En la práctica

Problemática en el desarrollo de las sedes efectivas de administración en Colombia

Revista Nº 207 Mayo-Jun. 2018

Diego Cubillos Pedraza 

Partner Business Tax | Tax & Legal 

Luis Guillermo Rubio R. 

Manager Tax & Legal 

José Camargo 

Senior Tax & Legal 

Deloitte

International Fiscal Association

El concepto de sede efectiva de administración desde su inclusión en el sistema jurídico tributario colombiano, desde el año 2012, ha tenido poco desarrollo reglamentario, jurisprudencial y doctrinal. Lo anterior, sin perjuicio de las modificaciones legislativas efectuadas a través de la Ley 1739 del 2014. En suma, se trata de un concepto con importantes implicaciones en el sistema tributario colombiano, pero que carece de reglas claras de funcionamiento y/o ejecución.

A la fecha, únicamente se ha proferido una norma de carácter sustancial como lo es el Decreto 3028 del 2013 que regula ciertas materias que, pecan por la falta de certeza jurídica para su aplicación. Entre estas disposiciones vale destacar:

1. Las sociedades o entidades que sean consideradas nacionales por tener su sede efectiva de administración en el territorio colombiano, no serán consideradas extranjeras, para todos los efectos fiscales.

2. A las sociedades y entidades que tengan su sede efectiva de administración en el país se les aplicará el régimen tributario consagrado para las sociedades limitadas o anónimas, según el tipo societario que más se les asimile.

3. Las sociedades y entidades que tengan su sede efectiva de administración en Colombia deberán, para efectos exclusivamente fiscales, llevar contabilidad cumpliendo con los mismos requisitos aplicables a los obligados a llevar contabilidad en Colombia.

4. La reversión del impuesto diferido crédito del método de participación se sumará a los dividendos o participaciones de otras sociedades nacionales que tengan el carácter no gravado.

Las materias que fueron objeto de regulación, a su manera, tienen diferentes complejidades interpretativas que hacen que la figura de la sede efectiva de administración en Colombia, sea de muy difícil aplicación.

Por ejemplo, no existe certeza jurídica plena de los criterios para determinar los tipos societarios que se asimilan a las sociedades anónimas o sociedades de responsabilidad limitada. Esto último resulta relevante, por ejemplo, para establecer la obligación de efectuar autorretención en la fuente general por concepto de dividendos, en atención a lo establecido en el Decreto 1512 de 1985 (hoy compilado bajo el art. 1.2.4.9.1 del DUR 1625/2016).

También, la normativa establece que la Compañía con sede efectiva de administración en Colombia solamente tendrá el carácter de sociedad nacional para efectos tributarios. Por lo tanto, normas de carácter comercial, como por ejemplo la obligación de tener revisor fiscal, no serían exigibles a las sedes efectivas de administración. Esto tiene problemas, por ejemplo, para la presentación de declaraciones tributarias, o solicitudes de devolución de saldos a favor.

Ahora bien, dentro de la falta de regulación antes mencionada, y como parte central del presente artículo, se destacan problemas de mayor envergadura que pueden incluso, afectar sustancialmente la determinación del impuesto de las compañías que tienen su sede efectiva de administración en Colombia, como incluso, a aquellas compañías que son accionistas de éstas (comercialmente hablando, son accionistas de sociedades del exterior).

La norma, obliga a las sociedades que tengan su sede efectiva de administración en Colombia a llevar contabilidad cumpliendo con los mismos requisitos aplicables a las demás sociedades colombianas.

Desde la generación misma de la sede efectiva de administración en Colombia se genera un problema importante, pues la norma no define la tasa o la fecha en la cual debe efectuarse la conversión de la contabilidad (que estará en una moneda diferente al peso colombiano, COP). Esto cobra relevancia, conforme a lo establecido en el artículo 12-1 del estatuto tributario, la compañía será gravada como sociedad nacional durante todo el año gravable; no obstante, no especifica en qué momento debe efectuarse la conversión que, en efecto, podría tener consecuencias directas sobre la determinación sustancial del tributo.

Sobre esto último, diferentes interpretaciones fueron objeto de debate. Por ejemplo: i) una en donde la conversión debió efectuarse a 31 de diciembre del año en que se configuró la sede efectiva de administración en Colombia, ii) a partir de la entrada en vigencia de las normas y consecuentes reglamentaciones; iii) o, por otro lado, que debiera efectuarse el día mismo en que, bajo criterios objetivos se haya configurado la sede efectiva de administración en territorio colombiano (constitución y no precisamente una declaración de la misma). Sin perjuicio de otras alternativas que pudieren llegar a derivarse de una lectura sistemática de la norma.

Otra problemática, se da cuando una vez efectuada la conversión a pesos, COP, la contabilidad (por lo menos los valores patrimoniales) se mantienen inertes o congelados en el tiempo. La norma no aclara si esta contabilidad debe ser objeto de actualización de manera anual como era posible bajo normas aplicables antes de la entrada en vigencia de la Ley 1819 del 2016.

En este sentido, puede suceder que determinados registros fiscalmente se mantengan congelados en el tiempo, mientras que, los registros comerciales (para estos efectos, en principio, atienden a la normativa comercial y societaria del país de incorporación) se encuentran en constante variación con respecto al COP por la fluctuación de las tasas de cambio. Esto podría generar que a la hora de distribuir/liquidar/ejecutar/decretar/reducir, se generen mayores o menores valores, con respecto a lo que se encuentra registrado en la contabilidad colombiana de la sede efectiva de administración; y, en consecuencia, se genera una dificultad de definición de la naturaleza jurídica de los pagos e ingresos realizados, en donde resultaría relevante a todas luces el concepto de diferencia en cambio. Otros casos son latentes de examen, pues el valor nominal registrado de las acciones en el país de incorporación será uno en divisas, y en Colombia será el valor que se registró al momento de la conversión de la contabilidad a COP. Con esto, bien podrían tenerse, sin realización de ningún tipo de diferencia en cambio, un valor nominal de acciones de sociedades nacionales para efectos fiscales que no es certero, pues el valor nominal real es objeto de modificación permanente por la fluctuación de la tasa de cambio.

La diferencia en cambio resalta entonces como uno de los efectos económicos de mayor preponderancia en la implementación y/o funcionamiento de las sedes efectivas de administración. La conexión objetiva de esta ficción con la sociedad extranjera, asientos contables y la dicotomía con las leyes mercantiles y contables, dificultan su adecuado entendimiento, definición y control.

En este orden de ideas, es posible denotar que la sede efectiva de administración en su similitud o paralelo a la sociedad nacional en Colombia peca por su bajo desarrollo reglamentario (e incluso legal, por la vaguedad de la norma). Es necesario un mayor esclarecimiento sobre el alcance de la norma y su debida aplicación, so pena de incurrir en posiciones que vayan en detrimento del contribuyente, o incluso de la misma administración de impuestos.