Principio y proceso acusatorio desde una perspectiva histórica(*)

Revista Nº 28 Jul.-Sep. 2009

Kai Ambos 

Catedrático de derecho penal, procesal penal, comparado y penal internacional, 

Facultad de derecho Georg-August – Universidad de Gotinga (Alemania) 

Magistrado del Tribunal Estatal de Gotinga 

(Alemania) 

Sumario

La creación, establecimiento y evolución de los modelos procesales penales, son aspectos que indudablemente inciden no solo en apreciaciones históricas, sino que adicionalmente revisten especial importancia para la construcción e interpretación de los sistemas penales actuales. El presente artículo aborda de manera sistemática y estructural, el estudio y desarrollo de los principales modelos procesales de investigación y juzgamiento criminal, partiendo de los primeros vestigios manifestados por culturas antiguas, atravesando y analizando su desarrollo en las principales etapas históricas, y finalizando con el estudio de los sistemas procesales modernos.

Temas relacionados

Derecho procesal penal; proceso penal; proceso acusatorio; proceso inquisitivo; principio acusatorio.

Observación Preliminar

En la búsqueda a nivel internacional del proceso penal que sea mejor, tiende a identificarse el principio acusatorio con los atributos de “progresista” y “democrático”, mientras que el principio inquisitivo es tildado de “conservador” o “autoritario”. El proceso acusatorio (del latín accusare) se define como un proceso contradictorio (o adversarial) con un órgano que lleva a cabo la instrucción y la acusación (ministerio fiscal y/o juez de instrucción) y en el que dos partes se enfrentan ante un órgano decisor (el tribunal). Por el contrario, el modelo inquisitivo (del latín inquirire = inquirir, indagar) se caracteriza, en primer lugar, porque el mismo órgano que instruye decide sobre la causa (el inquisidor); en segundo lugar porque el fin del proceso es la búsqueda de la verdad material (veritas delicti) y también porque en la investigación rige el principio de oficialidad (indagatio). La historia, sin embargo, nos demuestra que las cosas revisten una mayor complejidad. Por un lado, el concepto de “principio acusatorio” ha sido durante largo tiempo utilizado para referirse al modo de iniciarse el proceso, en particular al proceso que empieza a instancia de parte (privada)(1), y por otro lado, la “estatalización” del proceso penal que se produjo en la Edad Media y que supuso la implantación del proceso inquisitivo, en aquel momento trajo consigo importantes avances respecto del anterior modelo acusatorio privado.

1. La Antigüedad: proceso penal en Grecia y Roma

El proceso penal en Grecia (del siglo VI al IV a. C.) —más exactamente, el proceso en la ciudad de Atenas—(2) respondía al modelo acusatorio puro pues cualquier ciudadano ateniense (en torno al 399 a. C.) podía formular la acusación ante el oficial competente (arconte) (3), por lo que existía una verdadera acusación popular(4). Aristóteles destaca la existencia de la acusación popular como uno de los elementos principales del sistema jurídico de Solón(5). El arconte competente controlaba que concurrieran los presupuestos de admisibilidad de la acusación —entre otros, que no hubiese óbices de procedibilidad (en particular la amnistía)—. Una vez admitida la querella, fijaba fecha para el juicio y daba publicidad a la misma(6). Interponer una querella suponía para el acusador privado asumir unos costes nada desdeñables. De un lado debía prestar caución para responder frente a una posible indemnización por querella falsa. De otro lado, en el caso de que el acusador no obtuviera al menos una quinta parte de los votos del tribunal —tribunal que podía ser de muchos miembros— a su favor, debía pagar una multa de 1.000 dracmas(7). Se trataba en definitiva de un proceso acusatorio privado, pues más allá del modo de iniciación del proceso, el acusador podía ver sostenida su acusación por otros ciudadanos, mientras que por su parte, el acusado debía defenderse a sí mismo, pudiendo su defensa también ser apoyada por otros ciudadanos(8). El proceso estaba regido por el principio dispositivo, lo cual se manifestaba, entre otros, en el hecho de que los jueces estaban vinculados a las peticiones formuladas por las partes en sus respectivos escritos de acusación y defensa, hasta tal punto que ni siquiera tenían discrecionalidad para determinar el alcance de la pena(9). Los miembros del tribunal eran elegidos a través de un complejo sistema de sorteo entre los ciudadanos de Atenas. El número de jueces que formaban el tribunal dependía de la gravedad del asunto, pudiendo estar compuesto desde 501 jueces hasta 6000(10). El proceso penal se caracterizaba por su carácter plenamente privado —por cuanto la iniciación, el enjuiciamiento y las partes del proceso eran ajenos a la intervención pública—, lo cual explica que la sentencia fuese considerada como expresión directa de la soberanía popular y que la justicia ateniense fuese considerada como un ejemplo de absoluta democratización de la justicia(11).

En el derecho romano ha de diferenciarse entre la época de la República(510 a 27 a. C.) y la época del Imperio (desde el año 27 a. C. hasta el siglo XI d. C.). El antiguo derecho penal romano (tras la fundación de la República en el año 510 a. C.) distinguía entre los delitos capitales, el denominado percidium (böse Tötung) y el perduellio (alta traición), y los demás delitos. Formulada la acusación privada (accusatio), los delitos ordinarios eran enjuiciados por la asamblea popular a través del iudicium populum contra ciudadanos romanos. Con la presentación de la accusatio el acusador asumía la obligación ética de presentar una acusación justa frente al acusado y a su vez asumía que el proceso pudiera dirigirse contra el propio acusador(12). Para los delitos de alta traición, en los que existía un interés público para que fueran perseguidos, existía un proceso de instrucción oficial (la denominada inquisitio) llevada a cabo por un funcionario nombrado por el cónsul para el caso concreto, llamado questor(13). En consecuencia, este proceso estaba regido por el principio de oficialidad, pero su objetivo no se centraba en la averiguación de la verdad material, sino únicamente en la determinación de la culpabilidad o no del imputado por el hecho delictivo, utilizando para ello medios de prueba de carácter irracional como el Reinigungseid (juramento purgador), los Eideshelfer (jurados de apoyo) y ordalías o juicios de Dios(14). Por tanto puede afirmarse que en el derecho romano, al faltar la máxima de la instrucción, no existía un proceso inquisitivo en el sentido inicialmente indicado(15). Con la expansión de Roma se hizo patente la necesidad de institucionalizar la persecución penal. Ello dio lugar a que en el siglo III a. C. se crearan los tresviri capitales, una especie de órgano de persecución penal(16). Aproximadamente un siglo después se establecieron, al igual que en Atenas, tribunales de mayor tamaño, integrados por jurados, al tiempo que la atribución de la instrucción a un funcionario profesional (questor) se convirtió en la regla general. No obstante, la iniciación del proceso seguía dependiendo del ejercicio de la acción por algún ciudadano, por lo que en el proceso seguía vigente el principio acusatorio, entendido este en su acepción estricta(17). La decisión acerca de esa acusación privada correspondía a un tribunal de jurados, presidido por un pretor designado para el caso (el pretor era, hasta el establecimiento de los cónsules, el funcionario más alto de la República romana)(18).

Laépoca imperial romana, que se extiende hasta la Edad Media, llevó a una dominación absoluta que se plasmó también en el derecho penal. El principio acusatorio y el de oficialidad comenzaron a coexistir de tal manera que el proceso podía iniciarse tanto a instancia de un particular (accusatio) como de oficio (cognitio). Hasta qué punto puede calificarse este proceso de inquisitivo es una cuestión debatida y requiere como premisa lógica definir previamente el concepto de “inquisitivo”. Según Biener, el derecho romano ya conocía el proceso inquisitivo(19). De acuerdo con Rofreddus, el derecho justinianeo (calificado así por el emperador Justiniano I, aprox. del 482 al 565) ya preveía una investigación y enjuiciamiento de oficio para determinados delitos, sin necesidad de acusador particular(20). En el derecho romano existían también procesos incoados de oficio, como era el caso para los delitos graves de incendios, robos y análogos. En ellos, el praefectus vigelum, máximo responsable de la extinción de incendios con 7.000 hombres a su mando, iniciaba de oficio el proceso y presentaba el caso al praefectus urbi, equivalente al jefe de la policía, para que procediera a su investigación(21). También en el área del derecho civil se admitió, si bien con carácter excepcional, la inquisición, sistema de enjuiciamiento que se instauró en la práctica de los tribunales civiles de las ciudades italianas sin diferencias(22). En definitiva, para los casos por delitos graves existía un proceso regido por el principio de oficialidad, el cual, sin embargo, no podemos calificar como proceso inquisitivo stricto sensu, por no estar encaminado a la búsqueda de la veritas delicti.

2. La Edad Media: derecho germánico y derecho canónico

En el derecho germánico (siglos V a IX)(23) regía el principio clásico del modelo acusatorio nemo iudex sine actore (sin acusador no habrá juez)(24). La persecución penal estaba supeditada a la formulación de una acusación particular o popular. El particular agraviado o sus parientes perseguían la reparación del daño, bien a través de un contrato de vindicación o reparación (Sühnevertrag) previo al proceso, o a través de una demanda de reparación(25). En el ordenamiento jurídico de las estirpes(26) de la de los francos (aprox. del siglo V al IX)(27), en las denominadas leges barbarorum(28), la compositio(29) —ya mencionada por Tácito— se desarrolla para convertirse en un “sistema” de resolución de conflictos, que podía servir tanto para la compra del derecho de venganza (Wergeld)(30) como para la reparación del daño causado(31). Al igual que no se distinguía entre la reparación del daño y la pena, tampoco se diferenciaba entre la demanda civil y la acusación penal; la reparación del daño se produce dentro del proceso penal —de manera análoga a la idea que subyace en el actual Adhäsionsprozess alemán (§§ 403 y ss. StPO)—(32). Pero como sucedía en el derecho romano, en el derecho de los francos el proceso penal no se centraba en la búsqueda de la verdad material, sino en la determinación de la culpabilidad o inocencia del sospechoso dentro de un proceso estrictamente formal:

“El proceso acusatorio ha evolucionado a partir del proceso germánico que estuvo vigente a los largo de toda la Edad Media para la resolución de acusaciones relativas a ilícitos. El acusatorio es un proceso que, como regla, se inicia a instancia del ofendido o de sus parientes mediante la formulación de una acusación (Klage) y en el que no se busca la verdad material ni se investigan todos los hechos para extraer de los mismos un juicio fáctico definitivo. El objeto de la prueba en este proceso se centra fundamentalmente en la cuestión jurídica relativa a la culpabilidad o inocencia y la prueba se presenta unilateralmente por una de las partes, aquella que se encuentre más próxima al elemento de prueba”(33).

Lo característico de este proceso (siempre y cuando el acusado no hubiera sido aprehendido in flagranti)(34) radica en que se lleva a cabo un proceso probatorio formal —ya sea juramento con o sin jurados de apoyo, juicios de Dios o duelos— cuyo resultado determinaba de manera definitiva, y sin necesidad de practicar ulterior prueba, la culpa o la inocencia del acusado(35). Pero, al igual que sucedió en el proceso penal romano, también en el germánico fue adquiriendo un mayor significado la persecución de oficio, con una creciente influencia del poder del rey:

“El principio inquisitivo lo encontramos como muy tarde desde la época carolingia [751-911, K. A.] en las diversas fases de los procesos medievales: en el proceso de reprensión (Rügeverfahren) para el esclarecimiento de los delitos capitales según el derecho de los Kapitularien [órdenes reales, en particular, bajo el mandato de Carlos el Grande, K. A.], en los tribunales de Vehma (Send - und Femegerichte), más tarde reducido a la “reprensión del campo y del bosque” (Feld - und Forstrüge)(36).

En conclusión, el proceso germánico era acusatorio en la medida en que se iniciaba mediante una querella particular, y el concepto de “acusación” se utilizaba referido únicamente al modo de iniciarse el proceso(37).

Con el Papa Inocencio III (1161-1216) logra implantarse en el derecho canónico del siglo XIII el proceso inquisitivo stricto sensu(38). Este nuevo proceso se diferenciaba del canónico anterior en que ya no era necesaria la querella de un particular —que en la práctica rara vez llegaba a formularse debido a los riesgos que ello implicaba—, sino que bastaba la denuncia (denunciatio) o un rumor extendido de la mala fama —aquí puede verse la analogía con el proceso de difamación franco— para que se produjera una actuación oficial: se abría en consecuencia la inquisitio con el objeto de la averiguación de la verdad material (veritas delicti)(39). El juramento purgador habitual en el proceso de difamación —que producía la limpieza de la mala fama a través del iuramentum— pasó a desempeñar un papel secundario, pues solo se recurría al mismo cuando la inquisitio no arrojaba un resultado convincente(40). Por otro lado, el proceso inquisitivo pasó a iniciarse como el de difamación (basado en el rumor de la mala fama), de tal manera que no constituía un proceso completamente novedoso, sino una corrección del anterior, que se había instaurado para la averiguación de la verdad material a través de la inquisitio(41). El proceso inquisitivo de la iglesia serviría así también para introducir un mayor control disciplinario entre los clérigos infractores o corruptos, en una época en la que la Iglesia había perdido prestigio, debido en parte al problema de las simonías o compraventa de cargos eclesiásticos (y también de beneficios, sacramentos, reliquias y otros)(42). Solo posteriormente, con la implantación de los procesos de la inquisición contra herejes, se aplicó la violencia y la tortura con el objeto de reconducir a los herejes a la —pretendida— verdadera fe(43). El recurso a estos métodos, en particular a la tortura(44), se extendería también plenamente al proceso penal(45). Se considera incluso que el proceso inquisitivo secular tiene sus raíces en la inquisición del canónico(46). El proceso de la inquisición y el recurso a la tortura se hizo indispensable en los procedimientos contra la brujería, que comenzaron a celebrarse a partir del siglo XV, pues sin la confesión (forzada) no podía quedar probado el ficticiocorpus delicti de aquella(47).

3. La baja Edad Media y los inicios de la Edad Moderna: estatalización de la justicia penal y verdad material

El desarrollo de las ciudades durante la baja Edad Media trajo consigo nuevas formas de vida en las que la individualidad y un mayor sentido de la realidad comenzaron a cobrar fuerza(48). Con la transformación de las realidades sociales, que produjo una progresiva sustitución de las arcaicas formas de la sociedad, basadas en lazos familiares, por estructuras estatales y urbanas centralistas, con núcleos de población más grandes (territorialización) y el crecimiento de la criminalidad de masas, también comenzó la transformación del proceso penal hacia uno más oficial y “estatal”(49):

“Las antiguas formas de persecución penal estaban concebidas para ámbitos reducidos, limitados y abarcables. El viejo proceso quedó obsoleto y se tornó ineficiente. A partir de los siglos XIII y XIV, como consecuencia de las luchas por la tierra y las guerras de religión, se hace patente la necesidad de combatir de manera contundente los delitos violentos y habituales (“gente nociva del campo”, novici terrae) de manera más eficaz, convirtiéndose la lucha contra la delincuencia en una prioridad. La lucha contra la criminalidad que crecía de manera amenazante, ganaba protagonismo frente al sistema vigente hasta entonces, basado en la iniciativa del sujeto particular de vindicar sus derechos lesionados. Así, gracias a la sencillez y eficacia del nuevo proceso implantado en las ciudades, caracterizado por su celeridad y urgencia (tribunal ad hoc), comenzó a modificarse también el objetivo y la finalidad del proceso penal”(50).

En contraposición con el proceso acusatorio privado de Grecia y Roma —que fue el predominante hasta la codificación del Sachsenspiegel de la alta Edad Media—(51), el nuevo proceso constituía un asunto o conflicto de carácter público y, como tal, dirigido a averiguar la verdad material con la ayuda de medios de prueba racionales(52). Es cierto que junto a este nuevo proceso continuaba existiendo el acusatorio privado, el cual, sin embargo, iba progresivamente perdiendo relevancia, debido fundamentalmente a dos razones: en primer lugar, porque el acusador particular tenía que llevar a cabo por sí mismo toda la instrucción previa al juicio, además de constituir la caución establecida(53); y en segundo lugar, porque no afectaba al derecho de la inquisición —remedium accusationis non faciat cessare remedium inquisitionis—(54) , por lo que el proceso acusatorio privado fue quedando arrinconado frente al inquisitivo(55). La querella en numerosos derechos particulares correspondía al Fiskalat, un funcionario especial directamente sometido al señor feudal(56). La competencia del tribunal se limitaba al desarrollo del interrogatorio, aunque incluía la tortura (la así llamada peinliche Befragung). Solo aquel que hubiese cometido un delito debería ser juzgado, al igual que todo el que hubiese cometido sería juzgado, con independencia de cuál fuese la voluntad o posición de la víctima, en cuanto a la persecución penal. Ello constituía, sin duda, un importante avance, pues este proceso representaba ya un intento para diferenciar entre culpables e inocentes(57) y, por otro lado, era manifestación de una concepción igualitaria del derecho(58). Desde la perspectiva de la prueba, la búsqueda de la verdad(59) —en sí misma positiva— pasa a situarse en un primer plano. Así, los jurados de apoyo y el testimonio sobre la reputación o fama son reemplazados por el testimonio de conocimiento de los hechos. En el nuevo proceso la prueba ya no se centraba en apoyar la credibilidad de la declaración del acusador particular, sino en el interrogatorio de al menos dos testigos sobre su percepción de los hechos(60). Pero la introducción de la prueba de los dos testigos implicaba una alta exigencia para la convicción(61), por lo que en la práctica, como regla, la prueba dependía de la confesión, la cual pasó a convertirse en el medio de prueba principal: est regina probationum!(62). Para poder emitir el juicio se recurría a la tortura con el fin de obtener la confesión(63). El recurso a la tortura era consecuencia de la formalización o tasación de las reglas de la prueba y no estaba determinado por el modo en que se iniciara o desarrollara el proceso, ya fuera de forma inquisitiva o acusatoria (64) . Ello produciría que con la abolición de la tortura en el siglo XVIII y principios del XIX, se eliminara también el formalismo de las reglas de prueba, admitiéndose la posibilidad de fundar la condena no solo en indicios, sino principalmente en la libre valoración de la prueba(65). No está claro, sin embargo, si lo último condicionó lo primero o a la inversa(66). Este proceso inquisitivo basado en el principio de oficialidad —a semejanza del precedente proceso canónico (supra II)— se implantó a nivel general primero en las constituciones de Melfi, un ambicioso proyecto de codificación del derecho público y del derecho penal de Sicilia, por obra del emperador Federico II (1194-1250). Sucedió, sin embargo, que cada vez más fue utilizado de manera abusiva —precisamente en el marco de la inquisición contra herejes— con fines de persecución política contra determinadas personas(67). Posteriormente se regularía con detalle en la Constitutio Criminalis Bambergensis de 1507 (Bamberger Halsgerichtsordnung) y en la Constitutio Criminalis Carolina (CCC) de 1532 (Peinliche Halsgerichtsordnung de Carlos V)(68) —la “madre del proceso de inquisición”—(69). La Constitutio Carolina recogía dos tipos de proceso, el clásico acusatorio privado y el inquisitivo oficial (el Annemen der vbelthäter von der oberkeit vnnd Amts wegen)(70). Conforme a los artículos 11 y ss. de la CCC, el proceso acusatorio iniciado mediante la querella del agraviado, constituía el proceso ordinario (processus ordinarius), pero en la práctica predominaba el proceso inquisitivo “extraordinario” (processus extraordinarius). En suma, en la práctica podía hablarse de un proceso inquisitivo encubierto en la medida en que si el acusatorio iniciado por un particular concluía sin condena por falta de pruebas, el acusado no era absuelto sino que el proceso continuaba como inquisitivo contra el mismo(71). De esta manera, de hecho solo existía un único proceso (el inquisitivo), el cual se iniciaba por diversos cauces, bien de oficio o bien a instancia de parte(72). En cuanto a la prueba, conforme a la mencionada regla de los dos testigos(73), si el acusado no confesaba (los hechos principales) y existían indicios sobre su autoría, se le torturaba con el fin de obtener la confesión que confirmara los indicios existentes (74) . El tipo de tortura, su duración e intensidad se confiaba al “criterio de un juez sensato y bueno” (CCC, art. 58). No obstante, la tortura estaba en cierta medida regulada, pues solo podía aplicarse si existía un determinado grado de sospecha o indicios. En la práctica, la citada regla probatoria y la doctrina acerca de los indicios constituían el corazón (frío) de la Constitutio Carolina(75); según el artículo 69 de la CCC se podía renunciar a la confesión en el proceso acusatorio en caso de la presentación de dos testigos(76). A pesar de ello la confesión tenía un valor preeminente respecto de la prueba de los dos testigos —siendo la regina probationum— y no solo servía como “garantía de la verdad”(77), sino que la verdad confesada constituía el presupuesto para la reconciliación del acusado con Dios(78). Es por ello por lo que una vez lograda la confesión, debía ser verificada por el tribunal mediante la ratificación voluntaria del acusado. Ha de tenerse presente, sin embargo, que no ratificar la confesión ante el tribunal traía como consecuencia para el acusado que se reanudase el cruel procedimiento de la tortura(79).

Las posteriores codificaciones, como el Codex Iuris Bavarici Criminalis de 1591 o la Peinliche Halsgerichtsordnung de José I para Bohemia, Moravia y Silesia de 1709, mantuvieron aún el proceso acusatorio(80). Pero la Constitutio Criminalis Theresiana (CCT) de 1768, la cual constituyó una de las legislaciones penales más regresivas de las promulgadas en el siglo XVIII como consecuencia de la Ilustración(81), representó un primer paso para la desaparición del proceso acusatorio. El triunfo del proceso inquisitivo stricto sensu se debe a diversos factores, los cuales ya hemos mencionado en el principio de este capítulo: la disolución de una sociedad arcaica, basada en los vínculos familiares y la aparición del Estado fueron el presupuesto necesario para que se estableciera la centralización y la “oficialización” de la justicia penal(82). Se buscaba fortalecer tanto la seguridad jurídica como la eficacia de la justicia penal. Así se dio paso a una nueva concepción de la pena: esta ya no estaría al servicio de la satisfacción del deseo de venganza, de la ira o de otros intereses particulares, sino que la pena habría de servir para disuadir y, en su caso, rehabilitar al delincuente: Non quia peccatum, sed ne peccetur. La Constitutio Theresiana contribuyó, con la introducción de la pena disuasoria un avance del triunfo de la razón de la Ilustración (83). A la postre fueron decisivas las demandas derivadas de la necesidad de luchar contra la criminalidad existente: el proceso acusatorio puro, que dejaba la interposición de la querella en manos de la decisión discrecional del ciudadano, ya no era suficiente para articular la lucha contra la criminalidad y por tanto tampoco servía para dar respuesta adecuada a los intereses de los poderosos(84).

Tal y como se deduce de las citadas codificaciones, los procesos inquisitivo y acusatorio existían simultáneamente, lo cual generaba puntos de contacto e influencias recíprocas que hacían surgir formas procesales mixtas(85). Ello explica que la tortura no fuera aplicada exclusivamente al proceso inquisitivo(86) sino que también fuera utilizada en el acusatorio, como por ejemplo, en el proceso basado en la reforma jurídica de Worms (1498)(87), así como en los posteriores procesos penales —si bien de facto— de los regímenes totalitarios, como el régimen nacionalsocialista(88). Finalmente, en este contexto hemos de recordar el debate surgido en los EE. UU. —donde como es sabido rige un proceso adversarial acusatorio— acerca de la conveniencia de autorizar interrogatorios más “duros” en los procesos penales por terrorismo(89). En consecuencia, creemos que la posición de Ekkehard Kaufmann, según la cual habría una relación causal entre la forma inquisitiva de iniciar el proceso y la utilización de la tortura para obtener la prueba, no parece defendible(90). Tampoco puede establecerse una conexión causal en relación con la confesión: su significación desborda cualquier forma procesal, es una institución que comparten el proceso inquisitivo y el acusatorio y, por último constituye al mismo tiempo un medio de prueba material y formal (por ser indispensable)(91). La confusión entre el proceso acusatorio y el inquisitivo se manifiesta finalmente también en el hecho de que un proceso comenzase mediante una acusación particular, no excluía que su desarrollo se ajustara a la forma inquisitiva, y, a la inversa, también era posible que el acusador público iniciara un proceso con el objeto de defender un interés privado (análogamente al actual Privatklageverfahren alemán, §§374 y ss. StPO, en el cual la fiscalía puede hacerse cargo de la acusación en un proceso iniciado a instancia de parte, §377 II StPO). Pero el proceso inquisitivo tampoco se mantuvo invariable a lo largo del tiempo. Entre otros, desapareció la inicial diferenciación prevista en el derecho común entre la inquisición general para la determinación de los hechos (corpus delicti) y la subsiguiente inquisición especial con la imputación del hecho a un concreto autor (auctor delicti). Esta distinción, que por influencia de la Constitutio Carolina se encontraba en los procesos penales de los derechos particulares del siglo XVIII(92), confería al acusado una protección específica frente a un posible juicio sumario, pues antes de imputar el hecho a un concreto sujeto, ese hecho debía estar ya fijado(93). Esta distinción fue desapareciendo a lo largo del siglo XVIII y principios del XIX —siendo quizás el ejemplo más relevante la legislación penal prusiana de 1805—(94), dando paso a un proceso de instrucción unitario, que algunos han calificado como proceso inquisitivo general sumario(95).

4. El camino hacia el proceso penal reformado

4.1. Evolución histórica

A principios del siglo XIX la doctrina jurídica alemana —en parte influida por la evolución en Francia y su Code de Instruction Criminelle (CIC) de 1808—(96) impuso la idea de que era imprescindible acometer una reforma integral del proceso inquisitivo heredado. Por encima del proyecto impulsado por la “pérfida Jagdwissenschaft” (ciencia a la caza)(97) de elaborar una instrucción que incidiera en lograr la confesión del acusado, habría de imponerse la teoría que reconocía al acusado su condición de sujeto del proceso, con la posibilidad de defenderse en un juicio público(98). La implantación del sistema de libre valoración de la prueba (intime conviction)(99) generó la desaparición de las reglas sobre la prueba tasada y ello haría que la práctica de la tortura dejara de ser necesaria(100). La creación de un público acusador permitiría diferenciar entre las funciones de acusar y juzgar, al mismo tiempo que representaría un control frente al arbitrio judicial. Con lo anterior se evidencian los principales puntos de crítica frente al proceso inquisitivo moderno de los siglos XVIII y XIX que recordemos, son el secreto de la instrucción, la utilización de la tortura y el poder omnímodo y arbitrario del juez(101). No obstante, no deben olvidarse los elementos positivos del proceso inquisitivo original como eran: la igualdad en la persecución penal(102); la búsqueda de la verdad fáctica y la identificación del autor de los hechos (verdad material)(103); una cierta protección del acusado a través de la reglamentación del proceso, especialmente a través de la diferenciación entre la inquisitio general y la especial(104), y el reconocimiento de derechos de la defensa(105). Tampoco puede perderse de vista que las críticas vertidas contra el proceso inquisitivo —que finalmente culminarían en la reforma integral del proceso penal— no se dirigían tanto contra el proceso inquisitivo originario, sino más bien contra el proceso inquisitivo “desnaturalizado”, a saber: aquel que se había convertido en un mero proceso secreto al servicio de un estado policial (106). La justicia penal llega a su nivel más bajo, desde la perspectiva del respeto a los principios del Estado de derecho, a principios del siglo XIX, cuando el proceso penal se convierte en un instrumento de persecución política(107). Sea como fuere, en el §179 de la Constitución de la Paulskirche de 1849* finalmente se reclama la instauración del proceso acusatorio(108). Con ello, sin embargo, no estaba todo ganado, pues de un lado la implantación de este proceso requería que previamente se creara un órgano público de acusación (109), y de otro en aquel momento no existía unanimidad acerca del alcance que debía tener la reforma del proceso inquisitivo(110).

Las bases institucionales del proceso acusatorio se crearon con la aprobación de la Ordenanza Procesal Penal de Prusia de 1846 y a través de la ley de desarrollo de esta ordenanza, que creaba la fiscalía asignada al Tribunal Superior (Kammergericht) de Berlín (111) . Si bien la creación de la fiscalía no estuvo motivada por deseos de reforzar los principios del Estado de derecho —el objetivo principal de esta ley era agilizar el enjuiciamiento de un número de personas (aprox. 254) que habían tomado parte en el levantamiento de Polonia de 1846 y estaban acusadas de delito de alta traición—(112), con ello, sin embargo, se logró instaurar un órgano público de control de la policía, institución que se encontraba entonces muy desprestigiada por sus actuaciones abusivas(113). Más aún, la creación de la fiscalía supuso la transformación definitiva del principio acusatorio privado hacia una concepción pública o estatal de este principio. Además, implicó también separar las funciones de acusar y juzgar, lo cual generó que ganara en relevancia el papel de la acusación como elemento delimitador y vinculante del poder del juzgador(114). El §5 del reglamento relativo a la introducción del proceso oral y público con jurados (Verordnung über die Einführung des mündlichen und öffentlichen Verfahrens mit Geschworenen in Untersuchungssachen), del 3 de enero de 1849, fijó el monopolio de la fiscalía en el ejercicio de la acción penal: “Los tribunales están obligados a comunicar inmediatamente a la fiscalía aquellos delitos que, por razón de su cargo, lleguen a su conocimiento”(115).

4.2. La distinción dogmática entre el principio acusatorio y el principio de averiguación

El tema de la distinción dogmática entre el principio acusatorio y el principio de averiguación (Untersuchungsprinzip) continuó siendo una cuestión controvertida en la doctrina científica jurídica. Desde la perspectiva formal se prestaba atención al número de partes procesales y sus funciones. Así, Feuerbach distinguía todavía entre iniciación del proceso a instancia de un particular o de oficio:

“I. Si un ciudadano (el ofendido u otro) persigue ante el tribunal sus derechos en nombre del Estado - proceso acusatorio.

II. Si el juez mismo, en el ejercicio de sus funciones como juez, persigue en nombre del Estado al infractor - proceso inquisitivo”(116).

Conforme a Zachariae y Mittermaier, en el proceso acusatorio público —considerado como el preferible— habría tres sujetos, el acusado, el acusador (público) y el juez, y el proceso solo podría ser incoado a instancia de un sujeto diverso del juez. En contraposición, en el proceso inquisitivo solo habría un sujeto procesal, el inquisidor, el cual lo iniciaría y enjuiciaría el caso, siendo el acusado únicamente un objeto del proceso(117). Según exponía Goltdammer:

“El proceso acusatorio se diferencia, en este sentido, del inquisitivo en que las funciones que en el proceso inquisitivo se encuentran unidas en un mismo órgano, en el proceso acusatorio se reparten entre dos órganos públicos diferentes. En la instrucción no se pierde la esencia del proceso inquisitivo, puesto que el juez solo se ve limitado en cuanto al objeto de la instrucción, a través de las peticiones del Ministerio Público; solo instruye y actúa respecto de aquello que le es planteado. Pero no por ello incurre la instrucción en el llamado principio dispositivo, pues el juez no se limita a escuchar aquello que las partes alegan; él mismo investiga de manera autónoma, en definitiva inquiere”(118).

Otra posición pretende trazar una distinción en un sentido material —o más material—, de manera que si “la incoación y desarrollo del proceso penal depende de la libre decisión de un acusador particular” y “el juez... se encuentra vinculado a los fundamentos fácticos aportados por las partes”, entonces puede hablarse de vigencia del principio acusatorio(119). En contraposición, la esencia del principio inquisitivo se plasmaría en que el hecho de que el Estado no encomienda la persecución de los ilícitos y el ejercicio del ius puniendi a cada sujeto particular, sino que establece órganos estatales que desempeñarán esas funciones de oficio en defensa del interés público (120). En consecuencia, este proceso penal basado en el principio de averiguación material podría desarrollarse conforme a la forma acusatoria o con la participación de un único órgano estatal(121). Se trataría de un “proceso inquisitivo con forma acusatoria”(122). En este proceso se plasma la tendencia de desplazar la acusación privada a favor de la estatal; es puesta de relieve por Biener, quien ve en la fiscalía un promovens inquisitionem(123) y, a su vez, la instrucción como un “presupuesto previo del juicio oral”(124). La inquisición, conforme a esta concepción, no es una fase independiente del proceso, sino meramente un presupuesto para la interposición de la acusación; solo con este acto comenzaría el proceso acusatorio:

“La inquisición previa puede interpretarse como una preparación para la acusación que permitiría decidir acerca de la interposición de la misma ... con el fin de no aventurarse a formular una acusación precipitada que pudiera resultar falsa o que resultase insuficientemente fundamentada... Podría decirse entonces que en la fase de instrucción se sigue la forma inquisitiva, pero con una tendencia hacia la acusatoria”(125).

Esta discusión confirma como elementos del proceso inquisitivo la indagatio criminis, esto es, la persecución de oficio de los delitos (principio de oficialidad) a través de un proceso (secreto) de instrucción (inquisitio), la veritas delicti o principio de la verdad material y el principio de averiguación, principio implícito o resultante de la búsqueda de la verdad material(126). En definitiva se trata del proceso inquisitivo stricto sensu ya descrito más arriba. Ahora bien, si los elementos nucleares de este proceso —la indagatio y la veritas delicti— se incorporan al nuevo proceso penal reformado, nos encontramos con uno en el que el único elemento acusatorio radica en la atribución al Ministerio Público del ejercicio de la acción penal. Por tanto, la única diferencia con el proceso inquisitivo stricto sensu —al margen de la inmediación y de la publicidad del juicio oral— radicaría en la intervención adicional de la fiscalía. En otras palabras, rigen los conocidos principios (principio de averiguación, de oficialidad y verdad material), complementados con el principio acusatorio y con la inmediación, oralidad y publicidad del juicio oral(127). En definitiva, estamos ante un proceso mixto —que, tal y como habían reclamado los reformadores, principalmente Zachariae—(128), configurado como inquisitivo-acusatorio(129). En este proceso mixto la incoación de la fase previa se dejaría en manos exclusivamente de la fiscalía, si bien la instrucción continuaría siendo judicial, y la fase de juicio oral se caracterizaría porque la potestad del juez se encuentra objetivamente delimitada por la acusación, no obstante lo cual, el juez no se encuentra vinculado a la misma, de tal forma que puede investigar de manera autónoma; puede, por tanto, inquirir(130).

5. Principio acusatorio y proceso acusatorio desde la perspectiva actual

El proceso inquisitivo en el cual el inquisidor ejerce el monopolio de la acción, dirige y desarrolla como única parte todo el proceso penal, mientras el acusado constituye un mero objeto del proceso, sigue siendo motivo de una valoración negativa por parte de la literatura científica que estudia el proceso penal(131). El vigente proceso penal regulado en la StPO es denominado proceso acusatorio con principio de averiguación (Anklageverfahren mit Ermittlungsgrundsatz), que no se identifica ni con el proceso inquisitivo del derecho común ni con el proceso acusatorio puro (132). El elementoacusatorio —en el sentido de la tradición histórica del proceso penal reformado—(133) se encuentra en la función y posición que ocupa la fiscalía, como única autoridad que incoa el proceso y formula la acusación (principio acusatorio en el sentido de necesidad de existencia de una acusación penal para la incoación y desarrollo del proceso, conforme a los §§151, 155, y 264 StPO)(134), el elemento inquisitivo consistiría en que tras la incoación del proceso a instancia de la fiscalía, el juez investiga y practica las pruebas(135). Kelker considera que el proceso continental europeo, que toma como modelo el proceso penal francés, combina “elementos de un proceso inquisitivo con elementos del denominado proceso acusatorio”; mientras que el proceso angloamericano se estructura como uno puramente contradictorio de partes enfrentadas entre sí(136). Conforme a esta posición, el proceso penal alemán sería uno acusatorio —en el sentido antes mencionado— con elementos inquisitivos, o bien uno acusatorio inquisitorial.

Si nos centramos más en el desarrollo del proceso en sí, tanto en la fase preliminar como en la de enjuiciamiento, “se procede” siguiendo la distinción internacional entre modelo contradictorio (adversarial) e inquisitivo, llegamos a la conclusión de que el vigente proceso penal alemán se enmarca más bien dentro de los “inquisitivos”. Y ello, porque si atendemos a sus características estructurales básicas —nuevamente: principio de oficialidad (indagatio) y búsqueda de la verdad material (veritas)—(137), se “procede” de manera más bien inquisitiva(138). Si observamos el proceso desde la perspectiva de la prueba, esta afirmación se ve confirmada: tanto en la obtención de elementos probatorios como en la presentación y valoración de la prueba rige el principio de la búsqueda de la verdad o esclarecimiento de los hechos (Aufklärungsprinzip, §244 StPO). Es al Estado a quien compete la prueba, el cual se encuentra representado por el Ministerio Público (y el juez de instrucción) en la fase de preliminar y, adicionalmente, por el tribunal en la fase intermedia y del juicio oral. En sentido contrario, un proceso acusatorio puro deja esta actividad probatoria en manos de las partes(139), si bien en la variante moderna del sistema acusatorio(140), el proceso de partes angloamericano, la incoación del proceso no se hace depender de la acusación de un sujeto privado —como sí sucedía en sus predecesores, los acusatorios de Grecia y Roma—. La forma inquisitiva del proceso continental europeo se corresponde con la atribución de la instrucción y la acusación a un órgano público (Ministerio Público y juez de instrucción, con facultades más o menos amplias)(141). Pero los miembros de este órgano público no coincidirán con las personas que forman el tribunal competente para el enjuiciamiento por lo cual, en este respecto, puede hablarse de la presencia del principio o del proceso acusatorio —si bien solo en la acepción más limitada del término—(142). Esto corresponde a una perspectiva de derecho comparado que diferencia entre tres diferentes estructuras procesales que se ajustarían al principio acusatorio(143):

• El proceso inquisitivo, en el cual el órgano judicial interviene en la obtención de las pruebas, porque el proceso está encaminado al esclarecimiento de los hechos (Aufklärungsprinzip) y en el cual el juicio oral puede prepararse sobre la base de lo que consta en los autos relativos a la instrucción (Alemania, Francia, Países Bajos, Austria y Portugal).

• El proceso adversarial o contradictorio, en el cual las partes obtienen por sí mismas los elementos de prueba y son ellas también las encargadas de presentar las pruebas relativas a la cuestión de culpabilidad en el juicio oral —juicio que en la práctica cada vez se celebra menos—.

• El proceso mixto, en el cual se conjugan elementos inquisitivos y contradictorios (adversariales) (Italia, Japón, Suecia)(144).

En todo caso, por muy importantes que sean todos estos intentos de crear unas categorías o sistemas desde la perspectiva de una concreta dogmática del derecho procesal penal, no puede perderse de vista que esta dicotomía entre modelo inquisitivo y contradictorio o adversarial es cuestionada a nivel internacional, al menos desde el trabajo de Damaška(145) sobre las bases para una comparación estructural del sistema de justicia penal(146). Por otro lado, la práctica procesal penal internacional muestra cómo —más allá de finuras conceptuales— interesa centrarse en las ventajas o desventajas prácticas de cada uno de los modelos del proceso penal. Es este un tema en el cual no podemos profundizar aquí, pero que, en todo caso, merece ser mencionado, en la medida en que en el proceso penal internacional, tal y como se está aplicando en los tribunales internacionales, se ha producido una evolución desde el proceso adversarial hacia uno cada vez más inquisitivo (instructor), con una presencia cada vez más activa del juez en la obtención de las pruebas. En esos tribunales puede hablarse —por lo menos desde el punto de vista de la normatividad vigente— de un proceso mixto adversarial-inquisitivo(147). Y resulta interesante que uno de los argumentos esgrimidos en contra del proceso penal puramente adversarial (como enfrentamiento entre partes), y a favor de que el juez desempeñara un papel más activo, en el sentido inquisitorial, se adujera “the belief that the prolonged nature of Tribunal proceedings was attributable (...) to not enough control (...) over the proceedings by the judges”(148).

(*) Agradezco al Dr. Shahryar Ebrahim-Nesbat por su apoyo en la búsqueda del material y sugerencias importantes y al Dr. Wolfgang Sellert, Gotinga, por sus valiosas observaciones. Traducción del alemán realizada por la Dra. Lorena Bachmaier Winter, Universidad Complutense de Madrid; revisión por el autor.

(1) En este sentido, Schmidt, E. Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, 3a ed. 1965, p. 198: “hat seinen Namen von der Prozeßeinleitungsform”.

(2) En Grecia solo existían derechos particulares, y la situación de Atenas como fuente de los mismos la hace de especial interés (U. Wesel. Geschichte des Rechts, 1997, pp. 117 y ss.)

(3) Así, U. Wesel, ob. cit., en la nota 2, p. 123.

(4) M. Breitbach. Der Prozess des Sokrates - Verteidigung der oder Anschlag auf die athenische Demokratie. En: Gymnasium 112, 2005, p. 321; U. Wesel, ob. cit., p. 125.

(5) Aristoteles, Staat der Athener. En: Hellmut Flashar (ed.), Aristoteles, Werke in Deutscher Übersetzung, 1990, vol. 10, parte I, capítulo 9, pp. 18-19.

(6) M. Breitbach, ob. cit., en nota al pie 4, p. 330.

(7) U. Wesel, ob. cit., en nota al pie 2, p. 125.

(8) M. Breitbach, ob. cit., en nota al pie 4, p. 330.

(9) Ibíd.

(10) Ibíd. según U. Wesel, ob. cit., en nota al pie 2, p. 125, en el proceso penal el tribunal estaba compuesto de ordinario por 500 jueces.

(11) Cfr. M. Breitbach, ob. cit., en nota al pie 4, pp. 112-330.

(12) Vid. R. von Hippel. Deutsches Strafrecht, vol. I, 1925, p. 59; T. Mommsen. Römisches Strafrecht, 1961, p. 152, así como los comentarios a esta obra de H. F. Hitzig. Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 13, pp. 182-229 (1900); H. Zilkens. Entwicklung und Verfahren der Inquisition. En: Die neue Ordnung núm. 6/1999, I (sin página).

(13) Cfr. T. Mommsen, ob. cit., en nota al pie 12, p. 154; también H. Zilkens, ob. cit., en nota al pie 12, (sin página).

(14) En el juramento purgador el acusado podía liberarse de las acusaciones formuladas, mediante juramento sobre su propia integridad. Le era, por tanto, reconocida su propia integridad, mientras que en el caso de los procesos en que se recurría a jurados de apoyo el acusado se servía de la integridad y credibilidad reconocida a otros. En los juicios de Dios o por ordalías, la fama y nombre del acusado era ya tan mala, que ya solo Dios podía acudir en su ayuda (cfr. A. Ignor. Geschichte des Strafprozesses in Deutschland. 1532-1846, 2002, pp. 48, 59, 99 y ss.; E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 39 y ss.).

(15) W. Trusen. Strafprozeß und Rezeption. En: Gelehrtes Recht in Mittelalter und in der frühen Neuzeit. 1997, p. 145 (230).

(16) U. Wesel, ob. cit., en nota al pie 2, p. 167.

(17) U. Wesel, ob. cit., en nota al pie 2, pp. 168 y ss.

(18) Von Hippel, ob. cit., en nota al pie 12, p. 63; H. F. Hitzig, ob. cit., en nota al pie 12, p. 197.

(19) F. A. Biener. Beitrag zur Theorie des neueren Kriminalprozesses. En: Das Gerichtssaal (“GS”) 1855, p. 420; del mismo también Beiträge zu der Geschichte des Inquisitions-Processes und der Geschworenen-Gerichte. 1827, pp. 11-15.

(20) Citado por F. A. Biener. Beiträge..., Cit. nota al pie 19, pp. 82 y ss.

(21) F. A. Biener. Beiträge..., Cit. nota al pie 19, pp. 11 y ss. Sobre el praefectus vigelum y el praefectus urbi, vid. también U. Wesel, ob. cit., nota al pie 2, p. 169.

(22) F. A. Biener. GS. Cit. nota al pie 19, p. 420; y del mismo Cit. nota al pie 19, pp. 103 y ss.

(23) Sobre la ordenación cronológica del derecho de los germanos vid. U. Wesel, ob. cit., nota al pie 2, p. 262, que no coincide con la fecha de surgimiento del pueblo de los germanos (época germánica hasta la migración en el siglo V) y la sucesiva época de los francos (vid. infra nota al pie 27).

(24) W. Sellert (ed.). Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, vol. II, 1978, columnas 853 y ss.; del mismo autor, Studien und Quellenbuch, vol. I, 1989, p. 51, quien indica la existencia de una laguna en las fuentes.

(25) E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 37 y ss.

(26) Agradecemos aquí la indicación de Wolfgang Sellert sobre la denominación de los derechos de la estirpe (Stamm) en vez de los derechos del pueblo (Volk), puesto que las leges barbarorum no eran derechos acordados por el pueblo, sino actos legislativos del rey.

(27) Los francos, como parte de la familia de las lenguas indogermánicas, se encuadran dentro de los germanos (Rüping/Jerouschek, Grundriss der Strafrechtsgeschichte. 4ª ed. 2002 §1, nota marginal n.º 4) y su reino estaba constituido por las dinastías de los merovingios (que comenzaba con Clodoveo, años 481-511, hasta el siglo VIII) y los carolingios (siglos VIII a IX). Vid. U. Wesel, ob. cit., en nota al pie 2, pp. 273 y ss.

(28) Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 8.

(29) En el capítulo 21 de la obra Germania, de Tácito, se menciona cómo mediante la compositio, a través del pago de una multa (en calidad de pena o de indemnización) se castiga la ofensa (cfr. K. O. Scherner (ed.), vol. 2, columnas 995 y ss.; W. Sellert. Studien und Quellenbuch. Nota al pie 1, pp. 56 y ss.

(30) Wergeld, del latín vir, o en el sentido del alemán antiguo wer = Mann (hombre), por tanto, Manngeld en el sentido de un “pago de expiación” o multa (Sühnegeld).

(31) G. Buchda. HRG, vol. I, 1971, columna 172; Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 8 y ss.

(32) En este sentido, sobre el derecho penal privado vid. también U. Wesel, ob. cit., nota al pie 2, pp. 269, 287.

(33) E. Schmidt. Inquisitionsprozess und Rezeption. En: Festschrift der Leipziger Juristenfakultät, 1941, pp. 99 y ss. La cita original reza:

“Ein Anklageverfahren ist zunächst der aus dem germanischen Verfahren erwachsene Prozess, der für Klagen um Ungerichte sich während des ganzen Mittelalters erhalten hat. Es ist jenes Verfahren, das in der Regel vom Verletztenoder einem Sippegenossen durch Klage eingeleitet wird, in dem nicht nach der materiellen Wahrheit geforscht, nicht alle Einzelzüge eines Sachverhalts ermittelt werden, um daraus ein geschlossenes Tatbild zu gewinnen, in dem vielmehr die Rechtsfrage schuldig oder unschuldig den Gegenstand eines formalen Beweisverfahrens mit nur einseitiger Beweisführung desjenigen ausmacht, der zum Beweis näher ist”.

Vid. también W. Sellert. Die Bedeutung und Bewertung des Inquisitionsprinzips aus rechtshistorischer Sicht. En: Norbert Achterberg et. al. (eds.), Recht und Staat im sozialen Wandel. Festschrift für Ulrich Scupin, 1983, p. 166.

(34) Sobre este proceso de detención in flagranti (Handhaftverfahren) sin apenas formalidades, vid. E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 40, 81 y ss.

(35) Ver lo dicho ya en la nota al pie 14, así como G. Buchda, cit., nota al pie 31, columna 173; E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, p. 39.

(36) H. Schlosser. HRG, vol. II, 1978, columna 380 y ss. La cita original reza:

“Das inquisitorische Prinzip als Verfahrenscharakteristikum ist spätestens seit der Karolinger Zeit [751 – 911, K.A.] in verschiedenen Funktionen in denmittelalterlichen Prozesstypen anzutreffen: Im Rügeverfahren bei der Aufklärung von Kapitalverbrechen nach dem Recht der Kapitularien [königliche Anordnung insbes. unter Karl dem Großen, K.A.], in den Send- und Femegerichten, später verkümmert in der Feld- und Forstrüge”.

Cfr. también E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 41 y ss.; W. Sellert. En: Festschrift für Ulrich Scupin, cit. nota al pie 33, p. 165, según el cual aparece por primera vez el verbo inquirire y se comienza a aplicar la tortura para la búsqueda de la verdad; Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 22, ven en la exigencia de que los jurados que apoyan la acusación no sean todos miembros de su familia “las bases para la penetración del principio de la verdad material”.

(37) Acerca del controvertido tema del surgimiento y evolución del proceso canónico inquisitivo vid. G. Kleinheyer. Zur Rolle des Geständnisses im Strafverfahren des späten Mittelalters und der frühen Neuzeit. En: Kleinhayer/Mikat (eds.), Beiträge zur Rechtsgeschichte. Festschrift für Hermann Conrad, 1979, p. 369; también H. Zilkens, ob. cit., nota al pie 12, vol. III (sin página).

(38) Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 33; D. Oehler. Zur Entstehung des strafrechtlichen Inquisitionsprozesses. En: H.-J. Hirsch et al. (eds.), Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann, 1986, pp. 847, 849 y ss. y 860; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 48; R. Vogler. A world view of criminal justice, 2005, p. 27.

(39) Vid. supra nota al pie 14.

(40) W. Trusen. Der Inquisitionsprozeß. En su obra citada en la nota al pie 15, pp. 81, 87 y ss. y 142; Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 35; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 48; H. Zilkens, ob. cit., nota al pie 12, vol. IV (sin página).

(41) Vid. principalmente W. Trusen, ob. cit., nota al pie 40, pp. 123 y ss.; en igual sentido D. Oehler, ob. cit., nota al pie 38, p. 853 (bajo la referencia a Tancredo); y H. Zilkens, ob. cit., nota al pie 12, vol. IV (sin página).

(42) Cfr. D. Oehler, ob. cit., nota al pie 38, pp. 851 y ss. y 860 y ss.; W. Trusen, ob. cit., nota al pie 40, pp. 142 y ss.; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 47 y ss.; sobre el derecho penal canónico vid. W. M. Blöschel. Geschichte des Kirchenrechts, 2ª ed., 1962, p. 374.

(43) En detalle vid. A. Erler. HRG, vol. II, 1978, columna 371; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 51 y ss.; y también Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 35. Sobre la controvertida relación entre la persecución de clérigos y la inquisición contra herejes, cfr. A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 53 con ulteriores referencias. Sobre la herejía como crimen laesae majestatis público cfr. H. Zilkens, ob. cit., nota al pie 12, vol. II (sin página).

(44) El Papa Inocencio IV en el año 1252 autorizó la tortura en la bula Ad extirpanda, cfr. G. Kleinheyer, ob. cit., nota al pie 37, pp. 367-368; D. Oehler, ob. cit., nota al pie 38, p. 861; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 53; J. H. Langbein. Torture and the Law of Proof, 2006, pp. 3 y 7; R. Vogler, ob. cit., nota al pie 38, p. 27.

(45) Admiten sin controversia esta relación, entre otros, Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 82 y 128; D. Oehler, ob. cit., nota al pie 38, p. 861; U. Wesel, ob. cit., nota al pie 2, p. 336; R. Vogler, ob. cit., nota al pie 38, pp. 23 y 25. Sin embargo, otros autores aluden a la suma de diversos factores vid. G. Kleinheyer, ob. cit., nota al pie 37, p. 368; y otros al desarrollo autónomo en el derecho alemán, E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 92 y ss.; y en el mismo sentido J. H. Langbein, ob. cit., nota al pie 44, p. 8.

(46) W. Trusen, ob. cit., en la nota al pie 40, pp. 132 y ss.; en igual sentido W. Sellert ob. cit., nota al pie 36, pp. 847 y ss.; D. Oehler, ob. cit., nota al pie 38, p. 861; F. A. Biener, Beiträge..., Cit. nota al pie 19; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 47; mantiene una evolución independiente en Alemania E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, p. 93 y en FS Leipzig, cit., nota al pie 33, pp. 99 y ss.; en igual sentido J. H. Langbein. Prosecuting crime in the Renaissance. England, Germany, France, 1974, pp. 140 y ss.; R. Vogler, ob. cit., nota al pie 38, p. 33.

(47) Cfr. Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 139 y ss. y 172 y ss.; U. Wesel, ob. cit., nota al pie 2, pp. 394 y ss. (en el que incluye la impresionante carta del alcalde Johann Junius, quemado en la hoguera por brujería); también A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 101.

(48) W. Sellert, ob. cit., nota al pie 36, pp. 166 y ss.

(49) W. Sellert, ob. cit., nota al pie 36, pp. 166 y ss.; E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, p. 84; Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 36, 43; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 54 y 58. Acerca de las bases estructurales de la institucionalización de la persecución penal, vid. también Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 25; U. Wesel, ob. cit., nota al pie 2, pp. 333 y ss. En relación con la progresiva separación del derecho civil y el derecho penal, vid U. Wesel, ob. cit., nota al pie 2, pp. 318 y 329 y ss.

(50) H. Schlosser, ob. cit., nota al pie 36, p. 379. La cita original reza:

“Die antiquierten Formen der Strafverfolgung waren auf enge und überschaubare Lebensbereiche zugeschnitten. Das alte Verfahren musste sich alsbald als ineffizient und überholt erweisen. Ausgelöst durch Gottes- und Landfriedensbewegung trat seit dem 13. Jahrhundert und 14. Jahrhundert die Forderung nach schlagkräftiger Bekämpfung der Gewalt- und Gewohnheitsverbrechen (landschädliche Leute, novici terrae) immer stärker in den Vordergrund der Kriminalpolitik. Der Kampf gegen die bedrohlich wachsende Kriminalität schlechthin gewann gegenüber der bislang auf privater Rechtsschutzinitiative beruhenden Ahndung von Rechtsbrüchen unbedingt Vorrang. Begünstigt durch die Praktikabilität des neuen, relativ modernen stadtgerichtlichen Schnell- und Notverfahrens (Gastgericht) änderte sich nunmehr auch der Zweck des Strafverfahrens, des Prozessziels”. 

(51) Sobre el Sachsenspiegel (1220-1235), que se configuraba de manera acusatoria en el sentido tradicional y distinguía entre acusador particular y el juez, vid. Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 58; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 56.

(52) E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 33, pp. 100 y ss.; del mismo autor, ob. cit., nota al pie 1, pp. 76 y ss., 86 y 89 y ss.

(53) Cfr. W. Trusen, ob. cit., en la nota al pie 15, pp. 229 y ss.; G. Kleinheyer. Zur rechtsgestalt von Akkusationsprozeß und peinlicher Frage in frühen 17. Jahrhundert: ein Regensburger Anklageprozeß vor dem Reichshofrat, 1971, p. 16.

(54) G. Kleinheyer, ob. cit., nota al pie 53, p. 18.

(55) E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 198 y ss.

(56) Ídem, p. 180.

(57) Cfr. A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 30, 32, 91 y ss., 154, 175 y 191 y ss., para quien esta diferenciación se extiende a lo largo de toda la evolución del proceso penal como una señal característica. Vid. también Jerouschek, “Die Carolina - Antwort auf ein Feindstrafrecht?”. En: Hilgendorf/Weitzel (eds.), Der Strafgedanke in seiner historischen Entwicklung, 2007, p. 79 (96).

(58) Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 76.

(59) Cfr. también W. Sellert, ob. cit., nota al pie 36, p. 167: “edles Motiv”; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 79.

(60) Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 69 y ss.

(61) Ibídem, n.º 84.

(62) E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, p. 90; Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 78; U. Wesel, ob. cit., nota al pie 2, p. 335.

(63) E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, p. 91; W. Sellert ob. cit., nota al pie 36, pp. 168 y ss.; G. Kleinheyer, ob. cit., nota al pie 44, p. 378; Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 84; U. Wesel, ob. cit., nota al pie 2, pp. 335 y ss.; R. Vogler, ob. cit., nota al pie 38, p. 29. Acerca de la implantación de la tortura en general vid. también E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 91 y ss.; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 63 y ss. y 100; W. Sellert, ob. cit., nota al pie 36, pp. 167; Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 53, 69, 79 y ss.; relativizando, entre otros, por influencia de las inmunidades vid. también Rn 127. Acerca de la conexión entre la tortura y el sistema de prueba tasada vid. también J. H. Langbein, ob. cit., nota al pie 44, pp. 4 y ss.

(64) Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 84; de otra opinión U. Wesel, ob. cit., nota al pie 2, pp. 335 y ss.

(65) A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 165 y ss.; J. H. Langbein, ob. cit., nota al pie 44, p. 10.

(66) Vid. infra nota al pie 98 y ss., y en el texto principal.

(67) A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 50 y ss.; D. Oehler, ob. cit., nota al pie 38, p. 854.

(68) Acerca de los orígenes históricos, Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 94 y ss.; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 41 y ss. y 45 y ss.; G. Jerouschek, ob. cit., nota al pie 57, pp. 98 y ss. La CCC se basaba en gran medida en la anterior Bambergensis y esto lleva a Jerouschek, ob. cit., nota al pie 57, p. 93 a denominar a la Bambergensis como Mater carolinae y a la Carolina como “madre del proceso de inquisición”. A su vez, A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 129, esto haría de la Bambergensis “la abuela” del proceso de inquisición.

(69) A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 129.

(70) E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, p. 125; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 43; H. Schlosser, ob. cit., nota al pie 36, columna 381 y ss.; Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 96; G. Jerouschek, ob. cit., nota al pie 57, pp. 89 y ss.

(71) E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, p. 126; W. Sellert, ob. cit., nota al pie 36, p. 171; Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 103, 127 (si bien estos autores rechazan la denominación verklapptes Inquisitionsverfahren); G. Buchda, ob. cit., nota al pie 31, columna 173; H. Schlosser, ob. cit., nota al pie 36, columna 381. D. Oehler, ob. cit., nota al pie 38, p. 854; U. Wesel, ob. cit., nota al pie 2, p. 385.

(72) E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 126 y ss.; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 60.

(73) Un testigo valía solo como media prueba (CCC, arts. 23, 30), cfr. A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 28 y 62. G. Jerouschek, ob. cit., nota al pie 57, pp. 88 y ss.

(74) Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 104; U. Wesel, ob. cit., nota al pie 2, pp. 385 y ss.

(75) Según el artículo 69 de la CCC en el proceso acusatorio si había dos testigos de conocimiento podía incluso prescindirse de la confesión. Sobre la CCC, vid. G. Jerouschek, ob. cit., nota al pie 57, p. 90. E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 127 y ss.; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 62; R. Vogler, ob. cit., nota al pie 38, p. 35. Acerca de la regulación de la tortura en Francia, vid. así mismo R. Vogler, ob. cit., nota al pie 38, pp. 28, 40 y ss.

(76) G. Jerouschek, supra nota 57, p. 90.

(77) A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 67; G. Jerouschek, ob. cit., nota al pie 57, p. 90. Sobre el papel desempeñado por la confesión en la regulación de los demás procesos de los siglos XIII a XVI, vid. G. Kleinheyer, ob. cit., nota al pie 44, pp. 370 y ss.

(78) Sobre el significado y fundamento religioso de la confesión, vid. en detalle A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 68 y ss. y en p. 166 sobre el artículo 102 de la CCC.

(79) Cfr. E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, p. 129; W. Sellert, ob. cit., nota al pie 36, p. 173; Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 105 y ss.; G. Kleinheyer, ob. cit., nota al pie 44, pp. 373 y ss.; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 67; J. H. Langbein, ob. cit., nota al pie 44, p. 5; críticos en relación con el proceso de verificación E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 100 y ss., y U. Wesel, ob. cit., nota al pie 2, p. 385.

(80) G. Kleinheyer, ob. cit., nota al pie 53, p. 22 y ob. cit., nota al pie 26, p. 23.

(81) Vid. W. Sellert, Studienbuch, cit., nota al pie 24, p. 459.

(82) W. Sellert, ob. cit., nota al pie 36, p. 166.

(83) G. Kleinheyer, ob. cit., nota al pie 53, p. 24.

(84) E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, p. 207; Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 43.

(85) Cfr. E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 73, 123, 194 y ss., y 202 y ss.

(86) Cfr. esencialmente W. Trusen, ob. cit., en la nota al pie 40, p. 143 y pássim; también A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 16: “... nicht typischer- und sozusagen begrifflicherweise damit verbunden...”. Vid. también supra la cita pie 64 y su texto.

(87) W. Trusen, ob. cit., en la nota al pie 15, p. 206. Sobre este proceso en general vid. E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 123 y ss.

(88) Al respecto vid. E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 442 y ss; Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 286.

(89) Cfr. M. Danner. Torture and Truth: America, Abu Ghraib and the War on Terror. 2004; J. H. Langbein, ob. cit., nota al pie 44, pp. IX, XI y ss., quien en la reedición de su obra se ocupa del debate actual acerca de la tortura que tiene lugar en los EE. UU.

(90) E. Kaufmann, HRG, vol. IV, 1990, columna 2030.

(91) G. Kleinheyer, ob. cit., nota al pie 44, pp. 377 y ss.

(92) E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 195 y ss.; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 131.

(93) E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 196 y ss.; W. Sellert, ob. cit., nota al pie 36, pp. 17 y ss.; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 95. Acerca de la difícil delimitación entre estas fases procesales y las continuas reformas experimentadas, vid. A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 94 y ss. y 132; cfr. también K. Ambos, 100 Jahre Belings ‘Lehre vom Verbrechen’: Renaissance des kausalen Verbrechensbegriffs auf internationaler Ebene? ZiS 2006, 464 (464) www.zis-online.com. En castellano en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECPC) 09-05 (2007), http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-05.pdf.

(94) En este crítico vid. E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 271 y ss.

(95) E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 205 y ss.; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 130. Acerca de la persecución de herejes vid. A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 53.

(96) En el año 1816 una comisión de juristas prusianos apoyaban el mantenimiento de la CIC en aquellas provincias renanas que tras la conquista de Napoleón volvieron a pertenecer a Prusia (A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 34 y 215 y ss.). Acerca del debate en Francia, vid. in extenso G. Haber. Strafrechtliche Öffentlichkeit und öffentlicher Ankläger in der französischen Aufklärung. 1979; vid. también E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 325 y ss. En relación con la influencia francesa vid. también A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 211 y ss.

(97) R. Köstlin. Der Wendepunkt des deutschen Strafverfahrens im 19. Jahrhundert, kritisch und geschichtlich beleuchtet, nebst ausführlicher Darstellung der Entstehung des Geschworenengerichts. 1849, p. 94.

(98) Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 245.

(99) Que en Alemania se introdujo con el §19 de la Ley del Proceso Penal prusiana de 17 de julio de 1846 (acerca de los orígenes históricos de esta ley vid. W.C. von Arnswaldt. Savigny als Strafrechtspraktiker. 2003, pp. 249 y ss. y pássim; también A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 263 y ss. y pp. 280 y ss. acerca del contenido de esa ley). Este precepto equivale al actual §261 StPO (cfr. A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, p. 252). Conforme a A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 252 y ss. el camino hacia la libre valoración de la prueba transcurrió en tres etapas: abolición de la tortura, admisión de la prueba por indicios y libre valoración de la prueba. Según J. H. Langbein, ob. cit., nota al pie 44, pp. 10, 11 y ss., 47 y ss., y 64 y ss. en primer lugar se flexibilizó el rígido sistema de pruebas tasadas y se introdujo la libre valoración de la prueba (en concreto ya en los siglos XVI y XVII) y con ello la práctica de la tortura devino innecesaria; lo argumenta también sobre la base de que en el proceso penal inglés nunca llegó a utilizarse la tortura (no en la dimensión continental europea), porque desde un principio existieron unas reglas probatorias más flexibles (pp. 73 y ss.). En contra de esta apreciación, M. Schmoeckel. Humanität und Staatsraison. 2000, pp. 504 y ss. y 567 y ss., para quien la eliminación de la tortura hunde sus raíces en las diferentes corrientes de la Ilustración —entre el humanismo y la razón de estado— (pp. 507 y ss. y 569 y ss; comentado por W. Sellert, en ZRG (GA), vol. 119, 2002, pp. 605-612).

(100) Vid. supra nota al pie 65 y el texto principal; vid. también Rüping/Jerouschek, ob. cit., nota al pie 27, n.º 175 y ss.; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 163 y ss., quien advierte que la tortura no solo fue considerada de manera creciente como una práctica inhumana sino también como inútil en cuanto que resultaba ineficiente de cara al enjuiciamiento de los verdaderos criminales. En Alemania, la primera abolición (formal) de la tortura (a excepción de los delitos contra la seguridad del Estado) se produce por Federico II de Prusia ya en el año 1740 y la última en el año 1831 en el territorio alemán de Baden, cfr. E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, p. 269; J. H. Langbein, ob. cit., nota al pie 44, pp. 61 y ss.; U. Wesel, ob. cit., nota al pie 2, pp. 393 y ss.; en particular acerca de los motivos de Federico II, vid. M. Schmoeckel, ob. cit., nota al pie 98, pp. 597 y ss. y pássim.

(101) En extenso acerca de los principales argumentos críticos, A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 154 y ss.; crítico también con el proceso inquisitivo originario se muestra E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 99, 106 y ss. y 122 y ss. Sobre el terror generado por la inquisición del siglo XX, en particular en el sistema de justicia penal estalinista y nacional socialista, cfr. R. Vogler, ob. cit., nota al pie 38, pp. 61 y ss.

(102) Vid. supra nota al pie 58 y el texto principal.

(103) Vid. supra notas al pie 57 y 59 y el texto principal.

(104) Vid. supra nota al pie 92 y el texto principal.

(105) Cfr. W. Sellert, ob. cit., nota al pie 36, p. 174; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 81 y ss., 110 y ss. y 175 (precisamente las críticas que surgieron en el siglo XIX fueron por motivos de eficiencia, pp. 172 y ss.); vid. también E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 197 y ss. y G. Jerouschek, ob. cit., nota al pie 57, p. 93.

(106) Cfr. E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 203 y ss. y 207 y ss., quien ciertamente calificaba ya el proceso inquisitivo originario como “justicia policial sumaria” (p. 106) y también se lamentaba de la influencia de un absolutismo propio del estado policial (p. 179); A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 130, 191 y ss.

(107) Al respecto, vid. A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 223 y ss.

* N. del T.: Primera constitución aprobada democráticamente para todo el imperio alemán, por una asamblea nacional reunida en la Paulskirche de Frankfurt a. M.

(108) W. Sellert. HRG, vol. IV, 1990, columna 2038. Ya anteriormente las ordenanzas del proceso penal de Württemberg (1843) y de Baden (1845) regularon los primeros procesos acusatorios públicos y orales (vid. E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, p. 329; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 230, 237 y ss., 248 y ss., 280 y ss.).

(109) Acerca de esta concepción del principio acusatorio vid. básicamente A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 19 y 244 y ss.

(110) Acerca de esta falta de unanimidad vid., entre otros, H.A. Zachariae. Die Gebrechen und die Reform des deutschen Strafverfahrens dargestellt auf der Basis einer konsequenten Entwicklung des inquisitorischen und des akkusatorischen Prinzips. 1846, p. 10.

(111) En relación con los orígenes históricos de la ley de 17 de julio de 1846, vid. nota al pie 98 y A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 269 y ss. La influencia francesa resulta patente en este contexto, pues ya en 1303 —al hilo de la profesionalización del proceso penal francés del siglo XIV— con Felipe el Hermoso se implantaron los procureurs du roi (vid. en detalle L. Schulz. “Die Teilung der erkennenden Gewalt”. En: B. Durand (ed.). Staatsanwaltschaft - Europäische und amerikanische Geschichten. Frankfurt/Main, 2005, pp. 311 y 312).

(112) P. Collin. “Wächter der Gesetze” oder “Organ der Staatsregierung”? Konzipierung, Einrichtung und Anleitung der Staatsanwaltschaft durch das preußische Justizministerium. 2000, p. 83; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 34 y ss., 272 y ss. y 285 y ss.; C. Roxin. Zur Rechtsstellung der Staatsanwaltschaft damals und heute. En: Deutsche Richterzeitung. 1997, p. 111.

(113) Cfr. en particular la Promemoria der Staats- und Justizminister v. Savigny und Uhden über die Einführung der Staatsanwaltschaft aprobada el 23 de marzo de 1846, según la cual la fiscalía “como guardián de la ley habrá de estar facultada... para actuar desde el inicio del proceso contra el acusado, para satisfacer la ley en todo momento”; y esta función de control debía extenderse expresamente “a todas las actuaciones de las autoridades policiales”, pues si no “quedaría fuera de su control una parte muy importante y a veces muy gravosa del proceso” (cita recogida por G. Otto. Die preussische Staatsanwaltschaft. Berlin 1899, pp. 40 y ss.; vid. también E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 330 y ss.; en sentido crítico respecto de esta memoria (Promemoria) P. Collin, ob. cit., nota al pie 111, p. 79; cfr. también K. Ambos. Staatsanwaltschaftliche Kontrolle der Polizei, Verpolizeilichung des Ermittlungsverfahrens und organisierte Kriminalität. Jura, 2003, pp. 674, 676 con ulteriores referencias).

(114) A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 232, 247 y ss.

(115) Vid. Gesetzessammlung für die Königlich Preußischen Staaten (Recopilación legislativa de los Estados del Reino de Prusia). 1846, p. 15.

(116) P. J. Feuerbach. Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts. 14. ed. 1847, 2. reimpresión 1986 (Scientia), §520, pp. 794 y ss. La cita original reza:

“I. Ein Bürger (der Beleidigte oder ein anderer) verfolgt vor Gericht im Namen des Staates die Rechte desselben - Anklageprozeß.

II. Der Richter selbst verfolgt als Richter die Rechte des Staates gegen den Übertreter – Inquisitionsprozess”.

(117) Cfr. W. Wohlers. Entstehung und Funktion der Staatsanwaltschaft. 1994, p. 57 refiriéndose a H. A. Zachariae, ob. cit., nota al pie 109, p. 53; así como a C. J. Mittermaier. Die Mündlichkeit, das Anklageprinzip, die Öffentlichkeit und das Geschworenengericht in ihrer Durchführung in den verschiedenen Gesetzgebungen. 1945, p. 282.

(118) T. Goltdammer. Über das Institut der Staatsanwaltschaft. GA, 1859, p. 577 (583). La cita original reza:

“Der Anklageprozeß unterscheidet sich in dieser Beziehung vom Inquisitionsprozess nur dadurch, daß dort die Funktionen unter zwei Staatsbehörden vertheilt sind, welche sich hier [beim Inquisitionsprozeß, K.A.] in einer Behörde vereint finden. In der Untersuchung selbst geht das Wesen des Inquisitionsprozesses nicht verloren, der Richter wird nur in Beziehung auf den Gegenstand der Untersuchung durch die Anträge des öffentlichen Ministeriums beschränkt; er untersucht und richtet nur, was dasselbe vor seinem Richterstuhl bringt. Aber darum verfällt die Untersuchung nicht in die s.g. Verhandlungsmaxime; der Richter hört nicht blos, was man ihm von beiden Seiten vortragen will; er forscht selbsthändig, er inquirit”.

En términos parecidos, E. v. Stemann. Ueber die Fortbildung des Instituts der Staatsanwaltschaft. GA, 1860, p. 42; A. Dalcke. Ueber die gegenwärtige Stellung der Staatsanwaltschaft im preußischen Strafverfahren und ihre Reform. GA, 1860, pp. 145 y ss.

(119) R. Köstlin, ob. cit., nota al pie 96, p. 46, citado conforme a W. Wohlers, ob. cit., nota al pie 116, p. 58; vid. también H. Abegg. Beiträge zur Strafprozess-Gesetzgebung. Neustadt an der Orla, 1841, p. 43.

(120) H. Abegg, ob. cit., nota al pie 118, p. 44, citado conforme a W. Wohlers, ob. cit., nota al pie 116, p. 58; vid. también R. Köstlin, ob. cit., nota al pie 96, p. 44; E. v. Stemann, ob. cit., nota al pie 117, p. 41; A. Dalcke, ob. cit., nota al pie 117, pp. 734 y 741.

(121) W. Wohlers, ob. cit., nota al pie 116, p. 58, el cual se remite a R. Köstlin, ob. cit., nota al pie 96, p. 44.

(122) W. Wohlers, ob. cit., nota al pie 116, p. 59.

(123) F. A. Biener, ob. cit., nota al pie 19, p. 428.

(124) Ibídem.

(125) Ibídem. ob. ult. cit., p. 428 y ss. La cita original reza:

“Es kann vielmehr die Voruntersuchung gedeutet werden, als eine Vorbereitung zur Anklage nebst dem Entschluss zur Anstellung des letzteren ..., um nicht übereilt eine falsche oder unzureichend bewiesene Anklage zu wagen .... Man könnte also sagen, dass bei der Voruntersuchung inquisitorische Form angewendet wird mit akkusatorischer Tendenz”.

(126) W. Sellert, ob. cit., nota al pie 36, p. 163; E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 86 y ss.; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 7 y ss. y 49 (con referencia a la correspondiente decretal del Papa Inocencio III de 26 de febrero de 1206); ob. cit., nota al pie 36, p. 163; vid. también J. H. Langbein, ob. cit., nota al pie 46, p. 131; del mismo autor The Constitutio Criminalis Carolina in comparative perspective. En: P. Landau (ed.), Strafrecht, Strafprozessrecht und Rezeption. 1984, pp. 215 y ss.; en igual sentido R. Vogler, ob. cit., nota al pie 38, p. 27.

(127) A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 231 y ss.

(128) Cfr. al respecto E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 292 y ss., 328.

(129) Vid. también E. Schmidt, ob. cit., nota al pie 1, pp. 327 y ss.: Zweiteilung des Strafprozesses in ein inquisitorisches Vorverfahren und ein akkusatorisches Hauptverfahren; A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 231 y 281: Verbindung von inquisitorischem und accusatorischem Prinzip.

(130) En este sentido ya T. Goltdammer, ob. cit., nota al pie 117.

(131) C. Roxin. Strafverfahrensrecht. 25. ed., 1998, §17 n.º 3; W. Beulke. Strafprozessrecht. 9ª ed., 2006, n.º 18; U. Kindhäuser. Strafprozessrecht. 2006, §4, n.º 16.

(132) C. Roxin, ob. cit., nota al pie 130, §17, n.º 6.

(133) Cfr. nota al pie 108 y el texto principal.

(134) Al respecto en extenso vid. C. Roxin, ob. cit., nota al pie 130, §13; K. Volk. Grundkurs StPO. 5ª ed., 2006, §18, n.º 5; H. H. Kühne. Strafprozessrecht. 7ª ed., 2007, §19; F. C. Schroeder. Strafprozessrecht. 4ª ed., 2007, n.º 58; U. Hellmann. Strafprozessrecht. 2ª ed., 2006; W. Beulke, ob. cit., nota al pie 130, n.º 18 y ss.; U. Kindhäuser, ob. cit., nota al pie 130, §4, n.º 16 y ss, y §25, n.º 3.

(135) C. Roxin, ob. cit., nota al pie 130, §17, n.º 5.

(136) B. Kelker. Die Rolle der Staatsanwaltschaft im Strafverfahren. ZStW 118, 2006, p. 389 (392). Sobre los orígenes de este proceso vid. básicamente J. H. Langbein. The origins of adversary criminal trial. 2003; R. Vogler, ob. cit., nota al pie 38, pp. 131 y ss.

(137) W. Sellert, ob. cit., nota al pie 36, p. 181.

(138) Con todo acierto, K. Volk, ob. cit., nota al pie 133, §18, n.º 5, p. 167.

(139) En este sentido también A. Ignor, ob. cit., nota al pie 14, pp. 43 y ss.

(140) M. Duce/Riego R. Proceso Penal. 2007, p. 36 hablan también del “sistema acusatorio moderno”.

(141) Acerca de la estructura jerárquico-burocrática vid. R. Vogler, ob. cit., nota al pie 38, p. 19.

(142) Así la doctrina dominante alemana, cfr. las citas en nota al pie 133.

(143) Cfr. W. Perron. Rechtsvergleichender Querschnitt. En: el mismo. (ed.), Die Beweisaufnahme im Strafverfahrensrechts des Auslands. 1995, pp. 560 y ss.

(144) Entre estos procesos existen sin duda muchas más diferencias, en particular en lo que respecta a la configuración e importancia de cada una de las fases procesales; en concreto y simplificando: investigación previa (judicial o no judicial), proceso principal (judicial) y los recursos (cfr. W. Perron, ob. cit., nota al pie 141, p. 552, así como los informes nacionales que en ese volumen se publican).

(145) M. R. Damaška. The faces of justice and state authority. 1986, pp. 16 y ss.: coordinated two cases versus un judge led o hierarchical one case approach.

(146) Muy ilustrativo R. Vogler, ob. cit., nota al pie 38, pp. 3 y ss., quien traza a su vez una distinción entre tres tipos de procesos en función del tipo de organización humana de la convivencia y de las principales partes que intervienen en el proceso.

(147) Cfr. la síntesis de K. Ambos. Internationales Strafrecht, 2ª ed., 2008, §8, n.º 20 y ss. (49) con ulteriores referencias; más en detalle, del mismo autor, “The structure of International Criminal Procedure: ‘Adversarial’, ‘Inquisitorial’ or Mixed?”. En: M. Bohlander (ed.), International Criminal Justice: A critical analysis of institutions and procedures. London, 2007, pp. 429-503.

(148) Report of the Expert Group to Conduct a Review of the Effective Operation and Functioning of the ICTY and the ICTR, 22 November 1999, UN Doc. A/54/634, par. 77. En sentido similar M. Bohlander. Evidence before the ICC - basic principles, ERA-Forum. 4/2005, 543 (553).