Principio acusatorio y juicio oral en el proceso penal español

Revista Nº 9 Oct.-Dic. 2004

Lorenzo M. Bujosa Vadell 

Profesor titular de Derecho Procesal 

Universidad de Salamanca (España) 

Sumario

La búsqueda de la imparcialidad en el juzgamiento ha llevado a las reformas del sistema de procedimiento español a una separación entre investigador y acusado donde los contendientes frente a un juez imparcial muestran sus elementos de prueba y de manera adversarial se le dará la razón al que fundamente mejor su caso. Esto con el respeto a las garantías constitucionales del procesado y el derecho a la defensa presente en cada una de las actuaciones. 

Temas relacionados

Juicio oral; sistema acusatorio; sistema inquisitivo; dirección de la audiencia; negociación; iniciativa probatoria; órgano acusador; correlación entre sentencia y acusación; procedimiento ordinario. 

1. Introducción

La regulación del proceso penal español está establecida principalmente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, antiguo Código Procesal Penal español, el cual sigue vigente en una gran parte pese a las diversas modificaciones sufridas desde su promulgación en 1882.

Inicialmente esta ley distinguía un procedimiento ordinario por delitos, con una modalidad particular para el caso de delitos flagrantes; unos procedimientos especiales por razón de las personas o de la materia, y el juicio de faltas, el único con doble instancia.

En términos generales esta ley acogió el modelo inspirado en el Código de Instrucción francés de 1808 y, en consecuencia, está informada por el principio acusatorio formal o mixto, en el que confluyen rasgos acusatorios y rasgos inquisitivos, que se manifiestan en las distintas fases del proceso, con la excepción del juicio de faltas que permanecía anclado en gran medida, en el modelo inquisitivo.

Por un lado, la fase de investigación, denominada “instrucción” o “sumario”, se caracterizaba por un predominio del modelo inquisitivo, aunque el legislador decimonónico pretendió limitarlo también en esta fase, posibilitando la intervención del imputado y estableciendo instituciones que favorecieran su derecho a estar informado de la imputación. Esta fase procesal es todavía hoy competencia de los llamados juzgados de instrucción, existentes en cada uno de los partidos judiciales en los que está dividido el territorio nacional y se dirige, como dice el artículo 299, a la preparación del juicio a través de diversas actuaciones practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos.

Por otro lado, en la fase del juicio oral, es por el contrario donde se puede observar con mayor claridad rasgos acusatorios plasmados. Precisamente en este sentido se trataba de un logro histórico en España la separación, no solo procedimental sino también orgánica entre fase de instrucción y fase de decisión, esta última asignada a órganos de nueva creación: los tribunales de lo criminal, denominados desde 1893 “Audiencias provinciales”.

Con anterioridad el primer conjunto normativo español que codificó las normas procesales penales: la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872, promulgada diez años antes de la ley vigente había introducido ya en el ordenamiento español el juicio oral, como fase decisoria distinta, donde se introducían garantías para el acusado y facilidades probatorias, en línea con la introducción del jurado y la instancia única. Se había mantenido no obstante la ausencia de intervención activa del imputado en el sumario y el juez instructor continuaba siendo también el juez sentenciador de la causa, a pesar de todos los prejuicios que probablemente hubieran hecho nacer en él la investigación.

El Ministro de Gracia y Justicia, Manuel Alonso Martínez, en la exposición de motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 decía, en unos términos todavía de plena actualidad y que tal vez sean también de utilidad en el contexto mexicano: “El juicio verdadero no comienza sino con la calificación provisional y la apertura de los debates delante del tribunal que, extraño a la instrucción, va a juzgar imparcialmente y a dar triunfo a aquel de los contendientes que tenga la razón y la justicia de su parte”. Se trata de una fase, la de juicio oral, en la que se aplica la contradicción, la igualdad, la oralidad, la inmediación, la publicidad, la concentración..., manifestaciones todas ellas de un proceso penal alejado de los postulados inquisitivos.

Por lo tanto, ya en el esquema procesal de 1882 el propio legislador se manifiesta “preocupado por desterrar el predominio de los principios inquisitivos y por restablecer la igualdad de condiciones en esta contienda jurídica hasta donde lo consientan los fines especiales de la sociedad humana”, se preocupa de distinguir, no solo como hemos visto entre quien investiga y quien juzga, sino también entre quien acusa y quien decide, atribuyendo la acusación a un órgano público, el Ministerio Fiscal, dependiente del ejecutivo, pero en igualdad de posición que la llamada acusación particular, constituida por la persona ofendida o perjudicada por el delito, y además, por la acusación popular, por la que todavía hoy en día quivis ex populo, cualquier ciudadano español puede ejercitar la pretensión punitiva cuando se trata de delitos perseguibles de oficio.

Se preocupaba también el legislador de la correlación objetiva y subjetiva entre acusación y fallo, manifestación del principio acusatorio que, como veremos después, ha planteado en España algunos problemas.

Así pues, la Ley de Enjuiciamiento Criminal instauró un sistema de enjuiciamiento acusatorio formal o mixto en el que el juicio oral no se puede abrir nunca sin una acusación previa, nunca se abre de oficio y así, en principio, no se confunden los papeles de juez y parte. Se sigue además el principio de necesidad en la persecución de los hechos tipificados como punibles —Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 1º: “No se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del presente código o de leyes especiales, y en virtud de sentencia dictada por juez competente”—. Por otra parte, se establecía también el principio de investigación oficial, que se restringe en la fase de enjuiciamiento del modo que más adelante matizaré.

Conviene destacar desde el principio la complejidad del ordenamiento procesal penal español y la falta de modelo procesal claro y compartido en las reformas de los últimos años. El esquema de procedimientos penales comunes en España es el siguiente:

— Procedimiento ordinario por delitos graves, por medio del que se tramitan los procesos por delitos castigados con pena privativa de libertad superior a nueve años.

— Procedimiento abreviado, para el enjuiciamiento de delitos castigados con pena no superior a nueve años de pena privativa de libertad, o bien con cualesquiera otra penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración. Es competente para el enjuiciamiento la audiencia provincial si se trata de delitos con pena privativa de libertad superior a cinco años, en el resto de los casos en principio correspondería enjuiciar al juez de lo penal. Todo ello al margen de las posibles competencias de la audiencia nacional en determinadas materias —narcotráfico, terrorismo, criminalidad económica a gran escala...—.

— Tras las leyes orgánicas 5ª de 1995 y 8ª de 1995, en el ordenamiento español, se introdujo un nuevo procedimiento para determinados delitos —homicidio, amenazas, cohecho, tráfico de influencias, etc.—, que tras una fase de investigación totalmente nueva, en la que se ha pretendido acentuar la vigencia del principio acusatorio, se desarrolla una fase decisoria ante el tribunal del jurado.

— Como antes decía, la reciente reforma de octubre del 2002, en vigor desde el 24 de abril pasado, ha introducido como nuevo procedimiento autónomo el llamado “de enjuiciamiento rápido de determinados delitos”, principalmente los cometidos en circunstancias de flagrancia, aquellos en los que se presuma que la instrucción va a ser sencilla, y delitos de la llamada “violencia doméstica” y hurtos y robos, entre otros.

— Junto a estos procedimientos por delitos, no hay que olvidar los llamados juicios de faltas, regulados en los artículos 962 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, destinados al enjuiciamiento de las infracciones criminales contenidas en el libro III del Código Penal.

2. La separación entre el órgano investigador y el órgano enjuiciador

Algunas de las innovaciones de la Ley de Enjuiciamiento, que a finales del siglo XIX hizo del enjuiciamiento criminal español uno de los más avanzados de su tiempo, fueron desvirtuadas por algunas reformas posteriores. Sobre todo la Ley 3ª del 8 de abril de 1967, con sus precedentes de 1957 y 1959, supusieron un cambio en el esquema de tendencia acusatoria del juicio oral español, pues uno de los procedimientos que esta novella establecía —el de urgencia de doble instancia— supuso la vuelta a la confusión entre el órgano investigador y el decisor, de modo que era el propio juez de instrucción el que decidía en primera instancia —y en compensación se establecía la posibilidad de una apelación ante la audiencia provincial—.

Además de infringirse en este sentido la garantía de un juez imparcial, la práctica desbordó la fase de investigación de este procedimiento, denominada de “diligencias previas”, y la fase probatoria del juicio oral generalmente no pasaba de tener una importancia residual.

Por si fuera poco, en el año de 1980 también persiguiendo fines aceleradores del procedimiento debido al crecimiento del número de causas penales, se promulgó una nueva ley, la Ley Orgánica 10 del 11 de noviembre de 1980, ley especial, para el enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes, cuyo procedimiento, que se añadía a los ya vigentes, se caracterizaba también por no diferenciar entre el órgano investigador y el decisor.

En igual sentido, la Ley Orgánica 2ª de 1986, sobre fuerzas y cuerpos de la seguridad del Estado, para ciertos casos de aforamientos, es decir, de competencia objetiva específica ratione personae, no diferenciaba tampoco las funciones de instruir y fallar, pues el artículo 8.1 establecía que una vez “iniciadas unas actuaciones por los jueces de instrucción, cuando estos entiendan que existen indicios racionales de criminalidad por la conducta de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, suspenderán sus actuaciones y las remitirán a la audiencia provincial correspondiente, que será la competente para seguir la instrucción, ordenar, en su caso, el procesamiento y dictar el fallo que corresponda”.

Quedaba comprometida evidentemente la imparcialidad objetiva del órgano decisor de estos procesos, en contra, no solo de las manifestaciones de la propia exposición de motivos de 1882, sino además de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Delcourt, Piersack, De Cubber, Hauschildt, etc.

A pesar de la vinculación de España al Convenio Europeo de Derechos Humanos y de la aceptación expresa de las cláusulas facultativas de este convenio por este país, el legislador se mostró inicialmente pasivo ante toda esta doctrina jurisprudencial que garantizaba el derecho fundamental a un juez imparcial. Tuvo que ser el Tribunal Constitucional el que, a partir del planteamiento de diversas cuestiones de inconstitucionalidad, resolvió, indirectamente en la Sentencia del Tribunal Constitucional 113 de 1987, pero ya de manera frontal en la 145 de 1988, de 12 de julio, la inconstitucionalidad del esquema de enjuiciamiento de las leyes de 1967 y de 1980 y, posteriormente, la Sentencia del Tribunal Constitucional 55 de 1990, se refirió en concreto al mencionado artículo 8.1 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

El legislador, ante la Sentencia del Tribunal Constitucional 145 de 1988, se vio obligado a una rápida reforma procesal penal, para ajustar su regulación al derecho a un proceso con todas las garantías, en el que se entiende incluida la del juez imparcial. Por ello, se promulgó la Ley Orgánica 7ª de 28 de diciembre de 1988, aún sin tener claro un modelo de proceso penal a seguir como demuestra el examen del iter prelegislativo, sobre todo si se compara el anteproyecto y el proyecto de ley. Este nuevo cuerpo legislativo, en definitiva introdujo un procedimiento nuevo: llamado “procedimiento abreviado”, derogando los procedimientos introducidos en 1967 y 1980, al tiempo que creaba unos nuevos órganos, los juzgados de lo penal, que se añadían al esquema orgánico establecido solo 3 años antes en la Ley Orgánica del Poder Judicial, y que todavía no había entrado totalmente en vigor.

Con la nueva Ley Orgánica 7ª de 1988 se desbordaron realmente las exigencias de la Sentencia del Tribunal Constitucional 145 de 1988, que se hubieran visto satisfechas con una mera reforma orgánica. Por el contrario, se produjo también una reforma procedimental, con la que se contribuía a una simplificación de las fuentes del sistema procesal penal español.

Posteriormente la Ley 10 de 30 de abril de 1992, de “medidas urgentes de reforma procesal”, reformó de nuevo la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo relativo al procedimiento abreviado, introduciendo una modalidad acelerada, con el fin de lograr que, en ciertos casos, ese proceso pueda desarrollarse con especial rapidez y al mismo tiempo introdujo reformas en el juicio de faltas. Todo ello ha sido recientemente modificado de nuevo principalmente por la Ley 38 del 24 de octubre del 2002, que ha configurado la modalidad acelerada como un auténtico proceso especial regulado independientemente.

Pero fue, con la reforma de 1988 donde se recuperó en términos generales en el proceso español una de las manifestaciones más evidentes del principio acusatorio, la relativa a la separación orgánica entre los órganos de investigación y de enjuiciamiento, creándose para la fase de decisión, los juzgados de lo penal y los juzgados centrales de lo penal. Estos últimos para conocer de las materias atribuidas a la audiencia nacional —Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 65—, pero en un principio para delitos cuya pena no fuera superior a la de prisión menor, es decir, 6 años de privación de libertad u otras de distinta naturaleza —el límite actual está en 5 años—.

Se pretendía además aumentar los rasgos acusatorios dando un mayor protagonismo a las partes, pero se mantenían sombras —Calvo Sánchez— en lo que se refiere a la impugnación de medidas cautelares en procesos en que por corresponder al hecho punible una pena superior a seis años de privación de libertad —ahora 5 años— el enjuiciamiento corresponde al mismo órgano, la audiencia provincial. Este tribunal resuelve los recursos devolutivos contra medidas cautelares adoptadas en la fase de investigación. Se ha criticado también la regulación del sobreseimiento libre, equivalente a una sentencia absolutoria, que en el procedimiento abreviado es el juez de instrucción, el órgano que ha realizado la investigación, el encargado de decidir si sobresee o no, a pesar de que se trata de lo que llamamos un “juez prevenido”, es decir, un juez cuya imparcialidad con respecto al proceso no está garantizada por completo.

La polémica doctrinal en este sentido se ha centrado en la posibilidad del juez de instrucción de dictar sentencia en casos de conformidad del acusado en determinados juicios rápidos.

Respecto a los procedimientos vigentes en el ordenamiento español, puede afirmarse que, salvo en los juicios de faltas y en la sentencia de conformidad dictada por el juez de instrucción de guardia en el procedimiento de enjuiciamiento rápido por determinados delitos, se manifiesta la exigencia del acusatorio referida a la atribución de la investigación y del juicio oral a dos órganos jurisdiccionales distintos, como primera garantía de imparcialidad. En el caso de que por razones de aforamiento corresponda la instrucción y el enjuiciamiento a órganos colegiados —Sala Segunda del Tribunal Supremo o Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia—, uno de los magistrados será designado instructor y no podrá posteriormente formar parte de la Sala para el enjuiciamiento.

En cuanto a las faltas, el Tribunal Constitucional por un lado ha insistido en la necesidad de que el principio acusatorio también informe este procedimiento, pero, por otro, ha resuelto el problema de la confusión entre órgano investigador y órgano decisor por la vía de afirmar que no existe en estos procedimientos fase de investigación con lo cual el juicio de faltas, según el Constitucional, consta simplemente de una fase decisoria o de juicio verbal, en la que se formaliza la acusación, se practica la prueba y se resuelve en primera instancia.

Es muy discutible que en estos procedimientos no se produzca investigación, sobre todo cuando el juez de instrucción ha iniciado un procedimiento por delitos y lo transforma cuando observa que en realidad es una falta, cuyo conocimiento en muchos casos le corresponde a él mismo. Algún autor —Gimeno Sendra— ha aludido, frente a ello a la doctrina del caso Fey contra Austria —sent. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de feb. 24/93—, en la que se afirma que “el simple hecho, para un juez, de haber adoptado ciertas decisiones con anterioridad al juicio no puede servir para justificar en sí mismo prejuicios acerca de su imparcialidad... Lo que interesa es la extensión y naturaleza de las medidas adoptadas por el juez antes del juicio”.

3. La separación entre el órgano acusador y el órgano enjuiciador

La manifestación más evidente del principio acusatorio es la distribución de las funciones de acusación y decisión en órganos distintos, es decir, no puede haber juicio oral si no hay acusación y esta es formulada por persona distinta al tribunal enjuiciador —Montero Aroca—.

El Tribunal Constitucional español, en diversas ocasiones ha manifestado que “el sistema acusatorio impone una contienda procesal entre dos partes netamente contrapuestas —acusador y acusado— resuelta por un órgano que se coloca por encima de ambas, con una clara distinción de las tres funciones procesales fundamentales, la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta del juez, la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador y la decisión por un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio” (sents. del Tribunal Constitucional 53/87 y 18/89).

Como dice el aforismo latino Nemo iudex sine actore, con lo que el juicio oral, el “verdadero juicio” como decía Alonso Martínez en la famosa exposición de motivos, debe iniciarse siempre por una parte distinta a la del órgano jurisdiccional: este último en ningún caso puede sostener la acusación. En el ordenamiento español, no sostiene la acusación únicamente el Ministerio Público, llamado en España por razones históricas el Ministerio Fiscal, sino que es también posible que quienes ejerzan la acusación sean los acusadores particulares e incluso los acusadores populares.

Por tanto, también en el ordenamiento español son necesarios actos de postulación de las partes activas del proceso penal por los cuales se interponga la pretensión punitiva y, eventualmente, la pretensión civil de resarcimiento de forma acumulada.

Por un lado, en el proceso penal se ejercita el derecho de acción que da inicio al proceso, como derecho subjetivo público de naturaleza constitucional que hace surgir la obligación del Estado, a través de sus órganos jurisdiccionales y de las normas procesales legalmente establecidas, de admitir o inadmitir la petición que se le dirija y de pronunciarse sobre ella por medio de una resolución motivada que resolverá sobre el fondo cuando se cumplan los presupuestos procesales. En el proceso penal español cabe iniciar el proceso bien por medio de querella, denuncia e incluso, salvo en el procedimiento de la ley del jurado, cabe la iniciación de oficio.

Pero, por otro, se ejercita en momentos posteriores la acusación, es decir, la interposición de la pretensión punitiva, entendida como una petición fundada en derecho positivo encaminada a que se declare la responsabilidad del inculpado y se le imponga una pena. Mientras en la fase de investigación se prepara la fundamentación de esta pretensión, es una vez finalizada esta fase cuando se formaliza la pretensión punitiva con sus elementos esenciales: la persona o personas acusadas y el hecho punible.

En el procedimiento ordinario por delitos graves la pretensión se formula en el escrito de calificaciones provisionales del artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, una vez que el tribunal sentenciador ha dictado el auto de apertura de juicio oral y tras haber dado posibilidad a las partes de plantear cuestiones previas —los artículos de previo pronunciamiento del art. 666, Ley de Enjuiciamiento Criminal—, las partes activas del proceso pueden interponer su escrito acusatorio, denominado de calificaciones provisionales, y consecutivamente, en aplicación del principio de contradicción, las partes acusadas presentan su escrito de defensa —Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 652—.

En el procedimiento abreviado no sucede igual pues la ley regula expresamente una fase de preparación de juicio oral, iniciada una vez que las diligencias de investigación se han practicado. Entonces, el juez de instrucción dictará resolución acordando seguir los trámites del procedimiento abreviado en el que fijará ya la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona o personas a las que se imputan.

En esta fase intermedia se instruye a las partes para que soliciten la práctica de nuevas diligencias si alegan imposibilidad de formular la acusación por falta de elementos esenciales para la tipificación de los hechos; y así soliciten el sobreseimiento de la causa o la apertura del juicio oral, formulando el escrito de acusación.

En este procedimiento, la apertura del juicio oral se decide una vez interpuesta la acusación y es el propio juez de instrucción el que controla la consistencia o solidez de esa acusación, pues puede denegar la apertura de juicio oral cuando el hecho no sea constitutivo de delito o no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 186 de 1990, ha afirmado que se trata de un juicio negativo por el cual el juez cumple funciones de garantía jurisdiccional, no de acusación, y que la imparcialidad del órgano decisor queda garantizada. Con la formulación del escrito de defensa o, en su caso, la declaración de rebeldía del acusado, y la puesta de las actuaciones a disposición del órgano competente para el juicio oral concluye esta fase.

Cuando se produzca en el procedimiento abreviado un reconocimiento de hechos por parte del imputado, siempre que se cumplan los requisitos legalmente establecidos (Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 779.5ª) se produce una transformación del procedimiento. En este caso, si el Ministerio Fiscal o las demás partes personadas formulan escrito de acusación con la conformidad del acusado se continúa la tramitación por la vía del procedimiento de enjuiciamiento rápido (arts. 800 y 801).

En cuanto a la nueva configuración de la justicia rápida —introducida en octubre del 2002— debe mencionarse que ha supuesto una alteración respecto a la estructura del abreviado también por lo que se refiere al ejercicio de la acusación: se observa claramente una mayor concentración de actuaciones, pues la preparación del juicio oral se realiza ante el mismo juez de guardia, ante quien el Ministerio Fiscal y las partes personadas se pronuncian acerca de la procedencia del juicio oral o del sobreseimiento; en caso de que alguna de las partes pida la apertura del juicio oral el juez lo acordará, salvo que estime que el hecho no sea constitutivo de delito o que no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado.

Una vez abierto el juicio oral se puede presentar la acusación: si solo interviene el Ministerio Fiscal, de inmediato e incluso oralmente; y si interviene algún acusador particular por escrito pero en un plazo breve —2 días—.

Hay en este punto una criticada presunción pues si el fiscal no presenta su acusación, el juez requerirá al superior jerárquico para que, en dos días, presente el escrito que proceda, pero si no lo hace —posiblemente por exceso de trabajo— se entiende que considera procedente el sobreseimiento libre, con la drástica consecuencia del efecto de cosa juzgada.

Respecto al procedimiento instaurado por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, se ha seguido el modelo del procedimiento abreviado al concentrarse en un solo acto la petición de apertura del juicio oral y la formalización de la pretensión, atribuyéndose también el conocimiento de la fase intermedia al juez de instrucción. En este procedimiento pueden sucederse hasta tres calificaciones provisionales:

En primer lugar, en el escrito de solicitud de juicio oral y calificación del artículo 29 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, una vez trasladado este escrito al acusado, este formulará su escrito de defensa. Luego se lleva a cabo una audiencia preliminar, en la que se practican las diligencias propuestas por acusación y defensa y tras informe de las partes, el juez decidirá si se practica alguna diligencia complementaria, se dicta auto de sobreseimiento, se cambia de procedimiento o se abre el juicio oral. Al término de esta audiencia las acusaciones podrán modificar su primera calificación, sin posibilidad de introducir nuevos elementos que alteren el hecho justiciable o la persona acusada (Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, art. 31.3).

Si se decide la apertura del juicio oral, el juez de instrucción dictará un auto de apertura, en el cual según el artículo 33 deben fijarse, entre otros aspectos, el hecho o hechos punibles que hayan sido determinados en la acusación y respecto de los cuales se estime procedente el enjuiciamiento y la persona o personas que puedan ser juzgadas como acusados o terceros responsables civiles. En este caso el juez instructor puede realizar un juicio de procedencia negativo. Una vez decretada la apertura del juicio oral se producirá el emplazamiento ante el tribunal competente y la remisión de la información necesaria.

Abierto el juicio oral, hay una etapa de cuestiones previas, mucho más amplia que la del procedimiento ordinario, pues cabe ampliar o reducir el hecho —tercer momento procesal en que las partes acusadoras se manifiestan respecto a la pretensión punitiva, art. 36—.

Pero la regulación más novedosa en cuanto a la formulación de la acusación en este procedimiento de la Ley de 1995, se refiere al auto de hechos justiciables del artículo 37, que a simple vista parece una derogación, en este punto, del principio acusatorio, pues permite al magistrado-presidente la intervención en la formación del objeto del juicio oral, al tener que delimitar el hecho o hechos justiciables, con determinación de su calificación y de los hechos constitutivos del grado de ejecución y participación del acusado, resolviendo además sobre los medios de prueba propuestos. Esta resolución será contraria al acusatorio y al derecho fundamental a un proceso con todas las garantías si no se atiene estrictamente a los hechos alegados por las acusaciones y por la defensa.

En todos estos procedimientos a los que acabo de referirme, como es natural, tras la práctica de la prueba es posible modificar las conclusiones de los escritos de calificación y acusación, a través de las calificaciones definitivas —actos por los que las partes deducen sus pretensiones de forma definitiva con arreglo al resultado de la prueba, sin posibilidad de modificaciones de su contenido esencial—. Estos escritos nunca pueden referirse a hechos que no hayan sido objeto de calificación provisional y si durante la actividad probatoria hubieran surgido hechos nuevos se tendría que haber suspendido el juicio oral para instrucción complementaria y posterior calificación y, del mismo modo, si se produjera un cambio de calificación jurídica que pudiera dar lugar a indefensión.

En el procedimiento abreviado hay que estar a lo dispuesto en el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el cual cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el juez o tribunal podrán conceder un aplazamiento de la sesión para que la defensa pueda preparar adecuadamente sus alegaciones, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes, tras lo cual podrán a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En el procedimiento del jurado tras la práctica de la prueba la ley se remite a lo previsto para el procedimiento abreviado y, además, se puede pedir la disolución del jurado, entre otras razones, por estimar que del juicio no resulta la existencia de cargo que pueda fundar una condena del acusado (Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, art. 49). Otra particularidad se establece en el artículo 51 al regularse la llamada “retirada de la acusación” o desistimiento de la pretensión penal que necesariamente vincula al órgano jurisdiccional y debe dar lugar a una sentencia absolutoria.

En cuanto al juicio de faltas, se establecía ya originariamente en la Ley de Enjuiciamiento un procedimiento simple, concentrado, predominantemente oral y público pero con caracteres inquisitivos que hubieron de ser corregidos a través de la interpretación directa del artículo 24.2 de la Constitución, como afirmaba el Tribunal Constitucional. La Ley 10 del 30 de abril de 1992, así como la Ley 38 del 2002 han modificado este procedimiento, pero realmente sin lograr introducir del todo un proceso debidamente acusatorio para las faltas.

En realidad la complejidad del sistema procesal español, llega a plantear la existencia de tres modalidades procedimentales por faltas: un enjuiciamiento inmediato por faltas para casos, entre algunos otros, de violencia doméstica y pequeños hurtos flagrantes; una segunda vía para faltas distintas pero que puedan enjuiciarse también rápidamente y, finalmente, el juicio de faltas común. Se hace necesario informar al imputado, previamente al juicio, de sus derechos y, sucintamente, sobre los hechos en que consista la denuncia. En la citación a juicio deberá acompañarse copia de la querella o de la denuncia.

El juicio se inicia con la lectura de la denuncia o querella, pero evidentemente estos no son actos de acusación, por lo que la doctrina afirma que el Ministerio Fiscal debe hacer una sucinta exposición oral de la acusación, con determinación del hecho punible, su calificación legal y la de su autor. Lo grave es, sin embargo, que el artículo 969. II concede valor de acusación a la declaración del denunciante en el juicio afirmando los hechos denunciados, en los casos de faltas semipúblicas en que el fiscal decida no acudir al juicio y, además, si en la denuncia no ha habido calificación jurídica del hecho o no se ha señalado la pena con que deba ser castigado se remite al criterio del juez.

El denunciante no es parte y, en este caso, tampoco el fiscal, no hay parte acusadora y sin embargo, el proceso sigue adelante sin verdadera acusación: realmente se ha convertido al juez en acusador automáticamente (Calvo Sánchez). A pesar de ello, una muy criticada sentencia del Tribunal Constitucional, la 56 de 1994 declaró, apoyándose principalmente en el principio de economía procesal, que conceder valor de acusación a la denuncia —según establecía la legislación anterior— no era contrario al principio acusatorio.

4. La facultad de dirección material del órgano enjuiciador: la iniciativa probatoria de oficio

Conviene mencionar otro aspecto importante del principio acusatorio en el juicio oral, que se refiere a las facultades del órgano jurisdiccional para la dirección material del proceso, en concreto, respecto a la iniciativa probatoria del órgano jurisdiccional decisor en el proceso penal español. Acabamos de ver algunas consideraciones acerca de cómo se regula el aporte de hechos al juicio oral, esencial para determinar si verdaderamente se garantiza la imparcialidad jurisdiccional. Ahora debemos examinar cómo se aportan las pruebas de esos hechos y si queda también en este sentido garantizado el acusatorio.

En un modelo de proceso adversarial o acusatorio totalmente puro el órgano jurisdiccional no puede actuar como sujeto activo de la prueba, con el objeto de fortalecer la imparcialidad del órgano juzgador. Pero desde nuestra perspectiva se ha afirmado que es importante no confundir el proceso penal como proceso de partes ante un órgano imparcial, con una concepción privada del proceso penal en la que se confunda el principio acusatorio con el principio dispositivo, característico de la mayoría de procesos civiles. En el proceso penal debe tenerse en cuenta también el carácter público de la potestad jurisdiccional y, sobre todo, la consideración de la naturaleza del interés en juego.

En el proceso penal español, se mantiene el modelo de juez investigador procedente del Código Napoleónico de 1808, lo cual ciertamente, pese a las previsiones contenidas en la exposición de motivos de 1882 de que el verdadero juicio fuera el juicio oral, favoreció en la práctica la tendencia a sobrevalorar las actuaciones sumariales dándoles valor probatorio, de modo que en muchas ocasiones la prueba en el juicio oral solo confirmaba, corregía o ampliaba las diligencias sumariales.

Sin embargo, a mi entender, el sistema acusatorio formal o mixto no implica necesariamente esta sobrevaloración de los resultados de la investigación. Las exigencias del principio de contradicción y el de inmediación exigen distinguir entre actos sumariales y actos de prueba y conllevan la necesidad de dar valor probatorio únicamente a la prueba practicada en la fase de juicio oral, con la estricta excepción de la pruebas anticipadas y preconstituidas, siempre que se hayan llevado a cabo con las debidas garantías —principalmente el cumplimiento del deber de información e ilustración de sus derechos al imputado con el fin de que pueda ejercitar con plenitud su derecho de defensa y esta sea obtenida sin vulneración de los derechos fundamentales—.

En España, ha sido a través de la labor del Tribunal Constitucional en la resolución de recursos de amparo en defensa de los derechos fundamentales y de alguna condena a España por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como paulatinamente se han ido poniendo las cosas en su sitio: sin eliminar la dirección del juez de instrucción en la fase de investigación, se ha ido convirtiendo al juicio oral en la verdadera fase del proceso penal, como momento procesal adecuado para la práctica de la mínima actividad probatoria de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia.

En cuanto al otro aspecto de interés al que antes aludía —la iniciativa probatoria del órgano jurisdiccional sentenciador—, en el sistema acusatorio mixto no rige de manera absoluta el principio de aportación de parte: es decir la actividad probatoria recae tanto en las partes como en el órgano jurisdiccional. Mientras que, como es sabido, en un sistema acusatorio puro son las partes las únicas que aportan prueba.

En el proceso penal español, se aplica, naturalmente, el artículo 24.2 de la Constitución, que proclama el derecho a las partes a utilizar los medios de prueba pertinentes, protegido incluso preconstitucionalmente a través del recurso de casación (Ley de Enjuiciamiento Criminal, arts. 850. 1º, 3º y 4º). Pero la vigencia del principio de legalidad hace que el órgano jurisdiccional tenga que intervenir también en la práctica de la prueba, sin que esto suponga necesariamente una lesión de su imparcialidad.

La exposición de motivos resalta la adopción del principio acusatorio en el juicio oral y no se encuentra referencia alguna en ella acerca de los poderes de dirección material del órgano jurisdiccional en materia probatoria. En cuanto al texto normativo, nos encontramos con el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece que: “no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas”. Evidentemente se trata de la aplicación del principio de aportación de parte en el juicio oral español. Sin embargo, inmediatamente, el artículo siguiente establece las excepciones: “Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior:

1. Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre estos, que el presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes.

2. Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes que el tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación.

3. Las diligencias de prueba de cualquier clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el tribunal las considera admisibles”.

Por tanto, vemos que el órgano sentenciador, siempre respecto a los hechos que le hayan aportado las partes, tendrá iniciativa probatoria y realmente, no solo como una mera excepción al principio de aportación de parte de los medios de prueba, sino como manifestación del principio de búsqueda de la verdad. Todo ello en la línea del parágrafo 244 apartado 2º de la StPO, del artículo 81 del Codede Procédure Pénale o del artículo 340.1 del nuevo portugués. Esta búsqueda de la verdad a la que también se ha referido el Tribunal Constitucional, para evitar caer en una manifestación inquisitiva, debe respetar siempre los derechos del imputado, en especial la presunción de inocencia y el respeto a los derechos fundamentales en la obtención de medios de prueba (Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, art. 11.1).

En el procedimiento ordinario por delitos graves, el artículo 701 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es expresivo a este respecto, pues al establecer el modo de proceder en la práctica de las diligencias probatorias, en el último párrafo afirma que el presidente podrá alterar el orden de oficio de las mismas, cuando así lo considere conveniente para el mayor esclarecimiento de los hechos o para el más seguro descubrimiento de la verdad.

Iniciándose el período de práctica de la prueba con un interrogatorio del acusado no regulado específicamente, sigue con un examen de los testigos, en el que se establece un modelo de cross examination de dos fases —interrogatorio por quien presenta al testigo y, seguidamente, por la parte contraria—, bajo la vigilancia del órgano jurisdiccional que “podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren”. Además, el artículo 709 establece que el presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes.

En los careos (art. 713) se observa de nuevo la posición preeminente del órgano jurisdiccional, pues es una diligencia de carácter excepcional sometida en su admisión a la discrecionalidad del tribunal —“... limitándose la diligencia a dirigirse los careados los cargos y hacerse las observaciones que creyeren convenientes para ponerse de acuerdo y llegar a descubrir la verdad”—. En cambio en cuanto a la prueba pericial no se observa más que la aportación de parte. Por otra parte, el artículo 726 muestra la plena autonomía del órgano jurisdiccional para la práctica de la prueba documental. Es dudosa, finalmente, la regulación a este respecto de la prueba de inspección ocular en el artículo 727 (Díaz Cabiale).

En la regulación del procedimiento abreviado no aparecen referencias a la iniciativa del órgano jurisdiccional en materia probatoria. En principio son las partes las que proponen los medios de prueba en los escritos de acusación y defensa, pero al no tener una regulación específica de los medios de prueba en este procedimiento hay que aplicar la regulación del procedimiento ordinario. Tampoco existe en el juicio de faltas: las escasas referencias a la materia probatoria parecen aludir a un mero control del órgano jurisdiccional de la actividad probatoria solicitada, pero el artículo 971 en caso de ausencia del imputado permite al juez pedir la presencia del mismo para que se le tome declaración y, además, en el caso que ya hemos visto de las faltas semipúblicas, no hay acusación y, por supuesto, tampoco hay proposición de prueba, con lo cual el juez practica la prueba que estime oportuna.

Finalmente en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, se ha intentado establecer cierta pasividad probatoria del órgano jurisdiccional. Por un lado, hay una remisión a la regulación del procedimiento ordinario, pero por otro se establecen unas especialidades probatorias (Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, art. 46) en que las iniciativas posibles se establecen en favor de los jurados. El magistrado-presidente parece que debe permanecer pasivo en materia probatoria.

5. La exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia

La imparcialidad del órgano jurisdiccional que se pretende garantizar con el principio acusatorio exige además que se le impida condenar por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada, es decir, es también manifestación importante del acusatorio la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia.

Es indiferente la persona del acusador, dado el carácter público de la acusación en la mayoría de los casos, la cual al formular la pretensión punitiva no afirma ser titular de ninguna relación jurídico-material —al contrario de lo que ocurre en el proceso civil—, lo que sí es importante tener en cuenta para determinar el objeto del proceso es la identificación del acusado y la del hecho punible. Estos evidentemente deben ser determinados por la acusación, pero eso de nada serviría si la sentencia pudiera apartarse de la acusación y condenar a personas no acusadas o por hechos que no han sido enjuiciados.

En la práctica es un tema muy complejo y confuso en el que además existen diversas posiciones doctrinales y, lo que es más grave, ha existido jurisprudencia contradictoria, especialmente entre la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al resolver los recursos de casación, y el Tribunal Constitucional, al resolver los recursos de amparo en defensa de los derechos fundamentales de la Sección Primera del capítulo segundo del título primero de la Constitución española.

La correlación relativa a la persona o personas acusadas no plantea mayores problemas, simplemente impide que se pueda condenar a quien no se acusó, así como previamente se había impedido acusar a quien no hubiera sido previamente imputado formal o judicialmente (sents. del Tribunal Constitucional 129 y 130 de 1993). Plantea mayores problemas la identificación del aspecto objetivo de la pretensión punitiva, aunque el propio Tribunal Constitucional ha señalado claramente que mantener desde la acusación inicial a la sentencia la identidad del hecho punible viene impuesto por la prohibición de indefensión y por el derecho a ser informado de la acusación.

Como decía el profesor Gómez Orbaneja, el principio acusatorio, debidamente entendido, no exige la vinculación del juzgador a las calificaciones jurídicas ni al petitum de las partes, sino que el hecho objeto del juicio y del fallo sea el mismo. La cuestión está, en consecuencia, en determinar los elementos esenciales y los accidentales del hecho, de modo que pueda decir que este es el mismo, aunque cambien esos últimos. En primer lugar, el Tribunal Constitucional ha admitido que se trata de un factum, y no un crimen, es decir, se trata primeramente de un hecho histórico, de un trozo de la vida real.

Pero no se puede prescindir totalmente de su consideración normativa para establecer su identidad, pues si así fuera un simple cambio de una circunstancia fáctica supondría un cambio de objeto. En consecuencia, de modo indirecto las normas penales materiales también deben ser tenidas en cuenta para identificar el hecho: se tratará del mismo hecho cuando exista identidad, al menos parcial, de los actos de ejecución típicos y, cuando aun sin darse tal identidad, en los casos de cómplices, lo que hay en común es el bien o interés jurídicamente lesionado, es decir, el contenido material del injusto.

Debemos tener en cuenta además que en el proceso acusatorio mixto rige el principio de necesidad o indisponibilidad: las partes no pueden en el juicio oral disponer del material fáctico, el órgano jurisdiccional está obligado a descubrir la verdad y debe procurar que el enjuiciamiento se lleve a cabo con toda su plenitud fáctica (Verge Grau), siempre con el límite de los derechos del imputado: derecho a ser informado de la acusación, derecho a la defensa, derecho al proceso con todas las garantías o proceso debido. Por ello la Ley de Enjuiciamiento Criminal, intenta compaginar el principio de necesidad con el de imparcialidad.

De este modo, parte de la doctrina considera que la condena tras la llamada retirada de la acusación en el trámite de calificaciones definitivas, tras el período probatorio no constituye infracción del principio acusatorio, pues la acusación se ha formulado ya al inicio del juicio oral y, a partir de los hechos en ella establecidos, el órgano jurisdiccional, salvo en el caso de delitos privados —disponibles—, podrá condenar. Por el contrario, la jurisprudencia ha mantenido el criterio de que la petición de la absolución por parte de todas las acusaciones una vez practicada la prueba vincula al órgano jurisdiccional y así se estableció expresamente en la regulación relativo al juicio ante jurado.

Por otra parte, el artículo 650.2 exige que en el escrito de acusación se haya de reflejar “la calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan”, con lo que surge la pregunta consistente en determinar en qué medida la calificación penal integra o no el hecho punible y, por tanto, el objeto del proceso penal (Gimeno Sendra).

En el proceso penal rige también la máxima iura novit curia, por lo que, en principio, la doctrina manifiesta que el tribunal no queda vinculado por la calificación jurídica que hagan las partes, aplicando a los hechos las normas jurídicas que entienda pertinentes, por tanto, el tribunal podrá modificar la calificación jurídica sustentada por la acusación siempre y cuando la nueva subsunción jurídica del hecho corresponda a normas tuteladoras de bienes jurídicos homogéneos. Así lo ha visto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entendiendo la “homogeneidad” como un concepto subordinado a los derechos de defensa, más que a criterios identificadores del objeto, es decir, se entiende que hay homogeneidad si el acusado ha tenido “ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la sentencia” (Sent. del Tribunal Constitucional 105 de nov. 23/83).

En definitiva, ni la calificación jurídica —título de la condena—, salvo por lo que a la homogeneidad se refiere, ni la pena en concreto que se pide —quantum o petitum— deberían influir en la determinación del objeto del proceso, ni en la correlación entre acusación y sentencia.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha reiterado, para el procedimiento ordinario para delitos graves, la vinculación del órgano jurisdiccional al título de la condena afirmado por la acusación. Es decir, cuando el tribunal a partir del resultado probatorio observa que el hecho justiciable ha sido calificado con manifiesto error y, en consecuencia, quiera imponer una pena superior, debe sugerirlo a las partes acusadoras —“planteamiento de la tesis”— para que le informen sobre esa nueva calificación jurídica, según establece el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por esta vía, pese al tenor literal de ese artículo, la jurisprudencia admite también los casos en que se estime la concurrencia de circunstancias agravantes, o cambios agravatorios en las formas de participación y grados de ejecución.

La interpretación que el Tribunal Supremo ha hecho de este artículo ha sido muy rigurosa: si la acusación no acoge la tesis del tribunal, este no podrá asumir la calificación propuesta. Con ello, como dice la mayor parte de la doctrina se confunde el acusatorio con el principio dispositivo civil, pues se concede a la acusación un poder de disposición sobre la calificación jurídica de la pretensión que ha de obligar al tribunal a absoluciones injustificadas, pues lo que no puede hacer es calificar los hechos erróneamente. Por ello, en opinión de la mayoría de la doctrina, la utilización del artículo 733 no debe afectar a la delimitación del objeto procesal ni al acusatorio, sino solamente al derecho de defensa en su manifestación de conocimiento de la acusación.

Para el procedimiento abreviado, en la reciente reforma del 2002 se mantiene e incluso se refuerza la posibilidad del juzgador de plantear su tesis, pues se permite al órgano jurisdiccional imponer una pena más grave a la solicitada por las acusaciones, pero expresamente solo si alguna de ellas hubiera asumido el planteamiento que el juez o el tribunal hayan podido exponer (Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 789.3). Entiendo que en ningún caso sería aplicable este trámite por lo que se refiere al cambio de delito que conllevara una diversidad de bien jurídico protegido o una mutación sustancial del hecho enjuiciado, pues ello supondría lisa y llanamente una modificación del objeto mismo del proceso.

Es criticable, sin embargo, la exacerbación del principio acusatorio en este punto, pues en puridad este no exigiría que alguna de las acusaciones tuviera que asumir el planteamiento de la tesis respecto al título de la condena y a la petición concreta de la pena, siempre que se mantuviera la identidad del hecho justiciable y de la persona acusada. El simple planteamiento del debate sobre una o varias cuestiones acerca de puntos determinados debería ser suficiente para entender respetado el principio de contradicción y el derecho de defensa y a partir de ahí el órgano jurisdiccional debería poder extraer todas las consecuencias que legalmente procedan.

Y respecto del quantum —la pena concreta— en el proceso ordinario por delitos graves la correlación cuantitativa entre acusación y sentencia no se produce respecto a la pena concreta solicitada, al quantum concreto de pena, por tanto el tribunal podrá recorrer la pena señalada para el tipo de que se trate en toda la extensión.

En el procedimiento abreviado, el artículo 789.3 dispone que “la sentencia no podrá imponer pena que exceda de la más grave de las acusaciones”. El Tribunal Supremo entiende que se trata de la pena concreta, la efectivamente pedida por las acusaciones, con lo cual hay una nueva confusión entre el principio acusatorio y el dispositivo: se confiere a las partes un poder absoluto en la determinación del objeto procesal y de nuevo se traslada al proceso penal una fórmula eminentemente dispositiva (Asencio Mellado).

Ni siquiera en los países en que se aplica un modelo acusatorio puro se produce este tipo de vinculaciones, que en todo caso son contrarias al principio de necesidad característico de nuestro proceso penal y al propio ejercicio pleno de la potestad jurisdiccional (C.E., art. 117.3).

Por lo que se refiere al proceso instaurado por la Ley Orgánica 5ª de 1995, del Tribunal del Jurado, el artículo 52.1.g) permite al magistrado-presidente modificar las calificaciones jurídicas, aunque solo “pro reo”, siempre que no suponga una alteración sustancial del hecho justiciable y no exige después el artículo 53 que las partes tengan que acogerla para que pueda ser apreciada en la sentencia.

6. Especial consideración en los casos de conformidad del acusado con la acusación

La correlación entre acusación y sentencia plantea cuestiones específicas en los supuestos en que se produzcan conformidades del acusado con la acusación. En estos casos, el órgano jurisdiccional debe mantener su sumisión al principio de legalidad y a la búsqueda de la verdad, por tanto, conforme al procedimiento ordinario, puede imponer la pena que estime procedente, siempre que no exceda de la pena conformada. Es decir, no puede imponer pena mayor a la solicitada por las partes en sus escritos de acusación conforme al artículo 655.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo este el único límite y, por tanto, puede ser impuesta la pena conformada u otra inferior y así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo. También cabe la absolución si el órgano jurisdiccional estima que no concurre materia delictiva.

En el procedimiento abreviado surgieron más dudas y debates doctrinales por las deficiencias de la regulación legal, pero la reciente reforma ha clarificado mucho esta cuestión. El límite aparece ahora claramente establecido en los 6 años de prisión y se evidencian mayores garantías al establecer una posición de mayor control y menor vinculación por parte del órgano jurisdiccional. El juez o tribunal competente debe cerciorarse de que la prestación de la conformidad por parte del acusado es completamente libre y consciente de las consecuencias que de ella se derivan oyendo al acusado.

Para asegurar esta circunstancia el secretario con antelación habrá habido de informar al acusado de tales consecuencias. En todo caso en que se alberguen dudas sobre su libre consentimiento el procedimiento debe continuar por su cauce ordinario. Así como en el caso en que, a pesar de la conformidad del acusado, el defensor considere necesario también la continuación y el juez o tribunal entienda fundada esta consideración.

El órgano jurisdiccional no puede, por supuesto, partir de hechos distintos a los aceptados por las partes; pero sí debe ejercitar su potestad jurisdiccional en función del principio de legalidad, de modo que debe examinar si la calificación de tales hechos es correcta y si la consecuencia penal es la que corresponde. Si así lo considera, deberá dictar sentencia de conformidad. Pero si no es así, requerirá a la parte acusadora que presentó el escrito más grave para que manifieste si se ratifica o no en él.

Si esta acusación insiste en no modificarla la consecuencia, no será —como en la regulación anterior— dictar la sentencia que proceda, sino la continuación del juicio. Solo cuando tal acusación consienta en modificar su escrito en el sentido de ajustarlo a la calificación y a la pena que el juzgador considere correcta y consienta también en ello el acusado, podrá terminar de manera anticipada el proceso a través de una sentencia de conformidad. La duda se plantea en torno a las posibilidades de absolver o rebajar la condena que tenga el órgano jurisdiccional pues, por un lado, en ese caso parece que estaríamos ante un caso de incorrecta calificación, lo cual debería llevarnos a la continuación del juicio. Pero ello, como se ha dicho, podría ser contrario a principio iura novit curia y, en definitiva, al ejercicio con plenitud de la potestad jurisdiccional conforme a la legalidad penal.

Se añade una norma clarificadora en torno a la recurribilidad de las sentencias de conformidad, pues si no se han respetado los requisitos o los términos de la conformidad no podrá impedirse la impugnación, pero lógicamente la ley no puede permitir la interposición de recurso contra una sentencia por razones de fondo por parte del acusado que ha emitido libremente su consentimiento, pues ello supondría un cambio de opinión vedado por la doctrina de los actos propios.

Estas son, en fin, algunas muestras de cómo se aplica —y de las limitaciones que encuentra— en el proceso penal español y, más en concreto, en la fase decisoria del mismo, la garantía fundamental del principio acusatorio. No está de más recordar, por último, con Goldschmidt que los principios procesales son los “termómetros de los elementos corporativos o autoritarios de la Constitución” y, en consecuencia, añadiría yo, nos permiten trazar la vía para mejorar el instrumento a través del que se ejercita la jurisdicción que en el fondo no es sino la suprema garante de los derechos fundamentales.

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