Prestación de auxilio incompleta como hecho punible

Revista Nº 15 Abr.-Jun.

Las colaboraciones publicadas no comprometen la responsabilidad de la revista. Las opiniones expresadas pertenecen exclusivamente a sus autores

Nota a fallo del BGH, publicado en NJW, 1993, p. 2628(*). 

Wolfgang Mitsch 

Profesor de derecho penal, derecho penal juvenil y criminología de la Universidad de Postdam 

(Alemania)  

Sumario

La prestación de auxilio incompleta genera una discusión dogmática acerca de la participación o no, o la responsabilidad o no del autor. A partir de una sentencia del Tribunal Supremo alemán, el escritor desarrolla este punto de la teoría del delito, con una crítica a la providencia y enriqueciendo la discusión sobre esta especial figura penal.

Temas relacionados

Abandono de persona; puesta en peligro; punibilidad; tentativa; consumación; interrupción del curso causal; delitos de peligro abstracto.

El acusado A se disponía a regresar a su casa con su automóvil alrededor de la una de la madrugada, cuando vio a la muchacha P, conocida por él, al borde de la calle. Él le permitió a P subir a su coche y le ofreció llevarla. A se dio cuenta de que P estaba fuertemente ida y atribuyó esto a un excesivo consumo de alcohol. Decidió llevar a P consigo y dejarla pernoctar en su departamento. Al arribar a su hogar, estacionó el coche en el patio, directamente frente a la puerta de su departamento. Tras sus infructuosos intentos por despertar a P, A decidió dejar que la joven pasara la noche en el auto.

Para él estaba claro que el vehículo —que quedaba al aire libre bajo una fuerte helada de al menos 11 ºC bajo cero— se enfriaría rápidamente y que el frío se volvería peligroso para la muchacha que quedaría inmóvil. Cubrió a P, vestida solo con jeans y remera, con una simple frazada y así la dejó en el auto. El propio A se dirigió a su departamento y se fue a dormir. A la mañana siguiente, a las 9:30 horas, fue a ver nuevamente a P, quien yacía sin vida en el coche. El médico de emergencias solo pudo verificar su muerte, cuya causa no pudo ser aclarada. La autopsia reveló que P había consumido una cantidad de heroína que era apropiada para ocasionar su muerte, sin embargo, también era posible que el enfriamiento hubiera causado —o cocausado — la muerte.

1. Punición de la disposición a prestar auxilio

A fue condenado por la Gran Cámara del Crimen (§§ 74, 76, GVG [Ley de Organización Judicial]) por exposición [abandono de persona]. Su recurso de casación (§ 333, StPO [ordenanza procesal penal]) contra esta condena no tuvo éxito. Quizá él dudara de la corrección de la sentencia de casación en razón de que esta declaró concluyentemente que en aquella desastrosa noche habría sido mejor que él no llevara en su auto a la muchacha y la dejase librada a su suerte.

Lo que le habría sucedido entonces a P nadie lo sabe con precisión. Tampoco el BGH —Tribunal Supremo Federal— se define a ese respecto: A pie, en su estado de intoxicación producido por el consumo de alcohol y drogas, P, probablemente, no habría llegado a su domicilio, distante varios kilómetros del lugar. Posiblemente se habría desvanecido en la calle. Pero eventualmente, entonces —así lo presume el BGH—, ella habría tenido el chance de ser hallada y socorrida por otro conductor o peatón. Dado que A, por medio de su intervención, frustró ese chance de salvamento, se habría constituido en garante de protección respecto de P. De allí infiere el BGH que A no podía dejar a su suerte a P en el auto, sino que estaba obligado a hacerla pasar a su departamento. La lesión de este deber fundamentaría la punibilidad por el § 221, párrafo 1, 2.ª alternativa(**).

Una mirada retrospectiva muestra, por tanto, que en todo caso A estaría en mejor situación si, desde el inicio, no se hubiera ocupado de P en absoluto. Con bastante seguridad, una conducta de esa índole habría sido impune y, por cierto, independientemente de la cuestión de si P habría resultado indemne o no. El único tipo penal que habría entrado en consideración, el § 323c [omisión de auxilio], podría excluirse ya por el hecho de que no se daba un accidente(1). Además, si A no hubiera parado a hacer subir a P, no habría tenido dolo (§ 15) de su situación de necesidad. Desde el auto en movimiento, A apenas habría podido darse cuenta, probablemente, de que P estaba ida y posiblemente próxima a sufrir un colapso. Esto tiene la apariencia, por tanto, de que así se pena la disposición a prestar auxilio y se recompensa la indiferencia(2).

2. Problemas del tipo de exposición —abandono de persona—

A fue condenado por exposición del § 221, párrafo 1, 2.ª alternativa, pero no por la del § 221, párrafo 3, 2.ª alternativa. Este tipo calificado no pudo ser aplicado, porque no se logró esclarecer la causa de la muerte. Por la misma razón, los fundamentos publicados de la sentencia tampoco contienen una referencia al § 226 —lesión corporal grave—, en relación con el § 13 —comisión por omisión—. De los elementos del tipo del § 221, párrafo 1, 2.ª alternativa, están cumplidos sin duda los referidos a la víctima. Debido a su enfermedad, P era una persona incapaz de valerse y se hallaba en situación de desamparo cuando A la abandonó a su suerte en el auto. En cambio, todos los restantes elementos del tipo plantean interrogantes que han de ser tratados a continuación.

2.1. Elemento de autor

a) Al contrario de la 1.ª alternativa del § 221, párrafo 1, la 2.ª alternativa regula un delito especial(3). Solo puede ser autor quien, al momento del hecho, tiene una posición de protector frente a la persona desamparada. Este rol, descrito en la ley con las palabras “custodia” y “cuidar de su alojamiento, subsistencia o asistencia”, es identificado unánimemente por la jurisprudencia y la doctrina con la posición de garante del § 13, párrafo 1(4). De allí que el BGH fundamente la existencia de una relación de custodia entre A y P, explicando el origen de una posición de garante de A, a partir de la “efectiva asunción”. Por cierto, no existe una disposición bajo la cual pudiera ser subsumida la situación de hecho y derivada luego, a partir de ella, la posición de garante afirmada por el BGH como consecuencia de la subsunción.

Igualmente, la posición de garante por “asunción voluntaria” es reconocida hoy predominantemente(5). El mero hecho de aceptar una actividad de protección o salvamento no es suficiente para fundamentar la posición de deber. Quien comienza a cumplir su deber de prestar auxilio, asegurado penalmente en el § 323c, aún no se convierte por ello en garante en el sentido del § 13, párrafo 1(6). Según la opinión dominante, también es irrelevante para que surja el deber de garante, que la causa de esta prestación de auxilio sea un negocio jurídico; ello no es necesario ni suficiente(7). Conforme a ello, no juega ningún papel el hecho de que A, en el presente caso, no cumpliera un deber fundado contractualmente al llevar a P, sino que mostrase pura amabilidad hacia ella.

El punto de vista decisivo para fundamentar el deber de garante es la eliminación de medidas de protección o prestaciones de salvamento alternativas ya existentes o inminentes para conjurar el riesgo. La disposición a prestar auxilio ya actuada hace surgir un deber del socorrista a completar el auxilio, cuando su acción motiva que otras personas presentes, dispuestas a prestar ayuda, se abstengan de intervenir por confiar en que la atención a la víctima será suficiente(8).

Lo mismo rige cuando la víctima, en razón del traslado ligado al auxilio, es sustraída del ámbito de incidencia de otros socorristas potenciales. Finalmente, en correspondencia con su ratio, esta posición de garante también debe ser afirmada en la situación —posiblemente dada en el presente caso— en la cual aún no están presentes socorristas alternativos, pero hay que contar con su aparición en tiempo oportuno. Si el socorrista retira a la víctima del auxilio de estos “socorristas sustitutos”, la hace depender de la continuación y consumación de su propia prestación de auxilio(9).

Por ello es legítimo atribuirle una responsabilidad especial por el bienestar y el padecimiento de la víctima. Por tanto, no es la disposición a prestar auxilio como tal la que tiene el efecto de fundamentar en dicho caso la punibilidad, sino la puesta en peligro de la víctima que lleva consigo. Se ve así que la posición de garante en virtud de asunción voluntaria se halla muy próxima a la posición de garante por injerencia(10). Por ello, no sorprende que aquellos que, respecto de la posición de garante por la conducta previa peligrosa, renuncian al requisito restrictivo de la contrariedad al deber exigido por la opinión dominante(11), puedan sustentar en tal caso el deber de evitar el resultado también en la injerencia(12).

b) En cambio, no puede ser aprobada la concepción del BGH, que, a partir de la situación de hecho establecida por la Cámara Penal, fundamenta la afirmación de la posición de garante de A en la asunción voluntaria. Pues la cuestión de si el llevar a P realmente empeoró su situación no fue investigada. No es concluyente la afirmación del BGH de que por medio de la asunción de la custodia se habría producido una “modificación esencial de la situación” de P y que a eso se le ligaría una “expectativa objetivamente fundamentada” de que A “continuara realizando una conducta determinada”. Lo “esencial” de la modificación de la situación se tiene que poner de manifiesto en el aumento de factores de riesgo o en la disminución de factores de oportunidades de salvamento(13).

El BGH deja de lado la cuestión de si ello se daba en este caso, porque la sentencia de la Cámara Penal visiblemente no contiene, al respecto, afirmaciones fácticas suficientes (§ 267, párr. 1, 1, StPO). El BGH habría podido hablar de una disminución de chances solo bajo el presupuesto de que las razones de la sentencia impugnada mencionaran al menos un interviniente en el tránsito que habría encontrado a P en la calle si ella no hubiera sido llevada previamente por A. Por tanto, la fundamentación dada por el BGH no es suficiente como para afirmar una posición de garante de A. La Cámara Penal, por tanto, ya en este punto “no ha aplicado correctamente una norma jurídica”, § 337, párrafo 2, StPO.

2.2. Elemento de la acción

a) La conducta típica del § 221, párrafo 1, 2.ª alternativa, está caracterizada como “abandonar” —en situación de desamparo—. La interpretación de este elemento del tipo está discutida, pues según una concepción, lo que importa es que el autor se haya alejado de la víctima que queda en situación de desamparo(14) o que de otra forma bloquee el acceso a la víctima(15). La concepción contraria no le atribuye ningún valor al factor de la separación temporal y subsume bajo “abandonar” el omitir las medidas de auxilio o de salvamento necesarias(16) o bien cualquier producción de la incapacidad de acción(17). La Sala 1.ª en lo Penal del BGH había tomado posición expresamente sobre esta cuestión recién en una sentencia del 30/9/91(18), y declarado que “el elemento esencial del concepto [abandonar] debe ser visto ante todo en el alejarse espacialmente”(19).

A favor de ello hablaría ya, según el BGH, el texto del § 221, párrafo 1, 2.ª alternativa. Habría que “atenerse, básicamente, a que el § 221, párrafo 1, 2.ª alternativa, solo conmina con pena la lesión del deber de auxilio, si ella ocurre en determinada forma de comisión, a saber, en todo caso alejándose del lugar”(20).

b) En la sentencia del 22/6/93, la misma Sala no entra en la cuestión del elemento “abandonar”. Parece haber dado un motivo para ello la situación de hecho, pues efectivamente A sí se alejó espacialmente de P, al irse a su departamento. Sin embargo, la distancia que se produjo por ello entre A y P era muy estrecha y es dudoso que fuese suficiente para un “abandonar”. Seguramente, A habría podido volver en pocos segundos desde su departamento hasta donde se hallaba la chica en el automóvil.

Por tanto, el insignificante alejamiento entre A y P no dificultó el salvamento de P de modo considerable(21). Recién por medio de la acción de acostarse a dormir surgió el peligro de que a A le resultara imposible por cierto lapso realizar medidas de salvamento y que por ello pudiera volverse crítica la situación para P(22). El dormir, sin embargo, no es una consecuencia de que P se alejara de A. Probablemente, A también se habría quedado dormido muy pronto en el automóvil al lado de P y recién se habría despertado nuevamente cuando ya fuera demasiado tarde como para salvar a P. En tales circunstancias, ¿qué sentido tiene exigirle a A mantenerse espacialmente cerca de P(23) y penar su alejamiento?(24).

No existe evidentemente ninguna razón para valorar de modo diferente las dos formas de conducta de A aquí contrapuestas —irse al departamento, o, quedarse en el automóvil— y vincular a la distancia, realmente menor entre ambas formas de conducta, la gran distancia normativa entre conducta típica y no típica. Pues no existe ninguna correlación entre la separación espacial entre A y P y el peligro para el bien jurídico protegido por el § 221. De allí que el punto de vista de la modificación del lugar no pueda explicar por sí solo el contenido de ilícito material del hecho.

Por ello, podría llegar a una solución teleológicamente satisfactoria la concepción defendida por Eser(25) y muchos otros(26) de que “abandonar” sería todo acto de “dejar en la estacada”, es decir, omitir las acciones necesarias para conjurar el peligro, sin considerar el alejamiento espacial entre autor y víctima. Según esto, A ha abandonado a P por el hecho de que no la llevó en tiempo oportuno —es decir, antes de quedarse dormido— al departamento cálido. El BGH mismo no parece rechazar esta interpretación del elemento “abandonar”.

Pues así, todo caracteriza el “llevarla al departamento” como la “prestación de auxilio exigible al acusado”. Sin embargo, a partir de los fundamentos de la sentencia no se puede inferir de modo inequívoco que el BGH identifique la omisión de “prestar el auxilio exigible” con la conducta típica —es decir, con el “abandonar”—. De otro modo, sería imposible explicar la sentencia de la Sala del 30/9/91.

c) Aunque la equiparación entre “abandonar” y “dejar en la estacada” satisface completamente las necesidades punitivas, es preferible la variante interpretativa restrictiva, que se basa en la modificación del lugar. Se ajusta mejor al lenguaje y a la sistemática del StGB y por ello debería ser determinante para la aplicación del derecho penal(27). También la primera alternativa del § 221, párrafo 1, el “exponer”, está signada por el hecho de que la víctima es puesta en peligro, por ser separada espacialmente de un medio que le ofrece protección y refugio(28).

El “abandonar”, de la segunda alternativa, es en cierto modo la inversión de la primera alternativa: protección y refugio se alejan, la víctima queda atrás. En los casos en que la ley penaliza el escatimar la ayuda necesaria que debe prestar un garante que se halla presente, son aplicables expresiones distintas a las del § 221, párrafo 1: En el § 223b, párrafo 1, el “inobservar” —un deber de custodia— y en el § 170d, sencillamente “la lesión de deberes de custodia y educación”(***). Una mirada a los tipos de exposición de Austria (§ 82, párrafo 2, ÖstStGB) y de Suiza (art. 127, SchweizStGB) confirma que el legislador puede ampliar el tipo claramente mediante determinada elección del tenor literal, evitando controversias de interpretación.

La conducta típica dice allí, en cada caso, “deja en la estacada”(29). El legislador alemán no ha hecho uso de esta posibilidad(#). Si bien la interpretación extensiva evita lagunas de punibilidad —al incorporar al tipo, en cierto modo cubriendo superficies, todas las posibilidades de conducta del garante que menoscaben el bien jurídico—, ella contradice el modo general en que está concebido el § 221, párrafo 1, que está construido en ambas alternativas con lagunas. En el derecho penal alemán no hay un delito general de puesta en peligro de la vida(30) y uno no debe convertir en eso al § 221, párrafo 1, 2.ª alternativa, forzado como en ‘lecho de Procusto’. El § 221 cubre solo un pequeño sector del gran campo de las formas de conducta que ponen en peligro la vida.

De las numerosas formas de puesta en peligro imaginables, selecciona la perturbación de una relación de la víctima con una fuente de protección y refugio. La acción típica consiste en anular la proximidad espacial de la víctima con esa fuente y en dificultar o frustrar el dar protección. Incluso en este ámbito, el § 221, párrafo 1, restringe aun la punibilidad. Matar, secuestrar, encerrar o excluir a la madre de un bebé no es ni exposición (§ 221, párr. 1, 1.ª alternativa) ni abandono (§ 221, párr. 1, 2.ª alternativa). Del mismo modo, no se adecuan al tipo el sustraer, retener o destruir medicamentos de importancia vital o el matar al perro lazarillo de un ciego(31).

Es manifiesto que estas diferenciaciones no se explican desde el punto de vista teleológico de protección del bien jurídico(32). Pero se corresponden a la voluntad “objetivada” del legislador, expresada en el texto legal, y por ello el que aplica el derecho debe hacerlas efectivas. Ampliaciones de la punibilidad teleológicamente “armónicas” no podrían ser forzadas superando los límites de tenor literal (GG, art. 103, párr. 2)(33). Pues el derecho penal tiene un carácter fragmentario.

d) Según el criterio restrictivo, aquí preferido, A no cumplió el elemento del tipo objetivo “abandonar”. La condena por el § 221, párrafo 1, 2.ª alternativa, fue jurídicamente errada. Presupuesta una posición de garante (al respecto, supra, 1b), habría sido fundamentable la punibilidad por los §§ 223 [lesión corporal], 223a [lesión corporal peligrosa], y 13 [comisión por omisión]. A ha omitido, como garante, impedir un daño a la salud con peligro para la vida de P. Aun cuando, en última instancia, no se pueda esclarecer si P ya estaba condenada a morir en razón del efecto del alcohol y las drogas, no existe ninguna duda de que el enfriamiento fue peligroso para la vida y, con ello, el dejarla a la suerte en el coche era un “trato peligroso para la vida”, en el sentido del § 223a, párrafo 1 [lesión corporal peligrosa —hoy: § 224—].

El cubrir el cuerpo con una manta insuficiente contra el frío habría puesto en peligro incluso a un hombre sobrio. Si A no hubiera tenido en cuenta el peligro para la vida de P, faltaría el dolo (§ 16, párr. 1, 1) y subsistiría la punibilidad por los §§ 230, 13 [lesión corporal imprudente —hoy: § 229—, en comisión por omisión].

2.3. Elemento del resultado

a) Según la opinión dominante el § 221, párrafo 1, es un delito de puesta en peligro concreto(34), por tanto, requiere la producción de un resultado de peligro concreto(35). Se discute, solamente, la cuestión de si la tipicidad objetiva ya está fundamentada por medio de una puesta en peligro grave de la integridad corporal(36) o recién por medio de una puesta en peligro de la vida(37)(*#). La clasificación como delito de puesta en peligro concreto no se pone en duda por nadie, aunque el texto legal más bien habla en contra de ella(38). Pues el § 221, párrafo 1, no contiene una cláusula de puesta en peligro como sí las tiene, p. ej., los §§ 310b, 315b o 315c, que lleva a ubicar estos tipos inequívocamente en la clase de delitos de puesta en peligro concreto.

Por ello, la técnica legal permite una interpretación de los elementos del tipo de “exposición” y “abandono” como elementos de un delito de peligro abstracto. Justamente por esta razón se le atribuía esta naturaleza al delito de exposición en la mayoría de los códigos penales de los estados particulares alemanes del siglo XIX(39). El prescindir de un resultado de peligro concreto también se ajusta mejor al hecho de que, en el tipo básico del § 221, párrafo 1, no está conminada con pena, la tentativa(40). Como regla general, en los delitos de puesta en peligro concreto se conmina con pena la tentativa (cfr. p. ej. los §§ 311d, párr. 2; 315b, párr. 2; 315c, párr. 2; y 330, párr. 3).

En cambio, la falta de punición de la tentativa es característica de los delitos de puesta en peligro abstracto, en razón de que en ellos se anticipa la consumación formal al estadio de la tentativa o incluso de la preparación (cfr., p. ej., los §§ 264, 265b, 316, 323b)(41). El fin de esta anticipación de la punibilidad es, entre otros(42), el de evitar los injustificados “privilegios de la casualidad”, que pueden aparecer en los delitos de puesta en peligro concreto y en los de lesión, de modo inmanente al sistema(43).

Si contra lo que se esperaba, la persona expuesta o abandonada es salvada por un tercero, antes de que haya surgido un peligro concreto, se protegería al autor, según la teoría del delito de puesta en peligro concreto, no solo de la punibilidad por consumación sino de toda punibilidad. Para el autor, esto será una feliz causalidad(44). Habrá merecido esta suerte solo si él mismo ha impedido la producción del resultado de peligro.

Por otro lado, la teoría del delito de puesta en peligro abstracto adelanta la punibilidad por consumación, lo que, en general, solo es aceptable si la ley le concede al autor la posibilidad de obtener la impunidad o, al menos, la atenuación de la pena evitando la consumación material —“desistimiento activo”— (cfr., p. ej., §§ 158, 264, párr. 4; 264a, párr. 4; 265b, párr. 2; 310). En el § 221 ese no es el caso, lo que da motivos para una interpretación restrictiva de los elementos de la acción de “exponer” y de “abandonar”. Por esta razón, parece preferible, al fin y al cabo, clasificar el § 221, párrafo 1, como delito de puesta en peligro concreto(45). Pues el resultado de peligro concreto es necesario para darle imperiosos contornos restrictivos a los elementos del tipo “exponer” y “abandonar”.

Sin esta señal orientadora sería extremadamente difícil determinar el punto de la consumación del delito y la consecuencia posible sería la de una ilegítima anticipación de la punibilidad(46). La situación de hecho del presente caso lo muestra claramente: ¿cuántos metros tenía que alejarse A de P para cumplir el elemento del tipo “abandonar”? Según la concepción del BGH, alcanzaba para ello una distancia por demás pequeña. Sin embargo, el hecho de que esto no satisfaga fue expuesto anteriormente. Es imposible fijar en abstracto, es decir, desligadamente del hecho de determinado abandono, la medida de cuánto habría tenido que distanciarse A de P.

En cambio, respecto de la puesta en peligro de la vida se puede establecer, relativamente, que A abandonó a P tan pronto como el distanciamiento de P fue tan grande como para que fuera necesario, para regresar hacia ella, un tiempo mayor que el que aun había a disposición para evitar el peligro concreto para la vida. A partir de ello se hace también comprensible por qué razón el texto del § 221, párrafo 1, no menciona especialmente el resultado de puesta en peligro concreto: es un componente del elemento del tipo “exponer” y “abandonar”(47).

b) Respecto del grado requerido de puesta en peligro, se debe seguir la opinión que exige una puesta en peligro de la vida y que considera insuficiente una puesta en peligro de la integridad corporal. Eso lo sugiere ya la ubicación del § 221 en el capítulo de los “delitos contra la vida”(48). A ello se agrega que la escala penal del § 221, párrafo 1, es demasiado alta como para que alcance a una mera puesta en peligro de la integridad corporal. Pues el § 223b atribuye la misma escala penal a un hecho que es cometido —al igual que el “abandono en situación de desamparo” del § 221, párr. 1, 2.ª alternativa— por un garante frente a una persona necesitada de protección, pero, además, aun por medio de una actitud especialmente abyecta y signada —en la alternativa de la “inobservancia”— por la causación de un daño a la salud.

Por tanto, si, según el § 223b, se alcanza la zona punitiva recién con una lesión del bien jurídico “salud”, sería valorativamente contradictorio que en el §221, párrafo 1, pudiera bastar, para aplicar la misma escala penal, la puesta en peligro de ese bien jurídico.

c) El BGH permite que sea suficiente la producción de un peligro grave para la salud. Sobre esta base, en el presente caso afirmó consecuentemente una puesta en peligro concreta de P. No se contrapone a ello el hecho de que la muerte posiblemente se produjese con independencia del sobreenfriamiento y solamente como consecuencia del consumo de heroína. Pero es incorrecta la excepción, no fundamentada por el BGH con mayor detalle, de que el resultado de puesta en peligro se basara en la conducta típica de A, por tanto, en el “abandonar en situación de desamparo”. Se trata aquí de la imputabilidad objetiva del resultado de peligro. Esta requiere que precisamente los elementos de la conducta que son necesarios para cumplir el elemento del tipo “abandonar” hayan impedido el salvamento de P.

Por tanto, si se entiende el “abandonar” —al igual que el BGH y el autor de este trabajo— como la traslación espacial del garante, en la puesta en peligro concreta tiene que haberse realizado un riesgo que precisamente sea inherente a la distancia entre A y P(49). Pero eso no se dio en el presente caso pues el alejamiento entre A y P fue sumamente pequeño como para poder fundamentar un aumento relevante del peligro. Por esta razón, el irse al departamento ya no es un “abandono” que se adecue al tipo (v. supra, 2). Pero incluso si esta insignificante modificación del lugar es admitida como conducta típica, falta la realización de un riesgo inmanente a la modificación del lugar.

Lo peligroso no fue la cantidad de metros que había entre A y P, sino el cansancio de A, que le impidió salvar a P. Dado que, según el criterio defendido por el BGH, el quedarse dormido es irrelevante para que se cumpla el elemento del tipo “abandonar”, en la puesta en peligro concreta no se realiza un riesgo típico. También por esta razón A no ha cumplido el tipo objetivo del § 221, párrafo 1, 2.ª alternativa.

3. Consecuencias

Se ha demostrado que la condena de A por el § 221, párrafo 1, 2.ª alternativa, fue jurídicamente errada. En cambio, probablemente tenía fundamento una punibilidad por los §§ 223, 223a, 13 o por los §§ 230, 13. Pero, la probabilidad no basta para una condena. Por ello, la Cámara Penal habría tenido que esclarecer si A, al llevar a P consigo, frustró realmente algún chance de salvamento. Esto resulta claro si uno varía el caso de modo que A, tras un corto viaje, llevase nuevamente a P hasta la calle. Entonces, la momentánea “modificación de la situación” de P habría sido una disminución “esencial” de chances —fundamentadora de la posición de garante— solo bajo el presupuesto de que, en el ínterin, otro conductor o peatón hubiera pasado por la calle, de modo tal que hubiera podido llevar a P a un sitio seguro.

Apéndice legislativo(50) 

El § 221, StGB, fue reformado por la 6.ª Ley de Reformas del Derecho Penal, del 1/4/1998. Seguidamente es transcrito el texto vigente con anterioridad a esa reforma —que es el texto legal que regía al momento de la publicación del artículo de W. Mitsch— y el texto actualmente vigente. Subsiguientemente, son transcritos los tipos penales respectivos de diversos países de lengua castellana —Argentina, Colombia, España, Perú—.

Código Penal alemán (StGB), texto vigente hasta 1/4/1998

§ 221. Exposición.

1. Será penado con pena privativa de libertad desde tres meses hasta cinco años, quien expusiere a una persona desamparada por su corta edad, decrepitud o enfermedad, o quien abandonare en situación de desamparo a una de esas personas, cuando esté bajo su custodia, o cuando tenga que cuidar de su alojamiento, subsistencia o asistencia.

2. Si la acción es cometida por parte de un padre contra su hijo, la pena privativa de libertad será de seis meses a cinco años.

3. Si, por la acción, ha sido causada una lesión corporal grave (§ 224) de la persona expuesta o abandonada, la pena privativa de libertad será de un año a diez años; si por la acción, ha sido causada la muerte, la pena privativa de libertad no será inferior a tres años [tres a quince años].

Código Penal alemán (StGB), texto vigente desde 1/4/1998

§ 221. Exposición.

(1) Quien a un hombre:

1. Ponga en situación de desamparo; o bien [a un hombre].

2. Que se halla en situación de desamparo, deje en la estacada, aun cuando lo tuviese bajo su custodia o estuviera obligado a asistirlo por otra razón, y por medio de ello lo expusiere al peligro de muerte o de un grave daño a la salud, será penado con pena privativa de libertad de tres meses a cinco años.

(2) Se impondrá pena privativa de libertad de uno a diez años, si el autor:

1. Comete el hecho contra su hijo o una persona que le está confiada para la educación o para orientarlo en la conducción de su vida, o bien,

2. Mediante el hecho, causa un grave daño a la salud.

(3) La pena privativa de libertad no será inferior a tres años [tres a quince años], si, mediante el hecho, el autor causa la muerte de la víctima.

(4) En casos menos graves del párrafo 2, se impondrá pena privativa de libertad de seis meses a cinco años; en casos menos graves del párrafo 3, pena privativa de libertad de uno a seis años.

Código Penal argentino, texto vigente desde 1995

ART. 106.—El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos a seis años.

La pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.

Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión.

ART. 107.—El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por estos contra aquellos o por el cónyuge.

Código Penal colombiano, texto vigente desde el 2000

ART. 127.—Abandono. El que abandone a un menor de doce años o a persona que se encuentre en incapacidad de valerse por sí misma, teniendo el deber legal de velar por ellos, incurrirá en prisión de dos a seis años.

Si la conducta descrita en el inciso anterior se cometiere en lugar despoblado o solitario, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte.

Código Penal español, texto vigente desde 1995

ART. 229.—1. El abandono de un menor de edad o un incapaz por parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años.

2. Si el abandono fuere realizado por los padres, tutores o guardadores legales, se impondrá la pena de prisión de dieciocho meses a tres años.

3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito más grave.

ART. 230.—El abandono temporal de un menor de edad o de un incapaz será castigado, en sus respectivos casos, con las penas inferiores en grado a las previstas en el artículo anterior.

Código Penal paraguayo, texto vigente desde 1997

ART. 125.—Abandono.

1. El que:

1. Expusiera a otro a una situación de desamparo; o

2. Se ausentara, dejando en situación de desamparo a quien esté bajo su guarda o a quien, independientemente del deber establecido por el artículo 117, deba prestar amparo, y con dicha conducta pusiera en peligro su vida o integridad física, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años.

2. Cuando la víctima fuera hijo del autor la pena podrá ser aumentada hasta diez años.

3. Cuando el autor, antes de que se haya producido un daño, voluntariamente desviara el peligro, la pena prevista en los incisos 1.º y 2.º podrá ser atenuada con arreglo al artículo 67. Cuando el peligro haya sido desviado por otras razones, bastará que el autor haya tratado voluntaria y seriamente de desviarlo.

Código Penal peruano, texto vigente desde 1994

ART. 125.—Exposición o abandono. El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o que se hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena será no menor de tres ni mayor de cinco años en caso de lesión grave, y no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte.

ANEXO

Jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH) sobre delito de exposición y abandono de persona

Presupuestos del deber de garante del que presta ayuda(*).

StGB 221, párrafo 1.

Por el solo hecho de que alguien asista a una persona necesitada de auxilio no se deriva aun un deber de garante a completar la prestación de auxilio comenzada. Este surge recién cuando el auxiliador ha modificado esencialmente la situación del necesitado de auxilio.

BGH, Sent. del 22/6/1993 — 1 StR 264/93 (Tribunal Regional de Rottweil).

De la situación de hecho: El acusado, cuando regresaba a su casa con su automóvil, alrededor de la una de la madrugada, después de haber ido a una discoteca, vio a la salida de G, a P, muy conocida de él, quien caminaba a lo largo de la calle. Él se detuvo para llevarla en su auto. Cuando ella subió, él se dio cuenta inmediatamente de que ella estaba fuertemente ida y atribuyó esto a un excesivo consumo de alcohol. Para no tener que despertar al padre de ella ni tampoco llamar la atención de otro modo, decidió dejar que la muchacha pernoctara en su departamento, tal como ya había sucedido en otra ocasión.

Al arribar a su hogar, condujo hasta el patio del predio habitado por él, y estacionó el vehículo directamente frente a la puerta de su departamento. Tras infructuosos intentos por despertar a P, el acusado decidió dejar que ella pasara la noche en el auto. Para él estaba claro con esto que el vehículo —que quedaba al aire libre bajo una fuerte helada de al menos 11,3 ºC bajo cero— se enfriaría rápidamente y que el frío se volvería peligroso para la muchacha que quedaría inmóvil. Más allá de ello, él cubrió a P, vestida solo con jeans y remera, solamente con una simple frazada y así la dejó en el auto. Cuando, a la mañana siguiente, a las 9:30 de la mañana, fue a ver nuevamente a P, ella yacía sin vida en el coche.

El médico de emergencias, a quien él llamó por teléfono, solo pudo ya verificar su muerte. La causa de la muerte no pudo ser aclarada. La autopsia reveló que la occisa había consumido una cantidad de heroína que era apropiada para ocasionar la muerte; pero también existe la posibilidad de que el enfriamiento hubiera causado o cocausado la muerte. El Tribunal Regional ha condenado al acusado, por exposición, a una pena privativa de libertad de un año y tres meses en forma condicional.

El recurso de casación del acusado, que tachaba la sentencia por lesión del derecho en sentido formal y material, no tuvo éxito.

De los fundamentos: la tacha sobre el procedimiento no está detallada y, por ello, no es admisible. Tampoco la tacha material revela un error en la aplicación del derecho.

Por medio de esta conducta, el acusado abandonó en situación de desamparo a una persona necesitada de auxilio en razón de una enfermedad, y que estaba bajo su custodia (§ 221, párr. 1, StGB). El recurso de casación acota acertadamente, por cierto, que por el solo hecho de que alguien asista a un accidentado o necesitado de auxilio por cualquier razón no se deriva aun una relación de custodia, es decir, un deber de garante a completar la prestación de auxilio que hubiera comenzado.

Antes bien, puede valer algo distinto recién cuando el auxiliador, por medio de su ayuda, modifica esencialmente la situación para el necesitado de auxilio, especialmente si excluye otras posibilidades de salvamento o fundamenta nuevos peligros; solo ello justifica la asunción de responsabilidad jurídico-penal (BGHSt, t. 26, p. 35 [39] = NJW, 1975, p. 1175; Rudolphi, en: SKStGB, 5.ª ed., § 13, n.º m. 64; Stree, en: Schönke-Schröder, StGB, 24.ª ed., § 13, n.º m. 27; Jescheck, StGB, 4.ª ed., p. 564; Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, 1971, p. 351; Arzt, JA, 1980, p. 712 [713]).

Efectivamente el acusado redujo en este caso, mediante su conducta, las posibilidades de salvamento de la chica. Ciertamente no había otras posibilidades seguras de salvamento. En la situación de la chica, que mostró, junto a una concentración de alcohol en la sangre de 0,8%, un nivel de morfina considerable, era improbable que ella hubiera alcanzado a pie su lugar de residencia, varios kilómetros distante. Pero si P se hubiera desvanecido en la calle, habría existido con todo la posibilidad de que otro conductor que pasara por allí o bien un peatón se hubiera interesado por ella; ciertamente, ella también habría podido quedar tendida allí sin ser advertida —si, p. ej., hubiera caído en una zanja—; también habría podido, acaso, ser atropellada.

Pero en última instancia no importa la cuestión de si se determina con seguridad que P no habría sido expuesta al peligro de un daño grave a la salud o de muerte, si el acusado no se hubiera interesado en ella; pues no es necesaria la causalidad en el sentido de que con seguridad habría habido otra clase de ayuda.

Basta con que, mediante la asunción de la custodia, se haya producido una modificación esencial de la situación del necesitado de auxilio y se ligue a esta modificación de la situación la expectativa objetivamente fundamentada de que se continuara realizando una conducta determinada por parte de aquel que ha modificado la situación (cfr. Schünemann, p. 350 [351]; Blei, en: Festschr. f. H. Mayer, 1966, p. 119 [140]; más estricto, Stree, en: Festschr. f. H. Mayer, p. 145 [157]). Eso es lo que ocurrió aquí. Por el hecho de que el acusado había hecho subir a P en su automóvil, la que pronto perdió la conciencia, y que finalmente la llevara hasta el patio que pertenecía a su departamento, él había modificado su situación; ahora debía esperarse de él que no la dejara en el auto, en la helada noche, sin la protección suficiente.

Mediante su conducta, el acusado también había expuesto a la luego occisa al peligro de padecer graves daños a la salud como consecuencia del enfriamiento o de morir (cfr. BGHSt, t. 4, p. 113 [115] = NJW, 1953, p. 1070; BGH, MDR, 1982, p. 448). Podría valer algo distinto solo si la única prestación de auxilio exigible al acusado según su conocimiento de la situación —llevarla al departamento— no le hubiera servido a ella de ninguna ayuda (cfr. Eser, en: Schönke-Schröder, StGB, 24.ª ed., § 221, n.º 8). Pero eso no es lo que ocurrió aquí. Según lo que se ha comprobado, P vivió aún al menos seis horas después de que el acusado la hubiera abandonado.

El Tribunal Regional fundamenta esta suposición en la circunstancia de que el médico de emergencias emprendió aun intentos de reanimación y que tampoco el acusado consideró muerta a la muchacha cuando la llevó a su departamento a las 9:30 h; ello hace claro —la rigidez cadavérica se produce, como promedio, cuatro horas después de la muerte (Arab-Zadeh-Prokop-Reimann, Rechtsmedizin, 1977, p. 5)— que el peligro de grave daño a la salud o de muerte por enfriamiento podía haberse realizado. Es irrelevante que paralelamente a ello se desarrollara otra causalidad, que —posiblemente— causase en definitiva la muerte.

Dado que el § 221, StGB, es un delito de puesta en peligro, no un delito de resultado, no interesa la cuestión de si el peligro originado por el autor conduce efectivamente a un resultado dañoso; basta con que sea posible tal resultado.

Tampoco la medición de la pena permite advertir un error de derecho en perjuicio del acusado(**).

Llamados

(*) Unvollendete Hilfeleistung als Straftat - BGH, NJW 1993, 2628. En: JuS, 1994, pp. 555 y ss. Traducción de Marcelo A. Sancinetti y Glenda Vidarte de Sánchez Dansey. En la propia publicación original, el artículo lleva una nota inicial con asterisco, con el siguiente contenido: “Sentencia del 22/6/1993 - 1 StR, 264/93 = Jus, 1994, p. 262, n.º 13 (Jung) = Jus-Kartei, § 221, StGB, n.º 94/1 = NStZ, 1994, p. 84, con nota de Hoyer. En los casos en que se citan §§ sin una referencia legal se tratará de disposiciones del Código Penal alemán”.

(**) El § 221, StGB, fue reformado por la 6.ª Ley de Reformas del Derecho Penal, del 1/4/1998. Véase los textos legales insertados en el “apéndice legislativo” (N. del T.).

(1) Si se exige para ello un “suceso producido repentinamente” —p. ej., Cramer, en: Schön ke/Schröder, StGB, 24.ª ed. [1991], § 323c, n.º m. 5—, quizá era inminente un accidente. Pero el deber de prestar auxilio surge recién cuando el accidente se ha producido.

(2) Cfr. Hall, SchwZStR, t. 46 (1932), p. 328 (351): “Al mezquino e indiferente, que pasa por al lado del desamparado sin prestarle atención, lo absolvemos. ¿Habremos de condenar al bienhechor, que pronto se cansa de esforzarse?”.

(3) Jähnke, en: LK, 10.ª ed. (1989), § 221, n.º m. 2.

(4) BGHSt, t. 26, p. 35 (37); Eser, en: Schönke/Schröder, § 221, n.º m. 9; Horn, en: SKStGB, 5.ª ed. (estado a 1993), § 221, n.º m. 13; Lackner, StGB, 20.ª ed. (1993), § 221, n.º m. 3; Dreher/Tröndle, StGB, 46.ª ed. (1993), § 221, n.º m. 4; Jähnke, en: LK, § 221, n.º m. 19; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT, 7.ª ed. (1988), § 4, n.º m. 7.

(5) Fundamental y digno de leer, Stree, en: Festschrift für Hellmuth Mayer, 1966, pp. 145 y ss.

(6) BGHSt, t. 26, p. 35 (39); Stree (supra, nota 5), p. 145 (153); Rudolphi, en: SKStGB, § 13, n.º m. 64; Feloutzis, Das Delikt der Aussetzung nach deutschem und griegischemRecht, 1984, p. 193.

(7) Stree (supra, nota 5), p. 145 (152); Rudolphi, en: SKStGB, § 13, n.º m. 62; Lackner, § 13, n.º m. 9; Jescheck, AT, 4.ª ed. (1988), § 59, IV, 3, c; de otra opinión, Seebald, en: Festchrift für Spendel, 1992, p. 317 (341), que solo reconoce una asunción fáctica sobre una base contractual como causa fuente del deber.

(8) Stree (supra, nota 5), § 145 (158); Rudolphi, en: SKStGB, § 13, n.º m. 64; Stree, en: Schönke/Schröder, § 13, n.º m. 27; Feloutzis (supra, nota 6), p. 194.

(9) Acertadamente Jakobs, AT, 2.ª ed. (1991), 29/47: “La responsabilidad por asunción es la compensación de la disminución de chances” —Acótase aquí que, en la traducción oficial del Lehrbuch de Jakobs, esta frase fue omitida. En el original, se halla inmediatamente antes del ejemplo de la vecina que auxilia a un niño cuyos padres de todos modos no le habrían prestado un cuidado suficiente [N. del T.]—

(10) Stree (supra, nota 5), § 145 (155).

(11) Stree, en: Schönke/Schröder, § 13, n.º m. 35; Jescheck (supra, nota 7), § 59, IV, 4, a.

(12) Maurach/Gössel/Zipf, AT, t. 2, 7.ª ed. (1989), § 46, n.º m. 99.

(13) BGHSt, t. 26, p. 35 (39).

(14) Horn, en: SKStGB, § 221, n.º m. 7; , JR, 1992, p. 248; Lackner, § 221, n.º m. 3; Dreher/Tröndle, § 221, n.º m. 6; Geilen, JZ, 1973, p. 320 (324); Hirsch, ZStW, t. 84 (1972), p. 380 (381); van Els; NJW, 1967, p. 966 (967); Feloutzis (supra, nota 6), p. 185.

(15) RGSt, t. 8, p. 343 (345); Jähnke, en: LK, § 221, n.º m. 14; Bockelmann, BT, t. 2, 1977, p. 72.

(16) Eser, en: Schönke/Schröder, § 221, n.º m. 7; Welzel, StrafR, 11.ª ed. (1969), p. 296; Blei, BT, 12.ª ed. (1983), p. 64; Maurach/Schroeder/Maiwald (supra, nota 4), § 4, n.º m. 8; Otto, BT, 2.ª ed. (1984), p. 48; Gössel, BT, 1987, § 8, n.º m. 21; Wessels, BT, t. 1, 17.ª ed. (1993), § 3, II, 2; Schroeder, JZ, 1992, p. 378 (379); Walther, NStZ, 1992, p. 231 (232); Hall, SchwZStR, t. 46 (1932), p. 328 (354); RG, DR, 1941, p. 193 (194).

(17) Niethammer, BT, 1950, p. 136.

(18) BGH, t. 38, pp. 78 y ss.

(19) BGH, t. 38, p. 78 (79).

(20) BGH, t. 38, p. 78 (80).

(21) Del mismo modo argumentaba la fundamentación de la absolución por parte del Tribunal Regional de Leipzig en la instancia previa al fallo del RG, t. 38, pp. 377 y ss.

(22) Así ocurría también en el caso RG, DR, 1941, p. 193.

(23) Prescindiendo aquí del hecho de que también en el departamento A habría estado cerca de P.

(24) Schroeder, JZ, 1992, p. 378 (379).

(25) Eser, en: Schönke/Schröder, § 221, n.º m. 7.

(26) V. supra, nota 16.

(27) Dreher, JZ, 1966, p. 578 (580).

(28) Wessels (supra, nota 16), § 3, II, 1; Gössel (supra, nota 16), § 8, n.º m. 10; Dreher/Tröndle, § 221, n. m.º 5; Jähnke, en: LK, § 221, n. m.º 9; Lackner, § 221, n. m.º 2; Horn, en: SKStGB, § 221, n. m.º 5; von Els, NJW, 1967, p. 966 (967); Feloutzis (supra, nota 6), p. 145.

(***) En el Código Penal alemán vigente, el anterior § 223b corresponde al actual § 225, (abuso de personas sujetas a custodia) y el anterior § 170d, al actual § 171 (lesión de deberes de custodia y educación) (N. de T.).

(29) Respecto del § 82, párrafo 2, ÖstStGB, cfr. p. ej. ÖstOGB, JBl. 1990, p. 263: omisión del cuidado suficiente de un niño de ocho meses de edad, alimentado por los padres.

(#) Se acota aquí que el texto actualmente vigente del § 221, párrafo 1, StGB (6.ª Ley de Reforma del Derecho Penal, de 1994), usa efectivamente esa expresión: “im Stich lassen” —“dejar en la estacada”—. —Véase el texto legal actual y el anteriormente vigente en el “Apéndice legislativo”—. Se aclara, a su vez, que la traducción escogida en el texto para esa expresión “dejar en la estacada” si bien es algo forzada —porque la expresión alemana corresponde mucho más al uso del lenguaje cotidiano que lo que la expresión castellana, al uso de nuestra lengua—, responde bien a la estructura literal de la expresión alemana. La expresión “im Stich lassen” podría ser traducida al castellano simplemente como “abandonar”, al igual que puede serlo, realmente, “dejar en la estacada”. El diccionario del español actual, de Seco/Olimpia, Andrés/Gabino Ramos, define “dejar en la estacada” del siguiente modo: “abandonar —a alguien— en una situación comprometida” (N. del T.).

(30) Arzt/Weber, BT, t. 1, vol. 2, 1983, n.º m. 63; U. Weber, ZStW-Suplemento 1987, p. 1 (29); Maurach/Schroeder/Maiwald (supra, nota 4), § 4, n.º m. 1; Feloutzis (supra, nota 6), p. 18.

(31) Maurach/Schroeder/Maiwald (supra, nota 4), § 4, n.º m. 5; Bockelmann (supra, nota 6), p. 71.

(32) Radbruch, VDB, t. 5 (1905), p. 185 (195, 201); Mezger, DR, 1941, p. 194 (supra, nota 15), p. 47; Schroeder, JZ, 1992, p. 378.

(33) Con razón precave Dreher, JZ, 1966, p. 578 (579), y precisamente respecto del § 221, del método, que cubre lagunas, pero que también es “especialmente peligroso”, de “incluir en el ámbito del tipo el ilícito ético-social de igual peso”.

(34) Radbruch, VDB, p. 185 (194); Eser, en: Schönke/Schröder, § 221, n.º m. 1; Jähnke, en: LK, § 221, n.º m. 3; Arzt/Weber (supra, nota 30), n.º 404; Maurach / Schroeder/Maiwald (supra, nota 4), § 4, n.º m. 2; Wessels (supra, nota 16), § 3, I; Gössel (supra, nota 16), § 8, n.º m. 8; Welzel (supra, nota 16), p. 296; Blei (supra, nota 16), p. 63; Bockelmann (supra, nota 15), p. 70; Jescheck (supra, nota 7), § 26, II, 2; Dreher/Tröndle, § 221, n.º m. 7; Dreher, JZ, 1966, p. 576 (579).

(35) La observación del BGH, de que el § 221 es un delito de peligro, y, por eso, no un delito de resultado, es correcta solo bajo el presupuesto de que se trate de un delito de peligro abstracto.

(36) RG, GA, t. 54, p. 297; RGSt, t. 7, p. 111 (112); KG, JR, 1973, p. 72 (73); Dreher/Tröndle, § 221, n.º m. 1; Lackner, § 221, n.º m. 1; Horn, en: SKStGB, § 221, n.º m. 3; Jähnke, en: LK, § 221, n.º m. 3; Bockelmann (supra, nota 15), p. 70; Welzel (supra, nota 16), p. 296; Niethammer (supra, nota 17), p. 135; Feloutzis (supra, nota 6), p. 105.

(37) Radbruch, VDB, p. 185 (194); Eser, en: Schönke/Schröder, § 221, n.º m. 1; Arzt/Weber (supra, nota 30), n.º 404; Maurach/Schroeder/Maiwald (supra, nota 4), § 4, n.º m. 2; Otto (supra, nota 16), p. 47; Schmnidhäuser, BT, 2.ª ed. (1983), 2/41; Blei (supra, nota 16), p. 64; Wessels (supra, nota 16), § 3, I; Gössel (supra, nota 16), § 8 n.º m. 2; Preisendanz, StGB, 30.ª ed. (1978), nota 1.

(*#) La cuestión está zanjada en el texto actual del § 221, párrafo 1, in fine, StGB. Cfr. los textos legales en el “apéndice legislativo”.

(38) Solo en Schroeder, JZ, 1992, p. 378 (379), se habla al pasar y sin un análisis de la opinión dominante de “delito de puesta en peligro abstracto”.

(39) Radbruch, VDB, p. 185 (190); Feloutzis (supra, nota 6), p. 90.

(40) Dado que los tipos calificados del § 221, párrafo 3, tienen el carácter de crimen (§ 12, párr. 1), allí es posible la punibilidad por tentativa, conforme el § 23, párrafo 1, Dreher/Tröndle, § 221, n.º m. 7. El hecho de que, entonces, la consecuencia grave del párrafo 3 no aparezca como efecto agravante de la pena (cfr. § 18), sino como fundamentador de la punibilidad no se contrapone a la punibilidad de la tentativa, Laubenthal, JZ, 1987, p. 1065 (1067), Lackner, § 18 n.º m. 11; Horn, en: SKStGB, § 221, n.º m. 18; Schmnidhäuser, BT, 2.ª ed. (1983), 2/45; de otra opinión, Jähnke, en: LK, § 221 n.º m. 25; Rudolphi, en: SKStGB, § 18 n.º m. 7; Cramer, en: Schönke/Schröder, § 221, n.º m. 8; Ulsenheimer, StV, 1986, p. 201(202).

(41) Esta relación es especialmente evidente en el derecho contravencional, en el que abundan los tipos de puesta en peligro abstracto, y, en cambio, la punibilidad de la tentativa (§ 13, párr. 2, OWiG) es una rara excepción; v. Rengier, en: KKOWiG, 1989, § 13, n.º m. 2.

(42) Sobre los motivos legislativos para la creación de tipos de peligro, muy instructivo U. Weber, ZStW-Suplemento 1987, p. 1 (22 y ss.).

(43) Arzt/Weber (supra, nota 30), n.º m. 62; U. Weber, ZStW-Suplemento 1987, p. 1 (27 ss.).

(44) U. Weber, ZStW-Suplemento 1987, p. 1 (29).

(45) Esa es también la interpretación que parece más ajustada al tenor literal del actual § 221, párr. 1, in fine, StGB —cfr. los textos legales en el “apéndice legislativo”—. Otra cuestión es si tal solución es teleológicamente apropiada. Respecto del artículo 106, Código Penal argentino, son posibles ambas interpretaciones: la de que es preciso un resultado de peligro concreto como elemento del tipo separado de la acción de “colocar en situación de desamparo” —exposición— o “abandonar a su suerte...(etc.)”; —abandono—, entonces: como delito de peligro concreto; o bien la de que la noción de peligro es coextensiva a las acciones de exponer o abandonar a quien no podrá valerse, de modo que quien hace esto, produce aquello, entonces: como delito de peligro abstracto. Véase la mención del autor a la opinión de Feloutzis en nota 46. Otros textos legales son más proclives al delito de peligro concreto (Código Penal español, art. 229) o al delito de peligro abstracto (Código Penal peruano, art. 125). Véase el “apéndice legislativo” (N. del T.).

(46) Walther, NStZ, 1992, p. 231 (232).

(47) Bockelmann (supra, nota 15), p. 70. En cambio, no es convincente la explicación de Feloutzis (supra, nota 6), pp. 91, 123, de que la “situación de desamparo” implique, ya conceptualmente, una puesta en peligro concreta.

(48) Eser, en: Schönke/Schröder, § 221, n.º m. 1.

(49) Rudolphi, en: SKStGB, Observaciones preliminares al § 1, n.º m. 63.

(50) Nota de traducción.