Precisiones alrededor del régimen de transición

Revista Nº 182 Mar.-Abr. 2014

Ana María Muñoz Segura 

Profesora asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes 

La Ley 100 de 1993 en su artículo 36 creó el régimen de transición para acceder a la pensión de vejez según las reglas existentes antes de su vigencia, para aquellas mujeres que al 1º de abril de 1994 tuvieran 35 o más años de edad, y para aquellos hombres con 40 o más o 15 años de servicios cotizados o trabajados. Por su parte, el acto legislativo del 2005 señaló la vigencia de este régimen de transición hasta el 31 de julio del 2010, permitiendo excepcionalmente su extensión hasta el 2014. Con base en este marco jurídico y considerando la trascendencia del año 2014 en el acceso a la pensión de vejez bajo estas reglas especiales, resulta oportuno hacer algunas precisiones.

1. Objeto del régimen de transición(1)

La aplicación de la ley en el tiempo ante una sucesión normativa, lleva a considerar distintos escenarios respecto de la consolidación de un derecho, ya sea en términos de derechos adquiridos, meras expectativas o expectativas legítimas. Así, la nueva normatividad no puede afectar a los primeros, en tanto que las segundas son modificables en la medida en que no han generado ninguna asignación en cabeza del titular. Sin embargo, es posible que existan situaciones que si bien es cierto siguen estando en el universo de las expectativas, están cercanos al derecho, esto es, las expectativas legítimas.

Dado que el tránsito legislativo debe consultar parámetros de justicia y equidad, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, es potestad del legislador establecer una excepción a la aplicación inmediata de la ley creando un régimen de transición para que el cambio normativo no afecte de manera desmesurada a ciertas personas(2). Es decir, que el régimen de transición protege las expectativas legítimas en los términos señalados expresamente por el legislador.

2. Requisitos y vigencia del régimen de transición

De acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser parte del régimen de transición es necesario el cumplimiento de uno de los dos requisitos, ya sea la edad(3) o años de cotización(4). De tal manera, la ley no exige la existencia de una vinculación laboral al momento de vigencia de la Ley 100(5) ni el hecho de que el afiliado estuviera cotizando al 1º de abril de 1994(6), aclarando que es necesario que exista una afiliación previa, pues de lo contrario no habría régimen anterior que aplicar(7).

Con los cambios introducidos por el Acto Legislativo 1 del 2005, en términos de vigencia del régimen de transición, deben tenerse en cuenta dos escenarios.

— El principio general del acto legislativo señala que el régimen de transición se aplicaría a quienes alcanzaran el derecho de forma plena a más tardar el 31 de julio del 2010. Es decir que quienes a la fecha mencionada reunían los requisitos de pensión, del régimen anterior aplicable, podrían pensionarse bajo esas reglas.

— Sin embargo, el acto consideró una extensión así: si una persona con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no hubiera cumplido las exigencias de su régimen a julio del 2010, pero si al 29 de julio del 2005 tuvo al menos 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios(8), puede pretender pensionarse bajo el régimen de transición, siempre y cuando cumpla los requisitos de pensión en el 2014(9).

Entonces, para quienes siendo del régimen de transición todavía no se han pensionado, además de los requisitos del artículo 36, deben tener en cuenta el cumplimiento de las 750 semanas de cotización o de servicios a 29 de julio del 2005 y el cumplimiento de los requisitos de pensión(10)en el transcurso de este año. De lo contrario el acceso a la pensión se hará bajo las condiciones del régimen actual(11).

3. Alcances del régimen de transición

De acuerdo con el mencionado artículo 36, el régimen de transición permite la aplicación de las normas del régimen anterior para el acceso a la pensión de vejez. Dado el carácter particular y especial de la transición, esta aplicación ultractiva de las normas derogadas está restringida específicamente a los requisitos para acceder a la pensión de vejez, es decir la edad, el tiempo de servicios o de cotización y el monto de la pensión. Los otros asuntos se regirán por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones posteriores(12). Así, por ejemplo, el ingreso base de liquidación (IBL) será el establecido en la Ley 100 de 1993, es decir, a quienes les falte menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior(13).

4. Recuperación del régimen de transición existiendo un traslado previo al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad

Existe una particularidad respecto al manejo del régimen de transición y es el que se refiere a aquellas personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad(14). Dado que la posibilidad de pensionarse bajo el régimen de transición es solo una expectativa, en principio se puede renunciar a este con el traslado a ahorro individual(15).

Pero ¿qué pasa cuando la persona cubierta por el régimen de transición se traslada a ahorro individual, y ante la inconveniencia de este cambio decide devolverse para prima media para recuperar las condiciones especiales que le ofrece la transición?

Dado que la imposibilidad de recuperar el régimen de transición afectaría el propio derecho a la pensión y que pertenecer a transición es un derecho adquirido(16), no es posible desconocerlo si la persona retorna a prima media(17). Sin embargo, en términos de proporcionalidad, no es igual la situación de quien está en transición por edad a la de quien lo está por semanas de cotización; y con ello la afectación por el cambio a ahorro individual no es la misma. En este orden de ideas, “solo puede trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo(18), conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1º de abril de 1994”(19).

En este evento, el siguiente problema que se plantea es la necesidad del traslado del dinero ahorrado en ahorro individual para financiar la pensión en transición. Al respecto la Corte Constitucional precisó que si bien es cierto no se pierde la transición por el traslado a ahorro individual, es necesario que se devuelva el dinero correspondiente a los aportes (incluyendo lo aportado para garantía de pensión mínima) para poder aplicar el régimen anterior, aclarando que el monto de la cuenta individual no puede ser menor al que existiera si el afiliado hubiera permanecido en prima media(20). Es decir que la recuperación de la transición contempla un requisito en términos de financiación.

Aunque, esta equivalencia de ahorro no puede servir de argumento para negar el traslado, pues en caso de que el dinero ahorrado en la cuenta individual resulte ser menor al que hubiese tenido en caso de permanecer en prima media, al afiliado debe ofrecérsele una posibilidad de aportar la diferencia en un plazo razonable(21).

Si bien es cierto que existen muchos puntos que resultan ser controversiales y admiten diversas interpretaciones, este año la ley y la jurisprudencia definirán el alcance de la finalización real del régimen de transición.

(1) Sobre los alcances y finalidad del régimen de transición pueden consultarse por ejemplo las sentencias de la Corte Constitucional C-168 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-596 de 1997 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), C-506 del 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), C-789 del 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-754 del 2004 (M.P. Álvaro Tafur Galvis).

(2) Es entonces el legislador el que marca el límite entre lo que se debe tener como mera expectativa y como expectativa legítima.

(3) Tal y como lo mencionamos al inicio, el régimen de transición cubre a aquellas mujeres que al 1º de abril contaban con 35 años de edad o más y los hombres 40 años de edad o más.

(4) La norma exige acreditar 15 años de cotización o de servicios.

(5) Ver por ejemplo, sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado 13410 del 28 de junio del 2000, M.P. Germán Valdés Sánchez.

(6) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado 36832 del 16 de marzo del 2010, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.

(7) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado 38476 del 13 de marzo del 2012, M.P. Rigoberto Echeverri Bueno.

(8) Aunque este punto puede discutirse en la medida en que en algunos casos la Corte Constitucional ha señalado la pertenencia al régimen de transición como un derecho adquirido, siendo improcedente excluir a aquellas personas que están dentro del régimen solo por razones de edad y no por tiempo de cotización. En este sentido, ver Sentencia T-818 del 2007 (M.P. Jaime Araujo Rentería).

(9) Se entiende durante el 2014 hasta el 31 de diciembre de ese año, de acuerdo con el Concepto 200866 del 26 diciembre del 2012 del Ministerio de Trabajo. En este mismo sentido y ante la variedad de posiciones, el Consejo de Estado señala su vigencia hasta la finalización del 2013 en concepto de la Sala de consulta y Servicio Civil (rad. 11001030600020130054000 (2194), dic. 10/2013, C.P. Wiliam Zambrano).

(10) El cumplimiento de los requisitos dependerá del régimen anterior aplicable, que en términos generales para el sector privado será el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo o el Decreto 758 de 1990, si estaban afiliados al ISS, y en el sector público la Ley 33 de 1985 o el régimen especial, con la posibilidad de acumular tiempos en los términos de la Ley 71 de 1988. Ver sentencias de la Corte Constitucional T-063 del 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-493 del 2013, del mismo magistrado.

(11) De acuerdo con la reforma de la Ley 797 del 2003, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida será 57 años para las mujeres o 62 años para los hombres y 1.275 semanas de cotización.

(12) Ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional T-100 del 2012 (M.P. Mauricio González Cuervo). Al respecto, es importante señalar que respecto del monto de la pensión, el Consejo de Estado ha señalado que este se refiere no solo al porcentaje del IBL sino también al quantum de la pensión, existiendo diferencia de interpretación respecto de las otras corporaciones que se refieren exclusivamente al primer elemento. En este sentido, ver sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicados 25000232500020040426801 (1020-08) y 15001-23-31-000-2002-03625-01 (1593-08) (M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren). En la posición contraria, ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado 46540 del 4 de diciembre del 2013 (M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo).

(13) De acuerdo con la interpretación del Consejo de Estado ya señalada, el IBL será el de la norma anterior; bajo la posición mayoritaria será el de la Ley 100 de 1993. En este sentido, ver las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado 44238 del 15 febrero del 2011 (M.P. Francisco Javier Ricaurte); radicado 34863 del 16 de diciembre del 2009; radicado 44793 del 21 de febrero del 2012 (M.P. Jorge Mauricio Burgos Ruiz); en igual sentido, de la Corte Constitucional T-790A del 2012 (M.P. Alexis Julio Estrada) y T-951 del 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio).

(14) De acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda (rad. 16716, feb. 10/2000, M.P. Ana Margarita Olaya Forero), la pérdida del régimen de transición por el traslado a ahorro individual es un exceso de la potestad reglamentaria del Decreto 1160 de 1994.

(15) Corte Constitucional, Sentencia C-789 del 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(16) Sentencia SU-062 del 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

(17) La Corte Constitucional considera que este traslado y la posterior devolución al régimen de origen genera un efecto importante en la pensión, y por ello no permitir la recuperación del régimen de transición afectaría la pensión y condicionaría el derecho de elección y traslado a elementos que hacen imposible su ejercicio. Ver Sentencia SU-062 del 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

(18) Es decir, sin aplicar la restricción de la imposibilidad de traslado en los diez últimos años antes de pensionarse (C. Const., Sent. C-1024/2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(19) Sentencia SU-130 del 2013 de la Corte Constitucional (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). En igual sentido, ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado 35805 del 27 de abril del 2010 (M.P. Camilo Tarquino Gallego) y radicado 41538 del 23 de octubre del 2012 (M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve).

(20) Corte Constitucional, Sentencia C-789 del 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

(21) Corte Constitucional, sentencias T-220 del 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo); T-324 del 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-618 del 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-933 del 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-1014 del 2010 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-037 del 2011 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-060 del 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-064 del 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo); T-295 del 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez); T-317 del 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Es importante mencionar que existe alguna disparidad respecto de este criterio en algunas sentencias, tales como la T- 320 del 2010 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), T-232 del 2011 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y T-449 del 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), que reconocen la posibilidad de devolver la transición por edad, sin tener en cuenta el requisito de equivalencia del ahorro.