Presupuestos socio-políticos de la atribución de responsabilidad penal

Revista Nº 41 Oct.-Dic. 2012

Jesús-María Silva Sánchez 

Catedrático de Derecho Penal. Universidad Pompeu Fabra 

(España) 

Sumario

El reproche estatal, derivado del incumplimiento de las normas jurídico-penales; indudablemente debe derivarse y a su turno legitimarse, en la capacidad de exigibilidad de las mismas a quien las ha infringido. La culpabilidad como exigencia del cumplimiento de las normas, depende entonces del grado de inclusión social en la producción de las mismas, y justamente de allí, deberá derivarse la facultad de exigencia en su cumplimiento.

Temas relacionados

Derecho penal general; culpabilidad; exigibilidad; responsabilidad penal.

1. Introducción

1. La constatación de la existencia de un principio de libertad moral en el agente es una condición necesaria para dirigirle a este una atribución de responsabilidad que se asocie a un “reproche merecido”(1). Pero no es condición suficiente. En efecto, ¿por qué habría que inferirse del mero hecho de que el sujeto podía haber obrado de modo conforme a Derecho la legitimidad de un juicio estatal de reproche merecido por no haber obrado así? Parece que una condición adicional habría de venir dada por el establecimiento de algún vínculo entre el sujeto y el ordenamiento jurídico estatal. De dicho vínculo habría de derivarse, por un lado, el deber del sujeto de someterse a tal ordenamiento jurídico(2) y, por otro, la legitimidad del Estado para dirigirle el juicio de reproche en caso de no hacerlo.

2. La pregunta clave es, entonces, en virtud de qué vínculo surge el deber de obedecer y qué es lo que proporciona al Estado la autoridad para imponerlo y para asignar consecuencias punitivas en caso de incumplimiento. Esta pregunta solo puede tener dos respuestas: que el vínculo surge en virtud del propio sujeto; o bien que surge en virtud de una instancia ajena a él. Ciertamente, el vínculo antes mencionado puede ser de naturaleza organizativa (y tener su origen, por tanto, en un acto de autonomía del agente) o bien institucional (y ser, en consecuencia, al menos en parte, independiente de la autonomía de aquel). Sea como fuere, solo de ese vínculo —configúrese de uno u otro modo— puede derivarse el deber de obedecer la norma cuya infracción llamamos culpabilidad(3). Al vínculo se le suele denominar ciudadanía: la cuestión es precisamente de qué ciudadanía estamos hablando.

2. Ciudadanía penal como autolegislación

El ciudadano del Estado tiene “la libertad legal de no obedecer ninguna otra ley más que aquella a la que ha dado su consentimiento”(4).

“La obediencia a la ley que uno mismo se ha prescrito es libertad”(5)

3. Sentado esto, una primera respuesta parte de la identificación entre el destinatario (e infractor) de la norma y el ciudadano con derecho a participar en los procesos de decisión política, de los que surgen normas con legitimación democrática(6). Según ella, la legitimación para declarar culpable a una persona en Derecho (Rechtsperson) se deriva de la libertad comunicativa que dicha persona tiene como ciudadano en una democracia y cuya pretensión puede ejercitar. Un ordenamiento no democrático no podría declarar culpable a nadie. En cambio, el sujeto que, poseyendo el derecho a la participación en los procesos de elaboración y también el derecho a la crítica pública de una norma, no los usa, sino que opta por vulnerarla mediante una acción, adopta una posición egocéntrica que le hace culpable. Esta es la culpabilidad de la persona deliberativa como persona en Derecho.

4. En tal sentido, ya hace años que K. Günther afirmaba que “solo una democracia puede exigir legítimamente al destinatario de la norma obedecer a la norma vigente aun en el caso de rechazarla individualmente, porque a la vez le concede el derecho y la posibilidad fáctica de expresar su rechazo de un modo distinto al que con su lesión manifiesta”. Consiguientemente, añadía que “el deber de seguir externamente a la norma se basa solo en el derecho y la posibilidad de todos de participar en el proceso de conformación de la voluntad”(7). Solo desde este punto de vista, en efecto, podría sostenerse a su juicio que la conducta del agente es una falta, lo que, unido a la imposibilidad de explicar el hecho por una responsabilidad social, una falta de la víctima o una desgracia o accidente, permitiría fundamentar la atribución de responsabilidad.

5. Esta justificación, sin embargo, plantea varios problemas. De entrada, parece corresponderse más con un modelo de vigencia personal que con uno de vigencia territorial del Derecho Penal, siendo este último, en cambio, el más extendido. Además, sucede que un gran número de leyes penales, especialmente caracterizadas por la especialización y el tecnicismo, parecen poco aptas para ser asentadas sobre un modelo de autolegislación. En todo caso, no es el último de tales problemas el de la distancia existente entre un diálogo ideal y el proceso real de elaboración de las leyes (populista, tecnocrático y partitocrático(8)).

6. En lo que aquí más interesa, lo esencialmente problemático de esta justificación es que, si se toma en serio, impide atribuir responsabilidad (llamar culpables) a todos los que carecen, por distintos motivos, de ese derecho de participación en los procesos de decisión política. Estos son todos aquellos que, viviendo en el territorio de un Estado, no son nacionales de este y por tanto no ostentan un derecho de participación en la deliberación democrática del proceso legislativo (no votan). Además, algunos nacionales, aunque idealmente gocen de tal derecho, no se hallan desde luego en condiciones reales de ejercitarlo (así, las personas marginadas en mayor o menor medida)(9). Finalmente, otros nacionales, como los menores de edad, tampoco poseen el referido derecho ni siquiera en términos teóricos. De modo que las reacciones contra quienes, hallándose en cualquiera de los tres casos, cometieran delitos no podrían ser penas (la respuesta a la conducta responsable) sino medidas coactivas desprovistas de tal consideración. Y, sin embargo, a los primeros y a los segundos se les hace culpables; y a los terceros también, aunque sea en el sentido limitado de la legislación penal juvenil(10).

7. Es cierto que algunos autores(11) tratan de dar respuesta a esta objeción aludiendo al derecho de todo extranjero a participar, a partir del ejercicio de la libertad de expresión y de asociación —así como de la existencia de “representantes” de sus intereses— en los procesos de toma de decisiones políticas. Pero ello conduce a una concepción sumamente débil de la noción de autolegislación. Por lo demás, quienes sostienen esto han de reconocer que la concepción referida tropieza con un obstáculo prácticamente insalvable al tratar de afrontar el problema de los sujetos socialmente marginados, de los excluidos. Lo anterior solo permite dos opciones. La primera sería renunciar a caracterizar como culpables a todos los sujetos que no han podido participar en los procesos de decisión, por carecer del derecho a hacerlo o incluso porque, aun teniendo el derecho, han carecido de la posibilidad real de llevarlo a cabo (a consecuencia de su marginalidad o de su marginalización). Ello no debería impedir reaccionar contra los hechos antijurídicos que llevaran a cabo; pues una decisión así nos conduciría directamente al estado de naturaleza (la guerra de todos contra todos). Pero sí obligaría a caracterizar estas reacciones como medidas sin reproche de culpabilidad.

3. Ciudadanía penal en virtud de la igual protección

“Así es que en un Estado libre puede haber personas que por circunstancias particulares no concurran mediata o inmediatamente a la formación de las leyes positivas; mas estas no pueden conocer diferencia ninguna de condiciones ni de clases entre los individuos de este mismo Estado. La ley ha de ser una para todos; y en su aplicación no ha de haber acepción de personas”(12).

8. La segunda opción no puede ser otra que renunciar en este punto al principio de legitimación discursiva. Tal principio genera aquí los mismos problemas que en general, cuando pretende justificar decisiones cualesquiera con base en la posibilidad real de intervención de los afectados en el discurso del que ha de surgir la correspondiente decisión. Pues se olvida que entre los afectados por la decisión van a encontrarse enfermos mentales, niños nacidos o todavía no nacidos, e incluso generaciones venideras que no están presentes en ninguno de los discursos que les conciernen(13).

9. En lo que aquí interesa, la desvinculación del deber de obedecer de la noción de autolegislación conduce a admitir la naturaleza heterónoma de la autoridad normativa y a buscar, sin embargo, el modo de legitimar la heterolegislación. Algo que, desechada la vía formal y apriorística, solo podría tener lugar de modo material, por la vinculación de dicho orden normativo a la obtención del bien común. Esta es la línea que siguen quienes se muestran críticos con la tesis de que solo son legítimas las leyes cuyos destinatarios pueden ser considerados autores de aquellas(14). Frente a ello, se advierte que la especificidad del derecho frente a otros sistemas normativos radica en la capacidad de imponer normas que pueden ser sentidas como “heterónomas” por sus destinatarios(15). Ahora bien, entonces resulta que tales normas no se legitiman por su input (autolegislación), sino por su output: porque complican y limitan el poder de las élites oligárquicas y, a la vez, porque dificultan la exclusión definitiva de determinadas personas o grupos(16). En definitiva, pues, de lo que se trata es de que el destinatario de las normas se halle a su vez protegido por estas(17). Para ello, es necesario que las normas garanticen el conjunto de condiciones de la vida social que permiten a los grupos y a cada uno de sus miembros conseguir más plena y fácilmente su propia perfección.

10. Ello puede explicarse mejor, naturalmente, a partir de un concepto de ciudadanía distinto del discursivo, pero más realista. Walzer lo pone de relieve a propósito de la evolución de la ciudadanía romana que tiene lugar a partir de su atribución a los pueblos conquistados(18). En efecto:

“Esa ampliación no consiguió transformar la definición formal de ciudadanía, que seguía expresándose en términos de acceso a las magistraturas públicas, pero sí logró alterar las realidades políticas y jurídicas. Cuando San Pablo se declaró ciudadano romano, no se imaginaba a sí mismo como un miembro activo e implicado en la comunidad política ni, ciertamente, tampoco se veía como un magistrado en potencia, sino más bien como una persona que detentaba, en forma pasiva, títulos y derechos específicos. El sentido profundo de la palabra ciudadano se refería más bien a un hombre protegido por la ley que a uno que participase en su elaboración y puesta en práctica”(19).

Pues bien, en este sentido no cabe duda de que el extranjero, e incluso el marginado, es ciudadano para el Derecho Penal, en tanto este le dispense la misma protección que al nacional o al integrado en el sistema.

11. En resumen: Si el ordenamiento protege a un sujeto en términos de igualdad con los demás, entonces dicho sujeto se halla vinculado al referido ordenamiento y su vulneración de este, presupuesta la libertad moral, constituye la deslealtad que permite el reproche y la pena(20).

12. Ahora bien, la cuestión es si las condiciones de responsabilidad se satisfacen con la existencia de una igual protección formal, o en este punto debe introducirse una consideración material. En este punto parece inevitable considerar con algo más de profundidad el problema de la exclusión. Esta puede contemplarse desde dos perspectivas: por un lado, como condicionante (psicosocial) de la actuación del sujeto, que puede tener su relevancia en la imputabilidad o el error de prohibición(21); por otro lado, como reflejo de la desigualdad socio-política realmente existente entre unos y otros sujetos(22). Esta desigualdad afectaría al estatus ciudadano, debilitando el vínculo de protección, lo que, consiguientemente, debería debilitar el vínculo a los efectos de responsabilidad.

4. La pobreza y la marginación

13. Algunos autores analizan el problema —concretamente en relación con la pobreza— desde este segundo punto de vista. La cuestión no sería, entonces, si los pobres son o no culpables a la vista de su situación cognitiva, volitiva o moral, aun admitiendo que en ciertos casos pueden serlo de modo disminuido. El problema radicaría en la legitimación que un Estado excluyente —que lesiona en mayor o menor medida la justicia distributiva— puede tener para “hacer responsables” a los pobres —que son víctimas de tal injusticia distributiva(23)— por sus hechos penalmente antijurídicos(24). Esa legitimación relacional(25) podría verse erosionada en virtud de dos argumentos: el de la hipocresía y el de la complicidad(26). El primero, porque el que causa una determinada clase de mal carece de legitimidad para reprochárselo a otros que causan ese mismo mal. El segundo, porque el que contribuye al mal causado por otro, carece de legitimidad para reprochárselo a este último(27). Así, el Estado que crea injusticia distributiva, está generando condiciones criminógenas, que hacen más probable la comisión de delitos(28). Por ello, le faltaría la legitimidad para exigir la responsabilidad penal de los pobres(29).

14. Es cierto que, en una sociedad en la que crecen la marginalidad y la precariedad, la apelación a una exclusiva responsabilidad del agente por el hecho delictivo resulta hipócrita(30). Como ha indicado Klecszewski, los delincuentes que, aunque tomándose la justicia por su mano, “reclaman la participación en el bienestar general ejecutan algo a lo que la generalidad constituida está obligada según sus propios principios. Desde este punto de vista, el hecho aparece precisamente como una actuación de la voluntad general, para resolver esta contradicción consigo misma. De ello resulta que la criminalidad ya no es aquí solo una obra con la que haya de pechar la voluntad especial del agente, sino que se convierte, desde esta vertiente, en un fenómeno que genera responsabilidad social. A la vista de ello, debe relativizarse el principio retributivo de modo que la atribución de una única culpabilidad se supere en el marco de una corresponsabilidad del conjunto de la sociedad. Esto implica una cierta contención de la potestad sancionadora, que por un lado se corresponde con un deber de tolerancia de la generalidad en cuanto a los riesgos de la reinserción de los penados y, por otro, con un deber general de ayuda, de apoyarlos en su resocialización. La contención de la potestad sancionadora se manifiesta permanentemente en la renuncia a la disminución del honor que se vincula con la caracterización del condenado como único culpable”(31).

En función del delito que se cometa, esta consideración podría comportar desde la impunidad en unos casos, pasando por la atenuación de la responsabilidad en otros(32), hasta la plena sanción en los restantes (más graves), si bien siempre acompañada de una oferta de resocialización.

15. Creo que esta perspectiva —material— puede explicar mejor lo que Mañalich presenta como posibles consecuencias de un debilitamiento del vínculo formal de ciudadanía(33). En efecto, no es en sí la condición de extranjero del sujeto la que puede determinar una mayor propensión a apreciar en su caso un error de prohibición. Más bien será, eventualmente, su condición de extranjero marginado la determinante; una condición que es absolutamente asimilable a la del marginado no extranjero. Y, por lo que respecta a los menores(34), cabe argüir en primer lugar que estos son considerados penalmente responsables, aunque sea conforme a las leyes penales juveniles. Por lo demás, el hecho de que su responsabilidad revista algunas peculiaridades no se debe tanto al hecho de que carezcan del derecho al voto —ello debería conducir a su plena exención de responsabilidad—, sino más bien a la asunción de una cierta corresponsabilidad social (déficit educativo) por los hechos delictivos que estos puedan cometer(35).

16. Esta línea argumental permite probablemente explicar también el surgimiento de la doctrina de la inexigibilidad con su —inicial— amplio alcance. Tal doctrina, en efecto, halló acogida intelectual en un contexto de ausencia de respuestas institucionales (protectoras) para los conflictos sufridos por amplios sectores sociales(36). En ese contexto, la doctrina de la inexigibilidad tuvo el significado de proponer que el Estado reconsiderara la plena atribución a los agentes de la condición de sujetos de responsabilidad. De ahí, por lo demás, que su planteamiento fuera estrictamente normativo, sin entrar a considerar la dimensión psicológica del conflicto.

5. Epílogo

17. El Estado solo puede calificar como sujetos de responsabilidad —dirigiéndoles un juicio de reproche por su conducta— a aquellos sujetos a quienes simultáneamente quepa calificar como sujetos de protección. Naturalmente, esta cualidad es condición necesaria pero no suficiente de la atribución de responsabilidad. Además, es preciso que concurran los requisitos psicológico-normativos que hagan posible la imputación personal en el caso concreto.

18. Es posible que tales requisitos psicológico-normativos no concurran (o concurran de modo limitado) en un caso concreto. Ello debe determinar la correspondiente exención o atenuación de la culpabilidad. Sin embargo, al margen de lo anterior, es preciso considerar si el propio vínculo de protección se ha visto alterado (algo que, eventualmente, puede que tenga lugar con respecto a un grupo social más o menos amplio). De ser así, la medida en que un agente perteneciente a tal grupo pueda ser considerado sujeto de responsabilidad deberá ser modificada en los términos correspondientes. A tal efecto es preciso profundizar en las estructuras dogmáticas que habrán de traducir el principio político-criminal expuesto.

(1) De este tema no se tratará en estas páginas. Una toma de posición reciente sobre los retos que la investigación neurocientífica plantea a la atribución de responsabilidad puede verse en Morse. “Neuroscience and the Future of Personhood and Responsibility”. En: Rosen/Wittes (eds.). Constitution 3.0: Freedom and Technological Change, Washington D.C.: 2011, pp. 113 y ss.

(2) Cfr. Jakobs, Norm & Person, Gesellschaft. Vorüberlegungen einer Rechtsphilosophie. Berlín: 1997, p. 109: “Si la pena en la concepción esbozada confirma la identidad normativa de un grupo, entonces es evidente que solo puede ser castigado un miembro del grupo: nadie más puede agredir la identidad normativa”; ahora bien, “quién es su miembro, lo determina el grupo, al tratar a alguien como persona”.

(3) Crítico con estas que denomina “concepciones relacionales” de la responsabilidad, siguiendo relativamente a Raz-Gardner. Relations of Responsibility. University of Oxford. Legal Research Paper Series. Paper n.º 15/2011 (May 2011), disponible en http://ssrn.com/abstract=1837370. A su juicio, la autoridad de imponer una ley como vinculante deriva sencillamente de que ello ayuda a evitar hacer el mal, ya sea dicho mal universal o local.

(4) Kant, Emannuel. Die Metaphysik der Sitten. 1797, §46: “Die zur Gesetzgebung vereinigten Glieder einer solchen Gesellschaft (societas civilis), d.i. eines Staats, heißen Staatsbürger (cives), und die rechtlichen, von ihrem Wesen (als solchem) unabtrennlichen Attribute derselben sind gesetzliche Freiheit, keinem anderen Gesetz zu gehorchen, als zu welchem er seine Beistimmung gegeben hat – bürgerliche Gleichheit, keinen Oberen im Volk, in Ansehung seiner zu erkennen, als nur einen solchen, den er eben so rechtlich zu verbinden das moralische Vermögen hat, als dieser ihn verbinden kann, – drittens, das Attribut der bürgerlichen Selbständigkeit, seine Existenz und Erhaltung nicht der Willkür eines anderen im Volke, sondern seinen eigenen Rechten und Kräften, als Glied des gemeinen Wesens verdanken zu können, folglich die bürgerliche Persönlichkeit, in Rechtsangelegenheiten durch keinen anderen vorgestellt werden zu dürfen”.

(5) Rousseau. Du contrat social. 1762, libro I, capítulo VIII: “On pourrait, sur ce qui précède, ajouter à l’acquis de l’état civil la liberté morale qui seule rend l’homme vraiment maître de lui; car l’impulsion du seul appétit est esclavage, et l’obéissance à la loi qu’on s’est prescrite est liberté”.

(6) Paradigmáticamente K. Günther. Schuld und kommunikative Freiheit. Frankfurt A. M. 2005, Passim, a partir de la teoría de Habermas; ya Mohr. “Präsuppositionen strafrechtlicher Zurechnung im demokratischen Rechtsstaat: Zwei Freiheitsbegriffe”. En: Kaufmann/Renzikowski (Hrsg.). Zurechnung als Operationalisierung von Verantwortung. Frankfurt: 2004, pp. 225 y ss, p. 240. También Zabel. Schuldtypisierung als Begriffsanalyse. Berlin: 2007, p. 402: “Schuldhaftes Handeln ist eine die gemenschaftlich erarbeitete und individuell erlebte Freiheit verfehlende Weltinterpretation”.

(7) Strafrechtliche Verantwortlichkeit in der Zivilgesellschaft, p. 8, disponible en: http://www.rz.uni-frankfurt.de/FB/fb01/guenther/guenth_antritt2-p.html

(8) Sobre esto último, con detalle, Grandi. ““Nullum crimen sine lege” parlamentaria y Derecho Penal europeo”. En: Díez-Picazo/Nieto (Dir.). Los derechos fundamentales en el Derecho Penal europeo. Navarra: 2011, pp. 183 y ss.

(9) Como señala Pawlik. Recensión a los libros de Stübinger, Das ‘idealisierte’ Strafrecht y Zabel, Schuldtypisierung als Begriffsanalyse. ZIS 8-9/2011, pp. 761 ss., 762: “So stammt ein überproportionaler Teil der gerichtlich belangten Straftäter aus der politisch tendenziell passiven Unterschicht. Einem jungen Mann ohne Schulabschluss und mit ausgiebiger Gefängnis- und Drogenerfahrung zu erklären, er sei Mitautor des Gesetzes, nach dem er nunmehr gerichtet werde, hat geradezu etwas Zynisches. Aber sollte man ihn deshalb laufen lassen?”.

(10) Examina, tratando de salvarlas, estas objeciones (en particular las relativas a los extranjeros y a los menores) Mañalich. “Pena y ciudadanía”. En: Kindhäuser/Mañalich. Pena y culpabilidad en el Estado democrático de Derecho. Buenos Aires/Montevideo: 2011, pp. 115 y ss., 122 y ss. Como se indica más adelante, creo que ello tiene lugar sin éxito.

(11) Cfr. señaladamente Kindhäuser. “Retribución de culpabilidad y pena”. En: Kindhäuser/Mañalich. Pena y culpabilidad. 2011, pp. 147 y ss., 165-166; — “Culpabilidad jurídico-penal en el Estado democrático de Derecho”. En: Kindhäuser/ Mañalich. Pena y culpabilidad. 2011, pp. 211 y ss., 227-228.

(12) Argüelles, Agustín. “Discurso preliminar”. En: Garófano/ De Páramo (eds.). La Constitución Gaditana de 1812, Cádiz: 1983, pp. 81 y 82.

(13) Así, Spaemann. Felicidad y benevolencia (trad. del Barco). Madrid: 1991, p. 209.

(14) En este sentido, Pawlik. Selbstgesetzgebung der Regierten: Glanz und Elend einer Legitimationsfigur, en Recht und Politik. ARSP Beiheft 93, 2004, pp. 115 y ss., 121 y ss.

(15) Pawlik. ARSP Beiheft 93, 2004, pp. 128-129.

(16) Pawlik, ARSP Beiheft 93, 2004, p. 129.

(17) En este sentido, Duff. “Towards a Theory of Criminal Law?”. En: Proceedings of the Aristotelian Society. Supplementary volume LXXXIV. 2010, pp. 1 y ss., 6 y 7. El concepto de Duff, que pretende además fundamentar la territorialidad de las leyes penales, es que los extranjeros (que denomina “residentes temporales”) reciben el tratamiento de “huéspedes” (guests), extendiéndoseles las mismas protecciones y expectativas que comparten los ciudadanos; en particular, se les extiende la vinculación y la protección del Derecho, incluido el Derecho Penal. Pero, según su opinión, la ley es de los ciudadanos. Ahora bien, el vínculo de autolegislación parece ser algo más débil. Se trata de que la ley refleje los valores a través de los cuales los ciudadanos se definen como “polity”. A lo que añade que “although a common law is not by definition a democratic law, republican law of a kind appropriate to a contemporary polity is democratic law: citizens can see themselves (through whatever legislative process they operate) as authors of their law”. En todo caso, Duff mantiene de este modo un concepto “relacional” de responsabilidad. Esta misma idea parece ahora algo más intensificada en Duff. “A Criminal Law for Citizens”. En: Theoretical Criminology, 14. 2010, pp. 293 y ss., 301: “For a republican, law must be our law as citizens, a ‘common’ law that we make for ourselves, not a law made for us and imposed on us by a sovereign; citizens must be able to understand themselves as authors as well as addressees of the law”. En el texto sigue advirtiendo los problemas que ese modelo entraña en cuanto a la justificación de la relación jurídico-penal con no ciudadanos. A lo que responde que se trata de facilitar el acceso a la ciudadanía y de dificultar su pérdida, así como de mantener el respeto debido a los no ciudadanos, en tanto que “guests who are both bound and protected by the values that define the polity” (p. 302). Lo que, a mi juicio, sigue anclado en el doble fundamento y, para el caso de los no ciudadanos, significa que la vinculación es el sinalagma de la protección.

(18) Walzer. “El concepto de ‘ciudadanía’ en una sociedad que cambia: comunidad, ciudadanía y efectividad de los derechos”. En: Walzer. Guerra, política y moral. Barcelona: 2001, pp. 153 y ss.

(19) Walzer. Guerra, política y moral. Barcelona: 2001, p. 159. Añadiendo la siguiente definición de ciudadanía del Webster’s International Dictionary: “En su calidad de tal, un ciudadano tiene derecho a que se proteja su vida, su libertad y sus bienes, tanto en su país como en el extranjero, pero no presupone necesariamente la capacidad de votar ni la posesión de otros derechos políticos” (p. 161).

(20) En este punto ya queda claro que no todo sujeto de protección es sujeto de responsabilidad. De nuevo: la ciudadanía qua protección es condición necesaria, pero no condición suficiente de la atribución de responsabilidad.

(21) Ésta sería una de las diversas manifestaciones de una posible “cultural defence”.

(22) Un tratamiento injusto de determinados sujetos (excluidos) en el plano político y social podría conducir a que no fueran penalmente responsables: así Duff. “Law, Language, and Community: Some Preconditions of Criminal Liability”. En: Oxford Journal of Legal Studies, 18. 1988, pp. 189 y ss.; — “Blame, Moral Standing, and the Legitimacy of the Criminal Trial”. En: Ratio 23. 2010, pp. 123 y ss. En contra, Gardner. Relations of Responsibility. p. 24, quien entiende que el problema no puede abordarse en el ámbito de la exclusión de la responsabilidad, sino en el del ejercicio del derecho de gracia (mercy).

(23) Esta conlleva, entre otros aspectos, un mayor nivel de exposición al delito (mayor inseguridad).

(24) En algún planteamiento, la pobreza aparece como un estado de excepción (o de abandono) permanente generado por la práctica de la legislación. Pues esta incluiría a los pobres solo a los efectos de excluirlos. Para el caso norteamericano, y tomando como referencia filosófica las tesis de Agamben, Nice. Poverty as an Everyday State of Exception. University of San Francisco, Law Research Paper n.º 2011-26, disponible en: http://ssrn.com/abstract=1739328.

(25) En términos de lenguaje ordinario la cuestión sería cómo responder a la pregunta: ¿Y tú quién eres para reprocharme lo que he hecho? Es decir: podrán hacerlo otros, pero no precisamente tú…

(26) Cfr. Tadros. “Poverty and Criminal Responsibility”. En: Journal of Value Inquiry, 43. 2009, pp. 391 y ss.

(27) Tadros, ob. cit., 43 Journal of Value Inquiry, 2009, p. 393.

(28) Tadros, ob. cit., 43 Journal of Value Inquiry, 2009, pp. 404 y ss.

(29) Tadros, ob. cit., 43 Journal of Value Inquir, 2009, pp. 410-411. Aunque es cierto que se podría dar un dilema, pues la deslegitimación de la atribución de responsabilidad en estos casos generaría una injusticia para las víctimas reales y potenciales. Este dilema moral en el que se vería el Estado podría perder fuerza en los victimless crimes. Sea como fuere, la conclusión de Tadros es que no se podría castigar a los pobres sin sentir que se les está causando una injusticia adicional.

(30) Kunz. “Liberalismus und Kommunitarismus in Straftheorie und Kriminalpolitik“. En: Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht. Festschrift für G. Kaiser zum 70 Geburtstag, tomo I. Berlin: 1998, pp. 859 y ss., 871.

(31) Klesczewski. “Auswirkungen von Umbruch und Krise einer Bürger-Gesellschaft auf das Strafrecht -eine Hegelianische Perspektive“. En: ARSP Beiheft 71 (Rechtsphilosophie und Rechtsdogmatik in Zeiten des Umbruchs). 1997, pp. 140 y ss, 152, a propósito de delitos que responden a una situación de injusticia social contradictoria con los propios principios de la sociedad en la que se produce.

(32) Así, Günther/Prittwitz. “Individuelle und kollektive Verantwortung im Strafrecht“. En: FS f. Hassemer. Heidelberg. 2010, pp. 331 y ss., 338-339. La exposición de motivos del Código Penal peruano de 1991 afirma que este “consagra el importante principio de la co-culpabilidad de la sociedad en la comisión del delito cuando prescribe que el juzgador deberá tener en cuenta, al momento de fundamentar el fallo y determinar la pena, las carencias sociales que hubieran afectado al agente. De esta forma nuestra colectividad estaría reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos para comportarse con adecuación a los intereses generales, aceptando una responsabilidad parcial en la conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en nombre de la sociedad. La Comisión Revisora conceptúa que la culpabilidad a la que se alude disminuye o desaparece en la misma medida en que el delincuente haya tenido las oportunidades de comportarse según las normas de convivencia social”. Con ello, el texto legal adopta una postura clara —intermedia— en el debate político-criminal sobre la imputación individual o la imputación colectiva del delito, que trae causa de déficits materiales de protección (carencias sociales).

(33) Mañalich. “Pena y ciudadanía”. En: Kindhäuser/Mañalich. Pena y culpabilidad, p. 124. Partiendo de que el extranjero dispone de alguna posibilidad de participación en el proceso democrático añade a continuación que “es obvio que la expectativa de fidelidad al derecho, es decir, de lealtad comunicativa en la dimensión de la autonomía privada, también se ve reducida frente a extranjeros. Desde este punto de vista, no es casual la mayor viabilidad del reconocimiento de un error de prohibición (directo) invencible que excluya la culpabilidad del sujeto en razón de su condición de extranjero”.

(34) Ibíd., pp. 124-125.

(35) Cfr. por ejemplo Wolfslast. “Strafrecht für Kinder? Zur Frage einer Herabsetzung der Strafmündigkeitsgrenze“. En: Festschrift für Bemman zum 70. Geburtstag, Baden-Baden, 1997, pp. 274 y ss.

(36) Cfr. Robles Planas. “Caso del Leinenfänger”. En: Sánchez-Ostiz (coord.). Casos que hicieron doctrina en Derecho Penal. Madrid: 2011, pp. 111 y ss., 126-127.