Principios orientadores de la imposición de las sanciones penales en el Nuevo Código Penal Colombiano

Revista Nº 2 Ene.-Mar. 2003

José Fernando Reyes Cuartas 

Procurador delegado para la moralidad pública 

Abogado Especialista en derecho penal Universidad de Caldas (Colombia) 

Sumario

En el artículo se plantean cuáles han de ser los principios que gobiernan la imposición de las sanciones penales, desde una perspectiva que relaciona Constitución y derecho penal, para fundar desde lo constitucional, los cimientos que posibilitan una humanitaria aplicación de la pena, poniendo de presente siempre que, seguramente, ella arreglará pocos de los males que se le encarga solucione, pero que, en fin, por ahora se precisa útil, siendo imperativo discernir en cada caso su razonable aplicación, la ecuación de proporcionalidad con que se la hará efectiva y, en todo caso, cuál su grado de ineludible necesidad desde puntos de vista preventivo especiales. 

Temas relacionados

Constitución; jus puniendi; fines de la pena; prevención general; necesidad de pena; proporcionalidad funciones de la pena; legitimidad del sistema penal. 

Antes de ingresar en el fondo del tema planteado, como marco teórico de trabajo es pertinente transcribir las normas del Nuevo Código Penal (en adelante NCP), Ley 599 de 2000, que aluden al tema del cual nos ocuparemos.

“ART. 3º—Principios de las sanciones penales. La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

El principio de necesidad se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan”.

“ART. 4º—Funciones de la pena. La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.

La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión”.

“ART. 5º—Funciones de la medida de seguridad. En el momento de la ejecución de la medida de seguridad operan las funciones de protección, curación, tutela y rehabilitación”.

“ART. 61.—Fundamentos para la individualización de la pena (...) Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”.

El modelo tripartito al uso, cuando se estudia lo atinente a la estructura del delito, constituye un pensamiento científico que consensuadamente ha ido alcanzado el tópico de ser verdad científica(1). Desde luego que, y con todo lo opinable que ello es, tal cuestión reporta beneficios a la generalidad de las personas, si se acuerda en que el valor de la seguridad jurídica sale fortalecida o, cuando la comunidad científica se pone de acuerdo en el lenguaje con el cual manejará un determinado asunto. En tal orden de ideas, aceptar que el delito es acción típica, antijurídica y culpable, es algo que por lo menos cierra o delimita discusiones ya centenarias y que nos permite ensayarnos en el estudio de otros asuntos también importantes(2).

Así mismo es dable poner en evidencia cómo en el último tiempo, dentro del derecho penal, con insistencia se ha venido recalcando en que la legitimidad de un determinado modelo de derecho penal es construible desde los fines que se le asignen a la pena(3); aunque desde luego, no son identificables los fines del derecho penal con las funciones que de hecho cumple o ha de cumplir la pena, una cosa conlleva la otra pues, si en efecto, entendiéramos, por ejemplo, que el derecho penal cumple preponderantemente una función simbólica, no se dudará en que, en un tal esquema de pensamiento, la prevención general tendría de manera necesaria, prevalencia sobre la prevención especial; ello sin contar con que la prevención general sería fundamentalmente entendida en un sentido sociológico como afianzamiento de la confianza ciudadana en el derecho penal(4).

I. Constitución y ius puniendi

A partir de las discusiones que vienen ya de hace algunos años, acerca de la construcción de una teoría del bien jurídico(5), han nacido para el derecho penal, como necesarios, la vinculación de la Constitución Política con la construcción del derecho penal y la estructura del delito (teoría de delito). La Constitución será entendida ante todo como límite, en la medida de la vigencia del principio Estado Social y Democrático de Derecho, bajo una visión neocontractualista del Estado que permita observar el vigor profundo del principio de libertad y la concepción de la democracia como concepto amplio y no como simple primado de mayorías. Podría decirse entonces que las vinculaciones derecho penal y Constitución se dan en el ámbito de las tensiones que plantea el principio de libertad como libertad-seguridad propia del pensamiento del liberalismo clásico y la libertad-democracia de las épocas del Estado Social y Democrático de Derecho.

Desde luego que no todo ha funcionado a las mil maravillas, pues las tesis expansionistas del derecho penal(6) han querido anclarse en la Constitución, para lograr, por la vía de ésta, la legitimación del castigo de atentados a ciertos bienes constitucionales que no por tales, en términos de razonabilidad, merecerían tal protección; sin embargo, el respaldo constitucional les ha permitido un cierto eco, lo cual desde luego no es correcto si se entendiera el papel limitador que comporta el bien jurídico: así, por esa vía, el bien jurídico en lugar de restringir y limitar el uso del jus puniendi(7), amplía el marco de su actuación. Ello sin contar con nuevas tesis que nos hablan de los deberes de no infraprotección, en el sentido de obligatoria protección penal, con lo cual el concepto se ha pervertido aún más(8).

Pero si en algún punto definitivamente el texto constitucional resulta de indispensable actuación, es decir, el papel protagónico de la Carta Política es de indudable consideración, es en el de las penas. Quizá ya no es nada nuevo decir que el derecho penal moderno se debate entre serias tensiones respecto a los fines asignados al derecho penal y a la pena, entendiendo que los fines de aquel trascienden los de ésta; en efecto, tratar de teorizar sobre los fines de la pena, implica ocuparse de uno de los problemas más debatidos en la ciencia penal, empezando por el grueso asunto de la justificación del castigo(9), para proseguir con el concepto de pena y finiquitar en debatir qué es lo que con ella se pretende.

Hablar de la pena y del derecho penal es polemizar sobre la violencia formal para oponer la violencia informal, a efecto de intentar sacar conclusiones respecto de la que pudiera llamarse aplicación económica del derecho penal, que no es más que el abogar por un derecho penal de menor injerencia en la vida ciudadana; ello es un derecho penal de menor rigor que sin embargo no caiga en los terrenos de la ineficiencia, pero a la vez, también, en un derecho penal que no pretenda convertirse en panacea; en fin, en fundar desde las altas cumbres de lo constitucional, los cimientos que gobiernan, orientan y posibilitan una humanitaria aplicación de un mal, a saber, la pena, poniendo de presente siempre que, seguramente, ella arreglará pocos de los males que se le encarga solucione, pero que, en fin, por ahora se precisa útil, siendo imperativo discernir en cada caso su razonable aplicación, la ecuación de proporcionalidad con que se la hará efectiva y, en todo caso, cuál su grado de ineludible necesidad desde puntos de vista preventivos especiales. En fin, que pudiera decirse que el penalista de hoy debe anteponer su desconfianza en la pena, dotar de alto contenido de racionalidad su ciencia, estudiar con rigor y dimensionar en cada paso las posibilidades del derecho penal, para así atemperar el rigor dogmático con su visión pesimista, lo que seguramente puede generar un derecho penal más humanitario.

Pero hay que sentar, otra vez, que es preciso redefinir la orientación política para no resultar pervirtiendo el que hemos llamado sentido constitucional correcto. Esto sin duda es capital, en el entendido que por buenas, coherentes y sistemáticas que sean las teorizaciones, finalmente su aplicación la hacen personas de carne y hueso, en quienes finalmente descansa la responsabilidad política de hacer real un derecho penal que sea legítimo dentro de una democracia constitucional, de suerte que prevalezca ese sentido constitucional y no su particular subjetividad o su inclinación política, ideológica o moral(10).

La Constitución en cuanto acuerdo de mínimos o consenso intersubjetivo de valores y principios, defiende una idea humanitaria o pro dignitas, que no es otra cosa que una cierta concreción por la idea superior de protección de la persona, bajo el entendimiento que los ciudadanos en su libertad civil han permitido la injerencia estatal en sus asuntos, con la única pretensión de ampliar sus libertades si se entiende que, restringiendo, limitando y definiendo los alcances y límites de los derechos de todos, se concreta el marco de actuación y con ello esa seguridad y certezas, amplía las posibilidades de un ejercicio que, aunque reglado, garantiza la no interferencia ajena injustificada(11).

Los derechos absolutos en sí significan el arrasamiento de los ajenos, y en tal sentido por ello se defiende aquí, el que la restricción y límite de los derechos, materializa la ampliación en su ejercicio. El permiso o autorización al Estado para que restrinja derechos, es consustancial a la creación de éste; se ha dicho por ello que sólo el Estado puede proteger la libertad porque los ciudadanos libres hemos consentido en darle creación; desde luego que toda restricción o límite, debe poseer plena justificación; es aquí, en este punto, donde empiezan las tensiones entre derechos sociales y derechos de la persona y por ello es larga la polémica y diaria la construcción al respecto, pues, han de quedar plenamente esclarecidas las razones de toda incidencia en los derechos fundamentales(12).

En este punto, las teorías de la argumentación han cumplido un serio papel en la protección de la libertad, pues, no todo razonamiento vale como correcto o suficiente para restringir el ejercicio de una libertad o para autorizar una injerencia(13), a tal punto que las legislaciones demandan de los juzgadores que argumenten, razonen, motiven o funden suficientemente sus decisiones, como atrás hemos anotado.

De otro lado, es dable anticipar que la interpretación constitucional, se ha vuelto imperativa para los demás órdenes del derecho, pues, ya no les es posible a los operadores jurídicos, hacerse a un lado de ella, desdeñarla o simplemente ignorarla. Quizá ya, entre nosotros, este asunto se da por suficientemente sabido desde la Sentencia C-083 de 1995 de la Corte Constitucional y la conceptualización allí contenida respecto de la llamada doctrina constitucional obligatoria.

Bajo la égida del principio de la interpretación conforme a la constitución(14) hemos de entender que todas las disposiciones sub-constitucionales deben interpretarse, en primer lugar, conforme a la Carta y que, en todo caso, deben soportar por lo menos una conclusión o visión conforme a ella, pues, de no ser así, es menester inaplicar la norma sub constitucional específica. Esta advertencia se torna en imprescindible en el tema que nos ocupa, pues, sin lugar a dudas, en ningún otro campo del derecho, como en el derecho penal, el Estado entra de manera tan definitiva, dura, en fin, de manera tan fuerte, en los derechos fundamentales.

Es así que todos los días, la totalidad de los jueces de la República deben efectuar ponderaciones, dirimir tensiones, y definir reglas de precedencia, en confrontaciones puntuales de derechos, para decir hasta dónde, cómo y con qué intensidad, pueden afectarse determinados derechos de específicas personas vinculadas en un conflicto de naturaleza jurídica(15). Muestra de ello, es la rica y extensa jurisprudencia en materia de derechos de los internos de las cárceles(16), y en fin, acerca de los más diversos temas que importan al derecho penal.

Los anteriores párrafos reflejan ya una idea que el lector podrá haber advertido con prontitud: es esta una visión particular, que parte de la Carta Política, para delimitar y configurar los contenidos de una política criminal. Que esto es así, se concluye a partir de un ejercicio hermenéutico que se toma en serio la Constitución y sus principios. Desde luego que otros podrán llegar a conclusiones diversas. Y esto se dice, puntualmente, para entender que también desde lecturas sistémico funcionalistas es posible analizar el asunto. Y cuando esto se anota, los términos usados refieren con especial dedicación a las ideas del profesor Jakobs, pues, como ha dicho un ilustre profesor y magistrado colombiano(17), retomando a Schünemann, toda política criminal encierra en sí un cariz funcionalista, en el sentido que toda escuela aspira a que su política criminal cumpla unas determinadas funciones en una sociedad concreta(18).

Sin embargo, quiérese decir que, precisamente, el abordar el modelo de sociedad, de Estado y de Constitución patrios, impiden algunas conclusiones —particularmente las trabajadas en este escrito— leíbles ya en el pensar de Jakobs, pues, como se ha dicho, su visión del derecho penal legítima cualquier política criminal habida cuenta que se parte de un modelo de imputación “basado en el puro interés de conservar el sistema social”(19). Esto desde luego resulta y ha resultado siempre, demasiado preocupante. Por lo menos en las democracias occidentales de hoy, la cultura del humanismo ha sido decantada en el modelo del llamado Estado Constitucional, desde luego, como se dice, perfectible y quizá nunca alcanzable. De allí que sea poco probable que se retroceda, muy a pesar de cierta crítica empeñada en ver los ataques al funcionalismo, como una suerte de reacción hacia el avance científico-penal(20). Lo cierto es que parece insoluble la diferencia(21) acerca del papel que ciertos referentes ontológicos juegan en la construcción de la teoría del delito(22) y, en general, la pena y las misiones que a ésta se le asignan, pues, si existe un punto de vista crítico inconciliable entre Roxin y Jakobs es precisamente, el grado de juego que en las tesis del primero, juegan los llamados factores político-criminales, que en verdad no parecen contar en el pensamiento juspenal de Jakobs(23).

Con todo, aún se dice que para el propio Jakobs tales puntos cuentan en la medida que son parte del sistema en que la norma actúa(24), por lo cual, se dice, el sistema del mentado profesor no legitimaría el autoritarismo o cualquier otro sistema penal como lo ha dicho Arboleda Ripoll —cfr. Supra—. Estas apreciaciones, en verdad, dejan ver la profunda preocupación que en frente de tan acertada crítica exponen Jakobs y sus seguidores, pues, la verdad desnuda es que, postulado un sistema que no precisa de referentes ontológicos, donde la norma cumple el gran papel de ser elemento de consenso, estabilización y armonización, de verdad es poco optimista esperar que los obstáculos del sistema perfecto se quieran salvar de manera pacífica. Por ello resulta mejor decir que todo ese andamiaje teórico, perfecto y acomodable como el mejor puzzle, parte de la base y su existencia está condicionada, por la existencia de unos valores legítimos, superiores, consensuados, fundantes(25), con lo cual esa que podríamos llamar, teoría pura del derecho penal, ha perdido gran parte de su pureza pues, la legitimidad como tal de un derecho penal y su política criminal, vienen ya referidos, condicionados y connotados por valores externos al propio sistema.

II. Los fines de la pena

La discusión acerca de los fines de la pena, ha girado desde los tiempos de v. Liszt, en una perspectiva bipolar, a saber, las teorías retribucionistas o absolutas y las prevencionistas o relativas. Hoy se habla también de las teorías de la unión. De manera sintética se tiene entonces que las teorías acerca de los fines de la pena son de una triple especie, a saber:

Las absolutas, construidas a partir del pensamiento de Kant(26) y Hegel(27), que defienden un fin retributivo (ius talionis). Comportan una retribución por el mal causado sin aspirar a realizar otros fines en cuanto —se dice— significan instrumentación del hombre. Hoy puede decirse que esta visión retributiva es defendida por Jakobs(28). Es más, el contenido de la prevención general en Jakobs se asimila tanto con el ius talionis, que su discípulo H. Lesch ha anotado que resulta más conveniente hablar de una “teoría funcional de la retribución”(29). La retribución hogaño, se afilia con la culpabilidad, para entenderla como retribución proporcional siendo importante diferenciar esta visión del simple jus talionis en donde no se plantea el problema de la necesidad de pena como relevante.

Las teorías relativas persiguen la evitación de nuevos delitos; si el mensaje se dirige a la comunidad entera, será prevención general; si es en frente del ciudadano particular, que ha delinquido, será prevención especial. La prevención general puede ser negativa, o intimidación; Feuerbach anotaba que las infracciones se evitarían si cada ciudadano sabe con certeza que a una infracción le sobreviene un mal mayor, que aquel que sigue de la no satisfacción de las necesidades tras la acción; ese mal mayor será la pena que amenaza hacerse efectiva en frente de todo aquel que delinque; así pues, el fin de la ley y de la amenaza contenida en ella, es su poder de intimidación. Pero esa ley debe lograr que el delincuente se represente el mal que correrá; “el ejercicio de la ley otorga a la amenaza realidad”(30). En sentido cercano, hoy se habla con insistencia de la necesidad de prever legalmente penas que se cumplan realmente(31) y no de simple efecto simbólico, pues a partir de institutos de dudosa legitimidad ética (negociaciones de pena, rebajas por diversos aspectos, etc.) las penas intimidantes quedan, al final, en una simple parrafada.

En un inicio, Liszt concebía la prevención especial de una triple manera, a saber, como inocuización, como intimidación y como resocialización, dependiendo de la especificidad del delincuente(32). La prevención especial negativa materializaba los dos primeros aspectos y como función declarada (o de deber ser), ya hoy no se sostiene en la ciencia, por mucho que algunos países insistan en la aplicación de la pena de muerte.

La resocialización que agitó el debate de los años sesenta en adelante, finalmente fue motejada de terapéutica lo que llevó a entrever peligros autoritarios en tal concepción, por lo que modernamente se la entiende, apenas, como la tarea estatal en propiciar que el penado en el futuro pueda llevar una vida sin delitos(33). Todo ello sin contar con la desconfianza en su eficacia y la no escondida pretensión eticizante e irrespetuosa de la dignidad y el libre desarrollo de personalidad, a que puede conducir su aplicación extrema(34).

De otra parte, la teoría de la retribución, en su acepción de jus talionis, tampoco se mantiene hoy y por ello se la ha reconceptuado para poder aceptarla como baremo de proporcionalidad en el sentido que se retribuye tanta pena cuanto sea el grado de culpabilidad(35). En efecto, el ideal retribucionista original, no se compadece con el principio Estado social y democrático de derecho, si se tiene en cuenta que con la pena se pretendería alcanzar fines metafísicos (realización de la justicia a ultranza) y absolutos, sin que para nada cuenten ideas como las de proporción, necesidad o utilidad del castigo(36).

Con más acento que quizá nunca(37), hoy la discusión acerca de los fines del derecho penal se ha centrado en la prevención general positiva, incluso para llegar a postular que, desde un tal fin, son pensables los contenidos de las categorías que estructuran la teoría del delito. Con todo, la noción de prevención general no es ni mucho menos unívoca(38), llegando incluso un observador avisado a notar diferencias inconciliables.

Se dice así, entonces, que la prevención general positiva explica la pena en su valor para el funcionamiento de la sociedad; legitima la pena en la medida que se la ve como necesaria para mantener la confianza en el orden jurídico y limita las urgencias de aplicar correctivos preventivo-especiales o intimidatorios en la medida que el conjunto de la sociedad pueda ver estas últimas como innecesarias o desproporcionadas(39).

En la prevención general positiva se observan efectos moralizadores estabilizantes (es decir, es de esperar que el ciudadano configure su conducta conforme a la norma cuando ve que al infractor se lo sanciona por irrespetarla); así mismo, se habla de una prevención de integración (Roxin), que en modelo teleológico parte de considerar el derecho penal como subsidiario y como protector de bienes jurídicos, saliendo así al paso a las objeciones que, en punto de la pena innecesaria socialmente, pudieran fundarse. Entiende Roxin que la prevención general positiva no es apenas intimidación en la medida que el mensaje contenido en la pena es el de la “existencia de un orden protector obligatorio para todo ciudadano que le garantiza los bienes jurídicos para su bienestar”(40).

Así, para evitar que la prevención general se convierta en instrumentación del individuo, debe poder armonizarse la necesidad social de que se aplique la pena con la conciencia individual, para lo cual será preciso acudir al grado de culpabilidad como baremo de la tasación y, en tal sentido, han de poderse equilibrar las aspiraciones de que la pena se aplique con la particular condición del imputado, y lograr de esa manera que la pena no se aplique bajo escuetos criterios de necesidad de prevención general, pues, la paz jurídica es alcanzable, incluso, con penas inferiores al grado de culpabilidad, si ésta se ve como la adecuada(41).

La prevención general positiva, se concibe en cuanto mensaje dirigido a la comunidad para que dimensione las consecuencias de lo que puede suceder a quien delinque. Esta prevención tiene un carácter prospectivo en la medida que mira hacia el futuro “por medio de un efecto de aprendizaje motivado de forma pedagógica-social”; en efecto, se trata de “un aprendizaje pues, no se transmite y adquiere a través del temor sino mediante un tomar conciencia”.

Función de la pena será pues, el reforzamiento de la conciencia colectiva (Durkheim), de los valores éticos de la convicción jurídica (Welzel), o lo que es lo mismo, el ejercicio en el reconocimiento de la norma (Jakobs)”(42)(43). Algunos, como Lesch, sin embargo, dudan de esto, pues en el fondo no es más que intimidación(44). La prevención general positiva o de integración, en conclusión, pretende lograr que la comunidad se abstenga de realizar conductas perturbadoras de los bienes jurídicos.

La prevención especial negativa, es la inocuización o la intimidación del autor; la positiva, es la corrección o resocialización. Estas tesis que vivieron su auge, sin embargo siempre han soportado las críticas de llevar al totalitarismo terapéutico por la vía de la pena. En efecto, la prevención general negativa puede llevar al terrorismo penal, pues, se puede caer en excesos desproporcionados por medio de penas severas, que hacen imposible cualquier fin resocializador. De otra parte, la prevención especial positiva puede llevar a aplicar penas severas y largas, con fines de curación del delincuente, sin importar el grado de lesividad al bien jurídico o la intensidad de la culpabilidad.

Las teorías de la unión pretenden conjuntar los diversos fines de la pena, lo cual no parece muy científico. Las teorías de la unión dialéctica tratan de rescatar lo positivo de cada tesis, con el fin de hallar entre ellas una cierta relación de complemento. Se cree que la retribución es la esencia de la pena pero que ella debe también perseguir fines preventivos.

En la versión de Roxin, la prevención de integración cumple “un efecto de aprendizaje motivado sociopedagógicamente; el ejercicio en la confianza en el derecho que se produce en la población por medio de la actividad de la justicia penal y el efecto de pacificación que se instala cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza como consecuencia de la sanción sobre el quebrantamiento del derecho y considera solucionado el conflicto con el autor”(45), pero esta tesis que pudiera asemejarse a lo construido por el profesor Jakobs, parte de un derecho penal: a) protector de bienes jurídicos en cuanto presupuestos imprescindibles para una existencia en común pero además de un derecho penal b) subsidiario, lo que ciertamente la aleja de los fundamentos epistémicos del normativismo defendido por el mentado profesor de Bonn.

En sentir de Roxin “la imposición de una pena sólo está justificada si se consigue compaginar su necesidad para la comunidad jurídica con la autonomía de la personalidad del delincuente”(46). La prevención de integración de Jakobs, tiene como telón de fondo el que al derecho penal se le concibe como conjunto congruente y armónico de expectativas de comportamiento, “estabilizadas contrafácticamente y con independencia de su contenido valorativo, contribuyendo a la creación de un consenso”(47). Para Jakobs la prevención general positiva es el ejercicio en el reconocimiento de la norma, que se divide en un triple aspecto: ejercicio en la confianza en la norma, ejercicio en la fidelidad en el derecho y ejercicio en la aceptación de las consecuencias”(48).

Sin embargo, se ha dicho, la pena así concebida, estabiliza la sociedad a costa del autor. Como se podrá concluir, atribuir a la pena un carácter estabilizante y así mismo connotar la prevención general como un factor de consenso, de cohesión social y ante todo como una forma de lograr la fidelidad al derecho constituye una seria etización y moralización del derecho penal(49). Sobre esto, las palabras de Hassemer son suficientemente explicativas:

“La prevención de integración parte de la base de la existencia de un derecho penal igualitario, en el cual la pena sirve como prevención integradora del consenso”; pero esto resulta absolutamente imposible de aplicar en una sociedad fundada en la desigualdad”; “la teoría de la prevención integradora pretende eliminar el carácter conflictivo de la convivencia social y el coactivo del derecho penal, sustituyéndolo por un entramado técnico en el que la desviación y el conflicto social se califican como simple complejidad que hay que reducir, solucionando el conflicto allí donde se manifiesta pero no donde se produce. Por todo esto la teoría preventivo-general integradora puede cumplir una función ideológica en el peor sentido de la palabra: racionalizar la realidad al margen de la realidad misma”, legitimando intra-sistemáticamente el derecho penal reproduciendo un sistema social que en ningún caso es cuestionado, propiciando además un consenso de mayorías el cual lleva en sí el germen fascistoide, en el que desaparece el individuo devorado por la máquina social”(50).

Así entonces cumple preguntarse, ¿cuál es el modelo de prevención que se deduce de un modelo de Estado constitucional, fundado en la dignidad humana, según lo han postulado la Carta en su artículo 1º y el Nuevo Código Penal en su norma primera?

Una respuesta definitiva requerirá de muchos más folios de los que ahora puedo ocupar. Provisionalmente se puede decir que ya desde Santo Tomás y la concepción antropocéntrica, es ineludible concluir que, si el centro de toda construcción normativa es la persona humana y su dignidad, una tesis que pretenda sobreponer la estabilidad del conglomerado social, y la vigencia de la comunidad como sociedad organizada, a la consideración de la persona y su individualidad, incluso mediatizándola y colocando sus derechos fundamentales como simples subsistemas, no encuentra apoyatura en un texto normativo que ha alzaprimado el principio de la dignidad humana como centro, eje, cimiento y espina dorsal del Estado Social y Democrático de Derecho.

En esto bien vale la pena sentar de entrada un punto de ineludible consideración: en una sistemática que anteponga como fin de la pena, la estabilización de la sociedad y la utilización de la pena como reparación de la puesta en duda de la vigencia de la norma, sin más adehalas ni consideraciones valorativas, la prevención general de carácter positivo tiene un papel definitivo al momento de dosificar la pena, en la medida que consideraciones diversas como el grado de culpabilidad o la necesidad de pena, no juegan papel alguno.

Es que postular que “la pena tiene pues una función sin que tenga que producir algo sicosocialmente”(51), fundamentalmente porque sólo debe ocuparse de negar el delito y afirmar la vigencia de la norma, denota ya un desconocimiento del principio-fundamento Estado social, si se acuerda que la pena no es fin en sí misma, sino que, por el contrario al Estado le son exigibles actitudes proactivas —respetuosas de la dignidad— en frente del penado, para ofrecerle que, por lo menos, pueda éste decidir si llevará en el futuro una vida sin delitos, según conocida expresión. La pena como simple reparación de la vigencia de la norma, es sin más, el abandono del ideal humanitario que ya desde la Ilustración, se defendía en frente de aquella como mal necesario. Pretender solucionar las antinomias de la pena —que nadie puede negar coherentemente— privando a ésta de los fines que siempre se le han asignado, por medio de tesis de dudosa factura democrática, es ya el primer paso hacia la creación de un derecho penal donde el hombre de carne y hueso, va contando muy poco, pues, ese conjunto conceptual de filosofía e historia, que va decantándose en el derecho penal de la democracia, resulta borrado de un plumazo por una teorización bastante tecnocrática, pero ciertamente muy poco humanística.

Por el contrario, pensamos que las necesidades de prevención general positiva, no pueden jugar a la hora de tasar la pena, en la medida que ello significa instrumentación del ser humano(52); así vistas las cosas, su protagonismo se agota en el momento legislativo a la hora de verificar el merecimiento de pena de una determinada conducta social. Baste observar que el NCP, aunque sin decirlo de manera expresa, lo da a entender, cuando enfatiza que la prevención especial juega —también— al momento de la ejecución, pues, desde luego su rol central lo cumple en el momento de la tasación en sede judicial.

Consideraciones de prevención general positiva, en el instante de la individualización judicial de la pena, comportan ya un atentado al derecho penal de acto, en la medida que no se considera como definitivo el grado de culpabilidad pero además conllevan una violación al principio de proporcionalidad y de retribución justa.

Así entonces, si se ha normado que la pena cumple diversas funciones, entre ellas, prevención general, retribución y prevención especial (NCP, art. 4º), es imperioso que el operador jurídico, interprete este texto normativo de manera que las diversas funciones, armonicen —en el sentido de armonización concreta de principios—, previo establecimiento de reglas de precedencia o lo que es lo mismo, por medio del discernimiento de criterios de armonización concreta(53).

Apenas se profirió el NCP —a un año de su entrada en vigor— ya advertíamos en algunos foros que en sociedades conflictivas, violentas, con enormes desigualdades como la nuestra, el decantarse por uno u otro modelo de prevención —fundamentalmente por los operadores judiciales—, marcaría en gran medida la suerte de ese estatuto, en punto a si los principios se iban a tomar en serio. Ello porque en verdad el carácter de faro iluminador que cumplen las cortes, resulta de la mayor importancia para que las instituciones que se estiman de avanzada y significan un punto humanizador en el derecho penal, se consoliden.

Con todo, a escasos dos meses de vigor del nuevo estatuto, la CSJ, al analizar un asunto en que se debatía la posibilidad de otorgar la detención domiciliaria a un político condenado por corrupción(54), tal tribunal privilegió soluciones de prevención general positiva en el momento de la ejecución de la sanción de privación de la libertad, bajo el criterio de no crear la sensación de desprotección e incertidumbre en la sociedad, tesis que desde luego es aplicable a todo delito —aun los querellables— pues, la naturaleza de pública de la acción penal, amén de otros fundamentos filosóficos, indican desde antaño, que el crimen antes que al individuo aislado, lesiona la sociedad.

La necesidad de pena. La renuncia a la pena (C.P., arts. 3º, 34, 124)

Los conceptos necesidad de pena y merecimiento de pena constituyen cuestiones que se confunden de manera ordinaria y sobre los cuales no existe una doctrina que sea pacífica.

Fundamentalmente el merecimiento apunta a una valoración genérica del comportamiento que bien podría confundirse con el desvalor social, es decir, con el establecimiento de los criterios por medio de los cuales el legislador democrático, escoge dentro de las diversas conductas disvaliosas aquellas que estima —según específicas valoraciones político-criminales— cuáles de ellas serán tenidas como hechos punibles; en tanto que la necesidad de pena remite ante todo a la valoración que, en el momento de la conminación específica, se hace sobre un concreto injusto típico culpable que ya se ha estimado merece pena y para cuya solución no se prevé un mecanismo de menor rigor aflictivo.

Schünemann entiende que ese juicio de necesidad se logra observando:

• La existencia de un menoscabo suficientemente importante para el bien jurídico.

• La idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la protección jurídico-penal, pues puede suceder, como de hecho sucede, que aún siendo el injusto merecedor de pena, las especiales circunstancias que rodean el hecho o las personales del autor, hagan innecesaria o inadecuada la aplicación de pena alguna (como sucede en injustos mínimos disminuidos —v. gr. tentativa de contravención; aborto de hijo fruto de acceso carnal violento cuando la mujer ha quedado seriamente afectada sicológicamente; homicidio culposo cuando la víctima es familiar cercanísimo)(55).

Se ha postulado que tanto el merecimiento como la necesidad de pena, son principios materiales que informan (y en su caso limitan o excluyen) no sólo los elementos del hecho punible sino también otros requisitos distintos de aquellos(56).

Quizá con más claridad ha dicho Bloy:

“La cuestión de si una conducta está necesitada de pena depende de la necesidad de intervenir de modo corrector con los medios de la punición estatal”(57); Roxin agrega que una conducta merecedora de pena solo estará necesitada de pena si se añade una necesidad preventiva de punición(58).

La cuestión gruesa surge al contestar el interrogante: ¿cuáles son los criterios bajo los cuales se ha de concluir la necesidad de intervención del derecho penal en el caso X? Desde luego que este no es un cometido fácil, si se entiende que en la valoración global del caso concreto, comparecen argumentos de diversa especie sin contar con el grado de protagonismo que jueguen los preconceptos del operador jurídico.

Debe asentarse algo que también es de sin igual importancia: en el pensamiento de Roxin, a saber, que el criterio de la necesidad de pena es un aspecto que va más allá del discernimiento de la culpabilidad. Sintéticamente al respecto puede concluirse con Roxin:

“La necesidad de pena alude entonces a un aspecto posterior al establecimiento de la culpabilidad, abarcando aquellos casos en los que dicha conducta, no obstante su culpabilidad, queda impune porque no es necesaria una sanción a efectos de prevención especial o general”(59).

Así entonces, en palabras de Roxin, la culpabilidad es una condición necesaria pero no suficiente de la punibilidad(60), pues ella podrá quedar impune por razones político-criminales. Y esto no se remite apenas a hechos cometidos dolosamente; pueden considerarse los casos de imprudencias menores en los cuales la actuación por fuera del riesgo permitido es insignificante, y así entonces, cuando la solución no llegue por la vía de la inexigibilidad de otra conducta, podrá solucionarse el caso por la vía de la necesidad de pena(61) (como sucede por ejemplo en pequeños descuidos en el tráfico con consecuencias leves).

De lo anotado puede concluirse que el juez puede discernir la culpabilidad en un determinado caso, a los simples efectos de que se cumpla el fin de prevención general en el asunto específico, más como se concluye que no es necesaria la aplicación de la pena, no será preciso notificar la decisión a las autoridades que cumplen fines de registro de antecedentes, en la medida que el fin (no declarado) que cumplen los antecedentes penales, de estigmatización, podría convertirse en una forma de ejecución de la sanción que contradiría de manera tajante la declaración de no ser necesaria la imposición de pena.

El establecimiento de la no necesidad de pena en el caso concreto, implica de suyo una renuncia a la pena o lo que llama la legislación dispensa de pena y que entre nosotros se ha conocido como perdón judicial, según lo regló el artículo 640 del Código Penal de 1890 en punto a la renuncia a aplicar cualquier consecuencia jurídica disvaliosa al hecho del aborto causado por la mujer cuya vida se encontraba en riesgo; igual sucedió con algo todavía más discutible tal cual lo era el aborto honoris causa, también relevado de pena en el artículo 389 del Código Penal de 1936.

Esto permite colegir que el NCP al consagrar la dispensa de pena ha excluido el jus talionis o lo que es lo mismo, una función absoluta de la pena en su primigenio sentido kantiano. Desde luego que esto se extiende a las tesis que consideran que la pena cumple una función contrafáctica. Por lo menos una interpretación sistemática lleva a esta conclusión. Los artículos 3º, 34-2, 61-3 y 124 parágrafo del nuevo Código Penal, afirman esta tesis.

La Corte Constitucional en su Sentencia C-647 de 2001 ha expresado que el instituto en análisis (necesidad de pena) no comporta per se “una potestad discrecional y absoluta para el juzgador, lo que dejaría la posibilidad o no de prescindir de la pena al arbitrio judicis, sino de una facultad reglada, pues es la propia ley la que señala de manera estricta los presupuestos que han de aparecer probados para motivar la decisión que en la sentencia se adopte”.

Con todo, en el mismo fallo, esa misma Corte, renglones atrás ya había sentado algo categórico en punto al discernimiento de la necesidad de pena en el aborto agotado en extraordinarias condiciones de motivación; anotó ese Tribunal que con esta posibilidad el legislador “abandona el rigor ciego que a la comisión del delito y a la declaración de responsabilidad impone como consecuencia necesaria la pena a su autor, para que el juez, analizadas las circunstancias del caso concreto, pueda concluir la prescindencia de la imposición de la pena, si se reúnen los requisitos determinados”.

Parece necesario acotar, sin embargo, que la necesidad de pena en cuanto principio rector, irradia todo el ordenamiento punitivo; que ello es así se deduce de la postulación hecha en los artículos 3º y 13 del Nuevo Código Penal; es decir, no parece coherente que el legislador fuera a sentar como principio aquello que apenas podría aplicarse en dos o tres casos, a saber, el hecho culposo y el aborto en condiciones de anormal motivación, pues, de ser así, habría bastado una regulación numerus clausus, para impedir desvíos hermenéuticos con onerosas consecuencias en punto a la prevención general. Por nuestra parte sostenemos que la necesidad de pena no es algo que posea tan reducido y limitado contexto, sino que por el contrario en cuanto categoría juspenal, se ha de posibilitar la extensión de su aplicación a todas las conductas de la parte especial de la legislación penal. Sería pues, tanto como decir, que la legítima defensa sólo tiene posibilidad de ser aplicada en los delitos contra la vida o que la proporcionalidad apenas gobierne el momento de la mesura de la pena. Defendemos pues, un efecto irradiador de los principios como axiales y no con una apocada visión reduccionista que los dejaría como simples pautas hermenéuticas cuando no como apenas simples normas o mandatos definitivos, en la terminología Alexiana.

Debe hacerse notar que la no necesidad de pena y condena de ejecución condicional, son asuntos diferentes, pues, la aplicación del subrogado anotado, parte de la base del discernimiento de la culpabilidad y de la necesidad de pena en el caso específico, siendo ineludible que la pena se entienda necesaria pero que se suspende su ejecución, con la consiguiente orden de notificación a las autoridades competentes. Esto se prueba fácilmente recordando que algunas sanciones accesorias se pueden ejecutar a pesar de que se deje en suspenso la aplicación efectiva de la sanción principal (NCP, art. 63-5). Esto que quizá no es trascendente, vale la pena plantearlo así sólo sea marginalmente.

Quizá como agregado de lo anterior, puede hacerse el siguiente comentario: el juez debe ahora, al fallar motivadamente, establecer la existencia de una acción.

• Típica (bajo criterios de imputación objetiva).

• Antijurídica (de manera material).

• Culpable.

• Que necesita pena.

• Que la pena discernida sea proporcionada.

• Que necesita ser ejecutada.

• Que requiere ser cumplida intramuralmente (es decir, como a la mano se tiene la biografía completa del imputado, porque es el momento de fallar, es obligatorio considere si ella puede ser o no cumplida domiciliariamente y no esperar a que se lo demande alguno de los sujetos procesales).

III. Proporcionalidad, razonabilidad y derecho penal

La proporcionalidad es una categoría relacional que apunta fundamentalmente al establecimiento de vínculos entre medios y fines(62); con todo, la proporcionalidad en concreto precisa siempre de la razonabilidad(63) como instrumento para determinar la justa medida en que un determinado medio puede ser empleado para controlar o dimensionar un específico fin; quizá la cuestión suene demasiado matemática, empero, dentro de una dogmática penal axiológica, bajo criterios de corrección argumentativa, se debe aspirar a encontrar soluciones que resulten proporcionales y razonables. Lo primero, bajo el planteo de correctos test de proporcionalidad; lo segundo, bajo el establecimiento de correctas y razonables soluciones. Aquí juega papel decisivo lo que hemos llamado el correcto sentido constitucional de las decisiones.

La proporcionalidad en su original sentido liberal significa que “al Estado sólo le corresponde tanto derecho de intervención como sea necesario” y exige preguntar “en cada fase del proceso penal por la idoneidad, la necesidad y la adecuación de una intervención en los derechos y la libertad del ciudadano afectado”(64). El nacimiento para el derecho moderno del principio de proporcionalidad se da a partir del principio de libertad como elemento fundante del Estado de derecho. De allí que rija un mandamiento de interdicción de exceso como se ha sustentado siempre en el derecho constitucional. Como lo postulan Cobo y Vives:

“La aplicación del principio de prohibición de exceso en el derecho penal [trae por consecuencia la aplicación de] los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto”(65). Así “la idoneidad exige la adecuación de la medida al fin que sea apta para alcanzar los fines que justifican y conforme a ellos. La necesidad se concreta en el principio de intervención mínima y, en el plano de la conminación legal abstracta conduce a una configuración del derecho penal de carácter fragmentario y subsidiario. En último lugar la proporcionalidad en sentido estricto obliga a realizar un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, comparación que ha de atender en primer término a la gravedad del delito cometido, esto es, al contenido de injusto, al mal causado y a la mayor o menor reprochabilidad de su autor”(66).

La razonabilidad, conforme con reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, es la lógica de lo humano o extrasistemático(67), que se opone a la lógica de lo apenas sistemático —o racionalidad—; en tal sentido, hablar de lo razonable obliga preguntarse si la pena por imponer o incluso el proceso penal mismo, resultan una herramienta idónea y humanamente justificada en cada caso concreto; por tanto, no será suficiente decir que la pena está razonablemente justificada para ser impuesta, porque “así lo previó el legislador de manera abstracta”. Creo que una simple lectura de la parte general del código indica que el manejo de conceptos abiertos o conceptos jurídicos indeterminados, puestos en la mira de un juez que sea protagonista de la justicia material, obliga mejores esfuerzos argumentativos que los de la simple subsunción. Que ello es así lo indica con claridad el artículo 56 del nuevo Código Penal (condiciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, como atenuantes punitivas).

De lo antes escrito resulta pertinente decir que hoy ya, con la legislación penal del 2000, el derecho penal patrio entró por esa utópica vía que ya entrevía —aunque con cierta angustia y desesperanza— el maestro Juan Fernández Carrasquilla(68), pues, sentando como positivos los principios de proporcionalidad y razonabilidad como explícitos, se han consagrado por adscripción los de ultima ratio, fragmentariedad y subsidiariedad del derecho penal.

Como antes anotábamos, los principios se interpretan de manera que armonicen en forma concreta; y así, proporcionalidad y razonabilidad suelen ir juntos en la medida que se acotan. Al hablar de proporcionalidad y pena, se podrá entender la dicha relación en dos sentidos, a saber, uno sentido estricto, otro en sentido lato. Si lo primero, para reducir la proporcionalidad al momento judicial de individualización de la pena; si lo segundo, para preguntarse por la idoneidad y necesidad de uso del derecho penal en un determinado conflicto, pues, es verdad que en muchos casos puede resultar demasiado oneroso para los derechos fundamentales el utilizar el derecho penal. En este sentido, a pesar de que una determinada conducta se adecue con un tipo penal, puede resultar innecesario acudir al proceso penal, v. gr. ocurre en ínfimos atentados al bien jurídico (delitos bagatela) o en infracciones al deber funcionarial que bien pueden ser ocupación del derecho disciplinario o en conductas lesivas del honor en manera insignificante que bien puede deferirse el conflicto al derecho de policía o al derecho indemnizatorio civil.

En este sentido vale reflexionar sobre un tema que ya ha mencionado Ferrajoli al presentar el trámite del proceso penal mismo, como pena, si se tiene en cuenta el escenario en que éste discurre, la espectacularidad de las capturas, la difusión en los medios y el proceso penal paralelo que en éstos se sigue, así como la duración misma del proceso y de la detención preventiva etc., costos altos desde luego que debe soportar el sujeto pasivo del proceso penal, en muchas ocasiones de manera injusta. Un adecuado uso del proceso penal ahorraría muchos sufrimientos a personas que luego, en los fallos, resultan inocentes o ya lo son ab initio y ello se refleja en la abstención de la prosecución de los trámites de tal carácter.

Bien importante resulta así anotar, que la garantía de un uso proporcional y adecuado del proceso penal, nos lleva a la cristalización de los principios de ultima ratio y subsidiariedad, sirviendo como instrumento de sin igual valía para el logro de tales principios, una eficaz aplicación del derecho administrativo disciplinario, el cual con toda seguridad puede remediar sinnúmero de conflictos cuyas consecuencias jurídicas aplicadas a los infractores ya logran efectos de prevención general y especial, incluso con mejor resultado que las penas que irroga el sistema penal (piénsese por ejemplo, en el funcionario corrupto que es extrañado de la función pública por tres o cuatro lustros lo que comparado con penas de prisión de corta duración es tanto más eficiente pues, en el último caso, el condenado suele volver por sus pasos y reincidir, pues, la cancelación de antecedentes en corto tiempo rehabilita de manera total a quien ya atentó contra bienes jurídicos de importancia y está listo para volver a hacerlo).

En este sentido, cumple decir además que el juicio de proporcionalidad no es exclusivo del momento legislativo (al amparo además del principio limitado de libertad de configuración) sino que el mismo adquiere plena vigencia en el instante judicial de la individualización de la sanción, del otorgamiento o no de subrogados, de la mesura de la indemnización o resarcimiento económico a la víctima, etc.

Como con brillantez lo ha dicho el Tribunal Constitucional español, los juicios de proporcionalidad y razonabilidad pretenden evitar que se produzca “un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de derecho”(69).

Un punto adicional que también merece ser considerado es lo siguiente: ¿Qué sucede en el NCP, con el establecimiento de penas mínimas?

En este aspecto, no hay que dudar que, conforme con la tradición de nuestra legislación penal, el legislador a los efectos de la prevención general, manda que el juez imponga una determinada sanción como mínima, siempre. Sin embargo, la existencia de principios como los de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad de pena, sin duda pueden propiciar el establecimiento de penas menores, por debajo del mínimo. Así sucede en España, según lo ha normado el artículo 66-4 de dicha legislación(70).

Y es que en verdad, existen casos en los cuales la aplicación de penas iguales a personas y eventos desiguales, pueden propiciar una incorrecta o excesiva preponderancia de la prevención general positiva, desconociendo que en ciertos casos límites, los criterios de prevención especial por razón del principio de dignidad humana, deben prevalecer. En ese sentido, consideramos que el juzgador podría llegar a imponer sanciones que estén por debajo del límite mínimo, si entiende que la imposición de penas, en el caso específico, en el límite inferior establecido por el legislador, puede atentar contra los criterios de necesidad, proporcionalidad o razonabilidad de la sanción, habida cuenta de las circunstancias específicas que rodean el hecho. Esto incluso se lograría por la vía de la aplicación analógica de normas tales como los artículos 34 y 124 parágrafo del nuevo Código Penal que bien indican que se trata de circunstancias en las que impera un menor grado de exigibilidad de comportamiento conforme a la norma.

(1) Sobre ello, cfr. A. SERRANO MAILLO. Ensayo sobre el derecho penal como ciencia. Madrid, Dykinson, 1999, pp. 11-98.

(2) Acerca de la construcción del delito como un doble de desvalor (desvalor de un hecho y de un autor), cfr. Silva Sánchez, Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona, J.M. Bosch Editor, 1992, pp. 374 y ss.

(3) Así, Silva Sánchez, Aproximación..., pp. 180 y ss.

(4) Con más detalle, infra.

(5) v. C. A Gómez Pavajeau-G. Barbosa Castillo. Bien jurídico y derechos fundamentales. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1996, passim.

(6) Sobre la expansión del D. Penal, cfr. J.M. Silva Sánchez. La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid, Civitas, 1999, passim. También W. Hassemer/F. Muñoz Conde. La responsabilidad por el producto en derecho penal, Valencia, Tirant Lo Blanch,1995, pp. 26 y ss.; W. Hassemer, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en derecho penal, 1999, pp. 39 y ss.

(7) En este sentido, Hassemer, La responsabilidad..., p. 22. Un matiz a esta idea en B. Schünemann, Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-penal alemana. Trad. de M. Cancio. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1.996, pp. 20 y ss.

(8) v. Kaybser, “Sobre el potencial incriminador de los principios limitadores del Derecho penal. Competencias penales en la cuestión del Aborto”. En: Romeo Casabona (ed.), La insostenible situación del derecho Penal, Granada, Comares, 2000, p. 152.; así mismo, Staechelin, “¿Es compatible la prohibición de infraprotección con una concepción liberal del derecho penal?, en La insostenible..., cit. pp. 289 y ss.

(9) Sobre ello, J. Betegon, La justificación del castigo. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992, passim.

(10) Al respecto, v. Ferrajoli, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid, Trotta, 1995, p. 165. En igual sentido, J. J. Urbano Martínez, La legitimidad del derecho penal. Equilibrio entre fines, funciones y consecuencias. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 58.

(11) En parecido sentido C.S. Niño, “La derivación de los principios de responsabilidad penal de los fundamentos de los derechos humanos”, en Doctrina Penal, Buenos Aires, Depalma, Enero/marzo 1989, pp. 29-48; 37-38.

(12) Que toda decisión restrictiva de derechos fundamentales, en el Estado Social de Derecho, debe estar suficiente y correctamente argumentada lo indican los artículos 38-2, 39-3, 59, 64 y 79 entre otros de la Ley 599/2000, NCP.

(13) Sobre tal punto, entre muchísimos otros, v. A. Aarnio. Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificación jurídica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, passim.; J. Ruiz Manero. Jurisdicción y normas. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, passim. Manuel Atienza. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, passim. Robert Alexy. Teoría de la argumentación. Centro de Estudios Constitucionales, 1995, passim. Arthur Kaufmann. Filosofía del Derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1999, pp. 98 y ss.

(14) v. Ramón Peralta. La interpretación del ordenamiento jurídico conforme a la norma fundamental del Estado. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, passim.

(15) Al respecto, R. Alexy. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid, Cento de Estudios Constitucionales, 1994, passim.

(16) v. sobre ello, J. F. Reyes Cuartas. “Jurisprudencia constitucional y derechos de las personas privadas de la libertad”. En: Revista Nuevo Foro Penal Nº 61. Bogotá-Medellín, Temis-Universidad de Antioquia, 1999, pp. 179 y ss.

(17) Arboleda Ripoll. “Política criminal y nuevo Código Penal”. En: Estudios Sobre los nuevos códigos penales, Bogotá, Universidad de Salamanca-centro cultural en Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2001, p. 11.

(18) Con todo, se dice que ni Jakobs es funcionalista en el sentido de esa corriente sociológica y que apenas las tesis de Luhmann son un complemento que se adhiere a ideas carrarianas, roxinianas y otras de creación del propio Jakobs, por lo cual mejor resulta hablar de normativismo; así lo sostiene Grosso García, Dos estudios sobre la nueva teoría normativista del delito, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2001, pp. 67 y ss. Sobre la equivocidad del término y su confusión con el teleologismo, Grosso García, cit., p. 82.

(19) Arboleda Ripoll, “Política …” cit., p. 12.

(20) Así por lo menos parece concluirse de lo escrito por el profesor Grosso García, Dos estudios sobre la nueva teoría normativista del delito, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2001, pp. 19 y ss., 29.

(21) Sobre este término, v. la exposición de Grosso García, Dos estudios ... cit., pp. 34 y ss.

(22) v. B. Schunemann. La relación entre ontologismo y normativismo. Versión al computador. 2000, passim.

(23) Así lo admite ya el profesor colombiano Grosso García, Dos estudios, cit., p.70.

(24) Así, Grosso García, Dos estudios, cit., pp. 78 y ss.

(25) v. Grosso García, Dos estudios, cit., pp. 79 y 90.

(26) v. Immanuel Kant. La metafísica de las costumbres. Trad. de Adela Cortina y Jesús Connil. Madrid, Tecnos, 1989, pp. 162-167.

(27) Cfr., H. Lesch. La función de la pena. Trad. de Sánchez-Vera. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 25-38.

(28) G. Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, Madrid, Civitas, 1996, p. 28: “Desde el final del derecho natural, la pena ya no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios. La sanción contradice el proyecto del mundo del infractor de la norma: éste afirma la no vigencia de la norma para el caso en cuestión, pero la sanción confirma que esta afirmación es irrelevante”.

(29) H. Lesch. La Función de la pena. (Trad. de Vera Gómez-T). Bogotá, U. Externado de Colombia. 1999, pp. 71 y ss.

(30) H. Lcesh., cit., p. 44.

(31) V. L. Ferrajoli. Derecho y razón ..., cit., p. 410.

(32) F.V. Liszt. Tratado de derecho penal. Trad. de la 3ª Ed. de L. Jiménez de A. Tomo II. Madrid, Reus, pp. 9 y ss.

(33) Cfr. Silva Sánchez, Aproximación ... cit., pp. 28 y ss.

(34) Sobre problemas similares, v. Silva Sánchez, Aproximación, cit., p. 200.

(35) V. Silva Sánchez, Aproximación ..., p. 201.

(36) Con profundidad, Demetrio Crespo, Prevención General ... pp. 58 y ss., 98.

(37) Así, E. Demetrio Crespo. Prevención general e individualización judicial de la pena. Salamanca, edi. Universidad de Salamanca, 1999, p. 97.

(38) V. Demetrio Crespo, Prevención General ... p. 114.

(39) Para más detalles, Demetrio Crespo, p. 110.

(40) Cit., de Demetrio Crespo, Prevención General ..., p. 118.

(41) Cfr. id. ant, p. 119.

(42) H. Lesch, cit., p. 49.

(43) Jakobs, se vale del restablecimiento de la confianza en el derecho como instrumento útil para regular el comportamiento de las personas y, así mismo, como elemento conformador de un consenso jurídico colectivo. Así entonces la prevención general positiva tendría como misiones (Demetrio, p. 110) a saber, explicar la pena y cómo ella funciona en el colectivo social; legitimar la pena y el derecho penal, en el sentido de su necesidad para mantener la confianza ciudadana en el derecho; y asimismo, limitar la pena a funciones preventivo-especiales y preventivo-negativas o intimidatorias.

(44) Cit., p. 49.

(45) Demetrio, cit., p. 118.

(46) Demetrio, p. 118.

(47) Demetrio, p. 120.

(48) Demetrio, p. 121.

(49) Igual sentido, Demetrio, p. 127.

(50) W. Hassemer, Introducción al DP y la criminología. Valencia, Tirant Lo Blanch, 1995, p. 192.

(51) G. Jakobs. Imputación jurídico penal. Desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia de la norma. En: Revista peruana de doctrina y jurisprudencia penal, Lima, Grijley, 2000, p. 128

(52) Con detalle, Demetrio, pp. 215 y ss.

(53) Sobre el principio de armonización concreta, cfr., entre muchas otras, las sentencias de la Corte Constitucional C-444/95, C-255/97, SU-047/99, T-425/95, T-575/95, T-622/95, T-588/98, T-801/98, T-210/94.

(54) Corte Suprema de Justicia. Auto de 18 de septiembre de 2001. M.P. Arboleda Ripoll.

(55) Citado por D.M. Luzón Peña. “La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito”. En: Causas de justificación y atipicidad en derecho penal. Diego M. Luzón/Santiago Mir P. (coord.). Pamplona, Aranzadi, 1995, p. 200.

(56) D. M. Luzón Peña. “La relación...”, cit., p. 204.

(57) D. M. Luzón Peña. “La relación...”, cit., p. 205.

(58) C. Roxin. Derecho penal PG. Madrid, Marcial Pons. 1998, p. 983.

(59) C. Roxin. Derecho penal, cit., p. 984.

(60) C. Roxin. Derecho penal, cit., p. 987.

(61) C. Roxin. Derecho penal, cit., p. 1041.

(62) La Jurisprudencia constitucional al respecto es copiosa; cfr. entre muchas otras: C-592/98, C-538/98, C-070/96, C-118/96, C-592/98.

(63) Sobre el principio de razonabilidad en derecho penal, v. la Sentencia C-592/98 de la Corte Constitucional.

(64) Felix Herzog ¿Son todavía idóneos los principios y las categorías de la teoría liberal del delito para controlar la criminalidad? En: El derecho penal en la globalización. A. Gómez Méndez (comp.). Bogotá, Ed. Ibáñez, 2000, p. 80.

(65) Cit. de N. González-Cuellar Serrano. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid, Colex, 1990, p. 29. (paréntesis extratexto).

(66) N. Gonzalez-Cuellar Serrano. Proporcionalidad... cit., p. 29.

(67) Recasens Siches. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. México, Ed. Porrúa S.A., 1980, pp. 277 y ss.

(68) J. Fernández Carrasquilla. Principios y normas rectoras del derecho penal. 2ª Ed. Bogotá, Editorial Leyer, 1999, pp. 42 y 46.

(69) STC 55/1996. Con todo, esta sentencia que es, cierta e indudablemente paradigmática, pues significa una gran revolución en la jurisprudencia constitucional española, no es ni mucho menos unánime, al punto que contó con varios votos particulares (salvamentos de voto, entre nosotros). De análoga manera, la crítica especializada ha entrevisto en ella serios desaciertos argumentativos y dogmáticos, cuando no una cierta dosis de voluntarismo. Al respecto, v. J. Álvarez García. “Principio de proporcionalidad. Comentario a la Sentencia del tribunal constitucional de 20 de julio de 1999, recaída en el recurso de amparo interpuesto por los componentes de la mesa nacional Herri Batasuna”. En: La Ley. Pamplona, Aranzadi, 1999, pp. 2053 y ss.

(70) Artículo 66-4. “En la aplicación de la pena, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1. (...) 4. Cuando sean dos o más las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, aplicándola en la extensión que estime pertinente, según la entidad y número de dichas circunstancias”.