Principios constitucionales y ley penal en la reforma constitucional argentina: de su formulación a la praxis

Revista Nº 18 Ene.-Mar. 2007

José Daniel Cesano(1) 

Doctor en derecho y ciencias sociales 

Universidad de Córdoba (Argentina) 

Introducción

Las relaciones entre el derecho constitucional y el derecho penal es un tema recurrente en la agenda de ambas disciplinas, desde los tiempos de la Ilustración. Recuerda Tiedemann que, cuando la Declaración francesa de derechos humanos (1789), en su artículo 8º, dispuso: “La ley no debe establecer más penas que las estricta y manifiestamente necesarias”, tal precepto no hacía más que recoger una de las reivindicaciones fundamentales de Beccaria que, dirigida de modo directo al legislador, encarna en la terminología actual los postulados de proporcionalidad y subsidiariedad del derecho penal. “En el mismo artículo 8º de la Declaración de 1789 —continúa el autor— se contiene el principio que poco más tarde formulara Feuerbach en términos latinos como nulla poena, nullum crimen sine lege, que se dirige, por el contrario, al juez, quien, en expresión de Montesquieu, no debía ser más que la bouche de la loi, lo que se concreta hoy, según extendida opinión, en la prohibición de analogía in malam partem a la hora de aplicar las figuras delictivas de la parte especial”(2).

Si bien es cierto que, el mundo moderno —y, por tanto, su derecho penal—, al menos en parte, se proyectan hacia contextos de poca semejanza con la cosmovisión de la Ilustración, la forma de plantear estos postulados limitantes del poder penal del Estado, en algunos aspectos —con relación al derecho penal nuclear—(3), se continúan repitiendo, desde aquella época y durante 200 años, en los textos constitucionales y en los códigos penales, aunque con amplitud y precisión diversas(4). Las diferencias, sin embargo, se advierten, en particular, con relación a la denominada legislación penal especial, la cual nutre distintos sectores del ordenamiento jurídico con pretensiones autonómicas —cual es el caso del derecho penal económico—(5).

El ordenamiento constitucional argentino, no permaneció indiferente a este movimiento. Por el contrario, desde los primeros ensayos fundacionales(6), es posible advertir la preocupación por introducir —como postulados de máxima jerarquía normativa— principios dirigidos, claramente, a acotar el ejercicio del ius puniendi —en su versión tradicional—; tendencia que se ha visto notoriamente enriquecida, en la última reforma constitucional de 1994, no solo por el fortalecimiento de principios ya reconocidos en el texto histórico de 1853, sino también por la consagración —en el ámbito de disposición fundamental— de garantías que, otrora, tenían jerarquía legal. Por cierto que, tampoco la legislación argentina ha podido escapar a las contradicciones que se traducen —parigual que sucede en la actual política penal europea— en una suerte de debilitamiento de aquellos principios en lo que concierne a las reglas destinadas a la represión de ciertas formas de criminalidad económica.

Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con ciertos ámbitos del sistema penal, que han merecido análisis particulares al respecto —por ejemplo, garantías propias del derecho penitenciario—; no ha sucedido lo propio con relación a la incidencia de aquella enmienda constitucional sobre la teoría de la ley penal en particular(7). Esta circunstancia ha motivado a profundizar la cuestión; para lo cual se debe comenzar por sistematizar las principales garantías en el texto de la Constitución histórica; abordando, luego, las puntuales reformas que —introducidas en 1994— encuentran proyección sobre esta materia.

La ya aludida coexistencia de segmentos legislativos que intentan flexibilizar el sistema de garantías incentivó, además, a indagar el comportamiento de la agencia judicial al momento de resolver planteamientos concretos vinculados con el control de constitucionalidad de aquellas disposiciones; todo con la finalidad de conformar un cuadro, relativamente preciso, de la problemática. Esta última extensión del universo de la investigación —al abrirla a los criterios jurisprudenciales— se justifica por cuanto, si bien no se desconoce que, el análisis de fallos, solo nos pone en contacto con la patología del derecho(8), tampoco puede ser subestimado si es que se pretende lograr una comprensión realista y acabada de las tensiones que subyacen.

1. Los principios constitucionales y la ley penal en la Constitución histórica.

El sistema de principios constitucionales vinculados con la ley penal que estableció la Constitución histórica puede sintetizarse de la siguiente manera:

a) Por una parte, el artículo 18 consagró la regla del nullun crimen nulla poena sine praevia lege poenali. Tal principio, al establecer la garantía de legalidad significa que: “La configuración de una infracción, por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del poder legislativo y escapa a la órbita de las facultades ejecutivas y judiciales, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de hacer lo que ella no prohíbe (C.N., 19). De ahí nace, en primer lugar, la necesidad de que exista una ley que, configurando la infracción, mande o prohíba algo, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitir obrar en determinado sentido. Pero, según el mismo precepto, para que al violador de esa norma se le pueda aplicar una sanción penal, es preciso, además, que al lado de la infracción configurada, exista al mismo tiempo una sanción destinada para el violador”(9).

b) Como primer derivado de la garantía recién enunciada, la doctrina ha señalado la vigencia del principio de indelegabilidad de la facultad legislativa en materia penal; cuyo sentido, claramente, fue expuesto por Ricardo C. Núñez: “(...) en el régimen republicano, que supone la división de los poderes de gobierno, (...) el poder legislativo no puede pasar el ejercicio de su poder de sancionar la ley penal, ni al poder ejecutivo ni al judicial”(10). Este principio no se vulnera en los casos de facultad reglamentaria del poder ejecutivo (actual art. 99, inc. 2º, de la C.N.) en la medida en que se desenvuelva como una atribución para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de la ley penal; quedando, por cierto, al margen de tales competencias la definición de la infracción y de la pertinente pena, por representar un manifiesto desborde en el ejercicio de facultades constitucionales(11).

Pese a la claridad del principio, no han faltado casos en los que, el poder ejecutivo nacional ha incurrido en estos desbordes inconstitucionales. Así, a través del Decreto 165/1994, el poder ejecutivo incluyó al software en el marco de la ley de propiedad intelectual. Sobre tal base, se pretendió la aplicación de las disposiciones penales insertas en dicha ley, a situaciones que se vinculaban con la piratería del software; registrándose casos jurisprudenciales —incluso anteriores a la vigencia del decreto— que así lo decidieron(12).

Afortunadamente, tanto la Cámara Nacional de Casación Penal, a través de su Sala I, como la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, volvieron las cosas a su quicio normal al fallar el precedente Autodesk. En tal sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal sostuvo que: “Es inadmisible, entonces, entender que el Decreto 165/1994 del poder ejecutivo nacional ha venido a definir conductas que antes no se hallaban penalmente reprimidas, al complementar el precepto del artículo 72, inc. A) de la Ley de Propiedad Intelectual. Al mismo tiempo, tan inadmisible como el aserto anterior sería aquel otro que afirmase que el poder ejecutivo, por vía reglamentaria —anterior art. 86, inc. 21, actual art. 99, inc. 20, C.N.— pudiese conferir protección penal a obras no incluidas en el texto de la Ley 11.723.

Ello es así pues el acatamiento al principio de legalidad, tal como lo ha entendido la Corte (...), solo permite ‘que el legislador deje a los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mínimo y un máximo (...). En el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la Constitución (art. 1º) y que se apoya fundamentalmente en el principio de la división de poderes, el legislador no puede simplemente delegar en el poder ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas, pues ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables’(...)”(13). Esta situación atípica, en la actualidad, se vio modificada por la reforma a la Ley de Propiedad Intelectual 11.723 —a través de la Ley 25.036— que a los efectos de la tutela del derecho de autor incluyó, dentro del concepto de obra científica, literaria y artística, a los programas de computación(14), (15).

Vinculada también con esta garantía, se discute la constitucionalidad de las denominadas leyes penales en blanco, de muy profusa utilización en el ámbito del derecho penal económico(16) y, así mismo, en connotaciones con relación a la aplicación —respecto de ellas— del principio de retroactividad de la ley más benigna(17).

Las leyes penales en blanco suponen la existencia de una ley que efectúa una remisión a otra instancia normativa que la complementa. Es evidente que, si esa otra instancia es el mismo Congreso de la Nación, ningún cuestionamiento podrá realizarse. No ocurre lo mismo si la norma complementaria emanara de un órgano que carece de competencia para el dictado de disposiciones penales. Es el caso en donde, una ley del parlamento nacional, “remite a una norma reglamentaria dictada por el poder ejecutivo o a una norma provincial o municipal”(18). En tales situaciones se reedita la cuestión de su invalidez.

Jerarquizada doctrina ha sostenido que, en ciertas materias, la remisión a una instancia reglamentaria del poder ejecutivo encuentra un doble orden de justificación:

a) Por una parte, habría que aludir a razones técnicas: “la complejidad que presenta determinada clase de delitos hace imposible su precisión por el Código Penal ya que motivaría un incremento considerable de tipos penales con el consiguiente menoscabo de la economía legislativa”(19); y

b) Desde otra perspectiva, por cuanto “las leyes penales en blanco aparecen como una necesidad para evitar el anquilosamiento de la regulación penal. La variabilidad de determinadas actividades, el ritmo de la evolución social, científico-técnica o económica convierte a la regulación de determinados tipos penales rápidamente en obsoleta y precisada de constantes modificaciones que resultan inviables para el lento y costoso proceso de elaboración de las leyes (...)”(20).

Satisfaga o no esta justificación, lo cierto y concreto es que, hoy no puede discutirse la expansión de esta técnica de tipificación; técnica que, por lo demás, resulta sintomática de algo que se ha enunciado desde el inicio mismo de esta contribución: la existencia de una instancia de superación del derecho penal de corte exclusivamente liberal; que lleva ínsita una posible tensión —cuando no, directo conflicto— con garantías políticas superiores.

Frente a esta situación, se hace imprescindible que el intérprete asuma una actitud fuertemente crítica y poco tolerante de dicha forma de tipificación. Quizá, un parámetro útil como reaseguro de la constitucionalidad de esta técnica de tipificación pueda ser el siguiente: la ley penal en blanco deberá contener el núcleo esencial de la prohibición, aparte de señalar la pena; y, al mismo tiempo, la norma remitida —norma complementaria de la ley penal en blanco— solo podrá contener un elemento no esencial de la figura delictiva(21). La pauta recién señalada ha sido tenida presente por la jurisprudencia argentina, en algunos casos, como criterio para efectuar el análisis de constitucionalidad. Así, en lo concerniente a la Ley 22.802 —conocida como ley de lealtad comercial—, su artículo 9º dispone: “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”.

La secretaría de competencia, desregulación y defensa del consumidor dictó la Resolución 7/2002; atribuyéndosele a la empresa sancionada la violación de los artículos 8º y 2º de la precitada disposición. Concretamente —y según surge de la sentencia— la multa fue impuesta a raíz de haberse detectado que la firma sumariada, en un folleto publicitario, ofrecía la posibilidad de adquirir diversos productos omitiendo indicar el precio total de contado que el consumidor final se encontraba obligado a abonar. La defensa dedujo apelación impugnando la constitucionalidad de la norma reglamentaria.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo penal económico (Sala A), al examinar la constitucionalidad de la norma reglamentaria efectuó el siguiente razonamiento: “Corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad de la Resolución 7/2002 de la secretaría de la competencia, desregulación y defensa del consumidor, reglamentaria de la Ley 22.802 (Adla, LXII-C, 3115; XLIII-B, 1346) pues la ley de lealtad comercial es de las denominadas “leyes penales en blanco” las cuales establecen las penas a aplicar y el cuadro normativo, mientras que las especificaciones y detalles son contemplados por posteriores normas emitidas por las distintas dependencias del poder administrador, siendo ese el caso de la resolución antes mencionada, reglamentaria del artículo 9º de la Ley 22.802, la cual establece los requisitos que deben cumplirse a fin de garantizar que la oferta de bienes y servicios al público se haga en forma efectiva y veraz”(22).

Y en un fallo aún más reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación —en su actual integración—, haciendo suyo el dictamen del Procurador General, ha expresado un estándar general muy similar al planteado en el texto. En efecto, al resolver el precedente “Federación de Empresarios de combustibles de la República Argentina y otros v. Secretaría de Energía” el máximo tribunal federal expresó: “La garantía de ‘ley anterior’, consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional y del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador deje a los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mínimo y un máximo”(23).

c) Por fin, la segunda consecuencia que emerge de la garantía de legalidad, también receptada en la regulación de la Constitución histórica, está dada por el principio de reserva penal; cuya base normativa se ubica en la segunda cláusula del artículo 19 de la Constitución. Este principio, que no se ve fagocitado por el de legalidad, actúa como “complemento natural del nullum crimen sine lege y muestra, así mismo, las profundas e insoslayables conexiones que hay en el plexo garantista que también incluye a la prohibición de la analogía in malam partem y la irretroactividad de la ley penal más severa, mediando entre todas ellas una relación fundante”(24).

2. La incidencia de la reforma constitucional de 1994 sobre la ley penal.

Expresa Jorge De la Rúa que, en el marco de las preocupaciones que en la sociedad argentina se generaron cuando se planteó el tema de la reforma constitucional —a fines de 1993—, “no figuraban reformas atinentes al sistema penal”(25). En este aspecto —y como quedó muy sintéticamente expuesto en el acápite anterior— “la estructura diseñada en el modelo constitucional de 1853-1860 era de una arquitectura casi impecable desde el punto de vista de un derecho penal liberal”(26). No obstante, la misma fue sancionada y en una serie de aspectos de gran importancia —y con relación al tema, ley penal— ha influido. Básicamente, tales incidencias se refieren a: un fortalecimiento de la garantía de legalidad y la expresa consagración, en el ámbito de la garantía constitucional, del principio de retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna. De ambos aspectos, seguidamente, se ocupa el autor.

2.1. Fortalecimiento de la legalidad: sus principales manifestaciones.

El texto constitucional de 1994 refuerza la garantía de la legalidad al menos en dos aspectos(27):

a) Cuando, al regular la cuestión de los decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3º), se excluye, expresamente, a la materia penal de sus posibles contenidos. Por esta razón, el poder ejecutivo nacional no puede establecer tipos penales o sanciones penales en un decreto de necesidad y urgencia.

b) En segundo lugar, al excluir la materia penal del derecho de iniciativa (art. 39). Regla esta que ha sido calificada como muy prudente por cuanto, en el país, “tan apasionado y a veces tan errático (...) admitir una iniciativa sobre determinadas penas o determinadas sanciones resultaría realmente riesgoso”(28).

c) Un tema que ha merecido cierta discusión se vincula con el efecto que produce sobre el principio de legalidad el nuevo texto del artículo 76 de la Constitución reformada. Dicho precepto, que aborda la problemática de la delegación legislativa, en su primera cláusula establece que se “prohíbe la delegación (...) en el poder ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”. Prestigiosos autores han visto en la norma “una enorme rémora”, dado la lamentable frecuencia con que la dirigencia proclama la existencia de estos estados de emergencia; lo que —a su vez— engendra un peligroso escepticismo sobre la fuerza normativa de la Constitución, con un innegable avance del poder ejecutivo sobre el Congreso de la Nación(29).

La preocupación no deja de ser entendible frente a la marcada expansión de disposiciones regulativas de la economía, con posible incidencia sobre normas penales. Sin embargo, se considera que la regla constitucional no está habilitando ninguna delegación en materia penal. En tal sentido, el autor coincide con De la Rúa que, partiendo de un razonamiento a fortiori, si “el Poder Ejecutivo no puede, ni en situaciones de necesidad y urgencia, dictar decretos que contengan normas penales, menos puede hacerlo ejercitando una facultad delegada por el Congreso”(30).

2.2. La ley penal más benigna(31). 

a) Naturaleza de la garantía con anterioridad a la reforma de 1994.

Durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1853-1860, tanto la doctrina como la jurisprudencia interpretaron, casi en forma unánime, que el principio por el cual se establece la aplicación retroactiva de la ley más benigna(32) no tenía reconocimiento constitucional. Es decir, se trataba de un principio de base legal, que encontraba sustento normativo en lo dispuesto por el artículo 2º del Código Penal (33).

Para demostrar esta afirmación —y su fundamento— basta con recordar la opinión que expusiera Guillermo Fierro en una de las obras más completas que se han producido sobre esta materia. Al respecto expresó: “Corresponde puntualizar, igualmente, que el principio de la aplicación de la ley más benigna no alcanza en nuestro régimen jurídico vigente la jerarquía de una regla constitucional, ya que no se puede sostener que él está implícito o comprendido dentro del nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, estipulado en el artículo 18 de la Constitución Nacional”(34).

La propia jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación también había sostenido este criterio en numerosos precedentes (35). Así es como, para citar solo un ejemplo, al fallar el caso “Ricardo Muller”, el 4 de diciembre de 1965 (fallos 260:174), el máximo tribunal sostuvo que “la irretroactividad de la ley penal, tal como la contempla el artículo 18 de la Constitución Nacional al proscribir las leyes expost facto, no comprende la cuestión relativa a la aplicación de la ley penal más benigna”(36).

Hubo, sin embargo, un período en la historia nacional constitucional (y siempre antes de la reforma de 1994) en el que, el principio de aplicación retroactiva de la ley más benigna tuvo jerarquía constitucional. Ello ocurrió durante la vigencia de la Constitución de 1949. Dicho documento constitucional, en su artículo 29, expresaba —en lo concerniente a esta materia— lo siguiente: “Siempre se aplicará, y aun con efecto retroactivo, la ley penal permanente más favorable al imputado”(37).

Empero, cuando esta Constitución (la de 1949) fue dejada sin efecto(38), las cosas volvieron a su estado anterior; es decir, el principio de la retroactividad de la ley más benigna continuó teniendo una base legal pero no constitucional.

b) La cuestión en la reforma constitucional de 1994.

La reforma de 1994, al incorporar distintos documentos internacionales tutelares de los derechos humanos (art. 75, inc. 22, 2ª cláusula), produjo un cambio sustancial respecto de la cuestión que se ha venido analizando. Lo dicho es así porque dos de esos instrumentos internacionales se han ocupado, en forma expresa, del tema; con lo que, por vía de la constitucionalización de aquellas normas supranacionales, hoy se pueda decir que este principio goza de jerarquía Constitucional(39), (40). Las normas internaciones en cuestión son: el artículo 15, inciso 1º, 3ª disposición del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y el artículo 9º, 3ª disposición de la Convención americana de derechos humanos.

El primero de ellos establece: “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. Idéntica redacción utiliza el Pacto regional americano.

c) Proyecciones derivadas de la reforma.

¿Qué consecuencias dogmáticas se derivan de esta nueva realidad normativa?

a) La primera es obvia: al tener jerarquía constitucional el principio, en virtud de la supremacía que consagra el artículo 31 de la Constitución Nacional, el legislador infraconstitucional no podrá introducir, en leyes penales especiales(41), acepciones al mismo. De hecho, las excepciones que estén vigentes deberían ser declaradas inconstitucionales. Así, por ejemplo, el artículo 20, párrafo 2º, letra “a”, de la Ley 19.359 —Régimen Penal Cambiario—, al disponer que: “(...) no serán de aplicación las siguientes disposiciones del Código Penal: a) El artículo 2º, cuando se trate de la imposición de la pena de multa en todos los supuestos del artículo 2º de la presente ley (...)” (42).

b) Pero quizá, la incidencia más significativa se vincule con el problema de las denominadas leyes penales transitorias. Brevemente, la cuestión es así:

b.1) Con anterioridad a la reforma constitucional, se interpretaba que, el principio de la ley penal más benigna no se aplicaba respecto de las denominadas “leyes transitorias”(43); entendiéndose por tal las leyes temporarias —esto es, aquellas que determinaban, en su texto, el propio tiempo de vigencia— y a las excepcionales —es decir, la vigencia de la ley quedaba supeditada a la subsistencia de la situación especial que motivaba su sanción—(44). Al respecto, hubo bastante consenso en la doctrina nacional(45). Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Frigorífico Yaguané S. A. CIFA s/ multa”(46), explicitó los argumentos sobre los que se fundaba esta excepción, en los siguientes términos: “(...) las disposiciones protectoras —sancionatorias— de dicho régimen coyuntural de regulación económica del comercio de carnes vacunas no pueden ser entendidas sino gozando de una verdadera ultraactividad in re ipsa. Porque, cabe añadir, resulta difícil aceptar que el legislador haya querido privar de una real eficacia a medidas excepcionales tomadas en momento de una emergencia económica; por el contrario, dicha ultraactividad viene impuesta por el debido y necesario resguardo —implícito en razón de la especificidad de la materia— del orden público económico y su consiguiente incolumidad”.

b.2) Con posterioridad a la reforma de 1994, la situación se ha modificado esencialmente con motivo de la jerarquización constitucional del principio de retroactividad de la ley más benigna.

¿Esto significa que, a partir de la reforma, las excepciones mencionadas dejaron de serlo?

Un examen de la doctrina y de la, todavía, escasa jurisprudencia desenvuelta a partir de 1994 permite afirmar que esta cuestión dista mucho de estar resuelta.

Antes de fijar una postura, se puede empezar por sintetizar las distintas interpretaciones:

b.2.1) Por una parte, existen muy calificadas opiniones que sostienen que, a partir de la reforma constitucional, la nueva jerarquía del principio de retroactividad —y ultraactividad— impide tales excepciones. El problema ha sido desbrozado, con toda prolijidad, por Jorge De la Rúa de esta manera: “La cuestión se plantea, en realidad como una sucesión de dos leyes, la transitoria, en cuya época se comete el delito, y la posterior que la deroga, restableciendo o no la ley anterior a aquella. Es por eso que la supuesta exclusión de la norma del artículo 2º del Código Penal debe buscársela no en la ley transitoria —pues la retroactividad no llega a la ley anterior a la comisión—, sino en la eventual derogación o subsistencia de esta ley. Si la ley transitoria es derogada por un nuevo acto legislativo que establece un nuevo régimen punitivo o torna al anterior a la transitoria, la aplicación del principio de benignidad es indiscutido, aun en caso de expresa exclusión del artículo 2º, pues la garantía constitucional prevalece en todo caso. Cuando no existe una ley que derogue a la transitoria, sino que esta prevé su autoabrogación por la vía de la fijación de un plazo de duración, operada tal autoabrogación y tornándose al sistema común de punición, resulta también de aplicación la regla de la benignidad, incluso en el caso de que la ley transitoria hubiera dispuesto, con relación a ella, su no aplicación; ello porque no se puede admitir constitucionalmente la ultraactividad de la ley más gravosa derogada” (47).

b.2.2) Sin embargo, no son pocas las opiniones que se oponen a la tesis anteriormente enumerada. Para describir mejor esta orientación se realiza el siguiente esquema:

Hay autores que, no obstante reconocer la nueva jerarquía del principio, siguen sosteniendo —sin ocuparse de la incidencia de la reforma constitucional sobre el tema— la vigencia de la excepción en los casos de leyes transitorias(48).

Otro argumento que puede sostenerse —dentro de esta línea interpretativa— puede sintetizarse así: según el artículo 32.2 del Pacto de San José de Costa Rica, “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad y por las exigencias del bien común en una sociedad democrática”. En este sentido, se sostiene que en aras de la seguridad jurídica debe establecerse siempre la ultraactividad de las leyes transitorias(49).

Por fin, no se expondría suficientemente esta concepción, si se omitió hacer referencia a un “obiter dictum(50) del voto de una de las minorías de la Corte que se formaron al fallar el precedente “Ayerza”. En efecto, a través del voto concurrente de los ministros Carlos S. Fayt, Antonio Boggiano y Gustavo A. Bossert (la otra minoría la conformó la ponencia individual del juez Petracchi), se afirmó: “Que en los trabajos preparatorios del Pacto internacional de derechos civiles y políticos —cuyo valor hermenéutico destaca el artículo 32 de la Convención de Viena— se contemplan las leyes especiales, temporales o de emergencia como supuestos en los cuales es posible no aplicar el principio de retroactividad de la ley penal más benigna —conf. Naciones Unidas, Asamblea General, decimoquinto período de sesiones, documentos oficiales, Tercera Comisión, Nueva York, Sesión 1011ª, 3/11/60, intervención del representante de Pakistán, página 162; del representante de la India, ibídem; de Noruega, pág. 163; Sesión 1013ª, 4/11/60, intervención representante del Reino Unido—.

Dichas excepciones resultan razonables en la medida en que, de otro modo, se despojaría a priori a esas leyes de toda eficacia, pues al ser concebidas para regular situaciones eminentemente variables quedarían desactualizadas rápidamente por disposiciones posteriores y por lo que resultarían inocuas para proteger el bien jurídico para el que fueron sancionadas”(51).

Sin embargo, el autor discrepa respetuosamente con las opiniones sintetizadas sub “b.2.2”. Ello así, por cuanto en primer lugar la interpretación que argumenta a partir del artículo 32.2. de la Convención americana de derechos humanos es susceptible de la siguiente objeción: “Los pactos de derechos humanos deben interpretarse de buena fe y en sentido de proteger los derechos fundamentales de los seres humanos contra el Estado (que ejerce el poder punitivo), es decir, pro homine. Luego, si una cláusula puede tener varios significados, no es correcto seguir el camino que restringe esos derechos fundamentales a favor de la pretensión punitiva del Estado. No se trata aquí de la colisión con otro derecho individual y reconocido en el pacto, que conviene recalcarlo, no concede derechos a los Estados contra los sujetos (personas de carne y hueso), de modo que no hay motivos para hacer excepciones a la letra de la ley”(52).

En segundo lugar, el argumento sostenido por la minoría de la Corte, como puede apreciarse de su simple lectura, es de carácter histórico (53). Esta forma de argumentación no parece decisiva cuando de lo que se trata es de interpretar un texto —artículo 15 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 9º de la Convención americana— inserto en un sistema normativo constitucional(54). En este sentido se coincide con la opinión de Robert Alexy respecto a que: “(...) la medida y fuerza de sujeción de la argumentación iusfundamental a los argumentos (...) genéticos son limitadas. La relativamente reducida medida de la sujeción resulta tanto de la apertura de las disposiciones iusfundamentales como del hecho de que en muchos casos nada o nada unívoco, puede obtenerse de la génesis. La fuerza de sujeción es relativizada por el hecho de que los argumentos (...) genéticos, cuando son relevantes, no siempre obligan el resultado por ellos exigidos. Pueden ser superados por otros argumentos”(55).

Y es del caso que, en la hipótesis que aquí se analiza, el argumento semántico(56) parece concluyente. En efecto, tanto la estructura lingüística del texto de la Convención americana (art. 9º) como la del Pacto internacional (art. 15) se refieren a un caso de sucesión de leyes, sin distinguir el carácter excepcional o temporal de la sustituida por la posterior más benigna.

Sobre esta base, no puede dejar de reconocerse el valor de la siguiente pauta derivada de la teoría de la argumentación: “un texto legal (...) tiene prioridad sobre otras fuentes del derecho, sin que importe que estas estén dotadas de autoridad o sean materiales”(57); con lo que, toda otra forma argumental, cuando la ley —por su estructura idiomática— no admita realizar distinciones, debe ser considerada como un razonamiento de carácter más bien débil.

c) Por fin, parece conveniente realizar una última precisión: recientemente se vislumbra una tendencia en la jurisprudencia de la Corte Federal —aunque, todavía, materializada en votos disidentes— en donde es posible advertir un apartamiento respecto de lo que se decidiera in re “Ayerza”; en el sentido de eludir el control de constitucionalidad del artículo 20, inciso a), de la Ley 19.359, echando mano al incorrecto argumento de que “las variaciones de la ley extra-penal que contempla la ‘ley penal en blanco’, no da lugar a la aplicación de la regla de la ley más benigna, cuando ese complemento de la norma penal es un acto administrativo concebido ya por ella misma como de naturaleza eminentemente variable”. En efecto, al fundar su ponencia individual, al resolver el caso “Complejo Agroindustrial San Juan S.A.”, el ex ministro Boggiano, sin apelar a aquella forma argumental, directamente expresó: “Es inconstitucional el artículo 20, inciso a) de la Ley Penal Cambiaria 19.359, que veda la aplicación del principio de la ley más benigna a los supuestos del artículo 2º, reprimidos con multa, pues resulta incompatible con el derecho de jerarquía constitucional que tiene el imputado a que se le aplique la norma más favorable, no configurándose las excepciones contempladas por la Convención americana de derechos humanos y el Pacto internacional de derechos civiles y políticos”(58).

4. Conclusiones.

De todo cuanto se expuso, se podrían extraer dos valoraciones:

a) Por una parte, pareciera innegable que, desde una estricta apreciación normativa, la reforma de 1994 ha perfeccionado el sistema de garantías vinculados con la ley penal. Ello se advierte, no solo a partir de la introducción de distintos preceptos en el cuerpo del texto de la Ley Fundamental que vinieron a significar un fortalecimiento del principio de legalidad, sino, particularmente, por vía de la constitucionalización de un principio que, originariamente, solo tenía raigambre legal: la retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna.

b) Desde otra perspectiva y ya en orden a los comportamientos de la agencia judicial en cuanto al control de posibles desbordes del poder ejecutivo nacional que se traducen en una devaluación de la garantía de legalidad, el análisis de los precedentes no deja un saldo tan favorable. En efecto, mientras que, de un lado, se evidencia un criterio adecuado en lo concerniente a las exigencias que debe respetar una ley penal en blanco para resultar compatible con la Constitución —esto es: contener, junto a la pena, el núcleo esencial de la prohibición—; no se observa idéntico celo cuando se trata de hacer valer los efectos que se derivan de la reciente constitucionalización de la garantía de retroactividad o ultraactividad de la ley penal más benigna.

En tal sentido, se visualizan dos desvíos notorios: la no proyección de los efectos de aquella garantía en los casos de legislación transitoria y de variaciones en la norma complementaria de una ley penal en blanco. Con todo, el saldo final no parece ser —aun en este aspecto— tan desfavorable, si se tiene en cuenta la actitud de excesiva prudencia que —aun en los sistemas judiciales comparados— asumen las cortes constitucionales(59) y, en particular la argentina, si se coteja el tratamiento que se ha deparado a otras cuestiones vinculadas con el sistema penal(60).

(1) Profesor de la Cátedra de Derecho Penal I (Facultad de Ciencias Jurídicas – Universidad Católica de Salta [sede regional Neuquén]). Profesor de postgrado en la Carrera de Especialización en Derecho Penal (Universidad Nacional de Córdoba) y en los diplomados en ciencias penales de la Universidad Nacional de La Rioja y de derecho penal económico de la Universidad Siglo 21 (Córdoba). Dirección electrónica: cesano@ciudad.com.ar.

(2) Cfr. Tiedemann, K. Constitución y Derecho penal. Palestra. Lima: 2003, pp. 15 y 16. Idéntica opinión puede encontrarse en: Vaello Esquerdo, E. Introducción al Derecho penal. Universidad de Alicante: 2002, p. 38.

(3) Expresa Balcarce, F. Derecho penal económico, parte general. T. 1. Mediterránea, Córdoba: 2003, p. 77 que, con el Estado liberal y el proceso codificatorio surge el derecho penal nuclear, convencional o central. Por tal se entiende —continúa el autor— “(...) un conjunto mínimo de normas (...) [que] sancionan aquellas conductas insoportables por atacar aquellos bienes vinculados directamente con la persona física, esto es, la vida, la integridad física, el honor, la libertad, la integridad sexual, la propiedad, etc.”.

(4) Tiedemann, cit., p. 16.

(5) Este diagnóstico, no significa —de parte del autor— justificación. Se trata, simplemente, de una descripción. De hecho, la escuela de Frankfurt viene postulando, desde hace décadas, el retorno a un derecho penal mínimo, muy próximo a la cosmovisión de la ilustración. El tema, en la actualidad, se encuentra en el centro de un gran debate en donde no faltan quienes legitiman esta expansión —y su consiguiente efecto con los postulados limitantes propios del iluminismo— y quienes, en una versión matizada de las concepciones de Frankfurt, pugnan por la estructuración de un derecho penal de “dos velocidades” (Silva Sánchez). Al respecto, con amplitud, Cfr. Carlos Martínez – Buján Pérez. Reflexiones sobre la expansión del Derecho penal en Europa con especial referencia al ámbito económico: la teoría del ‘Big crunch’ y la selección de bienes jurídico-penales. En: AA.VV., La política criminal en Europa. Atelier, Barcelona: 2004, pp. 91/106.

(6) Por ejemplo, el artículo 1.º del decreto de seguridad individual de 1811. Al respecto, cfr. Bunge Campos, L. El decreto de seguridad individual de 1811. En: Edmundo S. Hendler (compilador). Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado. Editores del Puerto, Bs. As.: 2001, pp. 16 y 17.

(7) Siguiendo la tradicional tripartición de la doctrina al distinguir —dentro de la parte general del derecho penal— a la teoría de la ley penal, del delito y de las consecuencias.

(8) Como agudamente lo planteara Fernando J. López de Zavalía: “(...) conociendo la jurisprudencia de cualquier país, ¿se conoce realmente su sistema? Carbonnier, en su ‘Derecho flexible’ advierte que, como lo que los jueces deciden son conflictos, a través de sus sentencias se traba contacto con la patología del derecho. Pretender conocer en los fallos lo que el Derecho vivo es, equivaldría pretender hablar del hombre atendiendo a su estado de enfermedad, y no al de salud” (Cfr. “Importancia de los antecedentes históricos en el estudio del Derecho”, en “Anales”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 1996, p. 138).

(9) Cfr. Núñez, R. Manual de Derecho Penal. Parte General. 4.ª ed. actualizada, Lerner, Córdoba: 1999, p. 64.

(10) Cfr. Núñez, cit., p. 65.

(11) Por eso, con razón, Núñez expresa: “(...) el Poder Ejecutivo, so pretexto de su facultad reglamentaria, no puede sustituir al Legislativo como titular de la facultad represiva penal”.

(12) Por ejemplo, la Cámara Nacional Criminal y Correccional al fallar el precedente “Pinamonti” —para su texto, Cfr. Marcelo Alfredo Riquert, “Informática y derecho penal argentino”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pp. 153 y ss.—. Esta actitud de los órganos jurisdiccionales supone, desde luego, un claro apartamiento a uno de los presupuestos que integran el principio de reserva, cual es la prohibición de la aplicación analógica in malam partem.

(13) Cfr. La Ley 1998 – B, pp. 74 y ss. Con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó lo resuelto por la Cámara Nacional de Casación Penal (Cfr. E. D., T.º 176:240).

(14) En Italia, también se discutió, en el ámbito jurisprudencial, sobre la inclusión de los programas de computación —a los efectos de su tutela— en las normas que protegen los derechos intelectuales. Refiere, al respecto, Federico Tavassi La Greca (Cfr. Hackinge criminalità informatica capítulo 3.º en: http://dex1.tsd.unifi.it/altrodir/devianza/tavassi/index.htm) que: Per altro verso, per i fatti lesivi del software, seppur con oscillazioni, si erano avute pronunce giurisprudenziali (Corte di Cassazione Sez. III, 24 novembre 1986, Pompa) che avevano affermato l’applicabilità delle disposizioni penali contenute nella legge n.º 633 del 1941 sul diritto d’autore, in particolare dell’art. 171, benché (prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo n.º 518 del 1992) si dubitasse in dottrina della configurabilità del software come opera dell’ingegno.

(15) Por cierto que, el caso mencionado en el texto, no constituye el único ejemplo de estos desbordes del Poder Ejecutivo. En efecto, ya con anterioridad a ello, por una resolución ministerial se incluyó dentro del decreto-ley de automotores (cuyas disposiciones penales, luego, fueron derogadas) a los ciclomotores. Ello motivó a que, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional (Sala 4.ª) , resolviera (in re “Musoni”) que: “La sustracción de un ciclomotor no encuentra cabida en la previsión del artículo 163 inc. 6.º, C. P., debiéndose limitar la hipótesis delictiva a la figura del robo simple, pues en razón del decreto-ley 6582/1958 no cabe la inclusión de los ciclomotores al citado ordenamiento sobre la base de la resolución ministerial 586/1988 toda vez que no se puede por esa vía ampliar el tipo penal, al no tratarse de un caso de ley penal en blanco” (Lexis N.º 4/55317). En la misma dirección, la Sala 1.ª de dicho tribunal, a través del voto del juez Tozzini, expresó: “Con respecto a la Res. 586/88, que incorpora los ciclomotores al régimen del automotor, resulta inaceptable, sin violar el principio de legalidad, que por una resolución ministerial se pueda integrar un tipo penal, que inclusive, no es ni remotamente uno de aquellos llamados en blanco, máxime cuando la ampliación la asume, aparentemente, en nombre del Poder Ejecutivo, el Secretario de Justicia” (in re “Carrizo”. Para su texto, cfr. L.L. 1991 – C, p. 129).

(16) Se trata de un fenómeno universal. Con relación a la situación italiana y española Cfr., respectivamente, Filippo Sgubbi, “El delito como riesgo social”, Ed. Ábaco, Bs. As., 1998, pp. 102 y ss. y Enrique Bacigalupo, “La problemática constitucional de las leyes penales en blanco y su repercusión en el derecho penal económico” (en Enrique Bacigalupo [Director], “Curso de derecho penal económico”, Marcial Pons Editor, Barcelona, 1998, pp. 39 y ss.). Así mismo, en la doctrina francesa, Geneviève Giudicelli – Delage, expresa: “Le droit pénal des affaires dérogue largement à cette conception (se refiere a la legalidad), par l’existence de la technique du renvoi dont les implications s’avèrent assez dangereuses” (Cfr. “Droit pénal des affaires”, Dalloz, 1994, p. 25). Por fin, entre autores nacionales, existe también consenso cuando se afirma la proliferación de dicha técnica legislativa con relación a este ámbito de criminalidad. Al respecto, Cfr. Balcarce, “Derecho penal económico (...)”, op. cit., pp. 105 y ss. Así mismo, el reciente trabajo de Oscar E. Romera, “Los cometidos del Derecho Penal Económico y sus núcleos problemáticos”, “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, Lexis Nexis, n.º 1, septiembre del 2004, pp. 195 y ss.

(17) Más allá de lo que dice el autor sobre el tema, un amplio desarrollo sobre esta cuestión específica puede encontrarse en el trabajo de Javier Augusto De Luca, “Leyes penales más benignas, en blanco y Constitución Nacional”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1997.

(18) Así, Silvestroni, M. Teoría constitucional del delito. Ediciones del Puerto, Bs. As.: 2004, p. 141.

(19) Cfr. Santana Vega, D. El concepto de ley penal en blanco. Ad-Hoc, Bs. As.: 2000, p. 17.

(20) Cfr. Santana Vega, D., cit., pp. 17 y 18. Ambos tipos de justificación señalados por la autora también son mencionados por José Cerezo Mir, Temas fundamentales de derecho penal. T. I, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe: 2001, pp. 372/373.

(21) El parámetro se ha extraído de la sentencia n.º 120/1998, del Tribunal Constitucional español. Para su texto —y un comentario del mismo—, cfr. Vallejo, M. Cuestiones actuales del derecho penal económico. Ad-Hoc, Bs. As.: 2004, p. 36. En la doctrina local, Silvestroni (cit., p. 142) condiciona la validez de estas disposiciones (ley penal en blanco) a que: “a) por la naturaleza de la cosa no haya otra forma de legislar que mediante una remisión a normas de otro carácter; b) la remisión no verse sobre los caracteres propios que permiten individualizar la conducta típica; y c) la norma complementaria dictada por el órgano remisor no sea modificatoria (en sentido ampliatorio) del sentido jurídico o social de la prohibición”.

(22) In re “Cencosud S.A.”, L.L., 20 – 7 – 2005, p. 13. Idéntico análisis realizó el mismo tribunal al fallar el precedente “Miniphone” (2/11/2001). Allí se cuestionaba la validez constitucional del Decreto 1153/1997, reglamentario del artículo 10 de la Ley 22.802, norma esta que prohíbe (en su inciso “b”): “promover u organizar concursos, certámenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participación esté condicionada en todo o en parte a la adquisición de un producto o a la contratación de un servicio”. Dijo el tribunal al respecto: “En cuanto a la alegada contradicción de la disposición recurrida e inconstitucionalidad del Decreto 1153/97, es menester recordar, en primer término, que la ley de lealtad comercial es de las que en doctrina se conocen como ‘leyes penales en blanco’, lo cual supone la integración de los tipos con disposiciones administrativas, lo cual no afecta el principio de reserva en tanto haya siempre una ley previa. En este sentido, la Ley 22.802 establece sanciones, dejando incompleta la prohibición, por lo que su contenido debe ser completado por otro organismo. Así, no es inconstitucional el hecho de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la promoción —entre otras cosas— de un concurso. Del texto de la propia ley queda absolutamente claro que está prohibido realizar concursos cuando la participación se encuentra condicionada total o parcialmente a la adquisición de un producto o servicio (conf. art. 10, inc. b, Ley 22.802). Consecuentemente, la disposición del decreto cuestionado referida a la obligación de difundir mensajes publicitarios que incluyan las expresiones ‘sin obligación de compra’ y ‘consulte en los locales de venta’ en forma destacada y fácilmente visible y/o audible para el consumidor contiene las características y circunstancias necesarias para el eficaz cumplimiento de la ley”. Para su texto, Cfr. L.L. 2002 – B, p. 339.

(23) Expediente F 711 XXXVI. Lexis N.º 4/55317.

(24) Cfr. Fierro, Legalidad y retroactividad de las normas penales. Hammurabi, Bs. As.: 2003, p. 114. Se trata de los conocidos mandatos de: a) lex praevia (dirigida al juez, en tanto no puede aplicar leyes en forma retroactiva en perjuicio del afectado) y b) lex stricta (también dirigida al órgano jurisdiccional, quien no podrá aplicar el derecho penal en forma analógica, en detrimento del imputado). Junto a ellos, y como integrante de la garantía de reserva, Ricardo Núñez adiciona el mandato de certeza (lex certa), cuyo cumplimiento le compete al legislador, quien deberá formular sus normas con tanta precisión como sea posible. Sobre las connotaciones de los últimos dos mandatos, Cfr., Winfried Hassemer, “¿Un derecho correcto mediante un lenguaje correcto? Acerca de la prohibición de analogía en el derecho penal”, en “Crítica al derecho penal de hoy”. Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1995, pp. 20 y ss.

(25) Cfr. Jorge De la Rúa, “La reforma de 1994 y su influencia en las ciencias penales”, “Anales”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, año académico 1997, p. 179.

(26) Cfr. De la Rúa, cit., p. 179.

(27) Se sigue en esto a la sistematización realizada por De la Rúa, op. cit., p. 184 y ss.

(28) Cfr. De la Rúa, op. cit., p. 185. Por cierto que el autor suscribió este pensamiento. Para ello es suficiente recordar el tremendo impacto que, sobre la política penal de su momento, ejerció el denominado “petitorio Blumberg”. Sobre el carácter errático y coyuntural de la política criminal en general, Cfr. José Daniel Cesano, “La política criminal y la emergencia (entre el simbolismo y el resurgimiento punitivo)”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2004.

(29) Cfr. Tozzini, C. Garantías constitucionales en el derecho penal. Hammurabi, Bs. As.: 2005, p. 48. De hecho, la delegación resulta una práctica bastante frecuente en la experiencia legislativa comparada. Así, con relación a Italia, ha expresado Francesco Palazzo: “La experiencia (...) de las últimas décadas confirma de manera evidente el fenómeno del desplazamiento de la facultad de normar las cuestiones penales hacia el Poder Ejecutivo. En primer lugar, siempre son más numerosas las llamadas normas en blanco, en las cuales el precepto penal es integrado, completado o incluso determinado por actos normativos del Poder Ejecutivo de rango subordinado a la ley parlamentaria —llamadas fuentes secundarias—” (Cfr. Estado constitucional de derecho y derecho penal. En: AA.VV., Teorías actuales en el Derecho penal. Ad-Hoc, Bs. As., 1998, p. 156). Para un análisis crítico de estos desbordes, Cfr. Enzo Musco, El nuevo derecho penal económico. Entre poder legislativo y poder ejecutivo. En: Juan María Terradillos Basoco – María Acale Sánchez (coordinadores). Temas de derecho penal económico. III Encuentro hispano–italiano de derecho penal económico. Trotta, Madrid: 2004, pp. 169/182. Así mismo, y en igual sintonía, en la doctrina francesa, Cfr. Giudicelli – Delage, “Droit pénal (...)”, cit., p. 25; quien pone a cargo del Poder Judicial, el control de la prudencia del Poder Ejecutivo en cuanto concierne a la forma en que desarrolla las técnicas de reenvío.

(30) Cfr. De la Rúa, cit., p. 184. El autor, que además fue convencional constituyente, agrega al respecto: “El núcleo de coincidencias básicas, no obstante su aparente carácter rígido, fue objeto de reexamen en Santa Fe durante casi un mes en la sede de la Corte Suprema de Santa Fe. Yo participé en esta comisión, y en ellas hubo muchas normas que fueron cambiadas o adaptadas, entre ellas, a propuesta nuestra, la exigencia de los dos tercios para el acuerdo de ministros de la Corte, cuya gran importancia mostrarán los tiempos. Y en este tema de la legislación delegada se había agregado al texto del núcleo la misma cláusula de los decretos de necesidad y urgencia, es decir, que no se podía delegar en materia penal. Al producirse el despacho final, se suprimió por consenso el agregado con base en esta interpretación que yo hago: si está prohibido lo más (dictar normas penales en situaciones de necesidad y urgencia), la regla implica la prohibición de lo menos (dictarlos sin que se den tales condiciones)”. De hecho, fallos posteriores han dado razón a este punto de vista interpretativo. Así, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, al examinar la validez constitucional del artículo 189 bis del Código Penal, ha expresado (a través del voto del ministro Soria) lo siguiente: “(...) hay que reparar que el artículo 76 de la Constitución Nacional sienta una prohibición general de la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo. Solo la admite, por excepción, en ‘determinadas materias de administración o de emergencia pública’ (art. 76). Como lo puntualizara el convencional Quiroga Lavié en la asamblea reformadora de 1994, al tratar la constitucionalidad de la delegación legislativa, existen materias, como la criminal, sobre las cuales es inviable la aplicabilidad de esa técnica, incluso por razones de emergencia, puesto que las leyes penales ‘... tienen reserva legal en la propia Constitución’” (in re “Acuña”, Lexis N.º 70014513).

(31) Al respecto, Cfr. Daniel Cesano, J. Proyecciones de la reforma constitucional (1994) sobre la retroactividad de la ley penal más benigna. Zeus, Año XXVII, T.º 84, boletín n.º 6563, Rosario, 2000.

(32) La retroactividad (o ultraactividad) de la ley penal más benigna constituye una excepción al principio general de la irretroactividad de la ley penal consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional. En otras palabras, en el sistema penal argentino se debe aplicar, por regla, la ley penal que el delincuente infringió al exteriorizar su manifestación de voluntad criminal —tempus regit actum—, salvo que la ley posterior le sea más favorable, en cuyo caso esta última se aplica retroactivamente. En forma correlativa, este sistema consagra también, la ultraactividad de la ley anterior cuando ha sido más benigna que la posterior (Cfr. Guillermo J. Fierro, “La Ley penal y el derecho transitorio”, Ed. Depalma, Bs. As., 1978, p. 229).

(33) La regla del artículo 2.º del Código Penal vigente ha estado presente (aunque con variaciones en su redacción) desde los primeros precedentes. Así: Código de Tejedor (Parte 1ra., libro II, título I, art. 7.º [del texto adoptado como ley por la Provincia de Buenos Aires]); Proyecto de 1881 (art. 46); Código de 1886 (art. 48), Proyecto de 1891 (art. 7.º); Proyecto de 1906 (art. 3.º) y Proyecto de 1917 (art. 2.º). Por su parte, el actual artículo 3.º tiene su origen en el Proyecto de 1891 (art. 7.º). Para los textos de los documentos legislativos mencionados, Cfr. Eugenio Zaffaroni – Miguel A. Arnedo. “Digesto de codificación penal argentina”, Edit. “A-Z”, T.º I a IV, Bs. As., 1996.

(34) Fierro, La ley penal (...) cit., p. 238. El mismo criterio, Ricardo Núñez: “Las disposiciones generales del Código Penal”. Ed. Lerner, Córdoba. 1988. p. 25: “La del artículo 2.º es una garantía puramente legal, cuya concesión por el Congreso de la Nación no es Constitucionalmente obligatoria”. Comulga, también, con esta tesitura Daniel P. Carrera (Cfr. “Prólogo” al “Código Penal de la Nación. Legislación penal común y especial”. Ed. Advocatus, Córdoba, 1990. p. 8).

(35) En algunos casos, con la disidencia de sus ministros Carlos J. Zavala Rodríguez y Luis María Boffi Boggero. Así, al formular su voto conjunto in re “Muller Benz, Ricardo” (Cfr. Fallos 262:261, considerando n.º 1 y 2) dijeron: “1.º) Que si bien el artículo 2.º del Código Penal es precepto de orden común, cuya interpretación y aplicación resulta ajena, en principio, a la jurisdicción extraordinaria de esta Corte —Fallos 253:93 y otros—, el artículo 18 de la Constitución Nacional, en cuanto prescribe las leyes ‘ex post facto’, no es extraño a la materia federal en forma como fue alegado en la presente causa. 2.º) Que esa disposición constitucional, que asegura el juzgamiento fundando en la ley anterior y la defensa en juicio, como lo ha señalado la doctrina, comprende la garantía de la retroactividad de la nueva ley más benigna y la subsistencia de la ley anterior en caso de que se dictara una nueva norma más severa. La irretroactividad de la ley penal, decían los fundamentos del proyecto de Código Penal de 1891, es un principio que la comisión ha creído superfluo consignar en ese código, puesto que está consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional; y la retroactividad benigna de la ley penal es un principio tan justo como la regla general de la irretroactividad, de la cual forma excepción”.

(36) Cfr. Fallos 260:174. Criterio ya sostenido con anterioridad en los precedentes registrados en fallos 258:129 (en donde se excluyó de la competencia del tribunal por no constituir cuestión federal “lo referente a la interpretación del artículo 2.º del Código Penal”) y 259:7 (in re “Felipe Antonio Oroza”) y que, fue mantenido con posterioridad, entre otros, en fallos 309:6 (voto del juez José Severo Caballero).

(37) Para el texto de la Constitución de 1949, cfr. “Las Constituciones de la Argentina (1810/1972)”, T.º I y II, Recopilación, notas y estudio preliminar de Arturo E. Sampay, Ed. Eudeba, Bs. As., 1975, p. 519 y ss.

(38) El 27 de abril de 1956, a través de la “Proclama del gobierno provisional”, se dispone: “ART 1.º—Declarar vigente la Constitución Nacional sancionada en 1853, con las reformas de 1860, 1866, 1898 y exclusión de la de 1949, sin perjuicio de los actos y procedimientos que hubiesen quedado definitivamente concluidos con anterioridad al 16 de septiembre de 1955”. Para el texto de la “Proclama”, cfr. “Las constituciones de la Argentina”. Op. cit., p. 555.

(39) Así opina: Jorge De la Rúa, “Código Penal Argentino, Parte General” 2.ª edición, Ed. Depalma, Bs. As., 1997, p. 51; Guillermo J. Fierro (en Eugenio Raúl Zaffaroni – David Baigún [directores], “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1997, vol. I, p. 47 [Comentario al artículo 2.º ]); María Noel Costa (en Carlos J. Lascano [Director], “Lecciones de derecho penal”. T.º I., Ed. Advocatus, Córdoba, 2000, p. 196); Roberto E. Spinka – Félix González (en su actualización de la obra de Ricardo C. Núñez, “Manual de Derecho Penal [...]”, op. cit., p. 91) y María Cristina Barberá de Riso, “Reglas penales constitucionales”, Ed. Mediterránea, Córdoba, 2005, p. 47. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través del voto conjunto de los señores ministros Carlos S. Fayt, Antonio Boggiano y Gustavo Bossert y la ponencia individual del juez Enrique Santiago Petracchi, ha sostenido, también, el carácter constitucional de la garantía a partir de la reforma de 1994. Así lo hicieron al fallar el precedente “Diego Luis Ayerza”, 16-4-1998. Para el texto del fallo, Cfr. José Luis Amadeo, “La ley penal más benigna según la jurisprudencia de la Corte”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1999, pp. 79 y ss. Este, también, es el criterio de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba al fallar el precedente “Farías”, 17/11/1997, publicado en Adriana T. Mandelli, “Doctrina judicial. Jurisprudencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba. 1994 –1999”. Ed. Mediterránea, Córdoba, 2000, p. 383.

(40) El sistema constitucional argentino, con anterioridad a la reforma de 1994, había sido un tanto mezquino al no consagrar esta garantía (retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna). Mezquino, dice el autor, al compararlo con otras experiencias extranjeras que, en sus leyes fundamentales, sí la establecían. Así, en el ámbito latinoamericano, el artículo 29, párrafo 3.º de la Constitución Política de Colombia dispone que: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. La doctrina colombiana, pacíficamente, a partir de este texto (o su precedente inmediato: artículo 26, párrafo 2.º de la Constitución anterior) reconoce la naturaleza constitucional del principio (cfr., en este sentido, Fernando Velázquez Velázquez, “Derecho Penal. Parte General”, Ed. Temis, Bogotá, 1997, p. 288; Alfonso Reyes Echandía “Derecho Penal”, Ed. Temis, Bogotá, 1889, p. 66 y Juan Fernández Carrasquilla, “Derecho Penal Fundamental”, Ed. Temis, Bogotá, 1998, T.º 1, p. 119). En otros textos constitucionales, en cambio, la vigencia de la garantía surge a partir de una interpretación “a contrario”. Tal lo que ocurre con la Constitución Política de los Estados Unidos de México. En efecto, expresa Gustavo Malo Camacho (cfr. “Derecho Penal Mexicano”, Ed. Porrúa, México, 1998, p. 197) que: “En término de lo dispuesto en el artículo 14 constitucional, rige el principio de que la ley no es retroactiva, es decir, no tiene aplicación hacia el pasado. Tal aseveración, sin embargo, expresamente previene su límite en el sentido que la irretroactividad de la ley penal sea perjudicial, lo que significa, interpretando a contrario sensu, que si la ley no es perjudicial, es decir, si resulta ser benéfica, entonces sí será factible su aplicación retroactiva (aplicación hacia el pasado)”. Para los textos de las Constituciones citadas, Cfr. “Las Constituciones Latinoamericanas”, con estudio preliminar de Humberto Quiroga Lavié, coedición del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México y Fondo de Cultura Económica, México, 1994. La cuestión no parece tan clara en las Constituciones del entorno jurídico y cultural europeo. En efecto, si bien la Constitución de Portugal, expresamente, consagra la garantía (art. 29.4), diversos tribunales constitucionales europeos le niegan ese rango. Así ocurre con el Tribunal Constitucional alemán y la Corte Constitucional italiana. Por su parte, el Tribunal Constitucional español, si bien, actualmente, le acuerda la máxima jerarquía normativa (con resguardo a través de amparo); se ha mostrado fluctuante al momento de determinar el anclaje normativo de la garantía. Así, en un momento, lo hizo sobre la base del principio de proporcionalidad, en tanto que, posteriormente, lo vincula con el de legalidad. Sobre el estado de la cuestión en Europa y, en especial, en España, cfr. Juan Antonio Lascuraín Sánchez, “Sobre la retroactividad penal favorable”, Cuadernos Civitas, Madrid, 2000, pp. 55/60 y Miguel Ángel Iglesias Río, “Algunas reflexiones sobre retro – irretroactividad de la ley penal. A propósito de las últimas reformas del Código Penal”, “Revista jurídica de Castilla y León”, N.º 6, mayo del 2005, pp. 17/20. Así mismo, para un análisis de los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional español, en esta materia, cfr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, “Delito y pena en la jurisprudencia constitucional”, Ed. Civitas, Madrid, 2002, pp. 47 y ss.

(41) Ello es así, no obstante lo establecido por el artículo 4.º del Código Penal, en tanto supedita la aplicación de las disposiciones generales del código (entre las que cuenta el art. 2.º) a que, las leyes especiales, “no dispusieran lo contrario”. Y se dice, no obstante o a pesar de lo preceptuado por el artículo 4.º, por cuanto, al tener jerarquía Constitucional, la aplicación del principio siempre prevalece. Cfr., al respecto, Barberá de Riso, Reglas penales (...), cit., p. 47.

(42) Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría de votos, al fallar el precedente “Ayerza” (ya citado) omitió pronunciarse sobre la constitucionalidad con base en que, en el caso, encontrándose vigente la incriminación de las conductas descriptas en el artículo 1.º, inciso “e”, y las penas para tales delitos (art. 2.º), “las variaciones de la ley extrapenal que contempla la ‘ley penal en blanco’, no da lugar a la aplicación de la regla de la ley más benigna, cuando ese complemento de la norma penal es un acto administrativo concebido ya por ella misma como de naturaleza eminentemente variable (cfr. considerandos n.º 6, 7 y 11 del voto conjunto de los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Vázquez, Belluscio y López). De hecho, los tribunales inferiores han seguido este criterio de la Corte en innumerables precedentes. Así, la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, Sala A, expresó que: “Esta norma (D. 530/91) emanada del Poder Ejecutivo modificó el régimen de cambios dejando sin efecto la obligatoriedad del ingreso y negociación en el mercado de cambios de las divisas provenientes de la exportación de productos. Esto, lo dispuso el artículo 1.º del mencionado decreto que derogó lo (...) [establecido] en tal sentido por el Decreto 2581 del año 1964. Ahora bien, la defensa alude que resulta aplicable retroactivamente este decreto por cuanto resulta más benigno que la propia Ley 19.359, ello con base en el artículo 2.º del Código Penal y el artículo 75, inciso 22 de la Carta Magna en cuanto incorporó, con rango constitucional, los tratados internacionales sobre derechos humanos entre los que se halla la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 9.º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 15). Que dicha retroactividad —con base en una norma posterior más benigna— resulta en el ‘sub lite’ improcedente, siendo abordado este tópico —in extenso— en el precedente ‘Argenflora SCA’ —por el máximo tribunal— ‘ut supra’ citado y en el caso ‘Ayerza, Diego’ (fallos 321:824)” (28/7/2004, in re “Banco Central eleva actuaciones”, L.L. Gran Cuyo, 2004, 1074) y, en idéntica dirección, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo penal económico argumentó: “Corresponde revocar la resolución que absolvió al imputado por infracción al régimen penal cambiario, al aplicar el Decreto 530/91 (Adla, LI-B, 1817) como norma posterior más benigna que el Decreto 2581/64 (Adla, XXIV-A, 312) —impuso la obligatoriedad del ingreso y negociación en el mercado cambiario de las divisas provenientes de la exportación de productos—, pues el art. 20 de la Ley 19.359 (Adla, XXXII-A, 2) excluye la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más benigna” (3/3/2003, in re “Coopercotia SRL y otros”, L.L. 2003-D, p. 873). Por parte del autor, no se coincide con la línea argumental desarrollada por la Corte. En efecto, sostiene Silva Sánchez —en tesis que comparte el autor— que la postura que entiende que, en principio, las modificaciones favorables al reo experimentadas por las leyes penales en blanco a consecuencia de variaciones de las normas extra-penales de complemento deben tener una aplicación retroactiva, “se ha ido consolidando en la posguerra como doctrina dominante. En este sentido, al menos, se ha venido pronunciando la doctrina de lengua alemana más característica así como, desde luego, cuantos autores se han manifestado sobre el tema” en la doctrina española. También, una jurisprudencia constante, tanto alemana, como italiana y española”. Una buena razón para sostener este criterio puede extraerse del siguiente fallo del Tribunal Supremo español: “‘... por ley penal, a efectos del artículo 24 del Código Penal —hoy, artículo 2.2 del Código de 1995 [en todo caso equivalente al artículo 2.º del Código Penal argentino]— debe entenderse todo precepto del cual resultan consecuencias penales. Por tanto no solo los que se refieren a la pena o definen figuras concretas del delito, sino también los de otras ramas jurídicas que dan contenido a las llamadas leyes penales en blanco, son modificaciones extra-penales de la ley penal, pues forman parte del conjunto de presupuestos de los que depende la pena. La modificación puede aumentar o restringir el ámbito de la tutela penal, dando mayor o menor amplitud al precepto a partir del momento en que la modificación se produce, en rigor se está en presencia de una ley nueva a la que es de aplicación lo prevenido en el artículo 24 del Código Penal (...)” (cfr. Jesús María Silva Sánchez, “Legislación penal socio-económica. Retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las leyes en blanco”, L.L. 1993 – E, p. 1214).

(43) Como expresa Enrique Bacigalupo (cfr. “Derecho Penal. Parte general”. Ed. Hammurabi, Bs. As, 1987, p. 132): “(…) la ultraactividad de las leyes penales temporales [y, agrega el autor, las excepcionales] es una excepción del principio de la retroactividad de la ley penal más favorable; el que, a su vez, es una excepción del principio de la irretroactividad de las leyes penales”.

(44) Conforme con este distingo, Núñez. Manual..., cit., p. 94.

(45) Obviamente, se está presuponiendo que la ley transitoria es más gravosa porque, de lo contrario, resultaban aplicables los principios generales. Sostenían, con anterioridad a la reforma constitucional, que la aplicación de las leyes transitorias era una excepción a la excepción de la retroactividad de la ley más benigna, entre otros, los siguientes autores: Núñez, Las disposiciones generales..., cit., p. 28: “el artículo 2.º es no aplicable si la sucesión de leyes penales ocurre entre una ley penal permanente y una ley penal transitoria, porque el efecto de esta, en el lapso de su transitoriedad, es sustituir a la ley permanente (...)”; Bacigalupo, Derecho penal, cit., p. 132; Soler, S. —quien distingue entre leyes temporales y transitorias, haciendo alcanzar la excepción a las primeras—. Derecho penal argentino. Tea, Bs. As.: 1989, T. I, p. 262 y Fierro. La ley penal y el derecho transitorio, cit., pp. 308 y ss. Sin embargo, hubo opiniones en contra de este parecer. Así, enfáticamente, Jiménez de Asúa, L. Tratado de derecho Penal. Losada, Bs. As.: 1958, T. II, pp. 652 y 653. En forma más reciente, Zaffaroni, E. Tratado de Derecho Penal, Parte general. Ediar, Bs. As.: 1987, T. I, p. 474, que calificó como “dudosa la excepción”. En rigor, al igual que ocurrió en la legislación penal española con anterioridad a la reforma del Código operada en 1995, una interpretación respetuosa de la literalidad de la ley no permitía formular tal excepción. Así, en España, durante la vigencia del viejo artículo 24, se pronunció, claramente, M. Cobo del Rosal – T.S. Vives Antón (cfr.. “Derecho Penal. Parte general”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 161): “Los argumentos de orden material esgrimidos por un sector de la doctrina, no pueden prevalecer frente al texto del artículo 24 del Código Penal que se refiere a todas las leyes penales sin excepción, y por lo tanto, también a las excepcionales y a las de carácter temporal”. El nuevo artículo 2.º, inciso 2.º, 3ra disposición (texto según la reforma instrumentada por la Ley Orgánica n.º 10/1995) que sustituye la redacción del artículo 24, introdujo la excepción de tal forma que, hoy, ya no pueden quedar dudas: “(...) tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme ella (...)”. Para el texto del documento legislativo mencionado, cfr. “El Código Penal de 1995”. Edición anotada, concordada, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. Sobre la incidencia de la reforma (a dicho código) a través de la Ley Orgánica sancionada en el año 2003, cfr. Iglesias Río, “Algunas reflexiones (...)”, pp. 15 y ss.

(46) Para el texto del fallo, cfr. Amadeo, cit., pp. 58 y ss.

(47) De la Rúa, Código Penal Argentino..., cit., pp. 69-70. Considera, también, que a partir de la reforma no es posible invocar esta excepción, Guillermo J. Fierro, en Zaffaroni – Baigún (directores), “Código Penal y normas complementarias (...)” op. cit. T.º 1, p. 71 (Comentario al artículo 2.º) y Costa, cit., p. 206.

(48) Así Roberto E. Spinka y Félix González al actualizar la obra de Ricardo C. Núñez (“Manual de Derecho Penal [...]”, op. cit., p. 94); en donde reproducen el pensamiento de Núñez, anterior a la reforma de 1994, y que vertiera en su trabajo “Las disposiciones generales del Código Penal”.

(49) Enuncian este argumento —aunque para rebatirlo—: Costa, cit. p. 206 y De Luca, cit., p. 87.

(50) “Obiter dictum”, se afirma, porque, de acuerdo lo puntualizara en su disidencia el ministro Enrique S. Petracchi, in re ”Ayerza”, la cuestión allí planteada sería “(...) ajena al referido ámbito de los regímenes penales temporarios”. Cfr. Amadeo, cit., p. 82, considerando n.º 9.

(51) Cfr., Amadeo, cit., p. 82, considerando n.º 9.

(52) Conf. De Luca, cit., p. 87.

(53) Lo que aquí se denomina argumento histórico es llamado por Robert Alexy como genético. Sobre esta forma de argumentación, Cfr. Alexy, R. Teoría de la argumentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid: 1997, pp. 227 a 230.

(54) Ello así en virtud del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.

(55) Cfr. Alexy, R. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid: 1997, pp. 533 – 534 . En idéntico sentido se pronuncia Gustavo Zagrebelsky: “(...) de hecho la interpretación de la Constitución como búsqueda de la ‘intención histórica’ del constituyente es cada vez más rara, incluso ha de señalarse como excepcional” (Cfr. Historia y Constitución. Trotta, Madrid: 2005, p. 88 y nota n.º 89).

(56) Sobre esta forma de argumentación, cfr. Aarnio, A. Lo racional como razonable. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid: 1991, pp. 146-147.

(57) Cfr. Aarnio, cit., p. 143.

(58) Cfr. L.L 2003/A, p. 612. Las “excepciones” a las que se refiere en su voto, no son otras que las leyes transitorias. Por parte del autor, aun cuando se ponderen como un adelanto la declaración de inconstitucionalidad, de acuerdo a lo que ya se sostuvo en el texto, no se considera que las normas convencionales permitan establecer la distinción que se realiza en el voto.

(59) Tal como ocurre con la Corte Constitucional italiana. Al respecto, Musco señala que: a la Corte le “(...) cuesta eliminar del ordenamiento penal figuras incriminadoras ampliamente criticadas por la doctrina y la jurisprudencia de instancia (al estar) (...) casi siempre preocupada —sin razón— (en no) dejar lagunas relevantes en el esquema de la prevención general (...)” —cfr. El nuevo..., cit., p. 178—.

(60) Como de hecho sucedía, hasta no hace mucho tiempo, en materia de ejecución penitenciaria (cfr., al respecto, José Daniel Cesano, “Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria”, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1997, pp. 47/93). Felizmente, en esta materia, la nueva Corte está insinuando una apertura muy saludable; sobre todo si se tiene en cuenta los recientes precedentes “Romero Cacharane”, “Méndez” y “Verbistky”; fallados, respectivamente, el 9 de marzo del 2004, el 22 de febrero del 2005 y el 3 de mayo del mismo año.