalidad de las penas que se soliciten al juez, comportamiento ético de abogados, jueces y fiscales, lo mismo que la garantía, en caso de que el preacuerdo no sea aprobado por el juez, de que la alegación de culpabilidad será excluida como evidencia y no podrá usarse de ningún modo en contra del declarante.

La importancia de las directrices que se adopten deriva del hecho de que con los preacuerdos sobre responsabilidad penal, el Estado queda relevado de su obligación de probar la culpabilidad de una persona imputada o acusada, más allá de toda duda y eliminar la presunción de inocencia, lo que significa en esencia, una renuncia a derechos y garantías de rango constitucional.

El tema resulta de tanta trascendencia, que lo que se encuentra en juego ante un uso equivocado o abusivo del instrumento de los preacuerdos de culpabilidad, es la propia supervivencia de los principios constitucionales de presunción de inocencia, el derecho a la no autoincriminación y a un juicio justo, oral, imparcial y contradictorio.

Por las razones anteriores, es importante destacar algunos criterios que utiliza la nueva codificación, cuyo desarrollo jurisprudencial será determinante para evitar que nuestro sistema de alegaciones de culpabilidad se impregne de los vicios que se han destacado de los modelos americano e inglés. Particularmente lo dispuesto por el artículo 283, cuando señala que la aceptación por el imputado debe comportar un “reconocimiento libre, consciente y espontáneo” de haber participado en el delito, admisión de responsabilidad que, como lo señala de igual forma el artículo 293, debe ser “examinada” por el juez antes de aceptar el convenio, para determinar que “es voluntario(a), libre y espontáneo(a)”.

A los efectos de ese examen, será determinante confrontar, entre otros aspectos, que el imputado o acusado ha sido informado de manera clara y suficiente de las consecuencias de su alegación de culpabilidad tanto por el fiscal como por su defensor; que entiende que renuncia a un juicio imparcial, a controvertir la evidencia, a interponer recursos, a refutar la acusación y al derecho que tiene a que se presuma su inocencia y se le dé el trato de tal; que en su consentimiento no obra vicio alguno; que su conformidad ha sido asesorada por un defensor idóneo y profesional; y que la actividad del fiscal para obtener el alegato de culpabilidad se limita a una persuasión racional y no envuelve apremio, exigencia o algún otro vicio.

3. Trámite legislativo

Siguiendo el modelo puertorriqueño, el anteproyecto del Código de Procedimiento Penal, elaborado en el marco del convenio suscrito entre la Fiscalía General de la Nación, la Embajada Americana y la Corporación Excelencia en la Justicia y cuyo principal inspirador fue el profesor Jaime Granados Peña, proponía un sistema de alegaciones preacordadas distinto al que finalmente quedó.

En efecto, los artículos 342 y siguientes del anteproyecto preveían un sistema en el que los acuerdos de culpabilidad solo se podían producir una vez se hubiere formulado la acusación y hasta antes de la iniciación del juicio oral. Según los autores, el convenio se producía porque “la defensa, ante la contundencia de la prueba ofrecida por la fiscalía y de manera asistida e inteligente, prefiere declararse culpable que ir a juicio, a cambio de que la fiscalía, por ejemplo, excluya algunos de los hechos de la acusación que considera constitutivos de una agravante o de un delito menor”(12).

El sistema se basaba en la preexistencia de una acusación que además de revelar los hechos, también revelaba la prueba.

Se partía del supuesto de que como el fiscal en la audiencia de lectura de la acusación descubría la prueba, el acusado, informado de los alcances de su decisión, alegaba su culpabilidad en forma espontánea y libre.

En el anteproyecto del Código de Procedimiento Penal, los acuerdos solo se llevaban al juez en la audiencia de lectura de la acusación o hasta antes de la exposición de la teoría del caso por la fiscalía.

El sistema partía del supuesto de que como en la audiencia de lectura de la acusación la fiscalía estaba obligada a develar la prueba, su contundencia llevaba al acusado a admitir su culpabilidad voluntariamente o de forma consensuada con la fiscalía y, en este evento, el juez no podía imponer una pena superior a la solicitada por dicha entidad, lo que evidenciaba el amplio margen de maniobra que en esta materia tendría el ente acusador para inducir declaraciones de culpabilidad. Es decir, la solicitud de pena por el fiscal no dejaba margen de discrecionalidad al juez.

El convenio radicaba en que el acusado se declararía culpable del delito imputado o de uno relacionado con pena menor, a cambio de que el fiscal aplicara el principio de oportunidad respecto de los demás cargos, eliminara de su acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, o que tipificara la conducta en su alegato conclusivo de una forma tal que facilitara la disminución de la posible pena.

Sin embargo, la comisión constitucional creada por el Acto Legislativo 3 del 2002, presidida por el Fiscal General de la Nación, introdujo el sistema de preacuerdos desde la formulación misma de la imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación. Una vez obtenido el preacuerdo, el fiscal lo presenta ante el juez como escrito de acusación. En este caso, el beneficio para quien alegaba su culpabilidad era la disminución automática de la mitad de la pena imponible.

Al crearse un nuevo momento procesal se señaló que el acuerdo consistiría en que el acusado se declararía culpable del delito imputado o de uno relacionado con pena menor, a cambio de que el fiscal eliminara de su acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico, o que tipificaría la conducta en su alegato conclusivo de una forma tal que facilitara la disminución de la pena.

Con la modificación que introdujo la comisión constitucional al anteproyecto del profesor Granados, no solo se creó un nuevo momento procesal para celebrar los preacuerdos, sino que se convirtió el convenio que originalmente se había concebido para el acusado, en el nuevo modelo para aplicarse a imputados también, desarticulando el sistema original.

Con esta modificación se incurrió en un equívoco que se atribuye tradicionalmente al mecanismo del plea bargaining y que consiste en provocar declaraciones de culpabilidad por el acusador, sin que el imputado tenga conocimiento de la prueba que posee la fiscalía en su contra, toda vez que en la audiencia de formulación de la imputación, por mandato expreso del código nuevo, no se devela la prueba.

A nuestro juicio, esta última situación en la que el imputado alega su culpabilidad sin tener derecho a conocer la prueba de cargo, resulta una práctica violatoria de la Constitución Política, al no garantizarse el ejercicio pleno de un consentimiento de culpabilidad debidamente informado. Además, la comisión introdujo una rebaja automática de penas no prevista originalmente.

Luego de los correspondientes debates legislativos, el Congreso de Colombia llegó a un texto conciliado que recoge la propuesta de la comisión constitucional y no la original del profesor Granados, con lo que tendremos dos oportunidades para celebrar preacuerdos:

a) Desde la audiencia de formulación de la imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación (art. 350) y,

b) Con posterioridad a la presentación de la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad (art. 352).

En el primer caso, cuando el juez fije la pena, la disminución que podrá otorgar será hasta de la mitad de la imponible, con lo que el fiscal queda sin ningún margen de maniobra.

En el segundo evento, la pena imponible se reducirá por el juez en la tercera parte de forma automática, tal como quedó redactado en el artículo 352.

Varias son las consecuencias que se derivan del sistema de alegaciones preacordadas como quedó concebido finalmente:

a) Hay dos momentos procesales diferentes que otorgan, a quien se acoge al preacuerdo y alega su culpabilidad, beneficios de rebaja de pena distintos, según se hubiere avanzado más o menos en el desarrollo de la actuación. Uno desde la audiencia de formulación y el otro desde la presentación de la acusación.

b) La fiscalía no podrá proponer una pena al juez como consecuencia del acuerdo de culpabilidad. Propone un convenio sobre cargos y el juez, si admite el convenio, deduce las rebajas. Si se hizo uso del mecanismo en el momento previsto por el artículo 350, hasta de la mitad de la pena, efecto para el que tiene discrecionalidad. Si, por el contrario, se hace uso del instrumento en el momento previsto por el artículo 352, la rebaja será automática de la tercera parte.

c) El fiscal, desde el punto de vista del negocio sobre penas, no tiene ningún margen de maniobra. Solo podrá decirle al imputado o al acusado que si convienen en su culpabilidad con la imputación, la rebaja que el juez podrá realizar será hasta de la mitad, pero que si lo es con la acusación, será automática de la tercera parte.

d) Cuando el imputado alega su culpabilidad sin tener derecho a conocer la prueba de cargo, como ocurre con el artículo 350, se violenta la Constitución Política, al no garantizarse el ejercicio pleno de un consentimiento de culpabilidad debidamente informado.

4. Finalidades

De acuerdo con lo señalado en el artículo 348 del nuevo código, las finalidades que orientan los preacuerdos que implican la terminación extraordinaria del proceso son las de “humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso...”.

Como se aprecia, estos propósitos coinciden con las ventajas descritas en líneas atrás que se atribuyen al sistema de justicia negociada. No obstante, en el caso colombiano, tales ventajas fueron entronizadas como finalidades normativas y, por tanto, de obligatoria verificación. Técnica bastante discutible, si se tiene en cuenta que los principios rectores del código ilustran y dan carácter de norma prevalente a todas las finalidades que se procuran con el entero sistema de enjuiciamiento criminal.

Se destaca en estas finalidades la de propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados a la víctima en cuanto parece condicionar la existencia de los preacuerdos a la necesaria referencia a la reparación integral a la víctima; no obstante, que tal aspecto solo se desarrolla en el articulado posterior, cuando se expresa en el inciso sexto del artículo 351 que “las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, deben ser aceptados por la víctima”.

La pregunta que surge es obvia: en todos los casos en los que exista perjuicio para la víctima, para que se den los preacuerdos ¿es necesario en ellos la inclusión de la reparación integral a la víctima? Creemos que sí, si nos atenemos a la exigencia del artículo 348 que por su carácter de norma rectora prevalece sobre las demás disposiciones que integran el capítulo único del título II del libro 3.

A lo anterior, debemos adicionar el caso en que se entregan, en el artículo 348, facultades a la Fiscalía General de la Nación, sin especificarse en cabeza de qué funcionario, para trazar directivas que deben ser observadas por los fiscales al celebrar los preacuerdos, así como también estos deben someterse a “las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento”.

Sobre el particular, debe anotarse que la facultad de expedir directivas, por lo menos con cargo al Decreto 261 del 2000, recae en el Fiscal General quien se encuentra habilitado, por su artículo 17 numeral 1º, para el efecto, en orden “al eficaz desempeño de las funciones de la Fiscalía General de la Nación”.

Por su parte, la norma no señala a quién corresponde trazar las pautas como ejercicio de la política criminal, circunstancia que se torna tanto más compleja si se estima que la política criminal del Estado en su ejercicio, es función compartida por el Presidente de la República y el Fiscal General de la Nación.

Por último, esta norma reconoce de entrada una de las falencias de la justicia negociada derivada del desprestigio que de su equivocado ejercicio puede producirse para la administración de justicia y de allí que propenda porque los fiscales se sometan a pautas “de política criminal” para evitar el cuestionamiento. Aquí el legislador asume las críticas que el sistema del plea bargaining ha recibido en los Estados Unidos y en Inglaterra y remite a las directrices y pautas que se tracen, los diques que se pongan para evitar su señalamiento.

5. Iniciativa y oportunidad de los preacuerdos

No señalan las normas como condición previa a la realización de los preacuerdos, que el imputado o acusado y su defensor deban llevar la iniciativa para provocar el acuerdo, por lo que el fiscal tiene plena libertad para convocar al defensor con el fin de iniciar conversaciones orientadas a su celebración.

La iniciativa en consecuencia, no es exclusiva ni del defensor o el imputado o acusado, sino de cualquiera de ellos y, en ningún caso, le corresponde autónomamente al defensor, sin la anuencia de su poderdante, circunstancia que se desprende del mandato del artículo 354 cuando señala que las discrepancias entre imputado o acusado y su defensor, se resuelven a favor de los primeros.

Además, se reputan inexistentes, por lo que no requerirán declaración judicial, los acuerdos celebrados sin la asistencia del defensor, entendida esta última, a nuestro juicio, no como su sola presencia, sino como el despliegue de consejos legales profesionales apropiados a la situación de hecho, orientados a beneficiar la posición del imputado o acusado.

Por otra parte, nos preguntamos si la persona ausente podría, por conducto de su defensor imbuido de las debidas facultades consignadas de manera expresa en el poder, llegar a preacuerdos con la fiscalía para someterlos al examen del juez.

Nuestro criterio es que no, porque de conformidad con el artículo 293, el juez está obligado a examinar si el imputado o acusado llegó de manera libre, espontánea y voluntaria al acuerdo, toda vez que la renuncia que hace es a su derecho a la no autoincriminación, base de la alegación de culpabilidad, efecto para el que el artículo 8º de los principios rectores, determina que el consentimiento debe ser informado y el juez no podría determinar estos aspectos sin la presencia del imputado o acusado que de manera expresa los confirme. Lo que sí puede ocurrir es que, como lo señala el 350, el defensor pueda adelantar, en nombre del imputado o acusado, “conversaciones” con el fiscal para llegar a un acuerdo, que en todo caso, a nuestro juicio, debe ser ratificado por su mandante para que surta plenos efectos.

Nótese además, que uno de los moduladores de la actividad procesal, como lo señala el artículo 27 del nuevo estatuto, es el de “ponderación”, que supone un obrar del juez con elevado tacto, cuidado y prudencia, máxime, anotamos nosotros, cuando se trata de una renuncia tan preciada como la que hace el imputado cuando alega su propia culpabilidad.

La institución de los preacuerdos o alegaciones de culpabilidad no es aplicable tratándose de inimputables, quienes no gozan de la capacidad legal exigida para disponer de su derecho a no autoincriminarse. Pero además, porque los preacuerdos conducen a la imposición de una pena, no quedando comprendidos los preacuerdos para imponer una medida de seguridad.

Antes de examinar las oportunidades procesales previstas para celebrarlos, es necesario aclarar tres conceptos cuya diferenciación se torna significativa para entender el sistema: las conversaciones previas que constituyen una actividad extraprocesal y que pueden adelantarse entre defensor y fiscal, orientadas a obtener un preacuerdo; el preacuerdo mismo que se realiza entre fiscal e imputado o acusado con la asistencia de su defensor, en la oportunidad y con los contenidos específicos que adelante se indican y que a nuestro juicio, deben ser ratificados por el imputado o acusado cuando en las conversaciones previas no han intervenido, sino indirectamente a través del mandato otorgado a su consejero legal; y, el acuerdo propiamente tal que se convierte en el escrito de acusación que será valorado por el juez.

Con relación a la oportunidad procesal para entrar en alegaciones de culpabilidad, la ley señaló dos momentos:

a) Desde la audiencia de formulación de la imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación (art. 350) y,

b) Con posterioridad a la presentación de la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad (art. 352).

En el primer caso, cuando el juez fije la pena, la disminución que podrá otorgar será hasta de la mitad de la imponible, con lo que el fiscal queda sin ningún margen de maniobra.

En el segundo evento, la pena imponible se reducirá por el juez en la tercera parte de forma automática, tal como quedó redactado en el artículo 352.

Ya nos referimos con anterioridad a las consecuencias derivadas de este modelo mixto que permite alegaciones de culpabilidad, tanto del imputado como del acusado, que no corresponde al inicialmente preparado por la comisión que redactó el anteproyecto y que condujo a una desarticulación perversa del sistema, en el entendido de que las alegaciones de culpabilidad debían estar precedidas de la acusación para satisfacer la garantía del conocimiento de la prueba de cargo y no podían realizarse en momentos anteriores a dicho acto para evitar lesiones al derecho de defensa y de contradicción.

Por otra parte, los preacuerdos del primer grupo —para el apenas imputado— revisten tres modalidades. La primera, cuando están orientados, conforme al artículo 350, a definir “los términos de la imputación”, de donde el fiscal ofrece al imputado:

a) La eliminación de alguna causal de agravación punitiva o,

b) De “algún cargo específico” o,

c) La tipificación de la conducta de forma tal que se le pueda disminuir la pena, a cambio de que aquel se declare culpable ya sea del delito imputado o de uno relacionado con pena menor.

Podrá entonces el fiscal ofrecer, no obstante existir evidencia sobre su presencia, eliminar de la imputación una circunstancia de agravación genérica o específica, o la supresión de la imputación por algún delito del que también existe evidencia de la participación del imputado en él o una modulación de la tipicidad que permita llegar a una pena menor, por ejemplo, cambiando la imputación de autor a cómplice o de dolosa a preterintencional o de concurso efectivo a delito complejo, entre otros, a cambio de la declaración de culpabilidad del imputado.

La segunda, cuando formulada la imputación, la fiscalía encuentra nuevos elementos cognoscitivos que determinan cargos más gravosos a los consignados en la imputación, caso en el que los preacuerdos deben referirse a esta nueva y posible imputación.

En ambos casos, la fiscalía realiza un ejercicio de disponibilidad parcial de la acción penal en desarrollo del principio de oportunidad, al paso que el imputado efectúa unas renuncias a sus derechos a la no autoincriminación, a controvertir la prueba, a la salvaguarda de su presunción de inocencia, a un juicio oral y público y al derecho a impugnar.

Obtenido el preacuerdo en condiciones que evidencien que el imputado obró libre de apremio, debidamente informado y en forma espontánea (arts. 283 y 293), el mismo se convertirá en el escrito de acusación a que se refiere el artículo 336 y obliga al juez de conocimiento, salvo que encuentre que se han quebrantado o desconocido garantías fundamentales. Cabe anotar que en este punto particular, el artículo 351, que se refiere a los preacuerdos que se pueden celebrar desde la audiencia de formulación de la imputación, señaló, equívocamente, para los efectos del acuerdo frente al juez, solo a los celebrados con el acusado, que hacen parte del sistema de preacuerdos posteriores a la acusación.

Prevé el artículo 351 una tercera modalidad de preacuerdo al que pueden llegar fiscal e imputado, relacionado ya no con la imputación jurídica, sino con la fáctica y sus consecuencias. A manera de ejemplo, el fiscal puede reconocer frente a un caso de homicidio y hurto, que están acreditados los hechos del homicidio, pero no los del hurto, a cambio de la declaración de responsabilidad del imputado por el homicidio.

En estos tres casos, quien se acoge a la alegación de culpabilidad en la audiencia de formulación de la imputación que se realiza ante el juez, en virtud del preacuerdo celebrado, obtiene una rebaja de hasta la mitad de la pena imponible, que deduce el juez a su criterio, por lo que en este aspecto, el fiscal solo tiene margen de maniobra con relación a la imputación jurídica o fáctica, pero no con la pena.

Los preacuerdos del segundo grupo, que se producen con posterioridad a la presentación de la acusación y hasta antes de que el acusado sea interrogado al inicio del juicio oral sobre su responsabilidad, versan sobre los mismos tópicos de los estudiados frente a los artículos 350 y 351, con la diferencia de que se producen en un momento procesal ulterior y determinan un menor premio, pero automático —la tercera parte de la pena imponible— para quien se acoge a la alegación de culpabilidad.

Las conversaciones previas o los preacuerdos no pueden contar con la presencia del juez o el agente del Ministerio Público, quienes únicamente están llamados a intervenir una vez se presenta el acuerdo como escrito de acusación en la audiencia correspondiente. Lo anterior, para asegurar la imparcialidad y objetividad del juzgador.

Para garantizar la plena satisfacción de las garantías fundamentales, el acuerdo, que se convierte en el escrito de acusación, debe contener todos los elementos que el artículo 337 obliga:

“ART. 337.—Contenido de la acusación y documentos anexos. El escrito de acusación deberá contener:

1. La individualización concreta de quiénes son acusados, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones.

2. Una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible.

3. El nombre y lugar de citación del abogado de confianza o, en su defecto, del que le designe el Sistema Nacional de Defensoría Pública.

4. La relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso.

5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener:

a) Los hechos que no requieren prueba.

b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo.

c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio.

d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación.

e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales.

f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la fiscalía.

g) Las declaraciones o deposiciones.

La fiscalía solamente entregará copia del escrito de acusación con destino al acusado, al Ministerio Público y a las víctimas, con fines únicos de información”.

La revisión de la presencia y alcance de estos elementos son los que permitirán al juez aprobar el acuerdo, en el ámbito del control limitado que tiene, orientado, se reitera, a la verificación de la satisfacción de las garantías fundamentales, en el entendido de que por regla general, salvo el supuesto anterior, el acuerdo obliga al juez de conocimiento.

En los procesos en los que el sujeto activo recibió “incremento patrimonial fruto del mismo”, no se podrá celebrar el acuerdo con la fiscalía hasta tanto no se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 349.

Nótese que la norma no se refiere exclusivamente al caso del enriquecimiento ilícito en cualquiera de sus modalidades —de particulares, de funcionarios o derivado del secuestro—, sino a todo evento en que el agente de la conducta hubiere recibido incremento de su patrimonio —peculados, hurtos, abusos de confianza, etc.—, aspecto que condiciona la efectividad del mecanismo y que obliga al consejero legal a informar al candidato de los beneficios, de que deberá reintegrar de inmediato el 50% de lo obtenido y garantizar por algún medio eficaz, el reintegro del remanente.

Como el acuerdo que se lleva al juez lleva implícita la renuncia del autoincriminado al debate probatorio, corresponderá a este último convocar a la audiencia de fallo para dictar la sentencia correspondiente. No obstante, deberá haberse cerciorado, en los términos de los artículos 283 y 293 del nuevo Código de Procedimiento Penal, que el autoincriminado fue debidamente informado y asistido sobre las consecuencias de su alegación de culpabilidad y que la ha efectuado en forma voluntaria, espontánea y libre de todo apremio.

En la audiencia de fallo la fiscalía, en forma breve, y el acusado, podrán “hacer las manifestaciones que crean convenientes”.

Si el acusado acepta solamente alguno o algunos de los cargos formulados, sobre ellos se aplicará el acuerdo y con relación a los demás debe proseguirse el proceso conforme a las normas ordinarias.

6. Conclusión

El instrumento de las alegaciones preacordadas de culpabilidad será útil, si y solo si, de él se hace un uso racional, ponderado, objetivo y bajo directrices de política criminal científicas y debidamente trazadas desde la alta dirección de la fiscalía.

(1) Corporación Excelencia en la Justicia. Reforma a la justicia penal. T. III, p. 42.

(2) Cfr. Guerrero Peralta, O. Procedimiento acusatorio y terminación anticipada del proceso penal. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Capítulo I.

(3) Maldonado Aviles II, Arcesio Asisclo. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Una reflexión en torno a las alegaciones preacordadas, p. 2.

(4) Tribunal Supremo de Puerto Rico. Pueblo vs. Mojica Cruz, 115DPR569 (1984) “No podemos por más tiempo ignorar que la negociación de alegaciones de culpabilidad es una práctica generalizada desde hace tiempo en el sistema procesal, en lo criminal. Se le oculta como si fuese algo turbio y misterioso, pero es una realidad que no puede soslayarse por más tiempo. Hay que descorrer su velo de misterio y dejar sentado, a plena luz, que la negociación de alegaciones de culpabilidad es una práctica de gran utilidad para el sistema de impartir justicia, y debe estimularse”.

(5) Maldonado Aviles II, op. cit.

(6) Espitia Garzón, F. Código de Procedimiento Penal italiano. Ed. Temis, p. 171.

(7) Sintura Varela, F. Informe al Ministro de Justicia sobre observaciones al proyecto de reforma del Código de Procedimiento Penal. 2000.

(8) Guerrero Peralta, O., op. cit.

(9) Guerrero Peralta, O., ibídem.

(10) Se destaca como ejemplo, en el texto sobre la justicia negociada de Nicolás Rodríguez García, los innumerables casos en los que los abogados procuran ir rápidamente a un acuerdo de culpabilidad para agilizar su trabajo y obtener más rápidamente la remuneración convenida, dejando de lado los intereses de los clientes en procura de los propios.

(11) Chiesa Aponte, E. Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos. Vol. II, p. 584.

(12) Granados Peña, J. y otros. Anteproyecto de Código de Procedimiento Penal. Ed. Legis. Exposición de motivos, p. XXXV.