Precios predatorios y libre competencia

Revista Nº 19 Abr.-Jun. 2008

María Elina Cruz 

1. Introducción.

Hace más de tres décadas que Chile ampara y protege la libre competencia, mediante la normativa recogida en el Decreto Ley Nº 211. En el año 2005 entró en vigencia la Ley Nº 19911(1), norma que modificó profundamente la institucionalidad en esta materia, dando origen al nuevo Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, organismo que pasó a reemplazar a la antigua Comisión Resolutiva y a las extintas comisiones preventivas central y regionales. Además, dicha modificación abogó —entre otras cosas— por la eliminación de la figura penal, la tipificación de las conductas sancionadas y por la modernización del procedimiento llevado ante las autoridades competentes.

Entre las nuevas disposiciones de la Ley Nº 19911 se encuentra el artículo 27, que en su inciso 2º prescribe que toda sentencia definitiva que imponga determinadas sanciones o absuelva ciertas conductas será susceptible de recurso de reclamación ante la Corte Suprema(2). Básicamente, el uso de dicho recurso fue ampliado por la Ley Nº 19911(3). Durante la discusión del proyecto, se contempló reemplazar el nombre del recurso de reclamación por el de “casación”(4) y por el de “apelación”(5), se debatió, además, sobre la consignación necesaria para interponer dicho recurso, sobre su preferencia para la vista de la causa y sobre otras materias relacionadas.

Lo que nunca se preguntó fue si la Corte Suprema —en adelante, CS— era el organismo idóneo para revisar y modificar las decisiones adoptadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en Chile —en adelante, TDLC—. Pero hoy, una vez que la reforma ya ha comenzado a dar sus primeros pasos y que la CS ha emitido sus primeras sentencias revocatorias, no se puede seguir postergando dicha pregunta.

Este artículo versa sobre el tema de los precios predatorios bajo la perspectiva de la libre competencia. El objetivo es realizar un análisis doctrinario y jurisprudencial sobre esta figura, utilizando como ejemplo, solo la primera sentencia mediante la cual la CS revocó una decisión adoptada por el TDLC. En consecuencia, el propósito no es comentar un fallo, sino examinar la noción de precios predatorios, así como su evolución, requisitos y aplicación, con la ayuda de la mencionada sentencia de la CS.

Cabe señalar que luego de revocar la sentencia en estudio, la CS revocó además otras dos resoluciones tomadas por el TDLC, que se refieren al tema de la colusión. Estos tres fallos son los primeros en los cuales la CS revoca las decisiones pronunciadas por el TDLC en virtud de un recurso de reclamación interpuesto con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19911.

Si bien —como ya se mencionó— el análisis girará en torno al tema central de los precios predatorios, no se debe olvidar la existencia de las antedichas sentencias sobre colusión. La razón de ello es simple: los tres pronunciamientos en conjunto entregan un veredicto de incertidumbre en materia de libre competencia.

Este es quizá el primero —y más importante— paso atrás que ha experimentado la libre competencia chilena desde el impulso que le dio la nueva legislación.

Este artículo se estructura de la siguiente forma: en la primera sección se discute el tema de precios predatorios a propósito de la primera sentencia pronunciada por la CS(6), en virtud de la cual revocó la decisión del TDLC. Para ello, se resume brevemente la sentencia mencionada. Posteriormente, se revisa el concepto de precios predatorios y la evolución que dicho concepto ha experimentado. Luego, se pasa a examinar las condiciones necesarias para la existencia de una estrategia de precios predatorios contraria a la libre competencia. Este acápite se estructura de acuerdo con los umbrales de costo relevantes. A continuación, se menciona la posibilidad de esgrimir argumentos de eficiencia en casos de precios predatorios. Finalmente, se reflexiona sobre las sentencias que versan sobre el tema de la colusión y sobre un reciente informe elaborado por la OECD —Organization for Economic Co-operation and Development—.

A lo largo de este análisis, el punto de referencia para la discusión será principalmente la teoría y jurisprudencia desarrollada en Estados Unidos, la Unión Europea y el Reino Unido. La razón de ello radica en que dichos sistemas han sido muy exitosos en la aplicación del derecho de la competencia, demostrando una estrecha relación entre la regulación antimonopolios y el desarrollo económico nacional. En dichas jurisdicciones existe un consenso generalizado que reconoce que la libre competencia conlleva eficiencia, precios bajos, innovación y bienestar(7).

2. Precios predatorios.

En esta sección se revisa la teoría de los precios predatorios, sus requisitos y sus avances más notorios dentro de los últimos veinte años. Se comienza por dar una breve reseña del caso tramitado en Chile. Para efectos de claridad(8), en adelante se referirá a la parte demandada por precios predatorios(9) simplemente como “demandada(o)” o “denunciada(o)” y a los demandantes respectivamente como “demandante 1”(10) y “demandante 2”(11). Así mismo, existe un actor adicional al que se le llamará “líder del mercado”(12). En esta sección, se intentará mencionar solo los hechos de la causa, puesto que su análisis se realizará con posterioridad.

2.1. El reciente caso chileno.

La denunciada entró al mercado chileno en el año 2001 para vender productos utilizados como revestimiento de viviendas. Para estos efectos, el tipo de artículo que interesa —por haber sido definido dentro del mercado relevante por el TDLC(13) — es principalmente el de las planchas lisas de fibrocemento para la construcción de 4 milímetros. Esto se entiende sin perjuicio de que —como se mencionará más adelante— la demandada, con su misma capacidad instalada, también fabricaba tejuelas de fibrocemento para su exportación a EE.UU.

A la entrada de la demandada al mercado, la situación era la siguiente:

• el líder del mercado poseía una cuota de mercado cercana al 70%;

• le seguía el demandante 2, con una cuota cercana al 20%; y,

• finalmente, existía la empresa del demandante 1, cuya cuota de mercado era del orden del 8%.

El caso es que la entrada de la demandada al mercado generó —como era de esperar— profundos cambios en la estructura de este y en los precios cobrados. Los cuadros siguientes muestran la evolución de las cuotas de mercado y de los precios(14):

 

 

Como puede observarse, el impacto de la entrada de la demandada al mercado fue doble: por un lado, mientras la denunciada aumentó su participación de mercado, disminuyeron las cuotas de participación de mercado del resto de las compañías. Por otra parte, los precios de las planchas de fibrocemento experimentaron reducciones.

Eso sí, los precios no son demasiado consistentes y parecieran seguir al líder del mercado, empresa dominante en esta industria. La reacción de esta a la entrada de la denunciada fue fijar su precio exactamente por debajo del precio de la demandada, dentro de lo que parece responder o bien al modelo Cournot de competencia de precios, o tal vez más propiamente al modelo Stackelberg de liderazgo de precios.

El caso es que —basado en las circunstancias anteriormente expuestas— el demandante 1 interpuso denuncia en contra de la demandada por haber incurrido en una estrategia de precios predatorios, a la cual posteriormente se sumó el demandante 2. El demandante 1 alegó que la conducta de la demandada produjo su insolvencia y, en consecuencia, su expulsión de la industria.

El primer pronunciamiento sobre la demanda interpuesta se manifestó en la forma de un dictamen emitido por la Comisión Preventiva Central, que señaló que la demandada no tenía suficiente poder de mercado como para incurrir en una conducta de precios predatorios contraria a la libre competencia, pero previno a la denunciada que evitara desarrollar una conducta ilegal en el futuro.

Frente a ello, el demandante 1 reclamó nuevamente ante el TDLC. Este tribunal no acogió la demanda interpuesta, básicamente por las siguientes razones:

(i) Ausencia de poder de mercado: El TDLC, acorde con la doctrina y jurisprudencia internacional —así como con el informe emitido por la Fiscalía Nacional Económica (en adelante, FNE)—, determinó que la demandada no tenía una posición de dominio que le permitiese desplegar una conducta de precios predatorios perjudicial para la libre competencia. Adicionalmente, no existían barreras de entrada al mercado que permitieran suponer dicha posición.

(ii) Análisis costos/precios: El TDLC señaló que, a pesar de que el argumento anterior bastaba para desechar la denuncia, se decidió igualmente realizar una comparación entre precios y costos. El siguiente cuadro muestra la relación entre precio y costos de la demandada(15):

 

De acuerdo a estos datos, el precio de la demandada fue siempre superior a los costos variables unitarios de producción e inferiores a los costos fijos unitarios. Más adelante se realizará un análisis sobre esta materia, por ahora basta decir que el TDLC consideró, nuevamente acorde con la teoría y jurisprudencia internacional, que esto no era constitutivo de precios predatorios. En este sentido, nótese además cómo el costo total va en clara disminución, y cómo la brecha entre el precio y costo total se reduce consistentemente(16).

Por último, en relación a la sentencia del TDLC, esta viene a ser de las primeras decisiones sobre precios predatorios emitidas con posterioridad a la reforma(17) de la ley. Con dicho pronunciamiento se vino a aclarar la a veces errática jurisprudencia chilena sobre este tema(18).

Los demandantes interpusieron recurso de reclamación en contra de la sentencia del TDLC. Al conocer el recurso, la CS procedió a revocar dicha sentencia y condenar a la demandada por precios predatorios. Los principales argumentos de la CS fueron:

(i) La demandada incrementó su participación de mercado desde un 0 a un 32%. Esto debiera ser suficiente para considerar a esta empresa como dominante, sin perjuicio de la existencia de un actor que detentaba sobre el 60% del mismo mercado. Además, según el artículo 3º del D.L. Nº 211, la ley sanciona la conducta de precios predatorios desarrollada no solo por un actor que ya es dominante, sino también por un agente que lo haga para adquirir dicha posición(19).

(ii) La demandada vendió bajo el “costo de producción”, y compensó las pérdidas que tenía de las ventas de planchas en el país con las ganancias que obtenía producto de sus exportaciones.

2.2. Noción de precios predatorios y evolución del concepto.

En términos generales, la conducta de precios predatorios exige que una empresa dominante sacrifique ganancias en el corto plazo con miras a excluir o disciplinar(20) a competidores eficientes(21) y aumentar sus ganancias en el largo plazo(22).

En el corto plazo, dicha conducta parece beneficiar a los consumidores, ya que los precios de la industria disminuyen, pero en el largo plazo los consumidores se ven perjudicados, toda vez que una empresa es expulsada del mercado y los precios tienden a incrementar.

La teoría de los precios predatorios ha experimentado cambios significativos en las últimas dos décadas. Durante mucho tiempo se siguió la tendencia identificada con la escuela de Chicago, que postulaba que en la práctica nunca era conveniente racionalmente para una empresa, o bien ofrecer precios predatorios, o bien salir del mercado frente a la presencia de dichos precios(23). Dicha corriente doctrinaria requería como premisas la existencia de racionalidad e información perfecta entre los agentes del mercado, premisas difíciles de encontrar en la realidad. De acuerdo a la teoría de Chicago, básicamente, el juego sería del modo siguiente:

 

Este es un juego simple con solo dos etapas. Se va a suponer que en una determinada industria existe exclusivamente una empresa denominada “A”. Sin embargo, la empresa “B” decide incursionar en el mercado. El juego comienza luego de la entrada de B. Entonces, la empresa A debe decidir si cobra un precio alto, es decir, al menos igual o superior a sus costos marginales, o si cobra un precio bajo, es decir, un precio predatorio. Si decide cobrar un precio predatorio, A y B incurrirán en pérdidas (-P). Si A en cambio decide cobrar un precio alto, A y B obtendrán ganancias duopólicas (pD). Al terminar la primera etapa, B debe decidir si se queda o si sale del mercado. Si B decide salir, A obtendrá ganancias monopólicas (pM). Si B decide quedarse, se repetirá la etapa anterior.

En la segunda etapa, si B opta por quedarse, la mejor opción para A será siempre cobrar precios altos, toda vez que puede elegir entre tener pérdidas y ganancias duopólicas. Durante la primera etapa, se supone que A decide cobrar precios bajos. En este escenario, de acuerdo a la teoría, a B racionalmente no le conviene salir del mercado, ya que la amenaza de A no es creíble porque no puede sostenerse indefinidamente en el tiempo. B puede pedir prestado dinero en caso de no poder sostener las pérdidas y el banco le proporcionará los fondos al comprender sus incentivos. En consecuencia, B siempre elegirá quedarse. Producto de ello, la empresa A nunca elegirá una conducta de precios predatorios.

El escepticismo que reinaba frente a la existencia de la estrategia de precios predatorios se hacía notar igualmente en los tribunales de justicia alrededor del mundo. Así por ejemplo, en el caso de Matushita Electric v. Zenith Radio(24), la Corte Suprema de EE. UU., citando a McGee(25), señalaba que el éxito de una conducta de precios predatorios era “intrínsicamente incierto”(26).

En cambio, hoy existe un consenso mayoritario(27) que reconoce que la existencia de las estrategias de precios predatorios, bajo ciertas condiciones, es perfectamente posible y racional. Las nuevas corrientes doctrinarias se fundan en la premisa de la información imperfecta o asimétrica entre los agentes en el mercado. Dichas tendencias pueden agruparse de la siguiente manera(28):

(i) Modelos basados en la reputación: en estos modelos una empresa incurre en una conducta de precios predatorios no solo para expulsar rivales existentes, sino también para intimidar a potenciales competidores y así adquirir una reputación de agresividad. Esta teoría resulta especialmente importante en aquellos casos en que las empresas involucradas participan en más de un mercado a la vez(29).

(ii) Modelos de señalización: en estos casos, la empresa que va a entrar al mercado no sabe si los costos de las compañías existentes en la industria son altos o bajos. Las empresas existentes en el mercado se aprovechan de este factor llegando a resultados de equilibrio separado y conjunto(30).

(iii) Modelos de “bolsillo profundo” en mercados financieros imperfectos: estos modelos consisten en juegos esencialmente similares al graficado anteriormente. Están basados en la idea de que la compañía que desarrolla la estrategia de precios predatorios tiene suficientes fondos para sostener dicha estrategia, mientras que la empresa que es víctima de dicha conducta no puede reunir suficiente dinero como para desafiar al depredador. La razón de ello es que el banco o institución financiera que podría proveer de fondos a la empresa que sufre dicha estrategia no le prestará dinero, toda vez que existe información imperfecta entre el depredado y dicha institución financiera. Así, por ejemplo, la presa por lo general experimentará pérdidas, razón por la cual el banco le negará acceso a fondos. Algunos autores consideran que estos modelos son de “desincentivos financieros”, ya que en ellos lo importante sería la modificación del comportamiento del banco en razón de la ausencia de los incentivos que genera la condcta del depredador(31).

2.3. Elementos de los precios predatorios.

En esta sección se analizarán los requisitos o condiciones necesarios para que exista una conducta de precios predatorios contraria a la libre competencia.

2.3.1. Posición dominante(32). 

De acuerdo a la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, para que una empresa sea capaz de desarrollar una estrategia de precios predatorios contraria a la libre competencia, dicha empresa debe detentar una posición dominante en el mercado relevante. Existe una posición dominante, si existe la posibilidad de subir los precios por encima del costo marginal(33).

Desde una perspectiva legal, la posición dominante equivale a una posición de fortaleza que es utilizada para evitar la competencia, ya que permite a la empresa que la detenta comportarse de manera independiente de sus competidores, sus clientes y consumidores en general(34).

Parece imprescindible mencionar que una posición dominante en sí misma no es per se contraria a la libre competencia, sino que es el abuso de dicha posición lo que gatilla la intervención de los organismos antimonopolios(35).

La existencia de una posición dominante es el presupuesto de toda estrategia predatoria de precios. Por lo general, si la denunciada no detenta una posición dominante en la industria correspondiente, la demanda debiera rechazarse. La razón de ello es simple: se debe intentar evitar la situación paradójica de aplastar la competencia cuando se intenta protegerla, de castigar a competidores eficientes cuyos precios son más bajos por razones legítimas de mercado y que benefician a los consumidores.

Por lo demás, existen diversas razones por las cuales una empresa que no es dominante puede fijar sus precios bajo sus costos, como es el caso de las promociones de productos perecibles, la existencia de curvas de aprendizaje con mucha pendiente de ciertas empresas(36), el alcance de economías de escala, entre muchas otras(37).

En el contexto de la Unión Europea, las denuncias de precios predatorios solo pueden interponerse bajo el artículo 82 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea(38) que contempla la figura de abuso de posición dominante en general. Es decir que no existe una vía legal para interponer una demanda por precios predatorios contra una empresa que no es dominante, salvo excepciones legales(39).

En EE.UU., en cambio, la ley no exige que el demandado tenga una posición dominante para interponer la demanda. Sin embargo —como se verá más adelante—, en dicho país, para considerar una conducta como predatoria, se exige adicionalmente la demostración de que el demandado pueda recuperar las pérdidas generadas por la conducta predatoria.

En Chile, en el caso que interesa, el TDLC consideró que la demandada no tenía suficiente poder de mercado como para incurrir en una conducta predatoria contraria a la libre competencia. En cambio la CS, al revocar la sentencia del TDLC, alegó que la denunciada sí detentaba una posición dominante, toda vez que su participación de mercado alcanzaba una cifra aproximada de 32%. Esto fue establecido sin consideración a la existencia de un actor que detentaba sobre el 60% del mismo mercado relevante.

Adicionalmente, la CS señaló que la ley no exige la existencia de una posición dominante, sino que basta la realización de la conducta para alcanzar dicha posición. La primera pregunta es entonces: ¿cómo se determina la posición dominante de una empresa?

La respuesta completa a esta pregunta escapa al objeto de este análisis, pero para estos efectos se deben dar algunos alcances básicos. Probablemente lo más importante a señalar es que la posición de dominio de una empresa se determina conforme a diversos elementos. Algunos de ellos son los siguientes:

(i) Cuota de participación de mercado: esta es meramente una de las condiciones conducentes a la determinación de la existencia de una posición de dominio de una empresa(40).

Siendo así, la clave es entonces descubrir cuándo se considera que una cuota de mercado es suficientemente alta como para ser indicativa de posición dominante. En líneas generales, depende del caso en estudio(41). Sin embargo, la jurisprudencia internacional a veces ha desarrollado umbrales para proceder al análisis. En Europa, para casos de precios predatorios, el precedente más importante sobre cuota de mercado es Akzo v. Comisión(42), en el cual se indica que un porcentaje de participación superior al 50% es, por lo general, demostración de la existencia de una posición dominante. En EE. UU. la jurisprudencia sobre este tema(43) no ha sido tan exigente como en Europa. Así, en el famoso caso Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp.(44) se analizó la situación de una productora de cigarrillos que tenía solo el 12% del mercado(45). Dicha demanda fue eventualmente rechazada por la Corte Suprema de EE. UU. En Chile, si bien la jurisprudencia no es siempre consistente ni forma ley, se ha establecido un precednte, en un caso de precios predatorios, en virtud del cual un 35% de participación de mercado no constituye posición dominante(46).

(ii) Barreras de entrada: “son aquellas condiciones que impiden o desalientan la entrada a un mercado, a pesar de que las empresas participantes en él obtengan beneficios económicos positivos”(47). La existencia de barreras de entrada a una industria son condición esencial para definir una posición dominante, ya que, de no existir barreras, los potenciales competidores se verán atraídos a la industria, producto de las altas ganancias obtenidas por las empresas que en ella participan. En consecuencia, será difícil sostener una posición de dominio, si no existen barreras de entrada a una industria.

Al discutir sobre barreras de entrada en el marco de precios predatorios, es importante tener presente dos temas: el primero es la importancia de barreras de reentrada a la industria. En ocasiones es muy difícil para un competidor que es expulsado del mercado volver a entrar en este(48). El segundo tema es que no se debe olvidar que la estrategia misma de precios predatorios puede constituir una barrera de entrada al mercado.

(iii) Poder de compra: puede suceder que la estructura de mercado del lado comprador de la industria sea tal que pueda contrarrestar el poder del vendedor(49). Esto dependerá del caso particular y del poder negociador de las partes. En ocasiones, puede que la existencia de grandes compradores no se vea reflejada en mejores beneficios para el consumidor(50). En el caso de los precios predatorios, el poder de compra puede confundirse muchas veces con la discriminación de precios. Así por ejemplo, en el caso que se analiza, el demandante alegaba que la demandada ofrecía precios demasiado bajos de compra a Home Depot, precios que la denunciada no podía igualar(51). Si la demandada hubiese ofrecido precios diferentes a otros compradores —como por ejemplo, Homecenter—, se hubiese enfrentado a un caso de discriminación de precios.

Se han mencionado solo algunas de las condiciones relevantes al momento de determinar la existencia de una posición dominante en una industria.

En presencia de todos los elementos mencionados, el argumento de la CS que prescribió que la demandada tenía una posición dominante en razón exclusivamente a una cuota de mercado de un 32% resulta inadecuado, más todavía, si se considera que en el mismo mercado existía un actor con una participación (de mercado) superior al 60%.

Pero aun asumiendo que la determinación de posición dominante pudiese hacerse solamente a través de una cuota de mercado, el 32% de participación en un mercado sin barreras de entrada(52) —donde además existe un competidor con el 60% del mismo mercado relevante— no sería suficiente para realizar dicha determinación, ni en Chile, ni de acuerdo a criterios utilizados en otros países.

¿Qué queda entonces del argumento de la CS en cuanto a que la demandada detenta una posición dominante? Ya hemos discutido el tema de la cuota de mercado de la demandada y las demás condiciones necesarias para la existencia de una posición dominante. Pero resta un argumento usado por la CS para condenar a la denunciada: el mismo Decreto Ley Nº 211. La fuente de confusiones es, precisamente, dicho cuerpo legal, por las razones que la CS menciona en su fallo. Curiosamente, la ley chilena, en su reciente modificación, sanciona las estrategias de precios predatorios desplegadas para adquirir una posición dominante (de acuerdo al artículo 3º, ya citado(53)), sin necesidad de detentar dicha posición anteriormente.

Lo que puede interpretarse de la ley es que la letra c) de dicho artículo debe ser relacionada con el encabezado de este, que exige que la conducta impida, restrinja o entorpezca la libre competencia o que tienda a producir dichos efectos. Asimismo, el artículo 1º de ley recuerda el bien jurídico protegido: la libre competencia(54). Es decir que debe existir un daño real o potencial a la libre competencia para que la protección se haga efectiva.

2.3.2. Sacrificio de ganancias en el corto plazo.

En principio, este requisito implica fijar el precio por debajo del precio competitivo en el mercado. Sin embargo, las dificultades de determinar lo que se entiende por “precio competitivo” son enormes. En consecuencia, el sacrificio de las ganancias a corto plazo ha sido generalmente entendido por la doctrina y la jurisprudencia, como la fijación del precio por debajo del costo(55).

Entonces, este trabajo debe centrarse en determinar sobre qué tipo de costo se va a realizar la medición. Para ello se debe empezar por definir brevemente los diferentes tipos de costos que se mencionarán a lo largo de este análisis:

• Costo promedio o unitario: costo total, dividido por la cantidad producida.

• Costo variable: es aquel que varía con la cantidad producida, de forma tal que es 0, si la producción es 0.

• Costo fijo: es aquel que no depende de la producción. Por ejemplo, en el caso de una fábrica podría estar constituido por el arriendo de maquinaria, el arrendamiento del local, etc.

• Costo total: costo fijo + costo variable.

• Costo marginal: es el costo de producir una unidad adicional de producción.

• Costo evitable: es aquel que podría evitarse, si se dejara de realizar una actividad. Debe compararse con las ganancias que se perderían, si se dejara de realizar la misma actividad. La determinación de este costo dependerá de lo que se entienda por “actividad” y del marco de tiempo que se utilice.

• Costo incremental: es muy similar al costo evitable. Consiste en fijar un punto de referencia y comparar los costos incrementales de una estrategia con las ganancias incrementales de la misma estrategia. La determinación de este costo dependerá de lo que se entienda por “punto de referencia”, “estrategia” y también del marco de tiempo que se utilice(56).

• Costo autónomo —‘stand-alone’—: es aquel que se requiere para la fabricación de un producto, sin considerar que algunos de esos costos son compartidos con la fabricación de otro u otros productos —es decir que son costos comunes—.

• Costo de oportunidad: es aquel beneficio que se pierde por no darle a un bien su mejor uso alternativo. Así, por ejemplo, el costo de oportunidad de ir a la universidad podría ser el sueldo que se pierde por no haber estado trabajando durante esos años.

• Costo hundido: es aquel que no tiene un uso alternativo, que no tiene costo de oportunidad. Es, en consecuencia, irrecuperable. Por ejemplo, inversión en I+D. En los siguientes diagramas se muestran las curvas de costos totales y las curvas de costos por unidad.

 

Donde:

CT = costo total

CV = costo variable

CF = costos fijos

CM = costo marginal

CPT = costo promedio total

CPV = costo promedio variable

CPF = costo fijo promedio.

Antes de revisar la doctrina sobre qué tipo de costos deben utilizarse para la determinación de los precios predatorios, resulta esencial definir el marco de tiempo relevante para la evaluación de dichos costos.

Generalmente se ha entendido que el marco de tiempo relevante para evaluar una conducta de precios predatoria es aquel durante el cual se prolongó dicha conducta o que razonablemente se esperaba que se prolongara(57), salvo excepciones(58). Mientras más largo sea el plazo, más costos se transforman en evitables(59). Además, en el largo plazo, todos los costos fijos se transforman en variables. En consecuencia, cualquiera que sea el test que se aplique, este será más exacto si sus resultados dependen menos —o incluso son independientes— del marco de tiempo elegido.

Habiendo definido ya los diferentes conceptos de costos, se va a analizar el examen precio/costo que se realiza en presencia de una conducta predatoria. En este sentido, el obligado punto de partida es el test concebido por Areeda y Turner(60) y sus posteriores modificaciones hechas por la doctrina y jurisprudencia(61). En principio:

• Un precio superior al costo medio total se presume no predatorio.

• Un precio inferior al costo marginal se presume predatorio. El costo marginal, por las dificultades que conlleva su medición, se ha visto sustituido por el costo medio variable.

• Un precio inferior al costo medio total, pero superior al costo medio variable, se encuentra en una “zona gris” dentro de la cual, en principio, no se considera como un precio predatorio, pero se requiere tomar en cuenta otros elementos adicionales para tomar una decisión.

Para efectos de orden se dividirá el análisis de acuerdo a estos tres umbrales expuestos.

a. Precio inferior al costo medio variable.

En principio, un precio inferior al costo medio variable se presume predatorio. Sin embargo, si se analiza esta condición con más detención, se descubrirá que en realidad el costo medio variable no es la medida idónea para examinar la existencia o inexistencia de un precio predatorio. Este argumento vale tanto para precios que se sitúan por debajo de los costos medios variables como para aquellos que se sitúan por encima de los mismos, pero por debajo de los costos medios totales.

Existen diversas razones por las cuales los costos medios variables no son idóneos para el análisis, entre ellas:

• En primer lugar, la distinción entre costos fijos y variables muchas veces se vuelve engorrosa e impracticable. Además, como ya se señaló, a largo plazo todos los costos son variables.

• En segundo término, y aún más importante, la existencia de costos comunes no es resuelta por el costo medio variable, en el sentido de que no permite asignar determinados costos a cada uno de los bienes que se producen.

• En tercer lugar, existen industrias de red, como por ejemplo internet, que tienen costos fijos altos, pero sus costos variables son cercanos a 0.

En consecuencia, la aplicación del costo medio variable como punto de referencia no resulta correcta(62).

Se toma el caso chileno que interesa como ejemplo de las dificultades mencionadas. La demandada producía dos tipos de planchas(63): planchas de fibrocemento lisas de 4 milímetros y tejuelas de fibrocemento. Ambos productos se fabricaban con la misma maquinaria, lo que llevó a discusiones ante el TDLC sobre qué costos debían considerarse como parte de la fabricación de planchas de fibrocemento lisas y qué costos como parte de la fabricación de tejuelas de fibrocemento(64).

Por las razones señaladas, la doctrina y la jurisprudencia dieron paso a la utilización de la noción de costos evitables. El uso del concepto de costos evitables permite realizar el examen de precios predatorios, sin necesidad de recurrir a la distinción entre costos fijos y variables y sin experimentar problemas frente a la existencia de costos comunes(65). Hoy la mayoría de las empresas son multiproducto y, en consecuencia, por lo general resultará más correcto el uso del concepto de costos evitables o incrementales que el de costos variables.

En otras palabras, hoy el umbral del costo medio variable alrededor del cual se determina la existencia de precios predatorios debe ser reemplazado por el de costo evitable(66) o por el de costo incremental, dependiendo del caso.

La Unión Europea claramente acogió la noción de costos evitables en el caso de Deutsche Post(67) —en adelante, DP—. En dicha ocasión, se demandó a DP por precios predatorios en el servicio de transporte de paquetes por correo. Adicionalmente, DP tenía derechos exclusivos sobre el servicio de correo postal(68) en Alemania. Esta fue la primera vez que la Comisión Europea se enfrentaba a un caso de precios predatorios de una empresa multiproducto y con la existencia de posibles subsidios cruzados. Al resolver, la comisión aplicó un test basado en los costos incrementales(69) de DP. Dicha autoridad determinó que existía una conducta de precios predatorios contraria a la libre competencia, pero no impuso una multa a DP, a raíz de esta conducta, toda vez que hasta ese momento no existía claridad de los conceptos de costos económicos relevantes para realizar el examen(70). En cambio, sí impuso una multa(71) por haber detectado la existencia de subsidios cruzados(72).

En relación a la forma correcta de aplicar el test de costos evitables en contexto de empresas multiproducto se sigue el criterio de Baumol: el precio debe estar por sobre el costo evitable de cada producto individualmente y, además, las utilidades combinadas de ambos productos deben ser superiores a sus costos evitables combinados(73).

La sentencia del TDLC que resuelve el caso que se estudia(74) se refiere a los costos evitables, señalando: “Si adicionalmente cada línea de elaboración puede solventar sus propios costos ‘evitables’, es decir, aquellos cuyo valor total sea directamente afectado en caso que se produzcan variaciones en los volúmenes de producción, perdería total validez la acusación de ‘subsidios cruzados anticompetitivos”(75) . En este sentido, cabe realizar dos comentarios por separado: primero, en este considerando y en otros contenidos en partes posteriores de la sentencia del TDLC, no queda claro cómo se utilizó el concepto de costos evitables(76), sin embargo se vislumbra al menos la intención —correcta, a entender de la autora— de la autoridad de haber aplicado dicho concepto. Segundo, se encuentra el complejo tema de los subsidios cruzados. Este último punto cobra particular relevancia, ya que la CS consideró que efectivamente la demandada compensaba las pérdidas de sus ventas de planchas lisas de fibrocemento con las ganancis que obtenía de sus ventas de tejuelas de fibrocemento. Hasta donde se sabe —y siguiendo al TDLC—, no existe ningún argumento, prueba o evidencia que haya demostrado o siquiera indicado que en este caso hubiese existido un subsidio cruzado(77).

Se ha señalado que un precio inferior al costo evitable se presume predatorio. Sin embargo, esta regla general admite excepciones. Así se ha establecido en la sentencia de Akzo(78), en Europa, y confirmado en la sentencia Aberdeen Journals(79), en el Reino Unido. Igualmente, en la sentencia First Edinburgh-Lothian(80) se determinó que, si bien los precios eran inferiores al costo medio variable, no existía una estrategia de precios predatoria. Incluso la jurisprudencia chilena ha seguido este principio(81). Un ejemplo de una situación en la que podría desvirtuarse la presunción de precios predatorios y hay venta bajo costo medio variable es una campaña promocional de corto tiempo lanzada por una empresa para la introducción de un nuevo producto al mercado(82).

b. Precio superior al costo evitable e inferior al costo medio total

Esta es el “área gris” de los precios predatorios, por cuanto si el precio es superior al costo evitable, pero inferior al costo total, se debe recurrir a otros elementos para determinar si existen precios predatorios contrarios a la libre competencia. Esto se debe a que existen muchas razones por las cuales una empresa puede fijar su precio de este modo (83). Precisamente en esta área gris hubiese caído la conducta desplegada por la demandada(84), siempre que se hubiese determinado primeramente que dicha empresa era dominante en el mercado.

En la sentencia Akzo(85), la Comisión Europea señaló que los precios que cumplen estas características solo deben considerarse abusivos, si se demuestra que forman parte de un plan para eliminar a un competidor.

En EE.UU., tras el periodo que ya se mencionó, de escepticismo frente a la existencia de precios predatorios, se siguió un periodo de equilibrio, durante el cual se determinó por la jurisprudencia que si los precios se encontraban en esta “área gris” se debía recurrir a otros elementos de juicio, esencialmente la intención y la estructura del mercado(86). Dicho periodo de equilibrio terminó con la sentencia Brooke (87) de 1993 —que se abordará más adelante—, tras la cual las demandas de precios predatorios en dicho país han tenido un éxito extremadamente escaso.

Entre los elementos que deben tomarse en cuenta frente a un precio superior al costo evitable e inferior al costo total, el más relevante utilizado por la doctrina y la jurisprudencia ha sido la intención. En consecuencia, este análisis se extenderá brevemente sobre este tema(88). En primer lugar, cabe mencionar que por lo general, en el derecho de la competencia, no es necesario demostrar la intención de producir un daño, sino que el daño a la competencia es suficiente por sí mismo para condenar a un agente. Más aún, entrar a analizar el tema de la intención resulta confuso y en ocasiones engorroso. Por ello, se debe aspirar a recurrir a elementos lo menos subjetivos, al examinar la existencia de una intención predatoria.

Para demostrar dicha intención predatoria, existen casos en los cuales se dispone de pruebas directas, como cartas o correos electrónicos reconociendo la existencia de una estrategia predatoria —junto con la forma en que dicha conducta va a desarrollarse(89) — con el fin de eliminar competidores(90). Sin embargo, en la realidad es bastante difícil encontrar pruebas tan concluyentes de la intención, por lo que se deben utilizar otros elementos que permitan conocerla. De acuerdo a la doctrina y jurisprudencia europea, algunos de los elementos que podrían contribuir a este análisis serían:

• El examen sobre si la conducta del depredador solo tendría sentido comercial como parte de una estrategia predatoria, o bien si dicha conducta tiene también otras explicaciones razonables desde la perspectiva económica.

• La exclusión del depredado del mercado.

• El exceso de capacidad productiva(91).

• La existencia de posibles costos —particularmente costos hundidos— en que haya incurrido el depredador para prolongar o realizar dicha estrategia.

• La existencia de uno o varios mercados en los cuales las partes participan simultáneamente(92).

• La dependencia de financiamiento externo por parte del depredador y de la presa(93).

De la sola lectura de estos elementos se puede apreciar que probablemente varios de ellos están presentes en el caso chileno en estudio. Así, la demandante se hubiese beneficiado, entre otros, con el argumento de la exclusión de un competidor del mercado y de la existencia de capacidad ociosa en la industria. Por su parte, la demandada se hubiese beneficiado, entre otros, con el argumento de tener razones económicas válidas para el desarrollo de su conducta(94) e igualmente podría haber explicado su capacidad ociosa por la misma vía.

Sin embargo, el análisis de la existencia de los requisitos antes mencionados presupone la existencia de una posición dominante, condición que —como se ha señalado en reiteradas ocasiones— no se cumple debidamente en este caso.

c. Precio superior al costo medio total

Un precio superior al costo medio total de producción se presume no predatorio(95). La razón de ello es que dicho precio solo podría potencialmente excluir a los competidores menos eficientes del mercado y no a aquellos que son al menos igual de eficientes que la empresa en cuestión(96).

Sin embargo, al igual que el costo variable, el costo total(97) tampoco es de utilidad en el contexto de una empresa multiproducto, puesto que no permite asignar o diferenciar los costos de cada producto individualmente en presencia de costos comunes. En consecuencia, en muchas ocasiones, el costo total no entrega información desde el punto de vista económico y, por tanto, cualquier decisión tomada con base en dicho costo debe ser desechada(98).

Entonces, se deben buscar alternativas para el umbral del costo medio total en casos de precios predatorios. Siguiendo a Paul Grout(99), algunos de los costos que podrían adoptarse en reemplazo serían:

(i) Costo incremental de largo plazo(100): este pareciera ser un límite razonable, ya que si la empresa decide detener la fabricación del producto se reducirán las ganancias de la compañía. Sin embargo, el problema con el uso de este costo, de acuerdo al autor antes señalado, es que puede excluir a competidores igual de eficientes que el depredador. Puede suceder que una empresa dominante multiproducto fije el precio de cada uno de los bienes o servicios que ofrece por encima del costo incremental de largo plazo, pero que los precios en total no cubran todos los costos(101).

(ii) Costo autónomo de largo plazo: con este costo se evita el problema mencionado en el punto (i). Sin embargo, el problema de este costo es que su promedio tiende a ser muy alto, particularmente en industrias con costos comunes importantes(102).

(iii) Costo promedio del costo total enteramente asignado o destinado: este es un punto intermedio entre las dos opciones anteriores. Se calcula como un promedio del costo incremental y de una parte predeterminada de los costos comunes. Sin embargo, como ya se mencionó, no existe un sistema correcto para destinar o separar costos comunes.

Frente a estas opciones, pareciera ser que lo más correcto es utilizar el costo incremental de largo plazo. Sin embargo, como ya se señaló, dicho costo puede generar dificultades y problemas en su aplicación, contrarios a los objetivos del derecho de la competencia. Se requerirá más estudio y desarrollo jurisprudencial en esta materia para lograr resolver este tema.

Con esto, se ha terminado de analizar el requisito de los precios predatorios, referido al sacrificio de ganancias a corto plazo. Ya se revisaron los límites máximos, intermedios y mínimos de costos sobre los cuales se examinan las estrategias de precio predatorias. Se ha visto que:

 

Ahora se vuelve al caso que interesa, para preguntar cuál de estos límites fue utilizado para este. El TDLC se refirió tanto a costos evitables como a costos medio variables y a costos totales, encontrando que la denunciada fijaba su precio por sobre los costos variables y por debajo de los costos totales. Además, determinó que la brecha existente entre el precio y el costo total estaba en clara disminución.

El razonamiento del TDLC resulta consistente con la doctrina y la jurisprudencia relativa a precios predatorios. Cabe entonces preguntar: ¿cuál fue el examen realizado por la CS que motivó a revocar la sentencia del TDLC? La única referencia que puede encontrarse en la decisión de la CS sobre este tema es la siguiente: “—La demandada— durante los años en que operó en nuestro país mantuvo una conducta de precios predatorios, es decir, tuvo como estrategia para la venta de las planchas de fibrocemento la aplicación de precios artificialmente bajos, sin mediar eficiencia desde que vendió bajo el costo de producción; lo que hizo con el objetivo de eliminar a la competencia”(103). Claramente esta cita no responde la pregunta. El término “costo de producción” no se define en ninguna parte de la sentencia ni se explica por sí mismo. Se sabe que el TDLC determinó que el precio de la demandada era inferior a sus costos totales y se sabe que la CS no se pronunció a este respecto.

En consecuencia, las interpretaciones posibles de la sentencia serían:

(i) La CS no le dio importancia alguna al umbral de costos necesarios para determinar si una conducta de precios predatorios es contraria a la libre competencia, simplemente omitió este requisito de su análisis. En este caso, la utilización del término “costos de producción” debiera entenderse como un elemento genérico, sin significado técnico o económico.

(ii) La CS determinó que el término “costos de producción” debiera entenderse como el costo medio total. Esta última interpretación resulta casi más perjudicial que la primera, toda vez que la CS estaría señalando que la fijación de un precio por debajo de cualquier costo sería predatorio. Sea cual fuere la interpretación correcta de la sentencia, se encuentra una vez más un argumento carente de los fundamentos técnicos, económicos o doctrinales que subyacen el derecho de la competencia.

2.3.3. Recuperación de las pérdidas.

Ya se ha señalado que el segundo requisito de los precios predatorios está constituido por el sacrificio de ganancias a corto plazo. Esto se traduce en pérdidas generadas a raíz de precios inferiores a los costos relevantes(104) que posteriormente son recuperados mediante precios supracompetitivos. En consecuencia, una parte de la doctrina y de la jurisprudencia ha incorporado a la teoría de los precios predatorios el requisito de la recuperación de las pérdidas a largo plazo, de modo tal que, si no puede demostrarse que se espera razonablemente que dichas pérdidas sean recuperadas por el depredador, la conducta no se considera predatoria y no es contraria a la libre competencia.

En este sentido, lo primero que cabe mencionar es que —como se verá a continuación— la recuperación de las pérdidas ha sido exigida solamente por la jurisprudencia de EE. UU., y sus efectos no han sido muy positivos. En consecuencia, si bien estamos analizando este elemento como una condición para la determinación de los precios predatorios, debe hacerse la prevención de que, al parecer de la autora, la recuperación de las pérdidas no debe ser por necesidad un elemento de la existencia de los precios predatorios, sino más bien es simplemente una situación que puede ser tomada en consideración por las autoridades antimonopolios, de existir indicios que faciliten su apreciación.

La recuperación de las pérdidas predatorias es un tema que cobró importancia a raíz de la sentencia Brooke(105) en EE.UU. Dicho pronunciamiento fue relevante, ya que exigió la demostración de la existencia de una posibilidad(106) de que el depredador recupere(107) sus pérdidas para decidir si una estrategia de precios predatoria atenta contra la libre competencia. Este pronunciamiento ha generado como resultado que prácticamente ninguna demanda de precios predatorios interpuesta con posterioridad a 1993 haya tenido éxito en aquel país.

Por su parte, en Europa, la recuperación de pérdidas no es una condición necesaria para la existencia de precios predatorios. Así, en el caso de Tetra Pak II(108), se condenó a dicha empresa por incurrir en precios predatorios en el mercado relevante y se señaló que no era necesario demostrar que Tetra Pak hubiese podido recuperar sus pérdidas(109). Esta postura ha sido recientemente confirmada por la sentencia Wanadoo(110) —pronunciada por la Corte Europea de Primera Instancia—, que prescribe: “La comisión estuvo en lo correcto al adoptar la visión de que la prueba de recuperación de pérdidas no es un presupuesto para determinar la existencia de una conducta de precios predatorios”(111). En estos casos, como ya se ha establecido la existencia de una posición dominante, dicha posición conllevará la existencia de barreras de entrada suficientemente significativas que permitan presumir la recuperación de las pérdidas(112).

Cualquiera que sea la posición que se adopte en relación a este tema, lo cierto es que la forma de medir la recuperación de las pérdidas —si bien su análisis escapa el ámbito de este estudio— resulta siempre complejo y poco claro(113). Por esta razón, hay algunos autores(114) que sugieren que la sola capacidad para subir los precios y mantener dicha alza puede constituir prueba suficiente de la recuperación de las pérdidas. De este modo, hoy gran parte de la doctrina anda en búsqueda de criterios objetivos de mercado para demostrar la recuperación de pérdidas y así evitar apelar a elementos subjetivos y poco confiables.

A continuación se muestra un diagrama con las condiciones que se han examinado para determinar si una estrategia de precios predatoria resulta contraria a la libre competencia. Se señala si el requisito en cuestión fue tomado en consideración por la CS en su sentencia:

 

Seguir, solo si se determina la existencia de una posición dominante:

 

Seguir, solo si se determina que el precio es inferior al costo total y superior al costo evitable, de lo contrario cerrar investigación o ampliar análisis:

 

Este elemento no es condición necesaria de precios predatorios:

 

Con el criterio de recuperación de pérdidas se concluye el análisis sobre las condiciones o requisitos necesarios para la existencia de los precios predatorios(115). A continuación se revisarán muy brevemente algunos casos especiales.

2.4. Casos especiales.

En este acápite se verán aquellos casos en que efectivamente existe una empresa que despliega una conducta de precios predatorios, pero sin que dicha conducta tenga como finalidad eliminar a un competidor, sino adoptar estrategias que resultan eficientes para la compañía, como sería el caso de promociones u ofertas de corto tiempo.

En general es difícil utilizar las eficiencias como defensa en un caso de precios predatorios, por cuanto es poco probable que pueda demostrarse claramente tanto la existencia de dichas eficiencias como el hecho de que la estrategia predatoria es la única vía para lograrlas. Asimismo, es posible que los beneficios de dichas eficiencias —si ellas existen— no sean traspasados a los consumidores y no logren compensar la falta de competencia generada a raíz de la predación.

A pesar de ello, y en concordancia con lo que se ha expuesto a lo largo de este trabajo, es perfectamente posible que se fijen precios por debajo de los costos relevantes por motivos que nada tienen que ver con la exclusión de competidores del mercado. Así, es posible clasificar los motivos de fijación de precios bajo costo, de acuerdo a las siguientes categorías(116):

(i) Estrategias de eficiencia defensivas: se refieren a reducciones de precio que responden a los precios de la competencia o a circunstancias de mercado. Por ejemplo, minimizar las pérdidas que sean producto de eventos inesperados en el mercado, depreciación, exceso de capacidad o disminución de la demanda.

(ii) Estrategias de eficiencia expansivas: estas son las reducciones de precios ocasionadas, por ejemplo, con motivo de la introducción de un nuevo producto al mercado o la entrada en una nueva industria(117).

Evidentemente es más difícil que el segundo tipo de estrategia sea compatible con la libre competencia, ya que se trata de una conducta más agresiva que la contemplada en el numeral (i). Así ha sido reconocido por la jurisprudencia chilena del TDLC, que ha establecido: “La empresa víctima de una guerra de precios iniciada por su rival, cuya estrategia de defensa es bajar los suyos bajo sus costos, durante un tiempo prolongado, desarrolla con ello una estrategia justificada y no reprochable cuando no ha iniciado la estrategia de precios bajo los costos, ha sido la primera en denunciar la situación, y, de no haber seguido esa estrategia, habría desaparecido del mercado”(118).

3. Mención a otras sentencias de la CS.

En el año 2003, la OECD elaboró un examen sobre la aplicación del derecho y de la política de la competencia en Latinoamérica, conocido como el Informe Inter-Pares(119). Dicho documento señala que, durante los últimos treinta años, Chile ha sido un pionero de la libre competencia en el contexto de los países en vías de desarrollo(120). Sin embargo, la OECD efectúa diversas recomendaciones sobre la materia, entre las cuales prescribe lo siguiente: “Clarificar los estándares legales aplicables e incrementar la predictibilidad debe ser una prioridad”(121).

Sin embargo, la interpretación adoptada por la CS en la sentencia examinada no resulta concordante con este fin. Así, este caso no constituye una excepción aislada en el contexto judicial, ya que entre los meses de diciembre de 2006 y enero de 2007 la CS ha revocado dos sentencias más del TDLC. Más aún, las dos sentencias revocadas versaban precisamente sobre otra de las mayores preocupaciones de la OECD sobre el derecho de la competencia en Chile: los casos de colusión.

En dichas ocasiones, el TDLC había decidido sancionar una colusión entre agencias navieras y otra entre proveedores de oxígeno a hospitales públicos. De hecho, muy recientemente, en el Seminario Internacional sobre Peer Review y Políticas de Competencia(122), el encargado de la ponencia de Chile expresaba que se estaba avanzando hacia una doctrina que considerara la colusión como una figura per se contraria a la libre competencia(123) y mencionaba precisamente las dos sentencias —en ese entonces aún no revocadas—, como ejemplos de la evolución que Chile había experimentado en esta materia.

Los detalles de estos dos casos escapan al ámbito de este análisis. Sin embargo, conviene mencionar que, hace ya un tiempo, la CS viene desarrollando una doctrina que establece que las conductas contempladas por el D.L. Nº 211 deben ser voluntarias o dolosas para considerarse contrarias a la libre competencia(124). Así mismo, la CS ha elevado mucho el umbral de las pruebas que se requieren para acreditar un caso de colusión.

En relación con estos nuevos desarrollos jurisprudenciales de la CS, no pueden dejar de hacerse, al menos, dos comentarios:

(i) En principio, y como regla general, no parece adecuado exigir intención para que se tipifiquen las conductas del D.L. Nº 211(125). Lo esencial en esta materia siempre es el daño a la libre competencia. Este es el bien jurídico protegido por la ley. En consecuencia, la intención de las partes debiera ser irrelevante en un contexto de responsabilidad objetiva(126).

(ii) Actualmente el proyecto de Ley sobre delación compensada(127) se encuentra en trámite legislativo en el Congreso Nacional. Dicho proyecto tiene por objeto reforzar el compromiso contra la existencia de carteles y, básicamente, reduce las sanciones para aquellos miembros de un cartel que delaten su existencia. Dicha legislación —existente en casi todos los países desarrollados del mundo(128)— presupone que los miembros de un cartel de algún modo prevean que pueden ser descubiertos y, frente a ello, elijan delatarse y reducir sus sanciones. Ahora bien, podría eventualmente suceder que las interpretaciones emitidas por la CS envíen señales contradictorias al mercado sobre la determinación de la figura de la colusión en relación con este proyecto.

4. Conclusiones generales.

Se ha revisado la doctrina y jurisprudencia nacional y comparada sobre precios predatorios, a propósito de la sentencia pronunciada recientemente por la CS. Desafortunadamente, se ha constatado que las interpretaciones adoptadas por el supremo tribunal no parecen acordes con la doctrina y jurisprudencia existente en esta materia.

Debe considerarse además que el tema de los precios predatorios es una de las materias en que la libre competencia puede resultar especialmente paradojal. Existe un límite muy sutil que separa los abusos predatorios que efectivamente dañan la competencia de los casos en que simplemente se condena a un competidor eficiente del mercado con el consiguiente perjuicio para la competencia y para los consumidores. La paradoja consiste precisamente en esto: en condenar a un competidor eficiente por ofrecer precios bajos en el mercado.

Sin embargo, el caso resuelto en Chile no debió haber sido tan complejo. De hecho, Massimo Motta —al revisar el tópico de precios predatorios en su manual de libre competencia— entrega un ejemplo muy similar, diciendo: “Supongamos por ejemplo que una empresa con una participación de mercado considerable (como 20%), en una industria oligopólica donde existe una compañía mucho más fuerte (como una que tenga el 60% del mercado), intenta aumentar su clientela disminuyendo sus precios. Supongamos también que el menor precio le permite quitarle clientes tanto al líder del mercado, como a un competidor más pequeño, uno que tenga como un 5% del mercado. Este último podría entonces acusar a la empresa que bajó sus precios, de seguir una estrategia de precios predatorios y —si se determina que el precio es inferior a alguna medida específica de costo—, la corte determinará que existió una estrategia predatoria. Sin embargo, en vez de estarse comportando de modo predatorio, el supuesto predador no-dominante sólo está inentando incrementar su cuota de mercado mediante un comportamiento agresivo, pero legal”(129).

Con esto no se quiere sugerir necesariamente que la CS no pueda revocar sentencias del TDLC, sino más bien que —cuando decida hacerlo— exponga razones consistentes con el derecho antimonopolios y con los principios económicos que lo informan.

El derecho es una ciencia y no una simple técnica. En el ejercicio jurisdiccional, ello supone que las decisiones adoptadas conforme a derecho deben apoyarse en argumentos jurídicos y, además, en los principios propios de la ciencia o arte al cual haga referencia (en este caso la economía), para lo cual basta recordar las reglas de interpretación contenidas en el Código Civil.

Asimismo, hay que tener en consideración que uno de los rasgos más característicos del derecho de la competencia en Chile ha sido el desarrollo jurisprudencial de la disciplina(130), lo que se conoce como el principio del precedente bajo la denominación latina de stare decisis. Este principio, fundamental pero no exclusivo de los sistemas jurídicos de common law, implica entre otros aspectos que cualquier cambio jurisprudencial debe fundarse en razones poderosas, exponiendo en forma contundente los motivos por los que no convendría seguir el cuerpo de decisiones construido. En este caso, ello implicaría que la CS hubiese explicado las razones jurídicas y económicas que, desde la perspectiva de la libre competencia, sustentan un cambio de criterio de las decisiones internas y comparadas. No obstante, nada de ello ocurrió.

En muchas jurisdicciones(131), la segunda instancia en materia de libre competencia se configura como un tribunal especializado. En Chile no se ha adoptado esta solución ni se ha contemplado la existencia de salas especializadas en la CS para ver estas materias. Es de esperar que el transcurso del tiempo y la mayor experiencia de los tribunales nacionales con causas de este tipo construyan principios sólidos sobre los cuales pueda fundarse no solo el derecho de la competencia, sino además la creación y consolidación de una cultura nacional(132) en torno a este tema.

Bibliografía

Areeda, Philip y Donald Turner. (1975) “Predatory pricing and related practices under section 2 of the Sherman Act”, Harvard Law Review 88 (4), Cambridge.

Baumol, William. (1996) “Predation and the Logic of the Average Variable Cost Test”, Journal of Law and Economics 39. Chicago: The University of Chicago Press.

Baumol, William; Eckert, Andrew y Grout, Paul. (2003) “The pros and cons of low prices”, Pros and Cons. Goteborg: Elanders Graphic Systems.

Bishop, Simon y Walker, Mike. (2002) The economics of EC competition law. London: London Sweet & Maxwell.

Bolton, Patrick y Riordan, Michael. (2000) “Strategic Theory and Legal Policy”, Georgetown Law Journal 88. Washington.

Cabral, Luis. (2000) Introduction to industrial organization. London: The MIT Press.

Cabral, Luis y Riordan, Michael. (1997) “The Learning Curve, Predation, Antitrust and Welfare”, en The Journal of Industrial Economics XLV(2).

Canada Competition Bureau. (1992) Predatory pricing enforcement guidelines.

Comisión Europea. (2005) DG competition discussion paper on the application of article 82 to exclusionary abuses. European Commission - DG Competition.

Fiscalía Nacional Económica de Chile. (2006) “Aplicación de Políticas de Competencia en Chile” en Seminario Internacional sobre Peer Review y Políticas de Competencia: Argentina.

Furse, Mark. (2006) Competition law of the EC and UK. Oxford: Oxford University Press.

Grout, Paul. (2000) “Recent Developments in the Definition of Abusive Pricing in European Competition Policy”, CMPO Working Paper Series Nº 00/23.

Joskow, Paul y Klevorick, Alvin. (1979) “A Framework for Analyzing Predatory Pricing Policy”, The Yale Law Journal 89(2).

McGee, John. (1958) “Price Cutting: The Standard Oil (N. J.) Case”, Journal of Law and Economics 1.

Milgrom, Paul, Roberts, John. (1982) “Predation, Reputation and Entry Deterrence”, Journal of Economic Theory 27.

Motta, Massimo. (2004) Competition Policy Theory and Practice. Cambridge: University Press.

Motta, Massimo y De Steel, Alexandre. (2003) “Exploitative and Exclusionary Excessive Prices in EU Law”, en Claus-Dieter Ehlermann and Isabela Atanasiu (eds.), What is an Abuse of Dominant Position?, Hart Publisher.

OECD, Banco Inter-Americano de Desarrollo. (2003) Competition Law and Policy in Latin America: Peer Reviews of Argentina, Brazil, Chile, Mexico and Peru. OECD Publishing.

Office Of Fair Trading. (2004) Assessment of conduct, Office of Fair Trading.

__ (2004) Assessment of market power.

Oxera. (2003) “Assessing profitability in competition policy analysis”, en Office of Fair Trading.

RBB Economics. (2005) “Selective Price Cuts and Fidelity Rebates”, en Office of Fair Trading.

Sufrin, Brenda y JONES, Alison. (2004) EC competition law. Oxford: Oxford University Press.

Tarziján, Jorge y Paredes, Ricardo. (2006) Organización industrial para la estrategia empresarial. México, Pearson Educación de México.

Vickers, John. (2005) “Abuse of Market Power”, en The Economic Journal 115.

Whish, Richard. (2001) Competition Law. Bath: Butterworths Tolley.

Casos

Aberdeen Journals Ltd v. Director General of Fair Trading [2002] Compar 167 288,300, Office of Fair Trading.

Akzo Chemie BV v. Commission (53/85) [1987] 1CMLR 215 299, European Commission.

Brooke Group Ltd v. Brown & Williamson Tobacco Corp. 113 S.Ct. 2578 (1993) 295, US Supreme Court.

Deutsche Post AG 2001/892 [2001] OJ L331/40 248.

Dictamen Nº 902/326. Denuncia Veterquímica Ltda. v. Productos Roche Ltda. Comisión Preventiva Central. Fecha: 02.05.1994.

Dictamen Nº 1089 Dynamic S.A. e Importadora Austral S.A. v. Sociedad Brother International de Chile Ltda. Comisión Preventiva Central. Fecha: 26.11.1999.

First Edinburgh/Lothian [2004] CA98/05/2004 CP/0361-01.

Fiscalía Nacional Económica de Chile. Informe Fiscalía Nacional Económica en caso de James Hardie Fibrocementos Ltda. Fecha: 11.05.2005.

France Telecom SA (antes Wanadoo) v. Commission (T-340/03) (2007) COMP/38.233 European Court of First Instance.

Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp. 475 US 574 (1986) 295.

Resolución Nº 642 Kemifar S.A. v. Productos Roche Ltda. Comisión Resolutiva. Fecha: 03.04.2002.

Sentencia Autos Rol 3449-06 Quimel v. James Hardie Fibrocementos, Corte Suprema de Justicia. Fecha: 29.11.2006.

Sentencia Nº 39/2006 Quimel v. James Hardie Fibrocementos, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Fecha:13.06.2006.

Sentencia Nº 28. Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica v. Empresas de TV Cable Loncomilla, Holding de Televisión S.A. y CMET. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Fecha: 07.09.2005.

Tetra Pak International SA v. Commission (T-83/91) (‘Tetra Pak II’) [1992] 4CMLR 76 257, European Commission.

(1) Publicada en el Diario Oficial con fecha 14 de noviembre del 2003. Posteriormente se dictó el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1 del 2004, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211, publicado en el Diario Oficial el 7 de marzo del 2005. Dicho texto ha tenido una sola modificación, introducida por la Ley Nº 20088, publicada en el Diario Oficial el 5 de enero del 2006, en virtud de la cual se introdujo el artículo 9.° bis, norma que hace obligatoria la declaración jurada patrimonial de bienes para las autoridades que ejercen una función pública.

(2) “ART. 27.—Las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, salvo la sentencia definitiva, serán susceptibles del recurso de reposición, al que podrá darse tramitación incidental o ser resuelto de plano.

Solo será susceptible de recurso de reclamación, ante la Corte Suprema, la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se contemplan en el artículo 26, como también la que absuelva de la aplicación de dichas medidas. Dicho recurso deberá ser fundado y podrá interponerlo el Fiscal Nacional Económico o cualesquiera de las partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez días hábiles, contado desde la respectiva notificación. Este plazo se ampliará con el aumento que corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado, si este fuere distinto al de la sede del Tribunal, de conformidad con la tabla a que se refiere el artículo 259 del Código de Procedimiento Civil.

Para seguir el recurso interpuesto no será necesaria la comparecencia de las partes. El recurso se conocerá con preferencia a otros asuntos, y no procederá la suspensión de la vista de la causa por el motivo establecido en el Nº 5 del artículo 165 del Código de Procedimiento Civil. La interposición del recurso no suspenderá el cumplimiento del fallo, salvo lo referido al pago de multas, en lo que se estará a lo dispuesto en el inciso siguiente. Sin embargo, a petición de parte y mediante resolución fundada, la sala que conozca del recurso podrá suspender los efectos de la sentencia, total o parcialmente. Para interponer el recurso de reclamación, en caso que se hubiere impuesto una multa, la parte sancionada deberá consignar una suma de dinero equivalente al diez por ciento de la multa decretada. Sin embargo, cuando sea el Fiscal Nacional Económico el que interponga el recurso, estará exento de este requisito”.

(3) Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19911, el recurso de reclamación solo podía interponerse contra sentencias sancionatorias. Además, debemos considerar que, al extinguirse las comisiones preventivas, desapareció la posibilidad que existía en la práctica, en determinadas circunstancias, de iniciar un proceso ante dichas comisiones preventivas y luego la revisión del dictamen por parte de la comisión resolutiva.

(4) Propuesto por la Corte Suprema en Oficio Nº 001471. Ant.: AD-18.371. 20 de junio del 2002.

(5) Segundo Informe de las Comisiones Unidas de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y de Economía, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite constitucional, que crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Boletín Nº 2.944-03.

(6) Sentencia de la Corte Suprema con fecha 29.11.2006 en autos 3449-06. Sentencia del TDLC Nº 39/2006 de fecha 13.06.2006. Dictamen Nº 1.287 de la Comisión Preventiva Central de fecha 30.04.2004.

(7) Véase Bishop, S., Walker, M. The Economics of EC Competition Law. Sweet & Maxwell, Londres: 2002.

(8) Así como para mantener la debida independencia de las partes involucradas en el caso.

(9) James Hardie Fibrocemento Limitada.

(10) Producción Química y Electrónica Quimel S.A.

(11) Cementa S.A.

(12) Grupo Pizarreño-Pudahuel.

(13) Considerando Séptimo, Sentencia Nº 39/2006 de fecha 13.06.2006. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

(14) Fuente: Informe de la Fiscalía Nacional Económica de fecha 11.04.2005 presentado ante el TDLC.

(15) Fuente: Informe de la Fiscalía Nacional Económica de fecha 11.04.2005 presentado ente el TDLC.

(16) Resulta pertinente considerar que la demandada no estaba en pleno uso de su capacidad instalada y que todo indicaba que era capaz de generar economías de escala en el futuro cercano. Para más información sobre la capacidad instalada de la denunciada, ver informe de la Fiscalía Nacional Económica de fecha 11.04.2005 presentado ante el TDLC.

(17) La única otra sentencia relacionada con esta materia emitida por el TDLC fue la sentencia Nº 14/2005, mediante la cual Revisiones Santiago S.A. demandó al Ministro de Transportes y Telecomunicaciones en relación a las bases de licitación de plantas de revisión técnica.

(18) Ver, por ejemplo, Resolución Nº 642 de la Comisión Resolutiva sobre denuncia de Kemifar S.A. en contra de Productos Roche Ltda. En esta decisión, la comisión, si bien señaló que los requisitos copulativos para la existencia de precios predatorios eran una posición dominante ejercida para expulsar a otros competidores del mercado, es algo confusa en cuanto exige intención y se refiere al concepto de precios por debajo de los “costos económicos”, que serían aquellos que no reportan ninguna utilidad.

(19) “ART. 3º—El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes:

(...).

c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.

(20) Disciplinar al competidor es una alternativa diferente a la exclusión de este. Se refiere a aquellos casos en que el depredador fuerza al depredado a dejar de competir vigorosamente y en que este finalmente se transforma en un seguidor de precios del depredador. Este elemento de la definición está recogido por gran parte de la doctrina y recientemente por las propuestas de directrices de la Comisión Europea: “DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 to Exclusionary Abuses” European Commission - DG Competition. 2005.

(21) Este elemento de la definición resulta esencial. Como dice Brenda Sufrin, “La política de la competencia no debe preocuparse de la exclusión del mercado de rivales menos eficientes, el problema de los precios predatorios es que pueden excluir empresas que son iguales de eficientes que el predador”. Véase Sufrin, B. and Alison, J. EC Competition Law. Oxford University Press, United Kingdom: 2004, p. 385 y 386 (traducción propia del inglés).

(22) Véase Motta, M. Competition Policy Theory and Practice. Cambridge: University Press, Cambridge: 2004.

(23) Véase Cabral, L. Introduction to Industrial Organization. The MIT Press, Londres: 2000; y Grout, P. Recent Developments in the Definition of Abusive Pricing in European Competition Policy. CMPO Working Paper Series, Bristol: 2000.

(24) Matushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp. 475 US 574 (1986). Nótese que el primer caso relevante sobre precios predatorios en EE. UU. fue el de Standard Oil Co. of New Jersey v. US 221 U.S. 1 (1911) y posteriormente el de US v. American Tobacco Co. 221 US 106 (1911). En ambos casos, la Corte Suprema detectó la existencia de precios predatorios.

(25) McGee, J. “Price Cutting: The Standard Oil (N. J.) Case”, 1958.

(26) Section IV, litre A de Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp. 475 US 574 (1986).

(27) Véase, por ejemplo, Motta, M. Competition Policy Theory and Practice. Cambridge: University Press, Cambridge: 2004; Cabral, L. Introduction to Industrial Organization. The MIT Press, Londres: 2000; y Grout, P. Recent Developments in the Definition of Abusive Pricing in European Competition Policy. CMPO Working Paper Series, Bristol: 2000.

(28) Véase Motta, M. Competition Policy Theory and Practice. Cambridge; University Press, Cambridge: 2004.

(29) En este sentido, resulta interesante revisar la propuesta de directrices emitida por el Departamento de Transportes de EE. UU., conocidas como las “DOT Guidelines”. Dichas directrices querían regular los precios predatorios en el mercado aéreo. En ellas se recogía expresamente el modelo de reputación para las líneas aéreas en relación con las frecuencias de vuelo.

(30) Véase Milgrom, P. y Roberts. J. Predation, Reputation and Entry Deterrence. Institute for Mathematical Studies in Social Science, Standford: 1982.

(31) Véase Grout, P. Recent Developments in the Definition of Abusive Pricing in European Competition Policy. CMPO Working Paper Series, Bristol: 2000.

(32) Algunos autores, como Patrick Bolton, prefieren hablar de una “estructura de mercado facilitante”. Dentro de este requisito se enmarcaría la condición de posición dominante y otros elementos como la existencia de barreras de entrada al mercado. En este análisis, se trata a las barreras de entrada como parte de la determinación de la posición dominante de una empresa. A la autora le parece que la posición de Bolton se acerca un poco a la ya superada teoría estructura-conducta-desempeño.

(33) Tomamos la definición de Massimo Motta, por cuanto parece correcto definir precios competitivos como aquellos equivalentes al costo marginal ya que, si no, la determinación se vuelve confusa. Véase Motta, M. Competition Policy Theory and Practice. Cambridge; University Press, Cambridge: 2004.

(34) Esta ha sido la definición utilizada por la Comisión Europea y la Corte de Primera Instancia de la U. E. Podemos encontrar dicha definición en sentencias como Michelin v. Comisión (1983) ECR 3461, párrafo 30, Van den Bergh Foods v. Comisión (2003) ECR II-4653, párrafo 154 y recientemente en caso France Telecom v. Comisión (2007) T-340/03, párrafo 99.

(35) Así ha sido reconocido no solo en el contexto internacional, sino también por la ley y jurisprudencia chilena. Así, el artículo 3º letra b) del D.L. 211 sanciona: “La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador común, de una posición dominante en el mercado”. Una decisión reciente que reitera esta doctrina es la Sentencia Nº 24/2005 del TDLC de fecha 28 de julio del 2005 sobre demanda interpuesta por Laboratorio Knop contra Farmacias Ahumada.

(36) Para un análisis actualizado de precios predatorios en industrias cuyas curvas de aprendizaje tienen mucha pendiente, véase Cabral, L. Introduction to Industrial Organization. The MIT Press, Londres: 2000.

(37) Este tema será tratado con mayor extensión en la sección siguiente.

(38) “ART. 82, inc. 1º—Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo”.

(39) La excepción viene a estar constituida por aquellos sectores que gozan de un monopolio legal. En estos casos la posición de dominio se basa en la posesión de derechos exclusivos o especiales que han sido otorgados a la empresa dominante, como puede serlo la industria de correos. La preocupación central en estos casos, más que precios predatorios, consiste en evitar la existencia de subsidios cruzados.

(40) Nótese que para la correcta determinación de la cuota de mercado se requiere anteriormente la correcta determinación del mercado relevante. En este sentido, por lo general el demandado intentará ampliar el ámbito del mercado relevante en un juicio, mientras que el demandante intentará reducirlo, para así proponer que la cuota de participación de mercado del denunciado es alta.

(41) La aplicación del derecho de la competencia por lo general está basada en lo que se ha denominado “regla de la razón”, es decir, un análisis caso a caso. Esto se opone a la aplicación de una regla per se.

(42) Akzo v. Comisión (1991) ECR I-3359, párrafo 60.

(43) Nótese que se está haciendo referencia exclusivamente a los casos de precios predatorios, toda vez que EE. UU. tiene umbrales bastante claros para medir posición dominante en general.

(44) Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp. (1993).

(45) Sin embargo, la demanda se refería a una posible colusión tácita entre dicho productor y uno de los agentes más grandes del mercado.

(46) Dictamen Nº 1089 de fecha 26.11.1999 sobre denuncia de Empresas Dynamic S.A. e Importadora Austral S.A. en contra de la Sociedad Brother Internacional de Chile Ltda. Asimismo, en este sentido resulta interesante el informe de la Fiscalía Nacional Económica “Precios Depredatorios según la Comisión Resolutiva de Chile: Kemifar v. Roche”, que señala: “Las conductas depredatorias presuponen una posición de dominio en el mercado”.

(47) Véase Tarziján, J., Paredes, R. Organización industrial para la estrategia empresarial. Pearson Educación de México, México: 2006, p. 83.

(48) Para explicar este caso, Bolton utiliza el ejemplo del mercado aéreo en el cual la empresa debe reconstruir su reputación una vez que sale de la industria.

(49) Véase Motta, M. Competition Policy Theory and Practice. Cambridge; University Press, Cambridge: 2004.

(50) Esto está reconocido, por ejemplo, en directrices de la Office of Fair Trading del Reino Unido “Assessment of Market Power”. 2004.

(51) La sentencia del TDLC no hace mención expresa a este tema y la discriminación de precios escapa al ámbito de este trabajo. Sin embargo, esta es una materia muy interesante para futuras investigaciones, toda vez que sobre esta existe mucha discusión. En términos generales, hasta hoy permanecen las discrepancias entre el derecho —que a veces condena esta conducta— y la economía —que cree que algunos tipos de discriminación de precios son eficientes para las empresas y positivos para el bienestar—. Una valiosa fuente para este estudio en EE. UU. es el Robinson Patman Act de 1936, norma vigente hasta hoy, pero objeto de duras críticas por la doctrina.

(52) El TDLC determinó que no existían barreras de entrada al mercado relevante. La CS no contradijo dicha determinación.

(53) Ver nota 20.

(54) “ART. 1º—La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley”.

(55) Esto se entiende sin perjuicio de la utilización de otros umbrales. Así, por ejemplo, las ya mencionadas directrices propuestas por el Departamento de Transportes de EE. UU. (que eventualmente derivaron en un informe y no en directrices en sí mismas), por la naturaleza de la industria aeronáutica, contemplaban la existencia de precios predatorios en relación al margen de ganancias, no en relación a los costos de la industria.

(56) El documento RBB Economics: Selective Price Cuts and Fidelity Rebates, 2005, contiene excelentes ejemplos de los diferentes tipos de costos aquí señalados.

(57) Este marco de tiempo fue inicialmente propuesto por William Baumol. Sin embargo, hoy se encuentra contenido incluso en el “DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 of the Treaty to Exclusionary Abuses” de la U. E.

(58) En ciertos casos se utiliza un marco de tiempo diferente. El ya mencionado documento de discusión de la U. E. señala, por ejemplo, que en el caso de las industrias liberalizadas, la Comisión Europea usa el costo incremental de largo plazo que analiza los costos en el largo plazo.

(59) Esto implica que, en un juicio, el demandado abogará por un lapso de tiempo más corto (con menores costos evitables) y el demandante por un lapso de tiempo más largo. Para más información ver RBB Economics: Selective Price Cuts and Fidelity Rebates, 2005.

(60) Véase Areeda, P. y Turner, D. Predatory Pricing and Related Practices under Section 2 of the Sherman Act. Harvard Law Review, Cambridge: 1975.

(61) La teoría de Areeda y Turner ha sido aceptada por la jurisprudencia europea en su sentencia Akzo Chemie BV v. Commission [1987], y posteriormente confirmada por la sentencia Tetra Pak International SA v. Commission (‘Tetra Pak II’) [1992].

(62) En su ‘Comunicación Sobre la Aplicación de las Reglas de la Competencia a Acuerdos de Acceso en el Sector de las Telecomunicaciones’ publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas 98/C 265/02, se utiliza el concepto de costo incremental como medida de costo.

(63) Evidentemente nos estamos refiriendo a dos tipos de planchas de fibrocemento relevantes para este análisis y cuyos costos y precios fueron debatidos en el juicio seguido contra la demandada.

(64) El informe de la Fiscalía Nacional Económica señala los costos de fabricación de planchas de fibrocemento para la construcción de la demandada y del resto de las empresas participantes en el mercado. Sin embargo, no explica si utilizó los costos comunes de producción para el caso que analizamos, o si los eliminó o tomó solamente una porción.

(65) Para estos efectos, nótese que en general también podría utilizarse la noción de costos incrementales y producir los mismos efectos, siendo más conveniente o menos conveniente según el caso.

(66) Véase Baumol, W. Predation and the Logic of the Average Variable Cost Test. Journal of Law, 1996.

(67) Comisión Europea - decisión del 20 de marzo del 2001, caso COMP/35.141 - Deutsche Post AG. Corte de Primera Instancia - decisión de fecha 9 de septiembre de 1999, caso T-127/98.

(68) El servicio consistía en cartas de menos de 200 gramos de peso.

(69) Más aún, la comisión realizó el test considerando a los competidores igual de eficientes. En este sentido excluyó los costos comunes de su análisis. Es decir que no intentó medir los costos de DP como si solamente hubiese sido dueño del servicio de paquetería, sino que le reconoció la existencia de economías de ámbito provenientes de ejercer sus actividades en relación con dos tipos de servicios diferentes.

(70) Nótese cómo en Europa se comprende perfectamente el valor que tiene la certeza jurídica en temas de libre competencia. Tanto es así que se prefiere eximir de sanción a un trasgresor, si ello implica mantener la credibilidad y certeza en esta materia.

(71) Impuso una multa de 24 millones a DP por la existencia de subsidios cruzados.

(72) En este sentido también resulta interesante la sentencia de la OFT del Reino Unido Napp Pharmaceuticals Holdings Ltd. and Subsidiaries (2001).

(73) Es decir que en el caso de una empresa que fabrica dos productos diferentes A y B, deben hacerse 3 test: primero, ver si el precio del producto A supera los costos evitables del producto A. Segundo, ver si el precio del producto B supera los costos evitables del producto B. Tercero, ver si las utilidades generadas por los productos A y B combinados superan los costos evitables de los productos A y B combinados.

(74) Nótese que se encontró que la demandada vendía por sobre el costo medio variable. La razón de citar el caso en este acápite es meramente de orden.

(75) Considerando vigésimo octavo Sentencia Nº 39/2006 del TDLC.

(76) El tribunal vuelve finalmente a la noción de costos medios variables señalando que la demandada siempre vendió por sobre dichos costos.

(77) En este sentido, nótese que en la Comisión Europea, DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 to Exclusionary Abuses (2005), se señala que el hecho de que una empresa pueda compensar sus pérdidas con utilidades provenientes de la venta de otros productos o servicios por lo general no constituye prueba de una estrategia de precios predatorios. Obviamente tampoco implica el rechazo de dicha estrategia. Es —por así decirlo— un factor neutro para el examen.

(78) Véase caso AKZO Chemie BV v. Commission [1987].

(79) Véase caso Aberdeen Journals Ltd. v. Director General of Fair Trading [2002].

(80) Véase caso First Edinburgh/Lothian [2004].

(81) En el Dictamen 902/326 de fecha 02.05.1994, la Comisión Preventiva Central conoció de una demanda interpuesta por Veterquímica Ltda. en contra de Productos Roche Ltda. por precios predatorios. En el numeral 3º señala: “Si bien la fijación de precios por debajo del costo medio, variable efectuada por productos Roche Limitada, podría constituir una conducta depredatoria, atendidos los antecedentes analizados en este caso, esto es que la conducta señalada proviene de una empresa que no tiene posición dominante en el mercado de premezclas, ni afecta sustancialmente a Veterquímica que sí detenta dicho poder; que la baja de precios rigió en un periodo breve que no subsiste y se refiere a pocas variedades de premezclas, a juicio de esta comisión, no se ha configurado una conducta depredatoria sancionable”.

(82) Véase Comisión Europea: DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 to Exclusionary Abuses. 2005.

(83) Piénsese, por ejemplo, en el caso de una caída en la demanda en la industria correspondiente.

(84) Ver gráfico 3º.

(85) Véase Akzo Chemie BV v. Commission [1987].

(86) De acuerdo a Bolton, recientemente se le dio importancia a la concentración del mercado y a la existencia o inexistencia de barreras de entrada.

(87) Véase Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp. 113 S.Ct. 2578 (1993) 295, US Supreme Court.

(88) Para más información sobre el resto de los elementos, un buen punto de partida viene dado por Comisión Europea: DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 to Exclusionary Abuses (2005).

(89) De acuerdo a Comisión Europea, DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 to Exclusionary Abuses (2005), dicho plan debe ser directo y claro, definiendo los pasos específicos que el depredador va a tomar para eliminar a su competidor del mercado.

(90) Esto fue lo que ocurrió en el caso de Akzo, en el cual se encontraron pruebas de que Akzo había amenazado a su competidor ECS, diciendo que si no se retiraba del mercado, iba entrar en una estrategia predatoria. Más aún, Akzo tenía un plan detallado de las medidas que tomaría si ECS no decidía salir de la industria en cuestión.

(91) El exceso de capacidad productiva responde al aumento de ventas provenientes de la baja de los precios en el marco de una estrategia predatoria. En este sentido resulta interesante el informe de la Fiscalía Nacional Económica “Precios Depredatorios según la Comisión Resolutiva de Chile: Kemifar v. Roche”, que señala: “Se deben analizar las capacidades ociosas relativas, tanto del depredador como de la presa y de la industria en su conjunto, para lo cual se sugiere el índice porcentual definido como la producción potencial de la industria/ventas físicas actuales, con lo cual se intenta especificar en cuántas veces la industria puede abastecer al mercado actual”.

(92) En este caso la posibilidad de la existencia de precios predatorios aumenta en razón de los modelos de reputación ya señalados.

(93) Esto responde a las teorías de “bolsillo profundo” mencionadas precedentemente. Nótese que, como ya se señaló, en la U. E. el hecho de que una empresa pueda compensar sus pérdidas con utilidades provenientes de la venta de otros productos o servicios por lo general no constituye prueba de una estrategia de precios predatorios. Sin embargo, esto podría eventualmente utilizarse como indicio de dependencia de la presa de financiamiento externo.

(94) Como la reducción de costos, el paso hacia economías de escala, gastos de puesta en marcha e introducción del producto, etc.

(95) Al igual que en el caso de los precios inferiores al costo evitable, esta presunción admite excepciones. Sin embargo, por lo general, dichas excepciones deberán conllevar otras figuras jurídicas como prácticas selectivas o de recorte de márgenes operacionales, más que precios predatorios. Uno de los casos en que esta excepción ha sido aplicada es el C-395/96 P Compagnie maritime belge transports SA, Compagnie maritime belge SA de la U. E., en el cual se discutió el tema de “exclusión colectiva” de un competidor.

(96) De acuerdo a la Comisión Europea, DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 to Exclusionary Abuses (2005) de la U. E., este principio admite excepciones, si las rebajas de precio van acompañadas de otras prácticas exclusorias.

(97) Recordemos que es la suma del costo variable y el costo fijo.

(98) En este sentido, William Baumol señala que, por ser inutilizable en el contexto multiproducto, el umbral del costo medio total resulta excesivamente manipulable ante los tribunales y autoridades antimonopolios. Véase Baumol, W. Predation and the Logic of the Average Variable Cost Test. Journal of Law and Economics, Chicago: 1996.

(99) Véase Grout, P. Recent Developments in the Definition of Abusive Pricing in European Competition Policy. CMPO Working Paper Series, Bristol: 2000.

(100) Largo plazo indica el periodo en que todos los costos ya se transforman en variables.

(101) Así, si estamos en presencia de costos comunes significativos, el costo incremental de corto o largo plazo puede ser muy pequeño.

(102) Más aún, este es un límite que se ha utilizado para determinar la existencia de precios excesivos por parte de las autoridades antimonopolios.

(103) Considerando Sexto Sentencia Autos Rol 3449-06 Quimel v. James Hardie Fibrocementos, Corte Suprema de Justicia.

(104) Por lo general por debajo del costo evitable o bajo los costos totales sí concurren otros elementos.

(105) Véase Brooke Group Ltd v. Brown & Williamson Tobacco Corp. (1993).

(106) Nótese que lo que exige es la probabilidad de recuperación, no la recuperación efectiva de las pérdidas del depredado. Si así fuera, este requisito sería impracticable.

(107) Esto debe ser demostrado por el o los demandantes de la causa.

(108) Véase Tetra Pak International SA v. Commission (‘Tetra Pak II’) [1992].

(109) Nótese que no era dable suponer que las pérdidas iban a poder recuperarse bajo las circunstancias del caso.

(110) Véase France Telecom SA (antes Wanadoo) v. Commission (2007).

(111) Ibídem, párrafo 228.

(112) Véase Comisión Europea: DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 to Exclusionary Abuses (2005).

(113) En este sentido cabe recordar que —como se mencionó más arriba— la sola existencia de un sector de servicios o productos que generan ganancias contra otro que genera pérdidas en el contexto de una empresa multiproducto no implica que exista o que no exista una conducta predatoria. Sin embargo, de acuerdo a la Comisión Europea, DG Competition Discussion Paper on the Application of Article 82 to Exclusionary Abuses (2005), este elemento puede en algunas circunstancias contribuir a determinar si las pérdidas pueden recuperarse.

(114) Véase Bolton, P. y Riordan, M., Strategic Theory and Legal Policy. En: Georgetown Law Journal 88, Washington: 2000.

(115) Nótese que hay autores como Bolton que, además de los requisitos enunciados, exigen conocer el tipo de estrategia predatoria de que se trata. Por ejemplo, saber si el caso responde al modelo de “bolsillo profundo” en mercados imperfectos o de reputación u otros. De acuerdo a dichos autores, en esta forma se acercarían las sentencias de los tribunales de justicia al desarrollo de los principios económicos, lográndose una consistencia teórica y jurisprudencial.

(116) En este sentido se examina la teoría de Bolton.

(117) De acuerdo a Bolton, esta defensa, para ser creíble, debe poseer los siguientes tres elementos: (i) probabilidad de obtener ganancias que sean producto de las eficiencias que se han generado, (ii) no existencia de una alternativa menos restrictiva que la disminución de los precios y (iii) recuperación de las pérdidas que sean producto de las eficiencias, por ejemplo, mejor calidad o menores costos del producto.

(118) Sentencia Nº 28 del TDLC de fecha 07.09.2005. Cita de Fiscalía Nacional Económica de Chile: Aplicación de Políticas de Competencia en Chile. 2006.

(119) Véase OECD, Banco Inter-Americano del Desarrollo: Competition Law and Policy in Latin America: Peer Reviews of Argentina, Brazil, Chile, Mexico and Peru. 2003.

(120) Ibídem, p. 191.

(121) “Clarifying the applicable legal standards and increasing predictability should be a priority, particularly since the proposed amendments would abolish the Preventative Commissions”. Véase OECD, Banco Inter-Americano del Desarrollo: Competition Law and Policy in Latin America: Peer Reviews of Argentina, Brazil, Chile, Mexico and Peru: 2003, p. 192.

(122) Realizado el 12 de octubre del 2006.

(123) Tal como había sido recomendado por la OECD.

(124) Véase Fiscalía Nacional Económica de Chile: Aplicación de Políticas de Competencia en Chile: 2006.

(125) Sin perjuicio de circunstancias excepcionales como las mencionadas para precios predatorios en casos de precios inferiores al costo total y superiores al costo evitable. La razón de la excepción en este caso viene dada porque los elementos económicos y legales no nos permiten por sí mismos llegar a una decisión concluyente, por lo que debemos recurrir a otras condiciones como la intención de las partes.

(126) Entendemos perfectamente que los casos de responsabilidad objetiva son una excepción en nuestro sistema legal. Lamentablemente este es un tema que escapa de este trabajo toda vez que merece un análisis detallado y en profundidad.

(127) Véase Boletín Nº 4234-03. Modifica el DFL Nº 1, de Economía, del 2004, referido al Tribunal de Defensa de Libre Competencia.

(128) Como por ejemplo EE. UU., la Unión Europea, Reino Unido y Canadá.

(129) Véase Motta, M. Competition Policy Theory and Practice. University Press, Cambridge: 2004. p. 441 (traducción propia).

(130) Nos referimos particularmente a la jurisprudencia emitida por la extinta Comisión Preventiva Central.

(131) Como la Unión Europea y el Reino Unido.

(132) Término establecido por la OECD.