Principales aspectos del nuevo Manual del inspector de trabajo y seguridad social

Revista Nº 185 Sep.-Oct. 2014

El derecho laboral cada vez más es un marco normativo que, vía legal, jurisprudencial y/o doctrinaria, se actualiza y se hace aplicable constantemente, siendo cada vez menos las relaciones de servicios personales y subordinadas que pueden enmarcarse fuera del mismo.

Hermes García Dueñez 

(Gerente de Human Capital en EY Colombia)

Día a día, las diferentes generaciones de empleadores, trabajadores, empresarios nacionales y multinacionales, y abogados, entre otros, vemos como el Derecho Laboral y de la Seguridad Social va ocupando un lugar cada vez más importante, pasando de ser un conjunto de normas aplicadas por los empleadores que querían y/o a los trabajadores que así lo exigían, a ser todo un marco normativo que, vía legal, jurisprudencial y/o doctrinaria, se actualiza y se hace aplicable constantemente, siendo cada vez menos las relaciones de servicios personales y subordinadas que pueden enmarcarse fuera del mismo.

En ese sentido, el Ministerio de Trabajo asumió un reto altamente exigente: actualizar un Manual del inspector de trabajo y de la seguridad social (antes solo inspector de trabajo) que le permitiera a los profesionales que ejercen como tales tener una guía clara y completa de las diferentes funciones y de los diversos casos que por competencia legal les corresponde inspeccionar, vigilar y/o controlar en las relaciones laborales de todo el territorio nacional. Temas tan sensibles como la autorización para despedir a una empleada embarazada y/o a un empleado en estado de discapacidad se han ido presentando en un alto número ante sus despachos, por lo que un documento oficial que ayudara a darle un poco más de desarrollo a sus funciones y/o competencias se hizo totalmente necesario, razón por la cual surge el actual Manual del inspector de trabajo y seguridad social.

Dicho manual está dividido en varias partes, que a su vez se dividen en módulos que regulan los diferentes temas, tanto en lo relacionado con la estructura del Ministerio de Trabajo como tal, así como con las funciones específicas de los inspectores y los procedimientos que deben observar en las diferentes actuaciones, por lo que a continuación se resaltarán algunos de los principales aspectos allí regulados:

I. Función preventiva y de policía administrativa

Esta es una facultad con la que ha contado el Ministerio de Trabajo, fundada en el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual ha tomado especial importancia si se tiene en cuenta que las sanciones económicas pueden ser de hasta cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000 smlmv), de conformidad con el artículo 7º de la Ley 1607 del 2013, que modificó el numeral segundo del artículo 486 antes mencionado.

El monto de la sanción previamente descrita ha despertado innumerables reacciones por parte de los empleadores, al no tener claridad respecto a una metodología de graduación de dicha sanción y que, a la fecha, existen casos en donde se han impuesto multas de hasta tres mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (3.000 smlmv).

En efecto, lo que se intentó hacer en el manual fue dar unos criterios para la graduación de dichas multas, en los siguientes términos:

“(…) A manera enunciativa, mas no definitiva y que debe continuar su construcción por parte de los operadores de IVC, se presenta el siguiente cuadro donde el legislador ha establecido las conductas infractoras y las correspondientes sanciones de acuerdo con los bienes jurídicos que se tutelan (…)”.

No obstante, es un tema que debería seguirse trabajando, tanto de la mano del Gobierno, a través del Ministro de Trabajo y los inspectores de trabajo y seguridad social, como de los trabajadores y empresarios.

Lo anterior, debido a que la imposición de una multa de tal magnitud incluso podría generar un efecto contrario, a saber, que se llegue a cerrar la compañía y/o que se dejen de generar más empleos. De hecho, en el documento se menciona el artículo 17 del Convenio 81 de 1947 de la OIT, que resalta la facultad de los inspectores de trabajo para advertir y aconsejar, en lugar de dar inicio a una actuación administrativa laboral, así:

“1) Las personas que violen las disposiciones legales por cuyo cumplimiento velen los inspectores de trabajo o aquellas que muestren negligencia en la observancia de las mismas, deberán ser sometidas inmediatamente, sin previo aviso, a un procedimiento judicial.

Sin embargo, la legislación nacional podrá establecer excepciones, para los casos en que deba darse un aviso previo a fin de remediar la situación o tomar disposiciones preventivas.

2) Los inspectores del trabajo, tendrán la facultad discrecional de advertir y aconsejar, en vez de iniciar o recomendar un procedimiento” - negrilla fuera de texto.

Con toda seguridad, esta facultad discrecional de los inspectores de trabajo sería el mejor camino para ir construyendo una cultura de respeto de los derechos laborales, ya que un buen número de los empleadores incumplidos no lo hacen de mala fe, sino porque no han tenido la posibilidad de ser asesorados en el cumplimiento de sus obligaciones laborales, generándose un convencimiento errado de cumplir, según lo que ellos entiendan como lo mínimo para cumplir. Sin embargo, en este proceso de fortalecimiento que está realizando el Gobierno, a través del Ministerio de Trabajo y las capacitaciones periódicas de los inspectores de trabajo y seguridad social, seguramente las campañas de sensibilización de las obligaciones laborales, derechos y deberes tanto de empleadores como trabajadores, seguirán llegando a todos los lugares del territorio nacional, incluso, siendo invitados por los mismos empleadores para tener un acompañamiento profesional adecuado en la generación de empleos formales.

II. Función conciliadora

El manual ratifica la función conciliadora de los inspectores de trabajo, reiterando además que no puede versar sobre derecho ciertos y/o indiscutibles de los empleados. Esta ha sido una función altamente apreciada por los empleadores y trabajadores, ya que en lugar de acudir a un proceso judicial laboral en donde la incertidumbre de un resultado aumenta, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos en donde ambas partes llegan a un acuerdo favorable y lo hacen con un alto grado de celeridad, lo que permite que las Partes intervinientes en la conciliación salgan satisfechas. Igualmente, impide que la Rama Judicial se siga congestionando con procesos que al ser atendidos a tiempo por un conciliador, en este caso el inspector de trabajo y seguridad social, pueden solucionarse de manera rápida y efectiva.

Por otra parte, el documento hace referencia a la comunicación electrónica de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), expedida por la Dirección de Inspección, Vigilancia, Control y Gestión Territorial, que señala:

“1. El procedimiento para la realización de una audiencia de conciliación se encuentra claramente establecido en la ley, e implica una interacción entre las partes con la ayuda del inspector de trabajo, por tanto, el acta de conciliación surge de esta interacción, frente a esto, no es de recibo que remitan al ministerio (territoriales) un documento con formato preestablecido, para ser simplemente firmado por los inspectores de trabajo, ya que este evento, podría generar en sí mismo un vicio sobre el contenido de la misma o sobre el desarrollo de la audiencia de conciliación y una posible nulidad en los efectos de la conciliación. Más todas las otras acciones legales que puedan encuadrar.

2. Es oportuno recordar, que de conformidad con lo establecido en las normas, es una facultad exclusiva del inspector del trabajo, adelantar las audiencias de conciliación y avalar el acuerdo al que llegan las partes; es por esto que no es procedente que ni se envíe el formato de acta o se insinúe la suscripción de estas por parte de terceros. Toda vez que dentro de su facultad el inspector puede abstenerse de suscribirlas. El inspector puede, por ejemplo, abstenerse de avalar el acta, por encontrar que el texto no se ajusta a derecho.

3. Los documentos a los cuales se hace mención en el texto del acta y que supuestamente hacen parte integrante de esta, deben anexarse.

4. Se deben identificar de forma clara las partes y sus calidades que participan en la audiencia.

Se deben dejar claramente establecidos los extremos laborales.

5. Se debe establecer la relación sucinta de las pretensiones motivo de la conciliación, de conformidad a lo señalado en el artículo 1º de la Ley 640 del 2010, es decir, una clara identificación de los conceptos conciliables y sus valores, evento necesario para determinar si dichos conceptos son derechos ciertos e indiscutibles.

6. No se pueden establecer cláusulas ineficaces. (Aquellas cláusulas que desmejoran los beneficios del trabajador contemplados en la ley, en las convenciones o en los fallos arbitrales).

7. Teniendo en cuenta la complejidad de algunos asuntos, se recomienda se adelante la audiencia de conciliación como tal a efectos de blindar el proceso, porque es necesario escuchar la posición del ex trabajador con el fin de que el inspector de trabajo pueda identificar claramente el conflicto, que no siempre es igual en todos los casos. Se reitera la solicitud de la audiencia dado que algunos de estos trabajadores pueden ser mujeres cabezas de familia, discapacitados, posible derecho de pensión normal o convencional, embarazadas, licencia de maternidad y reten social.

8. A veces, si ustedes lo consideran necesario, por lo delicado del tema, se recomienda que se solicite la presencia de la Procuraduría.

9. En relación con el concepto de derechos ciertos e indiscutibles en materia laboral, es oportuno mencionar lo expuesto por la Corte Constitucional en su Sentencia T-1008 del 9 de diciembre de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la cual establece:

“En lo referente a las conciliaciones en materia laboral, si bien, en cuanto cumplan las condiciones legales, están llamadas a resolver las diferencias entre patronos y trabajadores en aspectos salariales y prestacionales, carecen de fuerza, frente a la Constitución, para hacer que el trabajador mediante ellas renuncie a derechos suyos ciertos e indiscutibles, como es el caso de la pensión de jubilación, que le debe ser reconocida y pagada cuando se cumplan los requisitos de ley para obtenerla.

Así, pues, el alcance de las conciliaciones es relativo, en cuanto ponen fin a controversias referentes a los derechos laborales de los cuales se trata en sus textos, pero no pueden extenderse a derechos irrenunciables de los trabajadores. Respecto de estos las cláusulas de renuncia se tienen por no escritas y no pueden oponerse válidamente a las pretensiones del reclamante si lo que este pide es la efectividad del derecho irrenunciable”.

De igual forma, el que para su época fue Ministro del interior y de Justicia conceptuó en su guía para la conciliación en materia laboral, sobre los derechos ciertos e indiscutibles lo siguiente:

“son derechos ciertos e indiscutibles ‘aquellos para los cuales no es necesaria una decisión judicial para su conocimiento’; en el mismo sentido ha conceptuado el Ministerio de del Interior y de Justicia, al decir que: ‘Un derecho es cierto e indiscutible cuando fundadamente están acreditados los requisitos que la ley prevé para su exigibilidad, sus supuestos fácticos; o cuando determinada su existencia no produce duda ni controversia alguna’. Es decir, un derecho es cierto e indiscutible cuando ha sido probado o, dada su evidencia, no requiere prueba para ser exigido”.

Así, las partes que deseen conciliar ante un inspector de trabajo y seguridad social deben presentar con anterioridad una solicitud ante el Ministerio de Trabajo, la cual posteriormente es repartida al inspector de trabajo y seguridad social correspondiente, quien estudia el acta y determina si es viable que se pueda proceder a citar a las partes para llevar a cabo la audiencia de conciliación. No obstante, esto, en la práctica, ha generado que en algunas ciudades, y por el volumen de trabajo que tienen las diferentes inspecciones, ciertas audiencias se realicen semanas o incluso meses después de haber sido solicitadas; por lo que es conveniente que se revise nuevamente este procedimiento por parte del Ministerio de Trabajo, con miras a que se pueda dar una mayor celeridad a estas audiencias.

Como se señaló anteriormente, este es un mecanismo que permite una rápida y efectiva solución a las diferencias que puede tener el trabajador con su empleador y, al poder verificarse de una manera pronta la realización de la audiencia de conciliación, claro está, cumpliendo con todos los términos legales y directrices internas del Ministerio de Trabajo, seguramente, dicha diferencia entre las partes no tendrá un tiempo prolongado en el cual la misma se pueda volver inconciliable y terminar en una demanda laboral ante la jurisdicción ordinaria, sino que se podría intentar dar prioridad a aquellos casos en donde las partes, de común acuerdo, presenten el acta de acuerdo a consideración del inspector de trabajo y seguridad social, quien tiene la facultad de avalar o no dicha conciliación.

III. Competencia específica para verificar las responsabilidades de los empleadores en la identificación, evaluación, prevención y monitoreo de factores de exposición a riesgos químicos, biológicos, físicos, ergonómicos, ambientales, psicosociales y de seguridad en el trabajo

Esta competencia del Ministerio de Trabajo constituye uno de los pilares sobre los que deben seguir trabajando las compañías y empleadores en Colombia. En efecto, en desarrollo de esta competencia y de las demás facultades legales, el Ministerio de Trabajo, el pasado 5 de agosto, expidió el Decreto 1477 del 2014, mediante el cual se identifican factores de riesgo ocupacional y se indican enfermedades laborales asociadas a los mismos.

Sumado a lo anterior, el Ministerio de Trabajo, el pasado 31 de julio, también expidió el Decreto 1443 del 2014, mediante el cual se dictaron disposiciones para la implementación del sistema de gestión de la seguridad y salud en el trabajo, SG-SST, y en el que se establecen unos periodos de transición para los empleadores que pasarán del programa de salud ocupacional al mencionado sistema de gestión, así:

a) Dieciocho (18) meses para las empresas de menos de diez (10) trabajadores.

b) Veinticuatro (24) meses para las empresas de diez (10) trabajadores a doscientos (200) trabajadores.

c) Treinta (30) meses paras las empresas con doscientos uno (201) o más trabajadores.

Los anteriores plazos se cuentan a partir de la entrada en vigencia del mencionado decreto, es decir, del 31 de julio de 2014.

Una vez más, lo anterior demuestra el fortalecimiento de competencias que el Ministerio de Trabajo está buscando, así como la necesidad de los empleadores de consolidarse cada vez más como un empleador responsable tanto en temas laborales económicos, como en los laborales ocupacionales y de la seguridad social de sus trabajadores.

IV. Inspección, vigilancia y control de las empresas de servicios temporales y sobre las usuarias

También aparece descrita esta facultad del Ministerio de Trabajo en el manual, y es un tema que desde el Decreto 4369 de 2006, que introdujo facultades sancionatorias para las empresas de servicios temporales y/o para las usuarias que no observaran los límites legales, ha sido tratado con prioridad por los inspectores de trabajo y seguridad social (antes inspectores de trabajo).

Sin embargo, aún se observan empleadores que siguen contratando trabajadores en misión por más de un (1) año (seis (6) meses, prorrogables por otros seis (6) meses) y que han sido objeto de diferentes sanciones por parte del Ministerio de Trabajo. Tal vez la más alta es la antes mencionada: tres mil salarios mínimos legales mensuales vigentes por haber contratado “actividades misionales” con el incumplimiento de los límites legales establecidos.

Unido a lo anterior, está como antecedente el Decreto 2798 del 2013, que además de las sanciones económicas establecidas por utilizar vinculaciones diferentes a la vinculación laboral directa y exceder las limitaciones legales, permitía que se aplicaran preferentemente las normas de unidad de empresa, la aplicación de responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales y la exigencia de garantías para amparar los derechos de los trabajadores. Ahora bien, se debe resaltar que dicho decreto fue derogado mediante el 1025 del 2014, por no haber cumplido un requisito de forma, no obstante, es una de las previsiones que se debe tener en cuenta, ya que si bien no se encuentra vigente, debe estar en discusión el texto del decreto que reemplazará tales regulaciones, por lo que, en ese sentido, se tiene que estar preparado para las consecuencias adicionales previstas por no observar los límites legales establecidos, incluso desde la Ley 50 de 1990.

A pesar de lo anterior, si bien hay empleadores que han podido excederse en el uso de este esquema de contratación de servicios temporales, también es cierto que es un esquema donde el trabajador en misión tiene todos los derechos laborales y de la seguridad social propios de una relación laboral e incluso existen casos donde realmente la actividad productiva del empleador es estacional y/o tiene diferentes picos de producción, por lo que se debe contratar temporalmente personas que ciertamente podrán aplicar al mismo empleo en la siguiente estacionalidad y/o temporada de producción, hecho que también se sanciona, aun cuando sea la única posibilidad de un trabajo formal para estos individuos.

Lo anterior, solo para plantear que, si bien todo en la ciencia del Derecho, es susceptible de diferentes interpretaciones, es conveniente mirar la intención del legislador, así como si se está logrando el efecto que busca la ley o si, por el contrario, se está incentivando la “informalidad” o el “desempleo” en aquellas áreas en las que pocas compañías generan la actividad productiva de la región y corran el riesgo de ser sancionadas, antes de agotar la posibilidad de un acuerdo de formalización, los cuales se tratarán a continuación.

V. Acuerdos de formalización laboral (denominados también como AFL)

Son acuerdos regulados en la Ley 1610 de 2010, la cual, en su artículo 13, dispone que pueden ser

“entre uno o varios empleadores y una dirección territorial del Ministerio del Trabajo, previo visto bueno del despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspección, en el cual se consignan compromisos de mejora en formación, mediante la celebración de contratos laborales con vocación de permanencia y tendrán aplicación en las instituciones o empresas públicas y privadas”.

Una de las principales ventajas de este tipo de acuerdos es que, por expresa disposición legal, si una vez iniciado el proceso sancionatorio se llega a un acuerdo de formalización, se faculta al funcionario para “suspender el mismo o archivarlo, según el caso”, tal como lo dispone el artículo 16 de la mencionada ley. Además el manual indica:

“El artículo 10 del Decreto 2025 de 2011 se refiere a la reducción de la sanción

“(…) cuando voluntariamente formalicen mediante un contrato escrito una relación laboral a término indefinido, se les reducirá la sanción en un veinte por ciento (20%) de su valor por cada año que dicha relación se mantenga, con un cien por ciento (100%) de condonación de la misma luego del quinto año”.

De no cumplir el empleador con el AFL, el parágrafo del artículo 16 de la Ley 1610 de 2013 estipula que ello genera la aplicación del proceso administrativo sancionatorio del CPACA y demás normas que regulan la materia” - resaltado fuera de texto.

Cabe resaltar que el artículo 17 de la misma Ley, establece expresamente que se “mantendrán a salvo todos y cada uno de los derechos irrenunciables de los trabajadores, así como su derecho a iniciar las acciones judiciales pertinentes”.

Igualmente, vale la pena tener en cuenta en cuenta los siguientes aspectos:

“Las condiciones y requisitos para la realización de los acuerdos de formalización laboral previstos en el capítulo II de la Ley 1610 de 2013, fueron establecidas por la Resolución 321 de 2013. Es importante tener en cuenta que los acuerdos deben ser impulsados por el director territorial, de oficio o a petición del empleador, las organizaciones sindicales que hagan presencia en la empresa o los trabajadores, y será un documento escrito que contenga compromisos concretos con acciones precisas y evaluables. Así mismo, deben ser socializados previamente por parte del empleador con los trabajadores a formalizar, lo cual hará parte integral del acuerdo.

Finalmente, el acuerdo debe contener la relación completa de los trabajadores que serán formalizados, así como los compromisos de no incurrir en conductas prohibidas por la Ley 1429 de 2010 y los decretos que la reglamenten, y la no vinculación de trabajadores para el desarrollo de actividades misionales permanentes a través de cooperativas, precooperativas de trabajo asociado u otra forma de tercerización laboral prohibida por las normas laborales o violatoria de los derechos de los trabajadores” - negritas fuera de texto.

VI. Decidir sobre la autorización o no de la terminación de un contrato de trabajo cuando hay “limitación física” (menciona el manual) del trabajadores - artículo 26 de la Ley 361 de 1997

Este tema también aparece regulado en el manual, el cual se ha convertido en uno de los principales focos de atención de los empleadores, teniendo en cuenta las diferentes decisiones de acciones de tutela, incluso en casos donde no hay “discapacidad” o una “debilidad manifiesta del trabajador.

Señala el manual que,

“De conformidad con el Concepto 003440 de 2011 del Ministerio de Protección Social:

“Para que una autorización del inspector de trabajo sea viable, los soportes documentales son los siguientes:

a) Concepto, certificación o dictamen mediante el cual el tratamiento de rehabilitación culminó, no existe posibilidad de culminarse o no es procedente.

b) Estudios de puesto de trabajo con el objeto de determinar si efectivamente en la empresa existe o no un cargo acorde a la salud del trabajador.

c) La discriminación de cargos en la empresa.

d) Un documento que describa las competencias o funciones de cada cargo o puesto de trabajo relacionado en la nómina, versus el perfil, aptitudes físicas, sicológicas y técnicas con las que debe contar el trabajador que va a desempeñar el cargo.

e) Cualquier tipo de documento mediante el cual el empleador pruebe haber agotado todas las posibilidades de reincorporación o reubicación laboral mencionadas y que en los puestos existentes en la empresa empeorarían la condición de salud del trabajador o que definitivamente, con base en las capacidades residuales del trabajador, no existe un puesto de trabajo para ofrecerle conforme a su estado de salud”.

Como puede observarse, parece una lista corta de requisitos a cumplir para demostrar objetivamente que aunque el empleador cumplió sus obligaciones, no hay posibilidad de reubicación o de reincorporación, teniendo en cuenta que de llevarse a cabo cualquiera de estas actividades se empeoraría el estado de salud del trabajador. Sin embargo, en la práctica, es muy difícil que se otorguen este tipo de autorizaciones, ya que normalmente la solicitud del trabajador es que se mantenga vigente su vinculación, en primer lugar para poder seguir devengando algo que le permita subsistir y, en segundo, porque así va a poder seguir teniendo la atención por parte del sistema de seguridad social integral. En ese sentido, se convierte en una situación altamente compleja para el inspector de trabajo y seguridad social que conoce del caso, toda vez que, más allá del tema probatorio, también son casos donde hay un alto componente humano, por lo que de trabajarse con las entidades promotoras de salud - EPS, las aseguradoras de riesgos laborales - ARL y con los fondos de pensiones podría haber una solución más conveniente para todas las partes involucradas.

Otro aspecto que se presenta comúnmente es que algunos empleados llegan a valerse de esta especial protección que tendrían y comienzan a negarse a seguir en sus procedimientos médicos, lo que no permite su efectiva recuperación a fines de que el empleador los pueda reubicar, sino que simplemente continúan manifestando su imposibilidad de desarrollar las funciones, caso en el cual el inspector de trabajo y seguridad social deberá poder apoyarse por profesionales de la salud que puedan verificar si efectivamente el dicho del trabajador es real o si es procedente la autorización para ser despedido por la incompatibilidad de su limitación y los cargos con que cuenta la compañía.

Ahora bien, también sería importante poder analizar conjuntamente entre el Ministerio de Trabajo, las EPS, las ARL, los fondos de pensiones, los empleadores y los trabajadores, aquellos casos en donde se ha negado la autorización, no obstante ser real la afectación de la salud del empleado en caso de reincorporarlo a algún cargo de la compañía, o incluso en aquellos casos que se ha dado la autorización, pero que, vía acción de tutela, se ha dejado sin efectos para proteger derechos fundamentales del trabajador.

En conclusión y, como lo indica el manual, son aspectos enunciativos y no taxativos, por lo que nosotros, trabajadores, empleadores, inspectores de trabajo y de seguridad social, así como las diferentes entidades del sistema de seguridad social, somos los principales responsables de seguir construyendo un manual, en lo posible no solo para los inspectores de trabajo, sino que pueda ser utilizado por todas las personas que resultemos inmersas en el mundo laboral como una guía “obligada” de consulta en donde podamos verificar funciones, procedimientos, deberes y otros aspectos de los diferentes actores de las relaciones laborales.

Por todo lo anterior, vemos que el Ministerio de Trabajo, a través de sus facultades legales, está construyendo una cultura laboral preventiva, más allá de la facultad sancionatoria que tiene; lo que permitirá que empleadores, personas naturales y jurídicas, continúen creando negocios sostenibles y crecientes económicamente, con una responsabilidad laboral que atienda a la justicia de las relaciones empleador - trabajador, ya que bajo un modelo de relaciones laborales serias y seguras, el empleo en Colombia seguirá creciendo, así como la posibilidad de seguir construyendo una cultura de respeto por los derechos y deberes del otro, tanto del trabajador, como del empleador.