Presupuestos de un sistema de control de las condiciones generales del contrato de seguro

Revista Nº 5 Oct.-Dic. 2004

por Carlos Andrés Laguado Giraldo 

1. Planteamiento

1.1. El justo equilibrio entre las obligaciones de las partes

Respecto del equilibrio justo que debe existir entre las obligaciones de las partes, la Corte Suprema de Justicia de Colombia afirmó: “La escuela aristotélica-tomista había impulsado de tiempo atrás un criterio superior, que rige por encima de todas las relaciones humanas para la interpretación de los contratos, y es el de la equidad, principio este que sirve de pilar a las reglas contenidas en los artículos 1618 y 1624 del Código Civil”.

Acto seguido, el alto tribunal definió la equidad como “la moderación de las disposiciones de la ley, en algunos casos particulares mediante su armonía con la suprema igualdad de la justicia natural”(1).

Las cláusulas abusivas, por su parte, resisten todo el reproche del derecho pues violan la equidad natural y generan un desequilibrio manifiesto entre las obligaciones, las cargas y los derechos de las partes. La función del legislador y del juez es rebalancear el desequilibrio que existe en estas relaciones jurídicas, para lo cual puede acudir a diversos mecanismos, como son los controles administrativos y judiciales, los registros, las listas negras y las acciones judiciales, entre otros. Pero, por el lado contrario, la intervención estatal y del juez debe guardar relación con el nuevo derecho del consumo y con la necesidad de desarrollar los fines económicos y sociales de las naciones.

De allí que la protección del asegurado-consumidor debe hacerse con armonía frente a las necesidades del tráfico jurídico y sin que genere costos de transacción que hagan indeseable o inconveniente explotar un negocio que requiera de la comercialización masiva. Es por esto por lo que detrás de la formulación de una teoría de las condiciones generales y de las cláusulas abusivas se requiere una “política de Estado” que halle un punto medio de balance entre los derechos de los consumidores y las necesidades productivas de una nación. Sin embargo, el fenómeno de las condiciones generales (CG) y el interés público que está en el trasunto, sugieren que lo que debe primar es el interés del consumidor de seguros.

1.2. La protección del interés público y económico

Parece, sin embargo, que la preocupación por el exagerado estatismo o el temor por la intervención estatal, deben dejarse de lado y los Estados deben proteger al adherente de las cláusulas abusivas(2). Por ello la búsqueda de un equilibrio entre las partes se convierte en una preocupación internacional, declarada y materializada en normas de índole supranacional. Basta consultar cuerpos normativos como los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías o las directivas de la Unión Europea, para probar el interés de la comunidad internacional al respecto.

Efectivamente, para citar tan solo un ejemplo, la Comisión de las Comunidades Europeas ha considerado: “En efecto, la utilización de cláusulas que desequilibran sustancialmente las relaciones contractuales entre las partes afecta no solo a los intereses de la parte que sufre la utilización de dichas cláusulas, sino también al ordenamiento jurídico y económico (...). El objetivo de las cláusulas generales de los contratos es, en efecto, eludir las soluciones jurídicas previstas por el legislador reemplazando los procedimientos jurisdiccionales en vigor en la comunidad por soluciones concebidas de manera unilateral en beneficio de los intereses particulares de una de las partes (...). Desde el punto de vista económico estos procedimientos pueden ser extremadamente nocivos. El buen funcionamiento de la economía presupone la mejor asignación posible de los recursos. Esta circunstancia solo se produce si el mercado es suficientemente competitivo y si las relaciones entre los agentes económicos son equilibradas. En términos económicos deberá asumir un riesgo la parte que esté en mejores condiciones de controlarlo o de asegurarse contra el mismo; deberá asumir una obligación la parte que reúna las condiciones más idóneas para cumplirla (...). Las cláusulas contractuales abusivas desplazan la carga de estos riesgos y estas obligaciones haciendo que los costes respectivos recaigan en la parte que no está mejor preparada para ello. Dos son las consecuencias principales de estas prácticas: en primer lugar, los precios de los productos y servicios no reflejan los costes reales, lo que distorsiona la competencia a favor de las empresas menos eficientes y supone una merma en la calidad de los productos y servicios, y, en segundo lugar, aumentan los costes que ha de sufragar la comunidad, ya que los riesgos y las obligaciones se imputan a la parte menos apta para asumirlos desde el punto de vista económico”(3).

Es así como el mundo, no solo por preocupaciones jurídicas sino también económicas, repudia el desbalance que producen las condiciones generales de los contratos, mediante la reiterada utilización de cláusulas abusivas. De allí que la comunidad internacional proclame el uso de sistemas y mecanismos de control de dichas estipulaciones, los cuales giran en torno al principio de la buena fe, como pueden ser las “listas negras”, los registros de cláusulas abusivas y los procedimientos especiales.

Con ello se busca el justo equilibrio entre las partes contratantes. Como dice Miquel González: “La renuncia a contratar no puede ser una alternativa aceptable, porque desde un punto de vista de protección de la libertad individual el ordenamiento jurídico debe garantizar el desenvolvimiento de una actividad contractual en condiciones adecuadas, y porque la sociedad industrial, de servicios y de consumo no puede admitir que la renuncia a contratar sea una opción generalizada”(4).

1.3. Cláusulas abusivas en el contrato de seguro

Partiendo de bases estadísticas serias y recientes, aun cuando no reflejen un estado universalmente válido de la cuestión y que incluso excluyen a los países latinoamericanos pues solo versan sobre la realidad europea, se presentan algunas cifras que revelan la necesidad de afrontar el peligro de las cláusulas abusivas en el contrato de seguro, así como la dimensión del problema. Se ha recurrido a ellas, ante la ausencia de un estudio similar en Colombia o en Latinoamérica. Esta información(5) tiene como fuente la base de datos CLAB y un estudio realizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Montpellier (Francia).

“Las cláusulas abusivas más frecuentes son, sobre todo, las que, debido a su ambigüedad e imprecisión, tienen como efecto conferir al asegurador la facultad de apreciar el objeto del contrato y, por ende, una ventaja excesiva —la impresión parece ser, pues, el problema fundamental, esencialmente en las pólizas de seguros analizadas en Grecia, España, Luxemburgo y los Países Bajos—. Las cláusulas por las que se autoriza al asegurador a retrasar el pago de las indemnizaciones figuran también entre las más numerosas —solo los contratos daneses e italianos no las contienen—. El estudio mostró así mismo notables diferencias en los contratos de seguro. Así, por ejemplo, las cláusulas abusivas que permiten la cancelación unilateral del contrato por parte de las compañías aseguradoras después del siniestro están presentes en los contratos belgas, alemanes, franceses, e italianos, pero no en los contratos españoles, irlandeses, neerlandeses ni portugueses. Lo mismo ocurre en relación con las cláusulas abusivas que imponen plazos de preaviso demasiado amplios para rescindir el contrato; las pólizas de seguro belgas, alemanas, griegas e italianas contienen cláusulas de ese tipo, que están ausentes en las pólizas españolas, francesas, irlandesas, luxemburguesas, holandesas y portuguesas”.

Véase el cuadro 1, que resume lo antedicho.

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Por su parte, el cuadro 2 destaca una fuerte presencia de cláusulas abusivas en los contratos de seguro de vivienda (21%), automóvil (21%), salud (15%), responsabilidad civil (13%) y vida (8%).

Valga reconocer que si bien los datos que se han referenciado no son los más recientes, por cuanto fueron recopilados en el año 2000, son los más actualizados. Con todo, es difícil, si no imposible, encontrar de una manera tan compacta un estudio técnico serio y específicamente encaminado a reflejar la realidad de las cláusulas abusivas en el contrato de seguro. Por esta razón no parece equivocado acudir a esta fuente. Más bien, después de tratar de identificar otras, concluimos que las citas que se hacen son las más pertinentes.

1.4. La propuesta de la Unión Europea sobre las cláusulas abusivas en el contrato de seguro

Augurando lo que tal vez llegue a ser el régimen aplicable en Latinoamérica, la Directiva 13/93/CEE adopta un criterio restringido para valorar el grado de abusividad que pueden presentar las cláusulas introducidas al contrato de seguro. Así, el enfoque de la directiva se dirige a excluir del examen de abusividad a las estipulaciones que reglamenten el objeto principal del contrato o la relación calidad-precio de la mercancía o del servicio. De suerte que las cláusulas que definen el alcance de la cobertura, por un lado, y el pago de la indemnización, por el otro, por ser los objetos esenciales de la relación obligacional que emana del contrato de seguro, no pueden ser examinadas o reprochadas en cuanto a su carácter abusivo.

Lo que ha hecho esta normativa con el artículo 4-2 es generar sobre los consumidores en general y sobre el asegurado en particular el deber de diligencia —parol evidence rule— sobre lo que constituye la esencia del acuerdo, que en el seguro coincide con la prima, la cobertura y la indemnización.

Al respecto, la Comisión anotó: “Considerando que, a los efectos de la presente directiva, la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad-precio de la mercancía o de la prestación; que en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad-precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cláusulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciación, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el cálculo de la prima abonada por el consumidor”(6).

No se encuentra la razón lógica por la cual la Unión Europea restringió a tal punto la aplicación de la directiva. No tiene sentido que por el hecho de que una cobertura corresponda a una prima, el asegurador profesional pueda a su arbitrio establecer causales eximentes de su responsabilidad o, en otras palabras, se establezcan exclusiones a la cobertura que no guarden conformidad con la naturaleza del seguro o con las prácticas del mercado. Extraña esa propuesta, cuando el tecnicismo del contrato de seguro y sobre todo del cálculo de la prima es un aspecto ignorado por el asegurado medio e incluso por el experto.

En efecto, el asegurado está en completa incapacidad de entender a qué corresponde la tasa que se le aplica, pues recibe la información suficiente y oportuna que le permite entender y asimilar legal y financieramente que un 0.2 por mil dista del 0.23 por mil, porque en el primer caso se le oculta un hecho que por efectos técnicos produce una variación sobre su precio.

Las soluciones de España y de Holanda, en cambio, son más adecuadas. A diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurídicos europeos, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) española, al transponer la directiva y reformar la Ley de Consumidores y Usuarios (LCU), dejó por fuera el contenido del artículo 4-2 de la directiva. Conforme a esta disposición, el control de contenido no se extiende “a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de una manera clara y comprensible”(7). Holanda, por su parte, ha sido condenada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea por no haber transpuesto los artículos 4-2 y 5º de la directiva.

2. El derecho del consumidor del servicio de seguros

Corresponde al Estado velar por que no se incluyan cláusulas abusivas en las CG. En el nuevo derecho de los contratos participan, como extremos de la relación, los consumidores, que sustituyen a los antiguos adherentes(8), conforme a la nueva concepción del derecho del consumo, y los empresarios, que encarnan a esas grandes estructuras societarias u organizacionales que mediante su poder económico terminan diseñando y direccionando la manera como se distribuyen los bienes y los servicios(9).

Se veía cómo las empresas no tienen interés alguno en modificar el statu quo que les permite delinear a diestra y siniestra el alcance de los deberes jurídicos que las acompañan en su actividad empresarial. Ante ese panorama oscuro, surge el Estado como el interviniente que rebalancea la desigualdad generada por el poderío económico y por la asimetría en la información, imponiendo coactivamente deberes a los profesionales o declarando —judicial o administrativamente— la inoperancia de los métodos injustos(10).

Esta ha sido una de las necesidades que ha develado el derecho en los últimos 50 años. Con razón el profesor Díaz Bravo señala: “Parece que en las postrimerías del siglo XX ya no puede dudarse de que nunca antes de los últimos 50 años sufrió el derecho transformaciones tan profundas, que no pocos podrían considerar como un rotundo mentís a quienes lo han venido acusando de erigirse en obstáculo al cambio social”(11).

La metamorfosis es evidente y uno de los cambios más significativos es el establecimiento de una rama del derecho autónoma e independiente: el derecho del consumidor. Este supone la existencia de dos extremos de la relación jurídica que distan inmensamente en su poder contractual y económico y cuyo presupuesto general es la protección de este sujeto económico frente a las conductas del productor. De tal suerte, los Estados promulgaron estatutos que contemplan instrumentos de tutela, tales como la garantía mínima presunta, reglas sobre la publicidad, la calidad de bienes y servicios, la responsabilidad del productor y más recientemente sobre las condiciones generales de los contratos(12).

En ocasiones, las reformas resultaron notoriamente cargadas hacia el consumidor, como sucede con el Estatuto del Consumidor colombiano (D. 3466/82). Estas normativas promueven la inversión de la carga de la prueba en materia de calidad de los bienes suministrados. La fórmula produjo el desarrollo de un derecho que cuenta con entidades gubernamentales especializadas, procedimientos específicos y que propicia una conciencia social y jurídica que empieza a reconocer la existencia de esa nueva categoría: el consumidor.

Sentadas las bases para un avance dogmático, últimamente se han producido reformas al régimen de los contratos de adhesión(13) a condiciones generales(14), asunto en el que la Unión Europea ha jugado un papel protagónico y que hizo necesaria la definición del concepto de consumidor. Igualmente, se definió lo que se debe entender por consumidores del contrato de seguro. En sentido amplio, se puede decir que se trata de los destinatarios últimos del servicio de seguro, esto es, el asegurado, el tomador y el beneficiario(15).

En algunos foros, como el mexicano, las soluciones que ofrecía el derecho del consumo no fueron suficientes. Las reglas de protección al consumidor en este país no se aplicaban a los contratos de servicios financieros ni a los de seguros, con lo que se abría un boquete gigante a través del cual se filtraba un número importante de violaciones a los derechos del contratante débil. En ese sistema el asegurado todavía no era un consumidor, sino un simple contratante y, si acaso, un adherente.

En consecuencia, la reforma se debió estructurar de otra manera, dando una vuelta y modificando los cuerpos legales existentes sin crear una nueva categoría —la del consumidor— y retomando las estructuras propias de los códigos civiles o de comercio, que protegían a alguna de las partes en un contrato. Tales son los casos de México y Colombia, que ante la ausencia de mecanismos idóneos en el derecho del consumidor tuvieron que expedir normas de carácter especial, propias de un determinado sector, como el financiero o el de los servicios públicos, no necesariamente redactadas con la técnica del derecho del consumo, sino con la de las leyes de intervención económica. De la misma manera, en algunos países se prefirió reformar las disposiciones del derecho civil y aplicar teorías inveteradas y vigentes, como la de la regla contra proferentem(16).

En el último quinquenio los ordenamientos jurídicos han logrado la protección de los derechos del asegurado por dos vías, no necesariamente excluyentes, sino, más bien —y así debe ser—, complementarias: el derecho del consumidor y el derecho civil. La armonización de estos marcos legales está rodeada por unos supuestos, los cuales serán el centro de atención de este escrito.

3. El derecho del consumidor del servicio de seguros en Colombia

Tal como se señaló anteriormente, los estatutos del consumidor expedidos en los últimos años comienzan a reglamentar ciertos aspectos de la actividad empresarial, pero dejan para una etapa más avanzada el asunto de las CG. Esto tenía sentido y se justificaba en tanto se resolviera el problema del abuso de la posición contractual y de las cláusulas abusivas. Parece que no había otra preocupación cuando se hablaba de las CG.

En 1982, Colombia expidió su Estatuto del Consumidor, en el cual no existe una sola disposición relacionada clara y específicamente con los contratos de adhesión a CG. Por esa razón, como se señaló, en este país la tutela se realiza bajo el parámetro de algunas normas de carácter especial, aplicables al sector de producción del estipulante, tales como el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) o la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios (L. 142/94), de acuerdo con los parámetros establecidos en los códigos Civil y de Comercio.

Las CG de los contratos de seguros, en la actualidad, son evaluadas en particular con sujeción a las normas sobre póliza que contempla el título VII de la Circular Básica Jurídica (CBJ) de la Superintendencia Bancaria (SB). Igualmente, por el artículo 98 del EOSF y por las disposiciones generales de los códigos Civil y de Comercio, que consagran la interpretación contra proferentem(17) y el postulado de la buena fe (C.C., art. 1603 y C. Co., art. 871).

Por su parte, el artículo 98 del EOSF indica: “Reglas generales. 1. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre empresarios, las decisiones de asociaciones empresariales y las prácticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del sistema financiero y asegurador.

La Superintendencia Bancaria, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar, como medida cautelar o definitivamente, que los empresarios se abstengan de realizar tales conductas, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer.

2. Competencia desleal. La Superintendencia Bancaria, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar que se suspendan las prácticas que tiendan a establecer competencia desleal, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer.

3. Acciones de clase. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 45 de 1990, las personas perjudicadas por la ejecución de las prácticas a que se refieren los numerales anteriores del presente artículo podrán intentar la correspondiente acción de responsabilidad civil para la indemnización del daño causado, que se tramitará por el procedimiento ordinario, pero con observancia de las reglas previstas por los numerales 3º a 7º y 9º a 15 del artículo 36 del Decreto 3466 de 1982. Para estos efectos, las personas que no comparezcan serán representadas por la Superintendencia Bancaria, tratándose de conductas imputables a entidades sometidas a su vigilancia. La publicación de la sentencia se hará por la Superintendencia Bancaria, en estos casos, y la notificación del auto que dé traslado de las liquidaciones presentadas, a que se refiere el numeral 13 del mencionado artículo 36, se efectuará por estado.

4. Modificado Ley 795 de 2003, artículo 24. Debida prestación del servicio y protección al consumidor.

4.1. Deber general. Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de interés público, deberán emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes a fin de que estos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones.

Igualmente, en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convenir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”.

Con todo, esta disposición carece de la fuerza necesaria para garantizar una efectiva protección al consumidor. No existen entidades administrativas que desarrollen con sentido de oportunidad y con la energía proporcional que ameritan los contratos masivos, las variadas, abiertas y numerosas atribuciones que las leyes le confieren y que protejan al consumidor profano que cree ser víctima de una violación legal o presa de algún apetito voraz del más fuerte y enterado.

El ordenamiento jurídico, además, no cuenta con “listas negras” que faciliten tanto a las autoridades administrativas (SB) como a las jurisdiccionales la calificación de abusividad de una cláusula y de paso la problemática de las CG. Falta entonces un marco de referencia objetivo que sirva de espejo de comparación y de aceleración de un dictamen sobre su carácter inequitativo.

Estos inconvenientes son suficientes para volver sobre estos asuntos y revisar, por ejemplo, el Proyecto de estatuto del consumidor y el usuario(18), que cursa actualmente en el Congreso de la República de Colombia y que ha tenido en consideración que en este país “no se prevén disposiciones especiales respecto de los contratos de adhesión, las cláusulas abusivas y demás temas relacionados con la protección contractual”(19).

Ojalá no se pierdan los esfuerzos y la energía que han manifestado organismos como las superintendencias de Industria y Comercio, Bancaria y la de Servicios Públicos, así como entidades privadas tales como la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia, la Cámara de Comercio de Bogotá y la Federación Colombiana de Consumidores. Estas entidades estudiaron la reforma y formularon las opiniones que consideraron relevantes.

El proyecto contempla una lista negra de cláusulas abusivas y otras disposiciones que permitirían:

a) Realizar, mediante un ejercicio de traspolación, un examen de abusividad sobre las cláusulas abusivas de las CG de un contrato de seguro. El examen deberá compararlas con las estipulaciones enumeradas en la lista negra del proyecto. La normativa propuesta permitirá fijar los criterios de carácter general que deben tenerse en cuenta al valorar una cláusula abusiva inserta en unas CG.

b) Acelerar la suspensión de los efectos de las CG que se acuñen dentro del panorama de cláusulas abusivas, reputadas por la reforma como ineficaces. Se aclara que las que no lo estén, con una expresión técnicamente inapropiada, serán “anulables”(20).

c) Los damnificados por las infracciones al estatuto podrán ejercer acción directa contra el asegurador del responsable, conforme lo prevé el artículo 1133 del Código de Comercio y demás normas que regulen la materia. Esto declara la existencia de una categoría de responsabilidad civil: la del productor.

d) Recalcar la obligación que tiene la SB de velar por el cumplimiento de normas especiales y concretas, relativas a la protección al consumidor-asegurado. Es así como el ente de control y vigilancia deberá modificar sus instructivos e incorporar en sus textos la regulación necesaria para reglamentar las disposiciones del nuevo estatuto y, ojalá, las disposiciones del numeral 1.2.1. del capítulo II del título VI de la CBJ.

e) Establecer en cada municipio del territorio colombiano un agente de la administración pública con funciones de policía administrativa, que resolverá las solicitudes de los asegurados. Estas autoridades tendrán, entre otras facultades: “Tener por cumplidos los supuestos de validez de los contratos de adhesión y de ineficacia o anulabilidad de las cláusulas abusivas (art. 56-1)”. Parece que esta expresión tiene como propósito soslayar la permanente crítica de la Corte Constitucional colombiana, que se ha visto reacia a permitir que las entidades administrativas, en ejercicio de facultades jurisdiccionales, declaren los presupuestos de ineficacia de un acto o contrato.

Igualmente, estos agentes podrán: (i) “resolver sobre la ineficacia, las cláusulas abusivas y señalar las consecuencias contractuales a que haya lugar”; (ii) “determinar los contratos de adhesión que deban ser registrados ante las autoridades competentes respectivas” y (iii) imponer multas hasta de 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

No obstante lo anterior, este texto no pasa de ser un simple proyecto. En el entretanto, no existe un cuerpo normativo especialmente encaminado a proteger los intereses de los asegurados adherentes a CG.

4. Tendencias del control de condiciones generales del contrato de seguro

4.1. El paso de asegurado a consumidor

Dejando de lado el Proyecto de estatuto del consumidor y del usuario, en el nuevo tratamiento de las CG del contrato de seguro se deberá dar un paso a la modernidad y entender cómo el tomador, el asegurado y el beneficiario participan de una categoría más protegida que la de simple parte del contrato —el tomador— o mero interesado —asegurado y beneficiario—. Debe iniciarse la marcha para que tanto la legislación como el Estado cambien de enfoque y reconozcan, como hizo la Ley de Seguros brasileña de 1966 que “el control del Estado se ejercerá (...) en interés de los asegurados y beneficiarios de los contratos de seguro”.

Resulta necesario que el legislador, las entidades de supervisión y los partícipes del mercado —aseguradores y asegurados— propicien el cambio de las reglas de juego y se pase del antiguo derecho igualitario de los códigos civiles al derecho del consumo, en el que el Estado debe mostrarse claramente cargado a favor del consumidor.

Esta mutación tendría como causas no solo la utilización de cláusulas abusivas, sino también la persistente carencia de información precontractual de los asegurados, así como las prácticas de las aseguradoras, supuestamente derivadas de imposiciones de las reaseguradoras internacionales que desmejoran las expectativas de los asegurados y de los beneficiarios.

La necesidad de que exista un derecho del consumidor de seguros, diferente al derecho del contrato de seguro, se justifica en la diferencia de intereses que cada uno de estos cuerpos jurídicos protege. En efecto, mientras el derecho de los contratos protege el interés privado, el del consumidor protege el interés público(21).

Se diferencian también en la causa de la desigualdad que existe entre los extremos de las relaciones. Las normas del derecho de los contratos que regulan las condiciones generales parten de la base de que la igualdad se halla en el poder económico de cada contratante, mientras que para el derecho del consumidor la desigualdad reside en la diferencia informativa y en la falta de información adecuada y oportuna que no permite la correcta elección del consumidor o la protección de sus intereses(22).

Por ello, resulta necesario diseñar un sistema de control de condiciones generales del contrato de seguro (SCCGS), que comprometa y se dirija a asegurados, tomadores y beneficiarios, que gire sobre bases autónomas y especiales y que cuente para su servicio con organismos y normas específicas, distintas a las de los códigos Civil o de Comercio.

Igualmente, se requiere un cambio de mentalidad en los consumidores para que exijan sus derechos, directamente o a través de las organizaciones creadas para tales fines. Esto hace decir a Díez-Picazo: “La figura de los contratos con consumidores posee, hoy, unos perfiles muy acusados que obliga a estudiarla separadamente, que solo puede llevarse a cabo con instrumentos contractuales o paracontractuales que crean un nuevo derecho de la contratación caracterizado por la consideración de una de las partes como destinatario final del bien o del servicio y que reclama una protección más enérgica que los intereses de la otra parte”(23).

4.2. La asimetría informática

Para su validez y efectividad, resulta conveniente que las CG estén acompañadas de una correcta revelación de información. Ese es precisamente el problema o efecto que genera la inequidad y que le impone al Estado la carga de revisar con lupa estas condiciones.

La llamada “asimetría informativa” puede ser evitada si se fuerza a las compañías de seguros a informar de manera clara y transparente el contenido y los efectos de las CG. Este deber de información hace parte integral del deber de lealtad, entendido lato-sensu, y puede tener algunas revelaciones concretas en materia de las CG del contrato de seguro.

En un adecuado SCCGS, las violaciones a la obligación de informar y la despreocupación porque las CG sean conocidas y aceptadas se traducen en costos para el asegurador. En efecto, la compañía que no sea generosa en el contenido de la información no tendrá la seguridad de que sus condiciones van a ser eficaces y, además de experimentar descuadres en sus cuentas técnicas, tendrá que pagar altos honorarios de abogados.

Es claro que el establecimiento de tal carga de información, con el alcance planteado, puede resultar contrario al objeto y fin de las condiciones generales. Si el Estado exige que los profesionales incurran en los costos de transacción, que precisamente se querían evitar con formularios estándares, el deber de información implica una involución, por lo menos en cuanto a los fines de la contratación masiva. Sin embargo, la función originaria de las condiciones generales tiene que adaptarse a la carga legal y con la ventaja financiera de que dichas condiciones gozarán de eficacia jurídica.

Ahora bien, para que las compañías aseguradoras sean llevadas a este punto, así sea forzosamente, en el que tendrán que decidir entre ahorrar costos de transacción —por desinformación— y enfrentar judicialmente las consecuencias de la ineficacia de sus contratos de adhesión, es fundamental que exista una política que haga inminente el riesgo de las declaraciones de ineficacia.

Lo anterior obliga a que las autoridades administrativas y judiciales, los consumidores de seguros y las mismas aseguradoras estén predispuestos a utilizar las herramientas legales, a abrir procedimientos investigativos y a conducir su energía para que se impongan sanciones. En este propósito colaboran varios ejes del SCCGS, como son los registros de condiciones, las acciones especiales —de cesación y retractación—, las entidades administrativas con funciones especiales y la promoción de asociaciones de consumidores.

4.2.1. Nueva teoría de redacción de las pólizas

El deber de información obliga a que los redactores de contratos de seguro asuman una nueva manera de redactar pólizas, de forma que estas compendien todos los efectos que se pueden derivar de una determinada cláusula, a cuyo efecto no será viable que las CG en adelante hagan tranquilamente remisiones a normas o formatos.

Lo que se quiere decir es que, como bien lo ha venido haciendo la SB, cada vez que la aseguradora quiera incluir en las CG la aplicación de un efecto jurídico que consta en la ley, como el de la reticencia o el de la mora en el pago de la prima, la compañía no puede limitarse a indicar que ante el supuesto de hecho se aplicarán las consecuencias fijadas en el artículo correspondiente del capítulo del contrato de seguro del Código de Comercio colombiano. Por ello, en virtud del principio del deber de información, la aseguradora deberá transcribir o parafrasear la norma jurídica.

4.2.2. Suministro y exhibición previos de las condiciones generales

Otra manifestación del deber de informar consiste en realizar las prácticas necesarias para que el consumidor, esto es tanto el asegurado, como el tomador y el beneficiario, tenga acceso efectivo y presto a las CG. Esta exigencia coincide en lo sustancial con los parágrafos de los artículos 1046 y 1048 del Código de Comercio, que lo faculta para solicitar copias de las CG.

Se hace hincapié en que el deber de información no se cumple por el hecho de poner en conocimiento del consumidor las CG del contrato de seguro que ha celebrado. Este se satisface cuando antes de celebrar el contrato, el asegurado puede acceder a cada una de las disposiciones del clausulado. Esto se logra en la práctica con la adecuada distribución de papelería en los intermediarios de seguros, quienes tienen el deber de entregarla a sus posibles clientes o con el diseño de pancartas, folletos, plegables o instructivos que puedan recibir en sus manos.

La Comisión Europea fue testigo de la dificultad de acceder a los textos físicos de las CG. Esto la forzó a convocar a las autoridades nacionales en repetidas ocasiones, para que los empresarios pusieran los contratos a su disposición(24). En efecto, el antiguo apartado segundo del artículo 5º de la Directiva 13/93 CEE señalaba: “Con independencia de su conformidad o no conformidad a derecho, las cláusulas que no hayan sido objeto de negociación por separado solo se considerarán aceptadas por el consumidor cuando esta haya tenido la posibilidad de tener conocimiento real de las mismas antes de firmar el contrato”.

4.2.3. Proscripción de silencios abusivos: carga positiva de información en las CG del contrato de seguro

El deber de información debería compulsar a las aseguradoras a prescindir de la utilización de las CG para que mediante el silencio, consciente o no, se abran puertas para que estas disciplinen autónomamente algunos efectos que se derivan del contrato de seguro, sobre los cuales el consumidor no tiene conciencia y que son administrados en su contra.

El Informe de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre el desarrollo de la Directiva 13/93 CEE indicó: “Según un estudio realizado en 1995 por el Centre de Droit de la Consommation —Centro de Derecho del Consumo— de la Universidad de Montpellier, algunas pólizas de seguros facultativas silencian elementos relativos, por ejemplo, a la obligación del asegurado de dar respuesta a la declaración de siniestro, a la designación de peritos, al pago de provisiones, etc., lo que puede dar lugar a silencios abusivos. La base CLAB ofrece así mismo numerosos ejemplos de imprecisiones o lagunas abusivas en el sector de los seguros. Por lo que se refiere a la vaguedad de las cláusulas contractuales, la Cour de Cassation —Tribunal de Casación— belga consideró abusiva una cláusula que excluía la cobertura de ciertos datos alegando que solo se podrían invocar ante el asegurado una cláusula de exclusión cuando esta fuera clara, deliberada y limitada (CLAB B 000447). Por lo que se refiere a los silencios abusivos, en sentencia del 23 de mayo de 1996, el Tribunal de Grande Instante —Tribunal de Apelación— de Lyon consideró abusiva una cláusula que no supeditaba los incrementos de la prima a una condición estipulada en el contrato y confería a la compañía aseguradora una ventaja excesiva, ya que esta no debía justificar el incremento de las primas que operaba (CLAB F 00324). Del mismo modo, un órgano jurisdiccional de primera instancia de Atenas consideró abusiva una cláusula alegando que el incremento del precio de las primas del seguro no estaba definido en el contrato mediante criterios especiales y precisos (CLAB EL 000189)”(25).

En ese orden de ideas, las CG del contrato de seguro, en lo posible y en lo razonable, tienen que pronunciarse sobre un sinnúmero de efectos jurídicos y económicos que suelen quedar en la oscuridad y administrarse al libre albedrío de la aseguradora. En especial los que se refieren a la manera como se produce la indemnización, a los ajustadores, al manejo de los gastos de atención del siniestro, particularmente en los seguros de responsabilidad civil, el manejo de los centros de atención y talleres en los seguros de automóviles, entre otros.

De allí que se esté confeccionando, por un lado, el deber de completar las condiciones generales, bajo el entendido de que las circunstancias que no se hayan disciplinado en estas no podrán gobernarse por lo que libremente indique el asegurador y, por el otro, un nuevo campo de acción para el control de contenido que realizan las entidades oficiales, los jueces y los demás organismos de protección, como los defensores del asegurado y los registradores de CG.

La doctrina y la jurisprudencia estadounidense han reconocido el deber de información, como se ha planteado, refiriéndose a la obligación de “disclosure”, “notice” o “red hand rule”, cuya vigilancia compete a la Federal Trade Comission, entidad a quien corresponde sancionar la retención de información que pueda influir en la decisión de contratar(26).

En Portugal, al paso, se ahonda aún más y el deber de información se ata al de la buena fe, de suerte que se consagra en el artículo 6º del Decreto-lei sobre Cláusulas Contratuais Generais, del 25 de octubre de 1985, lo siguiente: “1. O contratante determinado que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo con as circunstancias, a outra parte dos aspectos nelas comprendidos cuya aclaracao se justifique.

2. Devem ainda ser prestados todos os esclarecimientos razoáveis solicitados”.

La apelación a la buena fe reside en que el deber de información se ciñe a las circunstancias que rodean la formación del contrato y a la razonabilidad de realizar determinada aclaración.

4.2.4. Integración de la publicidad en las condiciones generales

Hasta antes de que las normas de protección a los destinatarios finales de productos entraran en vigencia, Vega Mere señaló que la publicidad estaba sujeta a un código deontológico, por cuanto estaba regulada por normas que evitaban la comparación denigrante de productos —inclusive la comparación estaba proscrita— y se sometía a rigurosos controles para evitar que influenciara a los menores de edad. Pero fuera de algunas restricciones bastante conocidas se permitía, bajo el pretexto del dolus bonus o bien del hecho de considerar que las ofertas de los comerciantes eran consideradas como invitaciones ad offerendum, que se deslizaran algunas condiciones o bondades que no siempre se recogían en los contratos, comprobantes o documentos en general que se entregaban al comprador(27).

Estas invitaciones ad offerendum eran modalidades y prácticas de la contratación que no hacían parte de los presupuestos de la formación del contrato, en concreto de la oferta mercantil, pues se trataba tan solo de ilustraciones generales y abstractas, las cuales tampoco hacían parte ni siquiera de los documentos precontractuales. Según Díez Picazo: “Los civilistas de cuño tradicional, entre los cuales, sin duda me hallo, no habíamos prestado nunca especial atención al problema de la relación entre publicidad comercial y contratación. Entendíamos, desde luego, que no integraba una oferta de contrato el mensaje publicitario, y que más bien lo que se podía encontrar en él es lo que la doctrina denominaba las ‘invitaciones ad offerendum”(28).

El diseño de un SCCGS que controle el contenido de las CG debe tener en cuenta la manera como la tendencia moderna se inclina por incluir, dentro de la relación contractual, los elementos de la publicidad y de marketing que por alguna circunstancia han inducido al consumidor a prestar su consentimiento en el contrato. La publicidad ya no solo debe ser revisada en cuanto a las posibles violaciones a las normas de competencia desleal y de prácticas restrictivas de la competencia, sino que se incrustan en la nueva teoría del contrato masificado, a la cual arriban por el lado del derecho del consumo y no por el del derecho de los contratos civiles.

En lo que hace al sector de los seguros, esto trae una serie de efectos sobre la manera en que las organizaciones solían administrar su gestión de marketing. Es frecuente que las aseguradoras contraten los servicios de agencias especializadas para que elaboren, diseñen e implementen campañas publicitarias, sin verificar las consecuencias que se pueden producir sobre la relación contractual. A veces los asesores y las aseguradoras tienen conciencia de la normativa existente en materia de prácticas desleales y del régimen general publicitario. Pero resulta necesario que el control legal de la publicidad, al interior de las aseguradoras, tenga en cuenta los efectos de la integración de aquella con las CG.

Se debe recordar que la jurisprudencia estadounidense tuvo acercamientos concretos a esta problemática. En el caso Dobosz v. State Farm Fire and Casualty Co-1983(29), un tribunal condenó a la aseguradora fundándose, en parte, en un folleto promocional en el cual se hacían referencias generales a las coberturas y se presentaban gráficos de estas, dentro de los cuales se encontraba la imagen de una ventana por la cual entraba lluvia que generaba un daño en el interior de la casa.

4.2.4.1. El problema probatorio de la integración de la publicidad

El problema de la integración de la publicidad, sin embargo, no se puede reducir simplemente a identificar una pauta interpretativa según la cual la propaganda hará parte de las CG. También hay que tener presente que, siendo el contrato de seguro un negocio que —admitiendo algunas diferencias propias de algunas legislaciones nacionales—(30) solo puede probarse por escrito, podría pensarse que han quedado en el aire, probatoriamente hablando, medios publicitarios diferentes, como la radio, la televisión e internet. Este problema ya ha sido soslayado por legislaciones como la colombiana, que a pesar de no resolver este intríngulis directamente, solucionó el problema general de la virtualidad probatoria de todo tipo de información presentada en forma de mensaje de datos.

En efecto, el artículo 6º de la Ley 527 de 1999, señala: “Escrito: Cuando cualquier norma requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si la información que esta contiene es accesible para su posterior consulta.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará tanto si el requisito establecido en cualquier norma constituye una obligación, como si las normas prevén consecuencias en caso de que la información no conste por escrito”.

Acto seguido, el artículo 10 indica: “Admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del capítulo VIII del título XIII, sección tercera, libro segundo del Código de Procedimiento Civil.

En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el solo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original”.

Así que el problema probatorio de la integración de la publicidad puede superarse sin inconvenientes.

4.2.4.2. Condiciones abusivas en los medios publicitarios

La integración de la publicidad no puede, bajo ninguna circunstancia, convertirse en una herramienta de abuso por parte de las aseguradoras. La conciencia de que la publicidad se integrará a las CG no puede dar lugar a que los medios publicitarios se conviertan en herramientas contractuales para insertar cláusulas o condiciones abusivas.

Es frecuente que en los folletos consten leyendas como “válido hasta agotar inventarios” o “aplican restricciones”. Igualmente, en los programas publicitarios que se transmiten por radio o televisión se presentan avisos o leyendas que por pronunciarse rápidamente, cual trabalenguas, o por salir en una zona de la pantalla en que por el tamaño de la letra o su color, son ininteligibles. Pues bien, en esos casos la publicidad, por contrariar el principio de la buena fe, no se puede integrar a las CG.

Se puede sostener que aunque existe una clara alteración del principio de igualdad, la publicidad se integrará a ellas cuando se proteja al consumidor y en cambio se excluirá si, violando el postulado de la buena fe, lo perjudica. En estos casos el profesional debe soportar esta desigualdad en la distribución de las cargas, pues existe precisamente una asimetría en la información, generada por este, que hace “unconcionables” las condiciones vejatorias.

5. Sistemas de control de las condiciones generales del contrato de seguro

La asimetría en la información y la desigualdad económica que existe alrededor de la formación del consentimiento del contrato, aunado a las tendencias que recién se señalaron, hacen necesaria la creación y la armonización de algunos elementos que devuelvan el equilibrio a la relación contractual y económica, integrando un sistema.

Estos elementos involucran a las distintas ramas del poder público, las aseguradoras y los consumidores de seguros. Aunque la pertinencia de cada sistema depende en gran medida de las condiciones propias de cada mercado, del ordenamiento jurídico propio de cada Estado, de la libertad presupuestal que confiera el gobierno al asunto y del avance psico-sociológico de los consumidores de seguros, existen algunos elementos mínimos que deben tenerse en cuenta al momento de implementar dicha construcción.

5.1. Control administrativo de las condiciones generales del contrato de seguro

El control que realizan las agencias públicas puede ser previo, esto es, cuando tiene lugar antes de que las CG circulen, o sucedáneo, el cual opera una vez se suscriben los contratos de seguro.

5.1.1. Control administrativo previo

La administración pública es depositaria del deber de controlar el contenido de las CG. Este control puede hacerse antes de que se empiecen a comercializar y distribuir o después de que estas han empezado a circular. En países como Colombia y Argentina, los órganos que ejercen la función especial de policía administrativa aprueban, en mayor o menor medida, las CG.

En Colombia, como se vio, tan solo es necesario aprobar las condiciones de las pólizas que acompañarán un nuevo ramo que se abre. Por su parte, en Argentina, radicalmente opuesto, es obligatorio que la superintendencia apruebe todas y cada una de las CG de los contratos de seguro.

Un SCCGS debe gozar de una instancia como esta, en la cual la entidad administrativa, antes de que se produzca cualquier violación al interés general de los consumidores de seguros, debe intervenir en la redacción de los clausulados. La pregunta que surge es: ¿Hasta qué punto debe intervenir? ¿Será necesario que apruebe, una por una, las CG que existen en el mercado? ¿Bastará que apruebe algunas, como aquellas sobre las cuales girarán la gran mayoría de los contratos de cierto ramo?

La cuestión no es clara y debe acompañarse con datos estadísticos que indiquen la eficacia de un sistema que verifique previamente todas y cada una de las condiciones generales, como sucede en Argentina, donde no parece haber ningún escollo en que estas, al no ser aprobadas por la Superintendencia de Seguros, sean nulas (C.C., art. 1038).

Sin embargo, esta posibilidad presenta inquietudes, pues como indica Vega Mere: “No imaginamos mínimamente el tiempo que tomaría una institución centralizada en aprobar las CGC y el número de transacciones que se quedaría en estado de hibernación por la lentitud y eventual carencia de conocimientos técnicos e incentivos”(31).

Es así como la construcción de un sistema ideal debería controlar todas y cada una de las CG de los contratos de seguro. Esta posibilidad, con todo, se debe circunscribir a dos criterios básicos que inundarán, no solo el esquema de control previo de CG, sino cada fragmento del sistema de su control, a saber: (i) el grado de publificación y truismo que se le quiera otorgar al SCCGS, esto es, el nivel de intervención estatal que quiera desatarse y (ii) la riqueza presupuestal del sistema, de la que dependen los recursos humanos y tecnológicos que se le destinarán al instrumento de control previo.

El sistema colombiano de control previo se encuentra más cerca del extremo liberal y tímido en su nivel de intervención pues, al menos cuantitativamente, no revisa muchas CG. Supóngase que, como ordena el EOSF, la SB haya aprobado los clausulados con los que cada compañía vigilada quiso abrir un ramo. Si multiplicamos el número de compañías vigiladas por los ramos que cada entidad ha logrado aprobar, el resultado es desestimulante frente al universo de CG que se pueden ver en el mercado. Pero a este número habrá que sumarle la cifra, no muy alta, correspondiente a las condiciones que se remiten a esa autoridad para su “depósito”, obligación que no todas las empresas cumplen con rigor, pues la SB no cuenta con los instrumentos para identificar cada nueva póliza que se diseña.

Al pensar en una nueva construcción de un sistema colombiano de control previo de las CG del contrato de seguro, en un contexto más a tono con la necesidad declarada e internacional de profundizar en la eficacia de la protección de los consumidores de seguros, la SB podría propiciar una reforma de la CBJ encaminada a ampliar su campo de acción de revisión de contenido previo. Los puntos básicos de este sistema de control podrían ser los siguientes:

a) La SB debe aprobar las CG de las pólizas que pretendan acceder a nuevos ramos cuya aprobación se solicita.

b) La SB debe aprobar también las CG de contratos que surten efectos sobre un sinnúmero de asegurados, que encubren cierto interés público o social, no obstante el ramo al cual acceden ya haya sido aprobado: (i) pólizas de seguro de vida grupo; (ii) pólizas colectivas; (iii) seguros obligatorios de accidentes de tránsito; (iv) seguros de responsabilidad civil de las empresas transportadoras regulados en los decretos 171, 172, 173, 174 y 175 del 2001; (v) seguros relacionados con el sistema general de seguridad social y (vi) seguros que, tras un análisis estadístico, se hayan identificado como propicios para que germinen cláusulas abusivas(32).

Adicionalmente, el diseño de un sistema colombiano de control previo debe mantener el régimen de depósito de clausulados ofrecidos “habitualmente”, de acuerdo con lo señalado por la CBJ, con el ingrediente de que la obligación se acompañe por un criterio razonable y objetivo que defina cuándo una póliza se usa de esta manera.

Sea cual sea la arquitectura que se implemente, la efectividad de una sistema de control previo de contenido de las CG del contrato de seguro reside en las facultades de la administración de impedir que se utilicen las condiciones reprochadas. Estas facultades pueden crecer progresivamente, yendo desde la facultad de imponer sanciones pecuniarias ante una violación; prohibir la utilización de una póliza; negarse a la aprobación de una cláusula, en el caso en que corresponda a aquella el trámite de autorización o impedir su utilización cuando son de las que se deben “poner a disposición” e imponer sanciones personales a los administradores.

5.1.2. El control administrativo sucedáneo

En un SCCGS, los consumidores de seguros tienen la facultad de acudir ante la autoridad administrativa para impugnar el contenido de las CG. El diseño del sistema variará de conformidad con la organización del poder público. En efecto, es concebible adjudicar tales funciones a un ente centralizado, como puede ser la SB, o mediante la creación de entidades técnicas que se extienden a lo largo del territorio, con menor estructura presupuestal que las superintendencias, pero con una mayor especialidad en los asuntos de protección del consumidor.

En España, la función de control sucedáneo se le ha encargado a agencias administrativas especialmente facultadas para ello, así como a los notarios. La función del control administrativo sucedáneo es servir de receptáculo de quejas de los asegurados frente a las prácticas y disposiciones abusivas de las aseguradoras. Sus atribuciones deberían ir desde la apertura de pliegos de cargos contra las compañías hasta, en lo posible y superando el temor de los gremios y de los empresarios, para hablar del caso colombiano, ejercer funciones jurisdiccionales al declarar los presupuestos de ineficacia de una estipulación.

Sin que necesariamente se limite a ella, el control administrativo sucedáneo se materializará en gran medida con la comparación de las CG que se ponen en su conocimiento, con relación a la lista negra de cláusulas abusivas.

Los órganos administrativos, para dar fuerza a sus pronunciamientos y reorientar las actuaciones de las compañías aseguradoras, deberán desplegar los procedimientos y facultades sancionatorias que les conceden las leyes, entre las que se encuentra la imposición de sanciones personales a los directores y empleados.

5.2. Registro de condiciones generales del contrato de seguro

El diseño de un SCCGS es efectivo en tanto trascienda la órbita de la relación contractual establecida entre un consumidor del seguro y una aseguradora y llegue a afectar todas las relaciones económico-jurídicas que giran alrededor de un determinado clausulado. En ese sentido, es fundamental contar con una herramienta que haga públicas las CG de los contratos de seguro de un sector y que permita la homogenización de los cuestionamientos que se le hagan a estas, como es la presencia de una cláusula abusiva(33). Para lograr estos dos objetivos valdrá establecer un registro de CG del contrato de seguro(34).

En España, para citar un modelo, existe un registro de las CG de la contratación, en el cual se pueden inscribir las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación con arreglo a lo dispuesto a la legislación, para lo cual se deben presentar para su depósito, por duplicado, los ejemplares, tipos o modelos en que se contengan, a instancia de cualquier interesado. No obstante, el Gobierno, mediante proposición conjunta del Ministerio de Justicia y del departamento ministerial correspondiente, puede imponer la inscripción obligatoria en el registro para determinados sectores específicos de la contratación. Esta facultad se podría orientar hacia un registro de las CG del contrato de seguro(35).

En el registro español también se documenta la interposición de las demandas ordinarias de nulidad o de declaración de no-incorporación de cláusulas generales, así como las acciones colectivas de cesación, de retractación y declarativa, previstas en el ordenamiento jurídico, así como las resoluciones judiciales que acuerden la suspensión cautelar de la eficacia de una condición general. Esta se traduce, en suma, en la publicación de toda decisión judicial o administrativa que cuestione la legalidad de las CG.

Para que el registro de CG del contrato de seguro cumpla su función, se deben satisfacer algunas pautas mínimas: (i) debe ser público; (ii) todas las personas tienen derecho a conocer el contenido de los asientos registrales; (iii) la publicidad de los asientos registrales se debe realizar bajo la responsabilidad y control de una autoridad administrativa de carácter técnico-jurídico; (iv) la inscripción de las CG se puede solicitar por el predisponente, por el consumidor y los legitimados para ejercer las acciones administrativas y judiciales idóneas para cuestionar la validez de las CG y (v) el acceso al registro, además de público, debe ser eficaz, para lo cual se tienen que utilizar las ventajas de medios informáticos como internet o los sistemas de consulta en línea. Si se fuera ambicioso, se podría sugerir que tenga en consideración no solo las decisiones administrativas y judiciales, sino también los conceptos de los defensores de los asegurados.

Aunque en rigor se trata de dos aristas diferentes del SCCGS, el sistema de control administrativo previo puede coexistir con el método de registro de CG. Esto es lo que ocurre parcialmente en la legislación colombiana, en la que la SB aprueba algunas CG del contrato de seguro y, además, sirve como depósito de todas aquellas que reposan en su despacho. Sin embargo, queda por fuera la función de registrar las decisiones judiciales y administrativas que hayan atacado las CG del contrato de seguro, sin que nada obste para que una reforma al EOSF le confiera tal atribución a la SB.

Este sistema mixto puede resultar apropiado cuando se enmarca dentro de una política de gobierno tendiente a reducir el tamaño del Estado, concentrando funciones o fusionando entidades.

5.2.1. Control de las cláusulas abusivas

La preocupación fundamental en materia de control legal de las CG del contrato de seguro es la inclusión de cláusulas abusivas. La bondad de un SCCGS depende en gran medida del tratamiento que se les dé a estas estipulaciones, en el que intervienen, más que nunca, todas las ramas del poder público.

El legislador, por su lado, debe considerar el establecimiento de una lista negra de cláusulas abusivas, al menos para las CG de la contratación y, si fuera posible, para las CG del contrato de seguro. La administración pública debe tener el poder de abstenerse de autorizar las CG ante el acuso de una cláusula abusiva. El juez, por su parte, debe desatar criterios de interpretación efectivos e inminentemente protectores del consumidor.

5.2.2. Listas negras de cláusulas abusivas(36) 

El acuñamiento de una lista negra de cláusulas abusivas es un paso necesario en la arquitectura de un SCCGS. Se ha visto que, a pesar de su carácter universal y su innegable importancia, la apelación al principio de la buena fe y a las normas de carácter imperativo se ha vuelto insuficiente para la protección rápida y segura del consumidor del servicio de seguro.

En ningún momento se quiere sugerir que el principio de la buena fe no sea el eje sobre el cual se desplace la relación jurídica, sino que la amplitud del concepto se deprecia frente a la existencia de listas negras que afiladamente evitan cualquier discusión y facilitan, casi como con una check list, la calificación de abusividad de una cláusula inmersa en CG.

La Comisión de las Comunidades Europeas, haciendo énfasis en las virtudes de las listas negras, frente al criterio amplio de la buena fe, indicó: “En efecto, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ha confirmado reiteradamente la importancia que, en aras de la seguridad jurídica, reviste el hecho de que los ciudadanos gocen de una situación jurídica clara y precisa que les permita tener pleno conocimiento de sus derechos”.

Por otro lado y en gracia también de la seguridad jurídica, es vital que el legislador indique sin asomo de duda el nivel de ineficacia que sufrirán las cláusulas abusivas, prefiriendo a todo trance, no importa el nombre técnico que calce, un nivel en el que la disposición no produzca efecto alguno sin necesidad de declaración judicial.

5.2.3. ¿Ineficacia o nulidad de cláusulas abusivas? La necesidad de avanzar hacia la ineficacia

Por un tiempo se consideró que las cláusulas abusivas adolecían de nulidad absoluta por violar el principio imperativo de la buena fe(37). Ello fue cierto hasta que aparecieron normas que crearon una nueva causal de ineficacia.

Por suerte existe un nuevo consenso en que las CG que violen normas imperativas, especialmente las que hacen referencia al principio de la buena fe, son ineficaces. En materia de CG del contrato de seguro existe una disposición de carácter especial (EOSF, art. 184), que textualmente castiga con la ineficacia a las pólizas que no se ciñan a las normas que regulan el contrato de seguro y a las demás normas de carácter imperativo, dentro de las cuales brillan los artículos 1603 del Código Civil y el 871 del Código de Comercio. Pero esta norma sigue siendo insuficiente si se piensa a favor de un SCCGS.

Hay un claro separamiento de la clásica teoría de la nulidad y de la ineficacia pues, si se recuerdan las enseñanzas del profesor Ospina Fernández, que logró hacerse reconocer no solo en Colombia sino en toda Latinoamérica, las causales de nulidad responden a la existencia de vicios que de alguna manera han afectado un negocio que aunque espúreo, existe. La ineficacia en cambio supone lo contrario, esto es, que el acto nunca existió para el derecho pues no coincidieron los elementos esenciales del acto o contrato.

La nueva praxis del derecho de las CG rompe la estructura clásica de los niveles de eficacia de los contratos y crea una causal de ineficacia que no atiende a los elementos esenciales del acto. Es diáfano el dominio, el influjo del derecho del consumidor sobre el derecho civil. Postura acertada además, pues la declaratoria de nulidad en nada beneficia al asegurado, que lo que busca a ciencia cierta es la existencia de cobertura, siendo más adecuado responsabilizar a la aseguradora por violar las cargas de información y respeto a su expectativas, obligándole a asumir los efectos y a honrar las expectativas legítimas del consumidor del seguro.

Ahora, incluso con ese paso inmenso, esta medida no es lo suficientemente garantista para el consumidor de seguros, por cuanto que es menester atar el concepto de la ineficacia a una estructura de listas negras. Un SCCGS al valorar la abusividad de una estipulación debe preferir el ejercicio de encuadramiento de una cláusula contractual dentro de la planilla de cláusulas abusivas de una lista negra, frente a la ardua y compleja valoración de si una cláusula ha violado el derecho imperativo y el principio de la buena fe. El avance que se sugiere es más profundo, pues consiste en identificar como abusivo e ineficaz el abanico que abren las listas negras(38). Ante la imposibilidad de hacer esta verificación inmediata, podrá acudirse a la estrategia de aproximarse a la violación del principio de la buena fe o del derecho imperativo.

5.2.4. Dictado de normas “imperativas y semi-imperativas”

El profesor Carlos Ignacio Jaramillo se refiere al “dictado de normas imperativas y semi-imperativas”(39) como un presupuesto para la protección del asegurado, pues también se trata de un presupuesto para un correcto SCCGS. En legislaciones como la colombiana existen normas que indican, uno a uno, los artículos del capítulo correspondiente al contrato de seguro y que no se pueden modificar.

Así, el artículo 1162 del Código de Comercio establece: “Fuera de las normas que, por su naturaleza o por su texto, son inmodificables por la convención en este título, tendrán igual carácter las de los artículos 1058 (incs. 1º, 2º y 4º), 1065, 1075, 1079, 1089, 1091, 1092, 1131, 1142, 1143, 1144, 1145, 1146, 1150, 1154 y 1159”.

A renglón seguido, la disposición en cita enumera aquellas normas que son semi-imperativas, para usar el vocablo que acuña Jaramillo: “Y solo podrán modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario los consignados en los artículos 1058 (inc. 3º), 1064, 1067, 1068, 1069, 1070, 1071, 1078 (inc. 1º), 1080, 1093, 1106, 1107, 1110, 1151, 1153, 1155, 1160 y 1161”.

Las autoridades judiciales y administrativas deben tener conciencia de este tipo de disposiciones y adoptar las medidas conducentes a su garantía y plenitud. Con todo, para que el SCCGS sea efectivo debe conjugarse un listado de normas imperativas y semi-imperativas con una disposición legal, como el artículo 184 del EOSF, que sancione con ineficacia la violación a estas disposiciones pues, de lo contrario, el alejamiento de la lista tan solo produciría la nulidad absoluta. De allí, de nuevo, la importancia de darle pleno curso y aplicación a la ineficacia de las cláusulas abusivas en las CG.

5.3. Control jurisdiccional

Aunque la producción de decisiones administrativas tiene la virtud de la celeridad y de la especialidad, a la rama judicial también le cabe una responsabilidad grande para el correcto funcionamiento del SCCGS. El control jurisdiccional, a diferencia del administrativo, es realizado ex post, lo que supone que las CG que llegan a su conocimiento han pasado por el riguroso examen de las entidades administrativas, han sido aprobadas por la autoridad oficial, fueron publicadas en el registro y que, no obstante todo ello, existe un motivo de reclamación por parte de un asegurado que clama por la protección de sus derechos, los cuales no son satisfechos por ellas.

Muy probablemente, el caso que llega a la competencia del juez rodó por las oficinas de la administración pública, del defensor del asegurado y, en general, de otras instancias de reclamación. No es mentira para nadie que la reclamación judicial por los costos de transacción que implican y por el tecnicismo innato, es la última de las reclamaciones que se impetra.

En el foro judicial, a diferencia de lo que ha debido suceder en el escenario del control administrativo previo, el juez tiene el deber, en un primer nivel, de verificar las normas de cerramiento del sistema, esto es, el principio de la buena fe y la doctrina de las expectativas razonables del asegurado. Posteriomente debe verificar el cumplimiento del principio de transparencia(40).

5.3.1. Aplicación de normas de cerramiento del sistema: el principio de la buena fe y la teoría de las expectativas razonables

No porque así lo obligue la ley, sino porque se trata de la manera lógica como se revisaría una controversia en la que medie una cláusula abusiva, lo primero que debe realizar una autoridad administrativa al revisar las CG es cotejar el clausulado con una lista negra. Esto es ciertamente más fácil que dar el duro debate acerca de si la cláusula se aparta del principio de la buena fe, que más parece ser, aunque sea solo una impresión psicológica, competencia de los jueces.

La práctica sugiere que, razonablemente, habida consideración del tránsito que habrá sufrido la disputa, la cual ha cursado por las instancias del control administrativo previo y del control administrativo sucedáneo ante la órbita jurisdiccional, la función del juez —solo por el avance del conflicto— es la de analizar primordialmente la verificación del principio de la buena fe y de las expectativas razonables del asegurado.

Tan solo en subsidio, pero de manera práctica, no legal —pues la técnica sugiere que cualquier examen empezará por el sendero fácil que abren las listas negras— se deberá acudir al principio de cerramiento del sistema del criterio amplio de la buena fe y a la “teoría de las expectativas razonables”(41).

En efecto, la práctica sugiere que, razonablemente, habida consideración del tránsito que sufre la disputa, esto es, su travesía por las instancias del control administrativo previo y del control administrativo sucedáneo, ante la órbita jurisdiccional, la función del juez —solo por el avance del conflicto— es analizar primordialmente la verificación del principio de la buena fe y de las expectativas razonables del asegurado.

En aras de la seguridad jurídica, el SCCGS debe construir un criterio unívoco acerca del principio de la buena fe, resultante de una evaluación global de los distintos intereses en juego, teniendo en cuenta la naturaleza del servicio de seguro y considerando, al momento de la celebración del contrato, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Igualmente, todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa, lo que se puede resumir en la “razonabilidad jurídico-económica” de la cláusula cuestionada(42).

Dice Ballesteros Garrido: “Toda pretensión del predisponente de ejecutar el contrato en términos distintos a los que podía esperar su contraparte, justificados en unas condiciones generales que este había firmado en la confianza de que respetaban la distribución de derechos y obligaciones derivados de la naturaleza y finalidad del contrato, defraudarían tal confianza y violaría, en consecuencia, el principio de buena fe. Por eso, cuando el juez debe determinar el contenido de un contrato, concediendo eficacia a unas condiciones generales o negándosela por no estar comprendidas en la aceptación expresada por el acto de adhesión, el principio de buena fe exige que no acuda a la literalidad del texto suscrito sino ‘al sentido correspondiente a la convención social de la ordenación contractual o relación obligacional que se le somete’, que se corresponderá con las expectativas razonables del adherente, derivadas de la confianza que haya depositado en el proferente en función de la apariencia por este creada”(43).

5.3.2. Criterios especiales de interpretación

Si la controversia ha superado las esferas de las autoridades propias del derecho del consumidor y se ha ventilado ante los estrados judiciales, el conflicto debe ser resuelto no solo con las herramientas del derecho del consumidor, sino también con las propias del derecho de los contratos. Así, el juez deberá reconocer la aplicación de algunos principios básicos de interpretación contractual contemporánea, como son el principio contra proferentem y el de las expectativas razonables.

El juez también debe, una vez interpretado el contrato y restablecidas las expectativas del asegurado, declarar la ineficacia(44) de las CG que han dado lugar a abuso, para remitir copia de dicha providencia al registro de CG del contrato de seguro.

En la aplicación de la regla contra proferentem se encuentra un problema. Supóngase que un asegurado tiene conciencia de los efectos de una cláusula que, no obstante ello, es poco clara o de redacción demasiado técnica. Ante este escollo, el juez no puede aplicar fría e inconsultadamente la regla, pues no puede conceder al asegurado un efecto jurídico que va más allá —y más en su favor— del que legítimamente entendió que existía y que integraba sus expectativas razonables.

Los límites de esta regla son las expectativas razonables del asegurado. Anota Ballesteros Garrido: “La regla contra proferentem, debe utilizarse cuando existe una duda sobre el sentido de una cláusula contractual que no haya podido aclararse por los demás métodos de interpretación de la voluntad común de las partes; pero ha de tratarse de una duda en sentido subjetivo, no meramente objetivo; no es admisible que se utilice como medio para lograr resultados más justos por medio de la corrección de lo que realmente se acordó, aprovechándose de una redacción ambigua pero bien entendida por las partes, porque para eso existen otras técnicas más apropiadas; tampoco que se utilice indiscriminadamente para conceder una ventaja al adherente cuando esta no era realmente esperada”(45).

5.3.3. Verificación del principio de transparencia y complementación del contrato

En ejercicio del control jurisdiccional de CG del contrato de seguro, el juez deberá recabar en la verificación del principio de transparencia y completar las condiciones que adolecen de vacíos. Esta es una función eminentemente interpretativa, que se aleja un poco de la teoría de las cláusulas abusivas, dado que se esfuerza por dar validez al contrato mediante la armonización de algunos efectos jurídicos.

La violación al principio de transparencia —claridad conceptual y física— debe llevar al juez a encontrar el verdadero sentido de la cláusula, lo que se logra mediante la complementación del texto gracias a otras disposiciones contractuales, el derecho positivo y la publicidad.

5.4. Procedimientos especiales

Para que fluyan las modificaciones de derecho sustantivo propuestas, es menester que se acompañen de otras relacionadas con el factor de competencia de los jueces y de las entidades administrativas, así como respecto de los procedimientos a través de los que se desatarían las investigaciones y las sanciones. No preocupan tanto los procedimientos que organicen las agencias administrativas, pues usualmente son cortos y tecnificados. Sin embargo, la rama judicial merece más atención y sus procedimientos exigen modificaciones, especialmente por la larga duración del procedimiento y por el gasto que los gimnastas procesales logran para alargar y posponer cada etapa y cada paso.

Para atender esta preocupación, países como Italia han creado “procedimientos de urgencia” con criterios específicos. Los Estados miembros de la Unión Europea se refieren(46) a varios tipos de acciones: cesación, retractación y declaración.

En la transposición de la directiva al derecho español se describieron dichas acciones así: “ART. 12.—Acciones de cesación, retractación y declarativa.

1. Contra la utilización o la recomendación de utilización de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en esta ley, o en otras leyes imperativas o prohibitivas, podrán interponerse, respectivamente acciones de cesación y retractación.

2. La acción de cesación se dirige a obtener sentencia por medio de la cual se condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Declarada judicialmente la cesación, el actor podrá solicitar del demandado la devolución de las cantidades cobradas en su caso, con ocasión de cláusulas nulas, así como solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados. En caso de no avenirse a tal solicitud, podrá hacerse efectiva en trámite de ejecución de sentencia(47).

3. Por medio de la acción de retractación se insta la imposición al demandado, sea o no el predisponente, de la obligación de retractarse de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro, siempre que hayan sido efectivamente utilizadas por el predisponente en alguna ocasión(48).

4. La acción declarativa tendrá por objeto el reconocimiento de una cláusula como condición general de contratación e instar su inscripción únicamente cuando esta sea obligatoria conforme al artículo 11.2, inciso final, de la presente ley”.

En relación con la definición de la competencia según la materia se podría optar por conferírsela a jueces específicos, como ocurre en el Reino Unido, Irlanda y Estados Unidos —High Court, Market Court y las small claim courts, respectivamente— o referirla a tribunales ordinarios, como ocurre en la mayoría de Estados de la Unión Europea. El juez y las agencias administrativas deberán tener facultades oficiosas para iniciar los procedimientos, habida cuenta de que existe un interés público en que las cláusulas abusivas no produzcan efectos.

Como se afirmó, un SCCGS es efectivo en cuanto tenga la virtud de expandir sus efectos sobre todos los contratos celebrados bajo unas mismas CG. Este problema ha sido puesto de manifiesto por la Comisión Europea: “Otro problema igualmente importante es el que se plantea en relación con las consecuencias del efecto de cosa juzgada no solo entre las partes sino también sobre la cláusula en cuestión. Por una parte, una decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula solo es vinculante para el profesional encausado, por lo que los efectos de la decisión no afectan a otros profesionales que utilizan cláusulas idénticas. Estas decisiones son, pues, en gran medida ineficaces para sanear el mercado. Supongamos que un centenar de empresas utilizan la misma cláusula abusiva. En caso de que una de ellas sea objeto de un fallo judicial declarando la supresión de la cláusula en cuestión, esta decisión no surtirá efecto alguno frente a las otras 99 empresas. Solo encausando a todas y cada una de ellas se podría prohibir la utilización en sus contratos de cláusulas que tienen efectos idénticos a los de la cláusula ya declarada abusiva. Además, el primer fallo provoca una situación de distorsión de la competencia entre la empresa que tiene que renunciar a la utilización de la cláusula y las que pueden seguir utilizándola con toda impunidad”(49).

Para evitar este tipo de situaciones, se debe estudiar la posibilidad de establecer un procedimiento especial que permita solicitar una nueva sentencia a fin de ampliar los efectos de la primera a las demás aseguradoras. En tal hipótesis habría que garantizar, por supuesto, el derecho a una defensa justa de los demás profesionales, llamando como parte a cada entidad autorizada por la entidad administrativa competente, como la SB.

5.5. Marco regulatorio especial

Tanto las entidades estatales, como las instituciones privadas y los particulares que desarrollan funciones administrativas y judiciales, deben evolucionar armónicamente en su actitud y en su coordinación. Si existe un marco jurídico, este se debe revisar. Si no, debe crearse uno.

¿Habrá que propiciar una reforma a los códigos civiles o expedir nuevas leyes de carácter especial? Alpa y Dassio, explican: “La elección entre la modificación de los códigos civiles y la promulgación de una ley especial tiene mayor trascendencia de lo que podría parecer: en el primer caso, la modificación adquiere un valor institucional, es una señal de que el legislador quiere introducir unas reglas que, aunque dirigidas primordialmente a un determinado sector del mercado —profesionales y consumidores—, adquieren un mayor valor al trascender a los principios generales que disciplinan los contratos y sobre los que reposa el sistema; en el segundo caso, la promulgación de una nueva ley sectorial tiene un valor técnico, aparentemente neutro, parece que el legislador quiere ‘sectorizar’ los intereses protegidos, circunscribiendo las reglas dictadas al sector afectado, sin que trasciendan al marco contractual general”(50).

5.5.1. Principios del marco normativo de un SCCGS

El marco de regulación del sistema debe abrazar, como principios cardinales los siguientes:

a) La necesidad de que los agentes oficiales busquen la efectiva protección de los asegurados: en ese sentido, una norma —como en Colombia lo hizo la Ley 45 de 1990— debe elevar a la categoría de ley el principio de protección al asegurado. Amparados por dicho mandato, corresponde a la administración pública abrir los espacios para el correcto funcionamiento de las autoridades administrativas y jurisdiccionales de control.

b) El marco debe garantizar que las normas sobre las que se funda el SCCGS confieran a los agentes del mercado la confianza suficiente para desarrollar su actividad económica y construir sus vínculos contractuales. En ese orden de ideas las normas deben ser, a la vez, lo suficientemente rígidas y flexibles para infundir confianza, evitar el estancamiento de la industria aseguradora y promover la protección de los derechos de los adherentes a CG de contratos de seguro.

El marco regulatorio se debe construir con la conciencia del efecto que cause su impacto sobre el desarrollo económico del sector asegurador, sobre la integridad del sistema financiero y asegurador y sobre la efectiva promoción de los derechos de los asegurados. Debe ser consistente con el derecho positivo y tener presentes las limitaciones presupuestales de cada Estado.

c) El marco regulatorio debe ordenar una correcta distribución, separación y articulación de las funciones legislativa, reguladora, ejecutiva y juzgadora, todas unidas por el principio de protección del consumidor de seguros y claramente evasoras de conflictos de competencias.

d) Una de las bases del sistema debe permitir la disposición de lo necesario para que las entidades que integran el SCCGS cuenten con recursos financieros y tecnológicos razonables para cumplir sus deberes de manera profesional y objetiva.

5.5.2. Autorregulación

Dentro del marco de normas sobre las que se edifica el SCCGS, las aseguradoras pueden definir reglas de autorregulación como manuales de procedimiento, códigos deontológicos e instructivos que realcen la importancia de ajustar las CG al ordenamiento. Idealmente, la mencionada autorregulación puede hacer parte de un sistema especial de administración de riesgos de seguros (Sears), que el regulador obligue a implementar (CBJ, título VI).

5.5.3. El defensor del asegurado

Como una entidad para-estatal, muchas jurisdicciones han creado la figura del defensor del consumidor o defensor del asegurado. Estos organismos, cuya esencia está en ser entidades o personas de derecho privado a quienes el Estado confiere transitoriamente la facultad de resolver las controversias que surjan de conflictos derivados de la prestación del servicio de seguros, añaden rapidez, imparcialidad y profesionalidad al sistema de atención de reclamos por parte de los consumidores de seguros.

Los poderes de los que gozan varían según el gusto de cada legislador: aunque en algunos foros, como el colombiano (D. 690/2003), las decisiones que emita el defensor no son obligatorias, la tendencia universal es que estas sean vinculantes. Para que la creación de la institución no se rezague, es conveniente que las decisiones de los defensores sean obligatorias, para lo cual, en los gobiernos en donde aquellas no son vinculantes, las compañías de seguros, como lo han hecho algunas empresas colombianas muy respetables, deberían introducir políticas de autorregulación conforme a las cuales las decisiones del defensor sean obligatorias.

Aunque si bien la obligatoriedad de la decisión del defensor depende en últimas del gusto del legislador y de la teoría jurídica vigente en cada país, se encuentra en manos de las compañías de seguros dar el paso para que las decisiones se vuelvan vinculantes. Tal vez el temor que existe en los países que se han visto reacios a la adopción de las soluciones vinculantes es el mismo que ha rodeado a los gremios y empresarios colombianos para abstenerse de conferirle funciones jurisdiccionales a las entidades de policía administrativa. En la construcción de un SCCGS se debe volver sobre esta cuestión.

5.6. Cambio de mentalidad de los agentes del mercado

Es conveniente que el SCCGS se popularice, lo que se ha logrado en Europa a través de campañas de información sobre las nuevas normas y organizaciones. De esta manera se sensibiliza a los ciudadanos acerca de los derechos que la legislación les confiere, en materia de CG del contrato de seguro. En Europa, la gestión de divulgación de las normativas nacionales que implementaron la Directiva 13/93/CEE se realizó en 11 Estados y se basó esencialmente en la difusión de mensajes incisivos de corta duración en emisoras de radio, complementado con la distribución de folletos y atención telefónica.

Esta gestión de información es fundamental para cambiar la mentalidad de los agentes, especialmente de los consumidores de seguros, quienes deben considerar dentro de sus posibilidades ejercer las acciones consagradas en la ley, directamente o a través de las organizaciones de consumidores especializadas, que entran a jugar un papel preponderante en la sensación de amparo y protección que imprimen las organizaciones de consumidores. Así, la publicidad deberá no solamente recalcar la existencia de un catálogo de derechos en cabeza del consumidor de seguros, sino también la posibilidad de que las asociaciones de consumidores intercedan en su favor.

En la Unión Europea las organizaciones de consumidores participaron activamente en estas campañas. “Su labor se centró, sobre todo, en sensibilizar a los órganos jurisdiccionales de primera instancia, así como a los colegios de abogados nacionales, sobre el alcance de la Directiva 93/13/CEE, para lo cual organizaron conferencias y seminarios. Además, contribuyeron ampliamente a la difusión de folletos y de información de prensa nacional”(51).

Las aseguradoras también deben cambiar de mentalidad. Por una parte se deben convencer, mediante instrumentos de autorregulación, de que adoptar sistemas de protección a sus asegurados no es una terquedad del legislador, quien se ensaña arbitrariamente en su contra sino que, con una visión más aguda y más contemporánea, redunda en su buena reputación, lo que incide favorablemente en el valor intrínseco y el precio bursátil de sus acciones y participaciones sociales.

Guardadas proporciones, el fenómeno de la reputación organizacional que se genera por la adopción de buenas prácticas en la imposición de CG es el mismo que se crea con ocasión de la implementación de buenas prácticas de buen gobierno corporativo(52). A través de estas, los inversionistas se inclinan por invertir en las compañías que, según el conocimiento del mercado, protegen los accionistas y los grupos de interés social —stakeholders—. Lo mismo sucede cuando el mercado se hace a la idea de que cierta compañía de seguros es fiel en el cumplimiento de sus contratos y desarrolla su actividad empresarial, protegiendo al asegurado e, igualmente, al postulado de la buena fe contractual.

Sumado a lo anterior, las aseguradoras deben considerar las CG como un factor de competencia y evitar de esta manera caer en una “guerra de los limones”. En una situación en la que existiera la posibilidad de conocer los diferentes clausulados que se expiden para un mismo producto —seguro—, gracias al registro de las CG, estos, como sugiere Posner, se constituyen en un elemento para ganar una cuota delmercado(53).

Tristemente, mientras el costo de comparar las CG del seguro —costos de transacción en la “teoría del análisis económico del derecho”— supere los beneficios de tomar una póliza menos abusiva, la competencia en materia de seguros seguirá rondando sobre el valor de la prima. De allí la necesidad de reducir la asimetría informática y recibir instituciones como el registro de CG de los contratos de seguro.

De no tomarse medidas, puede entrarse en la teoría del “market of lemmons” —mercado de los limones—, demostrada por Akerlof(54), conforme a la cual, reducida la competencia del seguro al factor precio, las aseguradoras, cada vez más, bajarán las primas y correlativamente la calidad de la cobertura. De tal suerte que el mercado estará rodeado de malas coberturas, por cuanto el consumidor ni lee las CG, ni está en la capacidad de exigir un mejor servicio.

5.7. La conjugación de las bases de un sistema de control de condiciones generales del contrato de seguro

Sin pretender en ningún momento que todo SCCGS se ciña a las ideas expuestas, pues no son más que sugerencias y propuestas colmadas de generalidad y altruismo, rodeadas además de réplicas que son difíciles —pero no imposibles— de materializar, el sistema se podría organizar con sujeción a la gráfica 1. En ella se pretende conjugar, entroncar y sistematizar las bases de una regulación y el rol de los protagonistas de este sistema.

5.8. Inexistencia de un modelo único

No existe un único modelo de SCCGS. Es más, aún no se ha identificado con claridad un sistema especialmente enfocado al sector aseguraticio. Existen muchos que se fundan sobre el control de CG de la contratación, pero hasta la fecha no se conoce la definición de uno creado especialmente para el seguro.

Lo típico y tal vez lo conveniente es construir los SCCGS sobre lo que ya existe, añadiendo o modificando algún detalle. En relación con los modelos de control de CG existen las más diversas opciones. Se puede señalar por un lado el sistema alemán, que influyó con gran generalidad la Europa continental, o el de los países escandinavos, como Suecia, que aportaron la figura del consumer ombudsman. Igualmente, existen sistemas en los que el control se cimienta en la aprobación administrativa —Israel— o en la invitación de autoridades públicas a los empresarios para que ellos mismos descarten las cláusulas abusivas —Inglaterra—.

En fin, existe un sinnúmero de variantes, herramientas e instituciones que se acercan de diversas maneras a los principios y problemas que existen alrededor de la utilización de CG. Por lo expuesto es claro que no existe un único modelo. La disimilitud de construcciones explica la necesidad de acoplar estructuras, instituciones y normas a la realidad de cada país y a los intereses en juego.

Abreviaturas

SB: Superintendencia Bancaria de Colombia.

CG: Condiciones generales.

CBJ: Circular Básica Jurídica expedida por la Superintendencia Bancaria de Colombia (Cir. Externa 007/96).

EOSF: Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (D. 663/93).

CSJ: Corte Suprema de Justicia de la República de Colombia.

GJ: Gaceta Judicial de la República de Colombia.

LCGC: Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

TER: Teoría de las Expectativas Razonables.

SCCGS: Sistema de Control de Condiciones Generales del Contrato de Seguro.

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Llamados

(1) Corte Suprema de Justicia, S. Civil, sentencia del 8 de mayo de 1974, en la cual se cita textualmente la definición de Padilla, C. Luis. La Justicia. Escuela Libre de Derecho, México: 1956, p. 58.

(2) En países como Colombia no es necesario que la entidad de supervisión, esto es la Superintendencia Bancaria (SB), apruebe todas las pólizas de seguros. Solo aquellas que se remiten cuando se pretende que un ramo sea aprobado. En ese orden de ideas, las nuevas pólizas que se exploten dentro del mismo tan solo tienen que remitirse a la SB para su depósito. Pues bien, Argentina refleja un más alto grado de estatismo, por cuanto ha prohibido la emisión de pólizas que no hayan sido aprobadas por la autoridad de control o incluir cláusulas predispuestas no sometidas al control de contenido —arts. 7º, literal f), 23-2, 24, literal a) y 25— (Stiglitz, R. Cláusulas abusivas en el contrato de seguro. Abeledo Perrot, Buenos Aires: 1994, p. 413).

(3) Comisión de las Comunidades Europeas. Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, del 5 de abril de 1993, sobre las Cláusulas Abusivas en los Contratos Celebrados con Consumidores, p. 1.

(4) Miquel González, J.M. Algunos aspectos del control de contenido de las condiciones generales de la contratación. En: Estudios de Derecho Civil, Obligaciones y Contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 años de rectoría 1963-2003, t. II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2003, p. 439.

(5) La referencia exacta del estudio puede encontrarse en el Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE, cit., p. 42.

(6) Directiva 13/93/CEE.

(7) Miquel González, J.M., ob. cit., p. 439.

(8) El capitalismo decimonónico entendió el contrato de la misma manera que la revolución liberal, esto es, se trataba de un obstáculo a la penetración en los mercados, a la expansión de las redes comerciales y para la consolidación de su posición dominante. La dogmática jurídica se ha dado cuenta que el manto del voluntarismo y de la igualdad de las partes contratantes no es absoluto y que se ha convertido, si no en la excepción, en un espectro, en una franja o zona diferenciada dentro de la teoría del contrato. El tráfico mercantil y contractual evidencian que la contratación estructurada bajo la ausencia de un acuerdo negociado de voluntades ha cobrado protagonismo en este mundo moderno. Actualmente, en muchos contratos, tales como el de seguro, apertura de crédito, transporte de pasajeros, tarjeta de crédito, telefonía celular, entre otros, el clausulado sobre los efectos y los alcances de un contrato o una o varias cláusulas se definen exclusivamente por una sola de las partes contratantes: el “operatoridominante”, como lo llama Bianca. ¿Adónde ha ido la paridad de los partícipes contractuales? (Bianca. Conditioni generali di contrato usi negotiali e principio de affetivita. Citado por Rezzónico, J.C. Contratos con cláusulas predispuestas. Astrea, Buenos Aires: 1987, p. 205). Pareciera que la teoría de la oferta y de la aceptación concertada y negociada entre partes iguales no se aplica en la mayoría de los contratos que se celebran día a día. Las modalidades de la contratación en masa han generado una serie de instrumentos y prácticas negociales, como formularios y bloques de cláusulas que se redactan previamente, los cuales son impuestos por una parte a la otra e, incluso, contratos cuyo clausulado es íntegramente predispuesto. Esto ha dado lugar a los shrinkwrap contracts, esto es a aquellos acuerdos en los que, como sucede en la adquisición de software o en los cuestionados seguros de aviación en los Estados Unidos, el adquirente tan solo conoce el verdadero contenido del producto o del servicio que compra después de pagar su precio y de acceder a las condiciones o al reglamento que viene adentro de un sobre, una caja o en un medio magnético, el cual lee después de haberse celebrado y empezarse a ejecutar el contrato.

(9) Aunque esta innegable y evidente alteración de la forma como se manifiestan las voluntades se separe de lo que venía entendiéndose como ideal en los términos de la teoría voluntarista, no por ello estos acuerdos dejan de ser un contrato. Sin desconocer las razones de aquellos autores que niegan a estos instrumentos jurídicos la calidad de contrato, nos parece necesario anotar que, aunque la voluntad de uno de los celebrantes se preste de una manera diferente a lo que solía ser hace décadas, no puede por ello negarse a estos actos jurídicos la naturaleza contractual que les compete. Cosa distinta será que este contrato, por su génesis y, en especial, por la realidad que antecede la forma en que se ha declarado la voluntad de los contratantes, exija un tratamiento diferente que, tanto el legislador, como el juez, deben reconocer. Seguramente que el texto en el que conste el contrato no recogerá todos los puntos sobre los cuales ha habido una coincidencia de voluntades ni dará cuenta de las preocupaciones, ni de las aclaraciones que se enunciaron antes de formalizar el acuerdo. Por estas razones, mu-chos de estos puntos y matices pasarían desapercibidos, no quedan en el texto final y, aunque son estipulaciones contractuales, parecen llamadas a morir para el derecho y no producir efecto alguno. Para Saleilles, Duguit, Gaudemet y Hauriou, el llamado contrato “por adhesión” solo tiene ese nombre. Es en realidad un acto jurídico unilateral, en que el único y verdadero agente, el operatori dominante, al emitir una voluntad reglamentaria, impone su decisión a otro sujeto que solo desempeña un papel pasivo en la operación. (Ballesteros Garrido, J.A. Condiciones generales de los contratos y el principio de la autonomía de la voluntad. J.M. Bosch Editor, Barcelona: 1999).

(10) No nos cansamos de reiterar, como lo hace la Comisión de las Comunidades Euro-peas, que se requiere de la “protección de los intereses económicos de los consumidores, los adquirientes de bienes y ‘servicios deben estar protegidos contra el abuso de po-der del vendedor o del prestador de servicios’, en especial contra los contratos de adhesión y la exclusión abusiva de derechos esenciales en los contratos” (Directiva 13/93/CEE).

(11) Díaz Bravo, A. Las cláusulas abusivas y la protección del asegurado. En: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, Nº 15, Pontificia Universidad Javeriana, AIDA-CILA, Fides, Bogotá: 2001, p. 57.

(12) Aunque la figura denominada condiciones generales no tiene una consagración legal en Colombia y la doctrina no está totalmente de acuerdo en una definición, se considera que el artículo 1.1. de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) española ofrece un concepto claro de lo que se entiende por ellas, según el cual: “Las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión”. En Alemania, la Ley para la Regulación del Derecho de las Condiciones Generales del Contrato (AGBG), del 9 de diciembre de 1976, establece que son las condiciones preformuladas para una pluralidad de contratos que una parte —predisponente— impone a la otra en el momento de la conclusión del contrato (referencia que realiza Silva Ruiz, P. Contratos de adhesión, condiciones contractuales generales. En: Contratación Contemporánea, dirigido por Alterini, Mozos y Soto, Editoriales Palestra y Temis, Bogotá: 2000, p. 50).

(13) La jurisprudencia norteamericana ha definido el contrato de adhesión —adhesion contract— así: “... agreements in which one party’s participation consists in his mere ‘adherence’, unwilling and often unknowing, to a document drafted unilaterally and insisted upon by what is usually a powerful enterprise”. [Contratos en los cuales la parti-cipación de un contratante consiste en su mera adherencia, involuntaria y muchas veces sin conocimiento, a un documento elaborado unilateralmente e impuesto usualmente por una empresa poderosa]. Véase caso Maryland Casualty Co. v. San Juan Racing Association, Inc., citado por Ehrenzweig, quien según la referencia que hace Silva-Ruiz, P. Casos para el estudio de doctrina general del contrato. Editorial Universidad del Puerto, Río Piedras-Puerto Rico: 1987, pp. 70-75, en nota al pie, el vocablo contract of adhesion fue utilizado por primera vez, probablemente, por Patterson. The delivery of a life-insurance policy. En: 33 Harvard Law Review, Boston: 1919, pp. 198-222.

(14) En un reciente proyecto de ley, la Cámara de Representantes de Colombia ha suge-rido la siguiente definición: “Contrato de adhesión: es aquel cuyas cláusulas hansido establecidas unilateralmente por el proveedor y/o productor, sin que el consu-midor haya discutido su contenido. La discusión o modificación de una o más cláu-sulas no modifica su carácter original” (Proyecto de Ley 081/03C, cuya última ponencia se radicó en la comisión respectiva el 4 de junio del 2004. La ponencia inicial corresponde a los representantes Celis, Casablanca, Valencia, Rangel y Monsalvo—ago./03—).

(15) Cfr. a Fredericq, S. Protection du consommateur et réforme de la loi sur le contrat d‘ assurance, Bull. Ass., 1990, pp. 635-653, citado por Yepes Restrepo, S. Las cláusulas abusivas en el contrato de seguro: ¿validez de las claims made en el seguro de responsabilidad civil? En: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, Pontificia Universidad Javeriana, AIDA-CILA, Fides, Bogotá: 2001.

(16) En Colombia, aunque no haya habido una reforma al Código Civil, persiste la inexistencia de procedimientos e instrumentos apropiados para la protección del consumidor de seguros. Por esa razón, la tutela se ha reducido a las garantías que reconozcan los jueces, quienes se guían por las reglas de interpretación contemporáneas del estatuto civil.

(17) Este postulado es reconocido casi con uniformidad por varias legislaciones y ha sido resguardado en principios internacionales de la contratación, como son los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, cuyo artículo 4.6. indica: “(Interpretación contraproferentem) Si las cláusulas de un contrato dictadas por una de las partes no son claras, se preferirá la interpretación que perjudique a dicha parte”. Lo mismo sucede en el contexto latinoamericano. El Código de Defensa del Consumidor brasileño (L. 80.78, sep. 11/90), precisa en su artículo 47: “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”. Por su parte, el Código Civil de la República de Uruguay indica en iguales términos en su artículo 1304: “En los casos dudosos que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de su falta de expli-cación”. Con alcance de norma del derecho comunitario europeo, esto es, como marco mínimo que inspira la legislación de los Estados miembros, la Directiva 13/93/CEE sobre las Cláusulas Abusivas en los Contratos Celebrados con Consumidores, ordena en su artículo 5º: “En los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. ‘En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor’. Esta norma de interpretación no será aplicable en el marco de los procedimientos que establece el apartado 2 del artículo 7º de la presente directiva”.

(18) Proyecto 081/03C cuya última ponencia se radicó en la comisión respectiva el 4 de junio del 2004.

(19) Ibídem, exposición de motivos.

(20) El proyecto ha debido decir “nulos” pues, según la tesis de la doctrina contractualista y sin entrar al problema de la ineficacia creada por ley, la violación al principio de buena fe que conlleva la existencia de una cláusula abusiva implica la trasgresión de una norma imperativa, que genera la nulidad absoluta por objeto ilícito. En cambio, no se encuentra que una cláusula abusiva pueda provenir de la incapacidad o de un vicio del consentimiento, que son las causales de “anulabilidad” que contempla el artículo 900 del Código de Comercio colombiano. Se prefiere la sanción de ineficacia, no solo por lo heterodoxa de la posición frente a la teoría general del contrato, sino por su vocación de efectividad dentro de un sistema de control de condiciones generales del contrato de seguro.

(21) “Las cláusulas contractuales abusivas desplazan la carga de estos riesgos y estas obligaciones haciendo que los costes respectivos recaigan en la parte que no está mejor preparada para ello. Dos son las consecuencias principales de estas prácticas: en primer lugar, los precios de los productos y servicios no reflejan los costes reales, lo que distorsiona la competencia a favor de las empresas menos eficientes y supone una merma en la calidad de los productos y servicios, y, en segundo lugar, aumentan los costes que ha de sufragar la comunidad, ya que los riesgos y las obligaciones se imputan a la parte menos apta para asumirlos desde el punto de vista económico” (Comisión de las Comunidades Europeas. Informe de la Comisión sobre la Aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, del 5 de abril de 1993, sobre las Cláusulas Abusivas en los Contratos Celebrados con Consumidores. P. 1).

(22) Vega Mere, Y. La asimetría informativa y la tutela del consumidor (y del mercado). En: Derecho Privado, Grijley, Lima: 1996, p. 203. Citado en: El Derecho del Consumidor y la Contratación Contemporánea: Consideraciones Generales a Favor de la Construc-ción Dogmática de los Contratos de Consumo, incluido en el trabajo conjunto de Alterini, De los Mozos y Soto, cit., t. II., p. 569.

(23) Díez-Picazo, L. Masificación y contrato. Citado por Vega Mere, El derecho del consumidor y la contratación contemporánea, cit., p. 615.

(24) Comisión de las Comunidades Europeas. Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, del 5 de abril de 1993, sobre las Cláusulas Abusivas en los Contratos Celebrados con Consumidores, p. 9.

(25) Ibídem, cita al pie Nº 52.

(26) Ballesteros Garrido, ob. cit., p. 236.

(27) Vega Mere, ob. cit., p. 618.

(28) Díez-Picazo, Masificación y contrato, p. 18, citado por Vega Mere, ibídem.

(29) Dobosz adquirió una “póliza especial de todo riesgo”, calificada por el agente como “la mejor en el mercado”. Este le entregó un folleto promocional en el cual se hacían referencias generales a las coberturas y se presentaban gráficos de las mismas, dentro de los cuales se encontraba la imagen de una ventana por la cual entraba lluvia que generaba un daño en el interior de la casa. Dobosz sufrió filtraciones de agua en el sótano, que State Farm se negó a pagar. El tribunal, condenando a State Farm tuvo en cuenta: (i) la promoción que había hecho el intermediario, en la que se recalcaba que la póliza era de todo riesgo; (ii) el título de la póliza —todo riesgo— y (iii) las imágenes del folleto promocional, que inducían a pensar que estaban cubiertas las filtraciones de agua (Ballesteros Garrido, ob. cit., quien le da el crédito a Mayhew).

(30) En Colombia, por ejemplo, podría probarse también por confesión, con las dificultades reales que ello significa.

(31) Vega Mere, ob. cit., p. 573.

(32) La base de datos CLAB indica que los ramos en los cuales se encontraron más cantidad de cláusulas vejatorias fueron los de autos (21%), vivienda (21%), responsabilidad civil (13%) y vida (8%).

(33) El efecto de homogenización puede lograrse por dos vías. Puede considerarse, así sea teórica, pero razonadamente, como lo ha hecho la Comisión de las Comunidades Euro-peas, que los efectos de una sentencia que declara el carácter abusivo de una cláusula sean erga omnes (Informe de la Comisión sobre la Aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, del 5 de abril de 1993, sobre las Cláusulas Abusivas de los Contratos Celebrados con Consumidores, Bruselas, 27 de abril del 2000). También puede disponerse que los resultados de una sentencia o resolución administrativa sobre unas cláusulas generales del contrato de seguro se publiquen en el registro, de tal suerte que sean un precedente de referencia obligatorio para las instancias judiciales y ejecutivas.

(34) Evidentemente, la creación de un registro de cláusulas generales del contrato de seguro supone la creación de un registro de condiciones generales de los contratos en general.

(35) Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación española (L. 7ª/98, abr. 13).

(36) Por lo pronto, algunas legislaciones, como el derecho comunitario europeo y los ordenamientos brasileño y argentino han enunciado cláusulas que, por su especial contenido ofensivo, se entienden no incorporadas en el contrato o pueden adolecer de nulidad. Estas cláusulas se han enumerado en las denominadas “listas negras”.

(37) Laguado Giraldo, C.A. Condiciones generales, cláusulas abusivas y el principio de la buena fe en el contrato de seguro. En: Revista Vniversitas Jurídica y Socioeconómicas, Nº 105, Pontificia Universidad Javeriana, junio del 2003.

(38) Paralelamente, se destaca la importancia de que las listas negras lo sean verdaderamente y no grises. Son negras cuando toda cláusula que caiga en la lista es ineficaz. Por el contrario, es gris cuando no necesariamente es abusiva. La base de datos CLAB demues-tra la efectividad de las listas negras, ya que de 1.849 casos planteados, 1.689 hacían referencia a listas negras, al tanto que el resto lo hacían a listas no vinculantes.

(39) Jaramillo Jaramillo, C.I. La protección del consumidor y sus principales manifestaciones en el derecho de seguros contemporáneo: examen descriptivo. En: Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros, Pontificia Universidad Javeriana, AIDA-CILA, Fides, Bogotá: 2001, pp. 129 y ss.

(40) La Comisión de la Unión Europea ordena en el artículo 5º de la Directiva 13/93 CEE sobre Cláusulas Abusivas en los Contratos Celebrados con Consumidores, que las cláusulas contractuales propuestas deben estar redactadas siempre de forma clara y comprensible. El “principio de transparencia”, que constituye la base de esa disposición, presenta distintas funciones según que se asocie con otras disposiciones de la directiva. Es así como el principio puede aparecer como un medio para controlar la inserción de condiciones contractuales al momento de la conclusión del contrato o el contenido de las condiciones contractuales. Así mismo, debe garantizar que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa. La propia Comisión sufrió la dificultad de obtener las condiciones generales que regirían los contratos una vez celebrados y resultó especialmente difícil en los estudios relativos a los contratos de seguro (Comisión de las Comunidades Europeas. Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, del 5 de abril de 1993, sobre las Cláusulas Abusivas en los Contratos Celebrados con Consumidores).

(41) La otra modulación que, al lado de la regla contra proferentem, recibe el ejercicio de interpretar condiciones generales de seguro tiene que ver con la teoría denominada de las expectativas razonables. Autores como Keeton, Murray, Dugan, Abraham, Slawson, Krider y con especial protagonismo Mayhew (todos ellos citados y explicados por Ballesteros Garrido, ob. cit., pp. 16 y ss. En particular, cfr. Mayhew, W.A. Reasonable expectations: seeking a principled application. Pep., L.R., VG.13, 1985. En: Ballesteros Garrido, ibídem, quien ha desarrollado la teoría a partir del contrato de seguros) han estudiado lo que durante la última mitad del siglo pasado se ha denominado principle of the reasonable expectations. Según esta propuesta: “… the objectively reasonable expectations of applicants an distended beneficiaries regarding the terms of insurance contracts will be honored even though painstaking study of the policy provisions would have negated those expectations” (Mayhew, ob. cit.). Esta doctrina se preocupa por determinar cuál es el contenido del acuerdo alcanzado en el verdadero consentimiento contractual, a partir de la apariencia creada por el oferente, con ayuda de la buena fe objetiva. La innovación del postulado de las expectativas razonables reside en que se parte del supuesto, contrario a lo que ha afirmado la Corte Suprema de Justicia de Colombia, de que en los contratos por adhesión a condiciones generales no es posible interpretar el acuerdo, ya que este no existe verdaderamente. Ello obliga a reestructurar los términos sobre los cuales ha habido una real coincidencia de la voluntad para proteger lo que el tomador persiguió al adherirse al acuerdo. Ciertamente, el principio de las expectativas razonables es un criterio que tuvo sus orígenes en sistemas anglosajones y se ha normalizado en el derecho positivo estadounidense, en el comunitario europeo y en algunos ordenamientos locales, dentro de los cuales se resalta la ley portuguesa. Para importar este instrumento interpretativo a Colombia, aún faltan años de decantación y estudio pero, por ahora, habrá de considerarse que en el mundo ya varias legislaciones y tribunales lo subrayan dentro del abanico de estructuras que puede utilizar el juez en defensa del adherente. En la historia del derecho muchas veces el legislador ha convertido en leyes, principios o tendencias que han decantado y aplicado los jueces. Ello sucedió con principios como el de la conservación de los actos jurídicos, la teoría de la imprevisión y el manejo del habeas data, lo cual sugiere que del estudio de dichas judge-made theories puedan brotar aportes valiosos al derecho escrito.

(42) La tendencia de objetivizar el concepto de la buena fe, suprimiendo los componentes extrajurídicos, parece cobrar fuerza (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios española, art. 10.1; AGBG alemana, art. 9º).

(43) Ballesteros Garrido, ob. cit., p. 248.

(44) En ningún momento se quiere indicar que la ineficacia requiere declaración judicial sino que, como se ha visto en la práctica procesal, es conveniente para evitar cualquier disputa, que un juez así lo declare.

(45) Ballesteros Garrido, ob. cit., p. 287.

(46) Un ejemplo distinto de acción para el control judicial es que se puede ventilar ante la jurisdicción de Estados Unidos, diseñada para atender cuestiones de baja cuantía, bajo un procedimiento abreviado.

(47) Este apartado segundo ha sido modificado por la Ley de Enjuiciamiento Civil (L. 1ª/00, ene. 7) —BOE, num. 7º, del 8 de enero del 2000—, disposición final sexta, apar-tado i).

(48) Este apartado tercero ha sido modificado por la Ley de Enjuiciamiento Civil (L. 1ª/00, ene. 7) —BOE, num. 7º, del 8 de enero del 2000—, disposición final sexta, apar-tado 2º.

(49) Comisión de las Comunidades Europeas. Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, cit., p. 24.

(50) Ballesteros Garrido, ob. cit., p. 221.

(51) Comisión de las Comunidades Europeas. Informe de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, cit.

(52) Para estos efectos, véanse los Principios de la OCDE para el gobierno de las sociedades, revisión del 2004. En: www.oecd.org. Igualmente, Confecámaras. Gobierno corporativo en construcción. Bogotá: 2003.

(53) Cfr. Ballesteros Garrido, ob. cit., quien hace el reenvío respectivo a Posner, R. Economic analysis of law.

(54) Con mucho más detenimiento, Ballesteros Garrido explica la aplicación de la teoría del market of lemmons, con énfasis en las cláusulas generales de la contratación.