Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, ¿una efectiva codificación de la nueva ‘lex mercatoria’?

Revista Nº 32 Jul.-Sep. 2011

por Juan Fernando Galofre Cesareo 

1. Introducción

Desde su nacimiento, el Derecho ha tenido el reto de adaptarse a las necesidades de la sociedad y al mismo tiempo evolucionar con ella, a través de la creación de un conjunto de normas que regulen la convivencia entre particulares. En la Edad Media, especialmente, esta afirmación se vio reflejada en la relación entre un sector de la población denominado comerciantes y el surgimiento de un conjunto de normas no escritas derivadas de la costumbre y los usos de los comerciantes. Dicho fenómeno se conoce como lex mercatoria (Baron, 1998).

El desvanecimiento de la lex mercatoria se dio como consecuencia de la nacionalización del derecho mercantil en los diferentes países de Europa debido a su interés por codificar dichas relaciones a través de pautas propias. Dicha reacción causó un retroceso en el desarrollo de un tercer estadio del Derecho que diera como resultado igualdad de condiciones para las partes contractuales, como veremos más adelante.

Años más adelante, el derecho internacional privado dio a las partes la posibilidad, bajo el presupuesto de la libertad contractual, de escoger el derecho por el cual sus contratos se habrían de regir. Sin embargo, la posibilidad dada a los contratantes consistía en escoger el derecho de un país —no necesariamente los de las partes—, en detrimento de poder hacer uso de un derecho meramente transnacional.

No obstante, en años recientes, con el auge de la globalización, hemos visto un resurgimiento en el interés de quienes contratan de tener una serie de opciones —no solo circunscritas al derecho nacional o al derecho internacional privado— en las que puedan encontrar herramientas creadas para sus necesidades e intereses privados —máxima absoluta del derecho contractual—. Dicho interés se ha visto reflejado en la redacción de diferentes instrumentos —ya sean en forma de tratados, contratos modelo o restatements—, en la disciplina de la compraventa internacional de mercaderías se tiene la Convención de Viena de 1980; en materia de propiedad intelectual encontramos el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual —ADPIC—; en relación con el comercio internacional existen los Incoterms, elaborados por la Cámara de Comercio Internacional —CCI—, entre muchos otros. Sin embargo, varios autores recalcan la importancia de los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales —en adelante, los principios—, puesto que se trata de un autentico esfuerzo por recopilar los usos y costumbres del derecho mercantil internacional —a diferencia de la Convención de Viena de 1980, que versa únicamente sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías—, no solo por los temas que abarca, sino por su misma creación, la forma en que fueron redactados y, sobre todo, por su uso en los Tribunales de Arbitramento Internacionales, como veremos más adelante.

2. La ‘lex mercatoria’ y la nueva lex mercatoria

2.1. ‘Lex mercatoria’

Hatzimihail compara la lex mercatoria con “La Arlesiana” de Daudet. La historia versa sobre una dama de la que se habla en toda la obra pero que nunca muestra su cara (Hatzimihail, 2008: 169-170). Seguimos al autor en esta analogía por cuanto la lex mercatoria es un concepto del que se ha hablado por años, de gran importancia para el comercio internacional, pero sobre el que abundan serios debates entre autoridades del tema sobre su existencia. El motivo del presente escrito no es discutir la existencia de la lex mercatoria, pues a pesar de ser un debate fascinante, desviaría la atención más allá del propósito central.

Podemos definir la antigua lex mercatoria como un fenómeno que se dio principalmente en Europa de la Edad Media como respuesta a la necesidad apremiante de los comerciantes, quienes buscando nuevas oportunidades, a menudo traspasaban las fronteras, lo que derivó en una apertura al comercio, principalmente con el Este (Berman, 1987: 238). Su creación fue meramente consuetudinaria, y como tal, fue el reflejo de las necesidades de los comerciantes. De cierta manera, podríamos afirmar que la lex mercatoria fue creada por y para los comerciantes.

Como señala Hatzimihail, la lex mercatoria ha sido descrita de diferentes maneras: como un conjunto de principios generales y normas creados consuetudinariamente bajo el comercio internacional sin ninguna referencia aparente a algún sistema jurídico en particular; como un régimen del comercio internacional creado espontánea y progresivamente por la societas mercatorum; como un cuerpo autónomo de derecho creado directamente por la comunidad de los negocios internacionales; como un sistema jurídico híbrido que encuentra sus fuentes en el derecho nacional o internacional y en una serie de principios generales de derecho —llamado derecho transnacional—; como un fenómeno de reglas uniformes establecidas como respuesta a necesidades uniformes del comercio internacional y la cooperación económica; y, finalmente, como un conjunto de todas las normas derivadas o bien bajo la influencia de fuentes transnacionales del derecho y actos regulatorios o bien de eventos que trascienden las fronteras nacionales (Hatzimihail, 2008: 170-171).

Por tanto, la lex mercatoria fue la creación de un nuevo sistema legal, en un intento transnacional, con el fin de gobernar un sector particular de la población plasmándolo en una especie de lingua franca: los comerciantes y su lenguaje.

Se trataba de un fenómeno transnacional, cuya principal fuente era la costumbre mercantil, administrado, no por jueces profesionales, sino por los comerciantes mismos, su procedimiento era rápido e informal y se basaba en la equidad como principio fundamental (Berman, 1987). Sin embargo, como dijimos anteriormente, existen detractores de tal concepto. Algunos autores insisten en que no se creó una competencia especializada impartida por y para los comerciantes, sino que en realidad solo hubo una modificación de los procedimientos ya establecidos, para que estos se acomodaran a las necesidades de los comerciantes (Donahue, 2004-2005: 34).

Por otra parte la profesora Kadens, sin desconocer la existencia de algunos principios comunes que gobernaban la relación entre comerciantes, argumenta que no existió una lex mercatoria como un todo, sino que por el contrario se trató de una serie de reglas o principios que en conjunto no formaban una sola lex mercatoria sino un iura mercatorum —la ley de los comerciantes— (Kadens, 2004-2005: 42).

A pesar de que consideramos que ambas posturas son totalmente válidas, también debemos resaltar que, en la Edad Media, se dio una expansión en el comercio, y dicha expansión debía necesariamente terminar con el statu quo existente, en el que la ley estaba enfocada sobre grupos generales que poco tenían que ver con la relación entre comerciantes. Igualmente, a pesar de que es posible que no se haya creado una jurisdicción especial para los comerciantes, es indudable que los tribunales existentes en ese entonces debieron mutar su forma de impartir justicia, reconociendo la necesidad y la especialidad de la lex mercatoria. Esto le dio una esfera mucho más amplia al comercio internacional.

Coincidimos con Foster al considerar en dicho debate un estancamiento, centrado en posiciones maniqueas —teorías ciertas o falsas—. El debate qyuizá debería centrarse no en quién tiene o no la razón, sino en la importancia de recolectar más conocimiento acerca de la historia jurídica, al menos en cuanto al derecho comercial (Foster, 2005: 15).

En conclusión, la relevancia de la antigua lex mercatoria, al menos en el presente, estriba en que gracias a dicho concepto —mito o realidad— hoy estamos discutiendo nuevamente la probable existencia de una nueva lex mercatoria.

2.2. Nueva ‘lex mercatoria’

Varios autores han definido la nueva lex mercatoria y sus características. Highet (1998) la define como una herramienta capaz de ser utilizada por los jueces y árbitros como una fuente de normas, como si se tratase de un sistema legal real, como la lex fori o la lex loci arbitri. Por su parte, Berger resalta que a pesar de que existen varias teorías acerca del concepto del derecho transnacional comercial, todas tienen un mismo punto de partida: la perspectiva combinada del derecho comparado y los usos y costumbres del comercio internacional que lleva a la evolución de principios y normas que son aplicadas posteriormente para encontrar soluciones que sean económicamente sensibles a disputas en el comercio transnacional (Berger, 1999: 135).

Continúa el autor por señalar que la preferencia por el derecho sustantivo, reflejado en el derecho transnacional, aboga por evitar incertidumbres y efectos impredecibles como consecuencia de la aplicación de diferentes doctrinas legales y derechos sustantivos nacionales, los cuales resultan en muchas ocasiones muy limitados ante problemas que pueden ocurrir en el derecho internacional comercial.

Sin embargo, nos identificamos más con la tercera definición dada por Berger, en la que enuncia que la lex mercatoria es un sistema supranacional e independiente que encuentra su legitimación en la autonomía privada de las partes como una regla meta-legal o en su misma existencia autónoma (Berger, 1999: 40).

Por tanto, podemos inferir que estas definiciones coinciden con el concepto de la lex mercatoria como un tercer sistema legal, que no se encuentra vinculado a ningún derecho nacional o internacional: un sistema legal transnacional que es común a todas las familias legales, sin importar la nacionalidad de las partes, que ofrece una compilación de reglas conocidas por todas las partes involucradas en el comercio internacional. Sin embargo, debemos aclarar que esta independencia no puede tomarse en un sentido literal, puesto que es necesaria una colaboración armónica entre los sistemas legales, del mismo modo que la soberanía nacional siempre debe permanecer intacta.

Así, el derecho transnacional “... is netiher domestic nor international but outside those rigid definitions” (Frischkorn, 2005: 331), lo cual trae intrínseco un desafío para los académicos a lo largo del mundo: el entender un concepto más bien laxo, el cual responde más a necesidades apremiantes antes que a reglas codificadas. De Ly explica el concepto de derecho transnacional como una masa que se amolda de acuerdo al área del Derecho de la que se trate. Lo cual quiere decir que el derecho transnacional puede variar de acuerdo con el conflicto existente, por lo cual la noción de transnacional puede ser diferente en arbitraje y en derecho monetario. Igualmente, la definición también depende del método que se haya utilizado (De Ly, 1992: 27).

Los principales opositores al concepto de la lex mercatoria basan sus argumentos en varias contradicciones, pero el argumento que más adeptos trae consigo es la idea según la cual la lex mercatoria no tiene la cualidad de un sistema legal autónomo. Sin embargo, como veremos a continuación, el arbitraje internacional, y ante todo los laudos resultantes, han demostrado que cada vez más, no solo las partes, sino los árbitros, reconocen el potencial de la lex mercatoria como una opción novedosa y eficaz para la resolución de los conflictos suscitados.

Desde hace unos años el arbitraje comercial internacional ha ganado más importancia en el ámbito del comercio internacional. Con base en la autonomía privada, las partes en contratos comerciales han demostrado su interés por resolver los conflictos que puedan surgir de su relación a través del arbitraje internacional. Es la creencia de varias autoridades que el atractivo principal del arbitraje frente a los tribunales nacionales son: su efectividad, su flexibilidad, su confidencialidad, la especialidad de los árbitros y, en algunos casos, su costo. Sin embargo, es de nuestro creer que el arbitraje ha ganado cada vez más protagonismo por sus características, las cuales se encuentran estrechamente vinculadas al comercio internacional. De cierta forma, el arbitraje se asemeja a los jueces especializados que, se cree, existieron en el contexto de la lex mercatoria medieval.

Resulta igualmente atractivo para las partes el solucionar sus disputas en el terreno más neutral posible. Cuando las partes deciden dar competencia a alguna corte nacional, resulta altamente probable que dicha corte sea de alguna de las jurisdicciones de las partes, lo cual puede darle más ventajas a una sobre la otra. El arbitraje internacional les da la posibilidad a las partes de elegir la nacionalidad de los árbitros, los cuales pueden ser de un tercer país, o de integrar un número equitativo de árbitros de la nacionalidad de las partes.

El arbitraje internacional, asimismo, se ha vuelto el reflejo de los deseos internacionales de las partes, quienes bajo la autonomía de la voluntad buscan encontrar la mejor manera de solucionar sus diferencias. A través de dicha voluntad, las partes pueden acordar soluciones a la medida de sus intereses y necesidades, con la oportunidad de designar árbitros que se consideran expertos en el tema específico, en el idioma y en el lugar, entre otras oportunidades que el arbitraje internacional tiene para ofrecer a las partes contratantes.

No obstante, los detractores del concepto de la lex mercatoria también argumentan que, a pesar de reconocer los beneficios del arbitraje internacional, dichos laudos suelen ser privados y por lo tanto no pueden ser conocidos por los demás participantes del derecho comercial internacional. Sin embargo, cada vez más los diferentes tribunales de arbitramento preparan recopilaciones de muchas de sus decisiones, con la bendición de las partes en el proceso.

El panorama que encontramos hoy en día en el arbitraje internacional consigue recordar, al menos con las teorías existentes, a la lex mercatoria, en la que las disputas entre mercaderes eran resueltas por los mismos mercaderes. A pesar de que los árbitros no son necesariamente mercaderes, su experiencia los hace expertos en el campo. Ahí radica la importancia del arbitraje para legitimar la lex mercatoria. Como veremos más adelante, en algunos laudos los árbitros han reconocido la existencia de la doctrina de la lex mercatoria, cuando las partes acuerdan seguir los usos y principios del comercio internacional e, incluso, como lo permiten los Principios Unidroit, cuando pactan que el contrato se rija por la lex mercatoria.

Por otra parte, no existe una razón aparente para que los tribunales de un país rechacen la ejecución de un laudo, salvo que se trate de un laudo que a todas luces va en contravía de el orden público de dicho país. Una vez ejecutado el laudo a nivel nacional, podríamos argumentar que la lex mercatoria se encontraría igualmente legitimada por estas instancias.

3. Principios Unidroit

Para mayor claridad del lector, el presente capitulo será dividido en dos partes principales; la forma de los principios y el fondo de los mismos.

3.1. Principios Unidroit: forma

El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado —Unidroit— fue establecido en 1926 como un órgano auxiliar de la Liga de las Naciones (Goode, Kronke y McKendrick, 2007: 203; Unidroit: An Overview). Luego de la desaparición de la Liga, la Organización fue restablecida en 1940 bajo el abrigo de un acuerdo multilateral —conocido como el estatuto Unidroit—. Desde entonces, el Instituto se ha desempeñado como una institución independiente, intergubernamental, integrada por más de 50 países (Berger, 1999: 143-144). Su principal función es estudiar las necesidades y métodos para modernizar, armonizar y coordinar el derecho privado, en particular el derecho comercial, entre los Estados y grupos de Estados y formular instrumentos de derecho uniforme, principios y reglas para lograr dichos objetivos —Unidroit—.

Unidroit está conformado por una estructura de tres niveles, a saber, el secretariado, el consejo de dirección y una asamblea general.

Hasta la fecha, Unidroit cuenta con 63 Estados miembros, de los cuales se encuentran países de los cinco continentes y representantes de una variedad de sistemas legales, políticos, económicos y sociales (Goode, Kronke y McKendrick, 2007: 205).

Uno de los factores que contribuyen a la excelencia de Unidroit es el método de trabajo utilizado desde sus comienzos. En una primera instancia, el secretariado nombra un grupo de trabajo, que estará a cargo de desarrollar el proyecto asignado. Dicho grupo es selecto y está conformado por expertos en el tema, tanto académicos como practicantes.

Los primeros pasos para la consecución de los Principios de 1994 se dieron años antes de dicha fecha, para ser exactos en 1968, con la ocasión de los primeros 40 años de Unidroit. Posteriormente, en 1971 se incluyó en la agenda de la reunión anual la elaboración de un ensayo que resaltara los aspectos generales de los contratos comerciales internacionales —Essai d’unification portant sur la partie générale des contrats (en vue d’une Codification progressive du droit des obligations ‘ex contractu’—. Sin embargo, los verdaderos esfuerzos no comenzaron sino hasta 1980 con la creación del grupo de trabajo designado por el secretariado. Dicho grupo estaba conformado por personas de diferentes culturas y familias jurídicas —derecho anglosajón, derecho civil y sistemas socialistas—, con el fin de asegurar que los principios fueran familiares a todos los sistemas. “Los principios son un intento por enunciar reglas que son comunes a la mayoría de sistemas legales existentes, y al mismo tiempo, adoptar soluciones que mejor se adapten a las necesidades del tráfico internacional” (Oviedo Alban, 2002).

Los principios fueron ideados como una forma de armonizar el comercio internacional, sin embargo, su aplicación no es obligatoria para las partes, puesto que la idea principal detrás de los principios —siendo también el primer interés para Unidroit— es reunir las principales y más comunes reglas del derecho mercantil internacional, dejando un texto de derecho blando, dándole la potestad a las partes de decir su aplicación —o no— a su relación jurídica. Con el fin de alcanzar este objetivo, el grupo de trabajo tuvo la tarea de investigar, no solo en los diferentes sistemas jurídicos, sino también en instrumentos internacionales, como la Convención de Viena de 1980, los Incoterms, entre otros. Bonell destaca que los principios no son un intento por unificar el derecho nacional existente, sino, por el contrario, un intento por reunir los principales usos y costumbres del derecho mercantil, así como por encontrar soluciones que mejor se adapten a los requerimientos especiales de los contratos de comercio internacional (Bonell, 1992: 622).

La nueva versión de los principios —2010— tiene 211 artículos, en contraste con los 120 de la edición de 1994 y los 185 artículos de la versión del 2004(1). Las modificaciones que trae esta nueva versión versan básicamente de la restitución en caso de contratos incumplidos, ilegalidad, condiciones y pluralidad de deudores y acreedores. A diferencia de los principios del 2004, la nueva versión añadió un capitulo, por lo cual se encuentra dividida en su preámbulo y once capítulos, a saber: 1) disposiciones generales, 2) formación y apoderamiento de representantes, 3) validez, 4) interpretación, 5) contenido y estipulación a favor de terceros, 6) cumplimiento, 7) incumplimiento, 8) compensación, 9) cesión de créditos, transferencia de obligaciones y cesión de contratos, 10) prescripción y 11) pluralidad de deudores y acreedores.

Tres posibilidades(2) fueron analizadas para la redacción de los principios. Los encargados de su redacción optaron por darle la forma de un restatement americano. Se pensó en esta manera para evitar todos los trámites de una Convención Internacional, puesto que estos terminan siendo largos y desgastantes. Igualmente, su finalidad consistía en crear una herramienta que fuera más adaptable al ámbito internacional. De alguna forma, el restatement se encuentra en medio de los dos extremos: integridad y flexibilidad —o adaptabilidad—.

Los principios permiten una amplia interpretación. Por ejemplo, dicen ser aplicables a los contratos comerciales internacionales, sin embargo, no definen qué se debe entender por internacional o incluso qué se entiende por comercial. Bonell recalca que se debe dar el sentido más amplio al concepto de “internacional”; de esta manera solo se podrán excluir los principios cuando no exista ningún elemento internacional, lo cual quiere decir que todas las características de dicho contrato se encuentran estrechamente ligadas a un solo país (Bonell, 1997: 621).

De la lectura del preámbulo podemos inferir la variedad de usos que permiten los principios. En primer lugar, pueden ser utilizados como un modelo para legisladores, tanto nacionales como internacionales (Bonell, 1997: 152). En segundo lugar, fungen como una guía para la redacción de contratos, de manera que ayudan a las partes que pertenecen a diferentes sistemas jurídicos a evitar dificultades en la comunicación, actuando los principios como una suerte de lingua franca, permitiéndoles encontrarse en igualdad de condiciones utilizando una herramienta con un lenguaje común. En tercer lugar, funcionan como la ley que gobierna el contrato, para lo cual debe haber dentro de este una cláusula que establezca los principios como la ley aplicable al contrato, sin embargo, para algunos académicos esto no es posible, puesto que los principios pertenecen al derecho blando y, por lo tanto, su aplicación a nivel nacional es más complejo. Y, por último, son aplicables en procedimientos judiciales, lo cual coincide con el punto anterior, en el sentido de que los principios serán aplicables al contrato, la única diferencia es que no se hace necesaria una cláusula dentro de este, puesto que será de la potestad del juez o árbitro su aplicación.

3.2. Principios Unidroit: fondo

Como hemos podido evidenciar anteriormente, aún existe un debate entre académicos acerca de la posible existencia o no de la lex mercatoria. Como dijimos anteriormente, no nos enfocaremos en dicho debate a pesar de considerarlo fascinante. En últimas, la cuestión es: lex mercatoria ¿sí o no?, o mejor, lex mercatoria ¿cuándo y cómo? (Dasser, 1989: 296 y ss.).

Cabe recalcar que la mayor crítica que se le hace a la lex mercatoria es la dificultad que existe de reconocer en ella un sistema transnacional que tenga algún piso legal —en el sentido de tener un conjunto de normas redactadas en un solo texto—, pues esto impide su aplicación por parte de jueces y árbitros en tanto no tiene fuentes o herramientas fidedignas.

Los principios son considerados como dicha herramienta. En ellos se encuentran codificados los principales principios derivados de los usos y costumbres del comercio internacional. Al menos, así lo puede inferir el lector de los preámbulos: “estos principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por principios generales del derecho, la lex mercatoria expresiones semejantes” (Principios Unidroit, 2004).

Con el fin de llegar a una conclusión de si, en efecto, los Principios son una verdadera codificación de la lex mercatoria, debemos dividir a continuación este subcapítulo en dos partes: los “requisitos” de la lex mercatoria, y los Principios y del arbitraje internacional.

3.3. Requisitos de la ‘lex mercatoria’

De acuerdo con el profesor Lando, las fuentes de la lex mercatoria son: derecho internacional público, leyes uniformes, principios generales de derecho, reglas de organizaciones internacionales, usos y costumbres internacionales, contratos tipo y reportes de laudos arbitrales (Mustill, 1988: 109).

Encontramos que existen tres factores que cualquier ley transnacional debe satisfacer. Para tal fin enunciaremos dichos factores y la situación actual de los principios.

3.3.1. Autonomía

Según De Ly, para que alguna situación sea catalogada como transnacional debe estar conectada con más de un sistema legal existente (De Ly, 1992: 21), de lo cual podemos inferir que cualquier instrumento que desee tener las características de transnacional debe comprender necesariamente dos o más sistemas legales(3).

Una de las características de Unidroit es precisamente la de ser un organismo desvinculado de cualquier gobierno nacional: “The International Institute for the Unification of Private Law (Unidroit) is an independent intergovernmental Organisation with is seat in the Villa Aldobrandini in Rome”(4). Igualmente, el grupo de trabajo conformado para la redacción de los principios consistió en un grupo de individuos que no fueron asignados por su posición dentro de sus respectivos gobiernos nacionales, por el contrario, fueron nombrados por sus conocimientos y capacidades académicas. Bonell explica que las personas que conformaron dicho grupo eran representantes de los más importantes sistemas legales y económicos del mundo, y eran expertos en el ámbito del derecho comparado y el derecho internacional. La mayoría eran académicos pero igualmente estaba conformado por algunos jueces, y todos ellos estaban en capacidad de aportar a dicha investigación en un nivel personal, en vez de expresar la voluntad de sus gobiernos (Bonell, 1992: 619). Por otra parte Basedow manifiesta que los integrantes componían un grupo de expertos en derecho internacional comprometidos con su alta erudición, pero sin ningún interés comercial, puesto que a diferencia de los contratos modelo, los principios no son el resultado de negociaciones entre asociaciones mercantiles con intereses particulares (Basedow, 2000: 132).

Igualmente el lenguaje utilizado en los principios es el resultado del interés de Unidroit de utilizar un lenguaje más amplio, con el fin de evitar el uso de términos fácilmente asociables con cualquier sistema legal.

Por lo anterior, creemos que los principios cumplen con el primer requisito.

3.3.2. Usos y costumbres

De todas las fuentes que el Grupo de Trabajo tuvo que combinar, debemos enfocarnos en la que consideramos la fuente principal de la antigua y nueva lex mercatoria: los usos y costumbres del comercio internacional.

Los usos y costumbres son definidos por Castrogiovanni como: “... la repetición, de manera constante y uniforme, de actos idénticos —comisivos u omisivos—, a través del consentimiento tácito de todas las personas que admitan su fuerza o valor como norma a seguir en la práctica de tales actos. La conducta establecida por los usos y costumbres es respetada como ley y se conserva sin escribirse por una larga tradición. En la práctica comercial, esto se ve, sobre todo, en la interpretación de los contratos realizada según la tradición de los comerciantes” (Castrogiovanni, 2008: 2).

Para determinar los principales usos y costumbres en el comercio internacional contemporáneo, el grupo de trabajo tenía por delante un gran reto: hacer una aproximación comparativa, lo cual implicaba no solo convenciones internacionales —como la Convención de Viena de 1980—, sino también analizar legislaciones nacionales, y de esta manera encontrar los principios que se repetían en las diferentes legislaciones comparadas, puesto que ello, de cierta forma, representaba la codificación efectiva de principios, usos y costumbres aceptados por estos sistemas legales.

Los Principios buscaban enunciar las reglas más comunes —para la mayoría— a los ordenamientos jurídicos y, al mismo, tiempo encontrar soluciones que se adaptaran mejor a los requerimientos del comercio internacional. De esta manera, cada vez que se hacía necesario escoger entre reglas en conflicto, el criterio que se utilizaba no era aritmético. Esto quiere decir que no eran aquellas reglas que eran adoptadas por una mayoría de ordenamientos, sino aquellas que bajo la consideración del grupo eran más persuasivas o aptas para transacciones trasfronterizas (Bonell, 1997(2): 623).

El principal objetivo de los principios era codificar usos y costumbres ya existentes en el comercio internacional. El propósito consistía en plasmar dichos conceptos en palabras. Como dice Berger, la tarea era encontrar los principios generales del derecho y redactarlos en forma de estatutos para que adquieran una fuerza normativa (Berger, 1999: 153-154). Sin embargo, y al igual que el Restatement americano, su único propósito no era únicamente reunir dichos principios del comercio internacional, sino regular ciertos vacíos legales existentes en el mismo plano —es el caso de la excesiva onerosidad, hardship—. El grupo debía ponderar las diferentes soluciones y aproximaciones encontradas en los más influyentes ordenamientos jurídicos con los tratados internacionales ampliamente aceptados, y de esta manera hilar aquellas situaciones que resultaran más beneficiosas al comercio internacional.

3.3.3. Ley en acción

Algunos contradictores de la teoría de la lex mercatoria argumentan que una vez esta es codificada pierde su naturaleza y por tanto deja de ser considerada como lex mercatoria. Entre estos se encuentra Goode, quien explica que la lex mercatoria es aquella parte del derecho transnacional que consiste en usos y costumbres no escritos entre comerciantes, por lo cual dicha definición excluye la codificación de tales usos y costumbres (Goode, Kronke y McKendrick, 2007: 38).

Sin embargo, creemos que dichos argumentos son algo rígidos, puesto que es un hecho que en orden a que la lex mercatoria sea reconocida en los diferentes tribunales ha de ser escrita y, por tanto codificada, pues de lo contrario perdería todo su poder normativo en dichas instancias.

Como señala Selden, la importancia de los Principios es que existen como tal. De esta manera pueden ser llevados a los tribunales y pueden ser citados por artículo, número de página, párrafo y es igualmente posible para la contraparte ubicarlos exactamente dentro de su articulado. Esto es ya una contribución enorme en lograr hacer de la lex mercatoria algo definitivo y probable (Selden, 1995: 111 y ss.).

Ahora le pregunta es si la forma elegida por la Unidroit es idónea para codificar los principios generales del comercio internacional.

Existen, a grandes rasgos, tres tipos de formatos en que se podrían haber codificado los Principios: como convención internacional —como la Convención de Viena de 1980—, como un Restatement internacional —como efectivamente se redactaron los Principios— o como lista académica —v. gr. trans-lex—.

El principal problema de las convenciones internacionales es que resultan ser un proceso desgastante y demorado, pues existe una serie de formalidades que han de ser cumplidas antes de que cada país pueda ratificar una convención. Esto interferiría con el dinamismo que exige la lex mercatoria, o en este caso, el dinamismo que buscaban los Principios. Igualmente, la principal crítica a la Convención de Viena de 1980 es que se trató de una fotografía de la situación en ese entonces, lo cual significa que la convención es poco moldeable a nuevos retos, puesto que su modificación requiere una serie de requisitos, incluyendo el acuerdo entre todos los Estado parte. La Convención de Viena, resulta la base más firme sobre la que la lex mercatoria puede reposar, aunque carece de la flexibilidad que demanda el siempre cambiante comercio internacional (Frischkorn, 2005: 336).

Como hemos dicho, los Principios fueron redactados en la forma de los Restatements americanos. Sin embargo, algunos opositores consideran que esta opción sigue siendo muy rígida. Por ejemplo, Berger insiste en que los Restatements no son un indicio suficiente del contenido de la ley comercial transnacional (Berger, 1999: 207). El mismo autor crítica los Restatements como solución —al igual que las convenciones Internacionales— porque resultan ser solo una fotografía de las necesidades del momento. No estamos de acuerdo con esta afirmación, pues en Unidroit han demostrado estar conscientes de la necesidad apremiante de la lex mercatoria de ser redactada como una ley en acción. Por esta misma razón, los Principios evolucionaron de su versión original —1994— a su segunda versión —2004— y, del mismo modo, a su nueva versión —2010—. Los Principios, igualmente, no afectarán la flexibilidad de la lex mercatoria porque la misma naturaleza de los Principios es flexible y adaptable (Frischkorn, 2005: 342).

Por último, encontramos las listas académicas. La idea detrás de este concepto es una suerte de base de datos recopilada por respetados académicos: “what academic list lacks in credibility, it makes up for in flexibility” (Frischkorn, 2005: 339).

Existe una serie de conceptos nuevos propuestos por académicos dedicados al tema de la lex mercatoria. Por una parte, el profesor Frischkorn sugiere una “piscina” de lex mercatoria (Frischkorn, 2005: 346 y ss.). Bajo este concepto la propuesta asemeja una especie de caja de herramientas en la que los árbitros, practicantes y comerciantes pueden encontrar ideas útiles para la redacción de sus contratos, de esta manera podrían combinarse conceptos de la Convención de Viena y de los Principios Unidroit. De hecho, según nuestro concepto, ya nos encontramos frente a esta posibilidad, puesto que los Principios pueden en algunas ocasiones actuar como un instrumento para llenar los vacíos dejados por la convención(5). Esta idea es secundada por el profesor Berger, quien propone la codificación progresiva de la lex mercatoria —the creeping codification of the lex mercatoria—. Bajo dicho concepto, la lista unifica las diferentes fuentes que velan por la evolución del derecho comercial transnacional (Berger, 1999: 210 y ss.).

Cabe señalar que estamos de acuerdo con el profesor Berger en cuanto dice que ha de trazarse una línea entre la lex mercatoria y los Principios, puesto que estos son una prueba de la existencia de las normas legales transnacionales, lo cual los hace una posible fuente de la lex mercatoria, sin embargo, esto no debe confundirse con la lex mercatoria per se. Esto en cuanto los Principios son en general considerados como lex mercatoria por el simple hecho de que así lo permite su preámbulo. Sin embargo, cabe aclarar que ellos hacen parte de un todo; otras fuentes de la lex mercatoria son instrumentos tales como la Convención de Viena, los Incoterms, los UCP, etcétera.

3.4. Los Principios Unidroit y el arbitraje internacional

Como vimos, el preámbulo de los Principios permite al menos dos maneras de aplicarlos a un contrato. La primera, cuando las partes lo acuerdan bajo el principio de la autonomía de la voluntad, y la otra nace una vez ha ocurrido una disputa entre las partes y estas no hicieron uso de dicha autonomía de la voluntad para escoger la ley aplicable al contrato. Como resultado de esto el tribunal arbitral decide o no aplicar los principios como reflejo de los principios internacionales, la ley natural, la lex mercatoria u otros.

El arbitraje internacional resulta útil para la aplicación de los Principios, puesto que estos son el resultado del comercio internacional mismo, y es una opción ideal para las partes que deseen solucionar sus conflictos en un campo de batalla equitativo. Michaels dice que a diferencia de las leyes estatales —que se basan en reglas abstractas y formalistas— el arbitraje ofrece el atractivo de que las decisiones pueden ser basadas en equidad, a la medida de las necesidades de las partes. Igualmente, el arbitraje ofrece la especialidad de sus árbitros versus jueces de tribunales poco capacitados en el comercio internacional. Igualmente, mientras las cortes estatales se basan poco en el interés de las partes, los árbitros tienen la obligación de resolver los conflictos basándose principalmente en el interés de las partes que acuden a dicha instancia (Michaels, 2007: 455).

De acuerdo con los artículos 28(1) y 28(2) de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, los árbitros pueden hacer aplicación de los Principios como ley del contrato, puesto que hacen referencia a “... las normas de derecho...”, lo cual le da a las partes un campo de acción más amplio (Beraudo, 1995: 158). Mientras que instrumentos como el Reglamento de Roma I en sus artículos 3(1) y 4(1) solo permite a las partes la elección de una ley nacional. Por su parte, “las leyes de derecho internacional privado —aún— no reconocen tal liberalidad a los jueces estatales, impidiéndoles aplicar otras normas que aquellas sancionadas en un procedimiento legislativo estatal” (Kleinheisterkamp, 2009: 177). Sin embargo, sí pueden ser utilizadas para llenar las lagunas que puedan existir en legislaciones nacionales, obviamente, sin ir en contra de ninguna ley imperativa. Como apunta Lando, si los principios son traídos a una corte estatal solo aplicarán hasta donde dicha corte lo permita (Lando, 1995).

Sin embargo, existen excepciones a la regla, en el caso de que la misma ley nacional invoque el uso de los Principios en sus decisiones (Oviedo Alban, 2010: 319). Este es el caso de Panamá, donde en el artículo 27 del Decreto-Ley 5 de 1999 —por el cual se establece el régimen general del arbitraje de la conciliación y de la mediación— se establece la utilización de los Principios.

Existen —raramente, debemos decir— decisiones en instancias nacionales en las que se han aplicado los principios (Kleinheisterkamp, 2009: 176-187). El primer caso que llamó nuestra atención se dio en la República Popular China —Guangdong—. En el 2005 la Corte Nacional aplicó las provisiones de hardship contempladas por los Principios, en lo que parecía un intento de llenar las lagunas en las leyes nacionales. Sin embargo, dicha decisión fue apelada bajo el argumento de una extralimitación del juez de primera instancia.

La segunda ocurrió en Francia —Grenoble— el 25 de enero de 1996, donde el Juez aplicó los Principios directamente en la decisión. Según la Corte de Apelación de Grenoble:

“The Court stated that ‘there was a principle in international trade law that’ in case of conflict Principles, art. 2.21 [art. 2.1.21 of the 2004 edition]) and that ‘if contract terms supplied by one party are unclear, an interpretation against that party is preferred’ (Unidroit Principles, art. 4.6) (translation from French original). Consequently, the Court decided that the reference made in the contract to the carrier’s standard terms was invalid” (Cour D’appel de Grenoble, 24.01.1996).

En ambos casos, los jueces decidieron emplear los Principios como resultado de la aplicación de usos y costumbres mercantiles y, por tanto, como una opción válida para subsanar lagunas en la legislación nacional.

Debemos señalar que la importancia de los Principios —como resultado de la lex mercatoria— y del arbitraje internacional deriva directamente de la autonomía de la voluntad de las partes —como ya lo hemos recalcado anteriormente—. Lo que significa que cuando las partes acuerdan que el contrato suscrito entre ellas será gobernado por los Principios y, más importante, que las disputas serán resueltas en una instancia internacional, están buscando respuestas realmente internacionales a sus necesidades.

La importancia del arbitraje comercial internacional radica en que es considerado una de las fuentes de la lex mercatoria contemporánea. La razón de esta consideración estriba en que los laudos arbitrales —a pesar de su característica de ser privados— ofrecen una perspectiva de las necesidades y tendencias actuales en el comercio internacional, y por lo tanto, cada vez que un tribunal de arbitraje aplica los Principios los está en realidad legitimando como principios generales en el comercio internacional y, por ende, como fuente fidedigna del derecho transnacional como reflejo de la lex mercatoria. Conforme lo recalcan algunos académicos, el arbitraje comercial internacional ha estado estrechamente vinculado con el desarrollo de la lex mercatoria (Komarov, 1995: 159).

Las decisiones en el arbitraje internacional que consideran que los Principios deben ser aplicados como el reflejo de los principios generales del derecho mercantil internacional son múltiples. Sin embargo, y al no existir el precedente en las decisiones arbitrales, será potestad de cada uno de los árbitros el estar de acuerdo —o en desacuerdo— con esta aseveración.

Con el fin de poder ilustrar todo lo que hemos dicho hasta aquí, analizaremos algunos laudos en los que se han aplicado los Principios como reflejo de los usos y costumbres del comercio internacional.

• Laudo arbitral de la Cámara de Comercio Internacional —CCI— 7110 de 1995. Los árbitros decidieron aplicar los Principios bajo la estipulación realizada por las partes de aplicar “leyes o reglas de justicia natural”. Como Perales explica (2009: 169), el tribunal dio cinco razones por las cuales los Principios debían ser aplicados en este caso en particular, a saber: la cualidad de los redactores de los Principios, la influencia de la Convención de Viena de 1980 sobre los Principios, su aplicabilidad a los contratos internacionales, la opción que da el preámbulo de los Principios de ser aplicados como reflejo de principios generales del derecho y la correcta redacción de los Principios como normas y no solo como una guía o principios indeterminados.

• Laudo arbitral de la CCI 9474/1999. Las partes estipularon que el tribunal debía utilizar “estándares y reglas generales de los contratos internacionales”.

• Laudo arbitral de la CCI/2008. Las partes no estipularon la elección de ninguna ley del contrato, y el tribunal decidió que al no existir ninguna ley nacional que fuera apta para el problema en par­ticular, debían ser aplicados los principios.

• Laudo arbitral de la CCI 10346/2000. A pesar de que la ley colombiana era aplicable en este caso en particular, el laudo decidió utilizar los Principios para compararlos con el Código de Comercio, y así demostrar que el código se encontraba al día con el derecho comercial internacional.

• Laudo arbitral de la CCI 9419/1998. El laudo—entre otros— decidió no utilizar los Principios a pesar de que las partes no habían pactado ninguna ley aplicable al contrato. El argumento utilizado fue que el tribunal no se encontraba de acuerdo con la existencia de la lex mercatoria: “(…)an authoritative school of thought had argued the existence of an unwritten and supranational law (the lex mercatoria) and that there had been awards in international commerce explicitly referring to it. However, not being convinced of its existence, it firmly rejected the possibility of applying the lex mercatoria and, in accordance with art. 13 (3) of the ICC Rules, held that the applicable law of the contractual relationship must be national law”.

4. Conclusiones

El interés por la armonización del Derecho ha rondado por siglos. La última reacción emergió de un mercado en proceso de globalización en el que las barreras que algún día fueron erguidas hoy se encuentran en el ojo público.

Los continuos cambios y necesidades hacen del comercio internacional una arena fascinante en la que en los últimos años hemos evidenciado el resurgimiento de algo que creíamos extinto hace muchos: la lex mercatoria.

Como mencionamos en el presente escrito, se han suscitado diferentes debates alrededor de la existencia y la legitimación de la lex mercatoria. Pensamos que más allá de estos debates, su importancia radica en la oportuna y correcta codificación de los principios que trae consigo. En este sentido, estamos de acuerdo con el profesor Berger, quien argumenta que el dinamismo que ha adquirido la lex mercatoria en el presente se traduce en el interés internacional de lograr codificarla, en vez de estancarse en discusiones doctrinales interminables sobre la existencia de la misma (Berger, 1999: 228).

Creemos que la existencia de un tercer sistema legal que es capaz de ir de la mano con el derecho nacional y el derecho público internacional es innegable e indiscutible. La creación de organizaciones que no se encuentran vinculadas directamente a estos lo demuestra, como es el caso de Unidroit.

A lo largo del presente documento hemos intentado familiarizar al lector con el concepto de lex mercatoria. Para tal propósito hicimos un acercamiento histórico a la lex mercatoria medieval con el fin de compararla con la contemporánea. Finalmente, analizamos los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Al hacerlo, mencionamos sus aspectos formales, además de su aplicación como parte de la lex mercatoria.

Con fundamento en la autonomía de la voluntad de las partes, cuando estas manifiestan que su intención es que la ley del contrato sean los instrumentos transnacionales como la lex mercatoria, los Principios, etcétera —que son principios generales de Derecho—, están de cierta forma manifestando su inconformidad con las leyes nacionales. De cierta manera, están legitimando la necesidad de algo más allá de las fronteras nacionales para regular su vínculo jurídico. Podría decirse que los comerciantes buscan ser gobernados por la experiencia del comercio en sí, antes que por leyes rígidas, como las nacionales. Este es uno de los principales objetivos de los Principios.

Ahora, en cuanto a la pregunta de si consideramos que los Principios son una efectiva codificación de la lex mercatoria, podríamos decir que son una aproximación muy importante a dicho objetivo. Sin embargo, no podemos ignorar el papel tan importante de tantos otros instrumentos internacionales que buscan codificar efectivamente los principios, usos y costumbres del derecho comercial internacional —v. gr., Convención de Viena de 1980, ADPIC, Incoterms, UCP 600, entre otros— como reflejo de la lex mercatoria. Creemos, que la nueva lex mercatoria va más allá de los Principios. Por lo cual no puede reducirse a un único instrumento, sino a la suma de todos los intentos transnacionales —e internacionales— de codificarla. Esto debe incluir igualmente avances tecnológicos, como lo son las listas —v. gr., base de datos de la Convención de Viena de 1980, Unilex, Central, Trans-Lex— y otros instrumentos disponibles para el público en internet.

Es igualmente importante recordar la relevancia del arbitraje comercial internacional como fuente de la lex mercatoria. A pesar que una de las características de la jurisprudencia arbitral es su confidencialidad, cada vez más los tribunales de arbitraje internacional, han encontrado formas de ponerla a disposición de los interesados a través de gacetas, revistas, etcétera.

La importancia del arbitraje internacional radica en que, como ha demostrado la experiencia, las disputas que emergen de relaciones comerciales internacionales son altamente susceptibles de ser solucionadas en esta instancia. Igualmente, su notoriedad radica en el reconocimiento que le otorgan jueces y árbitros como una autentica fuente de derecho comercial internacional. Como hemos visto, a través de los años los árbitros han aplicado estos Principios legitimándolos en instancias internacionales, y posteriormente, una vez las partes quieren ejecutar dicho laudo, deberán someterlo a la revisión de los jueces nacionales. Una vez aceptado, será legitimado dentro de las fronteras nacionales.

Creemos, sin embargo, que la decisión por parte de los compiladores de los Principios de redactarlos como Restatement americano responde a la necesidad de la lex mercatoria de ser codificada como una ley en acción. Creemos, así mismo, que existen otras posibilidades, pero consideramos los Principios como una herramienta de derecho blando que representa una solución bastante moldeable, lo cual los hace ideales para responder a las cambiantes necesidades del ámbito, puesto que la ausencia de tantas formalidades permite modificarlos cuantas veces sea necesario.

Igualmente, consideramos que la codificación de la lex mercatoria va en algunas ocasiones en contra de su naturaleza. Sin embargo, creemos que esta afirmación está más acorde con la idea de lex mercatoria medieval. Para nuestros tiempos, es obvio que resulta difícil para un abogado formular alegatos sin sustento normativo —dado por leyes codificadas—. La codificación de la lex mercatoria es necesaria para hacerla aplicable. Puede ser que la lex mercatoria pierda sus raíces una vez sea escrita. Sin embargo, su codificación la legítima en los diferentes tribunales e instancias, lo cual, como hemos visto, es necesario para su reinvención y continua evolución, pues las decisiones de los tribunales conforman una de las fuentes de la lex mercatoria.

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Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).

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Laudos arbitrales

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http://cisgw3.law.pace.edu/cases/890728i2.htmlICC Arbitral Award 7331/1994.

http://www.unilex.info/case.cfm?pid-="1&do=case&id=140&step=FullTextICC" Arbitral Award 7110/1995.

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http://www.unilex.info/case.cfm?pid="2&do=case&id=664&step=FullTextICC" Arbitral Award 9474/1999.

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http://www.unilex.info/case.cfm?pid="2&do=case&id=700&step=KeywordsICC" Arbitral Award 15089/2008.

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(1) Consulte aquí la tabla de diferencias de las ediciones de los Principios Unidroit: http://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2010/tableofcorrespondence.pdf

(2) A saber, como convención internacional, lo cual suponía una serie de formalidades, lo que a su vez hacía el resultado muy estricto y poco moldeable; como ley modelo, lo que se consideró ser muy inestable, puesto que los Estados tienen la facultad de modificarla, corriendo el riesgo de malinterpretar los verdaderos resultados que se buscaban. Por último, como un Restatement americano, lo cual le da más dinamismo a los principios, ya que no solo se encuentra el texto de cada artículo, puesto que se complementa con una pequeña explicación de todo el articulado, incluso algunos son acompañados de ejemplificaciones para ayudar a guiar al lector con la interpretación y la contextualización (Cremades, 1983-1884: 321 y ss.).

(3) Entiéndase por sistemas legales no solo derecho anglosajón, derecho civil, etcétera, sino también necesariamente los sistemas legales nacionales.

(4) Véase: Unidroit, an overview. En: http://www.unidroit.org/dynasite.cfm?dsmid= 103284

(5) Como veremos más adelante con los laudos arbitrales.