Problemática práctica para empleadores y trabajadores en materia de pensiones(1)

Revista Nº 124 Jul.-Ago. 2004

La Ley 100 de 1993 estableció un sistema pensional dual, paralelo, horizontal, excluyente y competitivo. 

Álvaro Diego Román Bustamante 

Asesor laboral Fundación Social y sus empresas—Profesor universitario—Colegiado. 

Como es bien conocido, la Ley 100 de 1993 estableció un sistema pensional dual, paralelo, horizontal, excluyente y competitivo, puesto que junto al nuevo sistema de capitalización individual, subsiste el sistema público anterior, al que se hacen algunas modificaciones para organizarlo y acabar con la atomización y dispersión preexistente hasta ese momento. V.gr., se unifica su administración en el ISS, se establecen las mismas reglas de juego en materia de afiliación, cotizaciones, requisitos y beneficios pensionales, etc.

Sin embargo, a esta concepción del nuevo esquema pensional colombiano se le han venido formulando serios y fundados reparos (las discusiones han sido abiertas y se han planteado propuestas extremas que van desde la supresión de uno cualquiera de los dos regímenes, hasta la creación de un sistema de pilares que los integre verticalmente), puesto que en opinión de los expertos resulta incompatible e inconveniente tener un sistema pensional conformado por dos regímenes diferentes, que se hayan confrontados y en competencia.

Esta nueva concepción del sistema pensional apareja una indiscutible problemática práctica; ejemplo de ello son los vacíos e interrogantes que surgen para empresas y trabajadores con ocasión del traslado de régimen pensional en temas tales como el cálculo del “bono pensional”, la determinación del salario base para tal efecto, etc.

El presente escrito no tiene pretensión diferente que la de aportar de manera muy sucinta algunos elementos para el estudio, el análisis y la comprensión de esta compleja y difícil problemática detectada básicamente en situaciones concernientes con: cotizaciones inexactas o ausencias de estas durante un período de tiempo determinado; reporte de novedades salariales erróneas; inexistencia de afiliación al sistema; subcotización de salarios a junio 30 de 1992 cuando hay traslado al régimen de ahorro individual, etc., situaciones para las cuales existe un vasto universo legal algunas veces de difícil interpretación y aplicación.

A continuación, como guía de estudio, se intentará breve y resumidamente describir dicha problemática a manera de hipótesis reseñando la normatividad jurídica pertinente, relacionando alguna doctrina jurisprudencial sobre el particular y determinando algunas de las posibles y previsibles consecuencias jurídicas; se ofrecerá, finalmente, una recomendación de carácter práctico. Como es natural, la discusión y el estudio sobre el tema está abierta y las respuestas se irán decantando y unificando en la medida en que nuestros jueces se vayan pronunciando sobre ellas.

1. Hipótesis primera. Afiliación tardía; ausencia de cotizaciones durante un período determinado de la relación laboral; subcotización (sin que se opere traslado de régimen pensional al RAICS). Estamos frente a situaciones en las que una persona puede presentar en su historia laboral una cualquiera de estas situaciones:

1) Afiliación tardía al sistema de seguridad social (por ende, ausencia de cotizaciones durante un período de la relación laboral); 2) ausencia de cotizaciones durante un período de la relación laboral (puede obedecer a culpa del empleador o a inconsistencias del ISS); 3) problemas de subcotización al sistema (el trabajador fue afiliado en forma oportuna, pero por culpa de su empleador o por errores imputables al ISS, no detectados ni denunciados a tiempo, aparecen cotizaciones sobre salarios que no corresponden a la realidad). En esta hipótesis partimos de la base de que la persona no se ha trasladado de régimen pensional.

1.1. Normatividad: Hay que tener en cuenta que cada caso particular exige el minucioso examen de la normatividad vigente para la época en que ocurrieron los hechos, ya que las consecuencias son diferentes. A grandes rasgos, esta sería la normatividad pertinente (no se transcribe el texto de la norma por limitación de espacio):

Decreto 1824 de 1965 (aprobatorio del Ac. 189/65 ISS, arts. 6º, 7º y 8º); Decreto 2665 de 1988 (aprobatorio del Ac. 44/89 ISS, arts. 4º, 6º, 11, 12, 13, 14, 19, 26 y 67); Decreto 3063 de 1989 (arts. 7º, 25, 65, 68, 70, 71, 72 y 76); Acuerdo 27 de 1993 (art. 2º par.); Ley 100 de 1993 (arts. 23 y 24); Decreto 692 de 1994 (art. 28); Decreto 1406 de 1999 (arts. 39 y 53).

1.2. Posibles consecuencias jurídicas: Como se anotó, debe tenerse en cuenta que la normatividad aplicable dependerá del momento en que se produjo la situación concreta y ello es importante porque las consecuencias varían (de allí que cada caso amerite un análisis particular). Las situaciones planteadas pueden conllevar en la práctica a que: i) el afiliado no pueda acceder a su derecho pensional; ii) que al afiliado acceda a su derecho pensional pero con una mesada inferior a la que le hubiere correspondido.

Falta de afiliación o afiliación tardía: (Que prive al empleado de la pensión), puede conllevar a que el empleador corra a cargo de la pensión. La Corte Suprema de Justicia en sentencias del 8 de junio del 2000, Exp. 13724 y sentencia del 14 de febrero del 2002, Exp. 16036, ha sostenido, dependiendo del momento de ocurrencia de los hechos, lo siguiente:

“... No son idénticas las consecuencias de la afiliación tardía, efectuada poco tiempo después de la iniciación del vínculo laboral, de la abstención total del empleador de la obligación de la inscripción. La ley actualmente asigna a cargo del empleador la totalidad de la pensión cuando incumple completamente tal deber o cuando el incumplimiento es ostensiblemente tardío, resulta irremediable y priva al afiliado de la pensión que habría devengado...”.

“... También es diferente la situación, si aun dentro de la vigencia de la nueva normatividad, no se tratase propiamente de una falta de afiliación, sino de una afiliación tardía o de la simple omisión parcial de cotizaciones, caso en el cual, podrá el empleador cancelar las cotizaciones en mora y sus intereses, sin perjuicio de las demás consecuencias que conforme a los reglamentos le imponga el ISS, pues si mantiene insolutas las cotizaciones a su cargo puede correr con el pago de la diferencia entre la pensión reconocida por el ISS, con base en las aportaciones recibidas y la que resulte de acuerdo con sus reglamentos...”.

Puede suceder también, que si de todas maneras se obtiene la pensión con las cotizaciones efectuadas por el trabajador, proceda el adelantamiento de una acción tendiente a obtener la reparación por los perjuicios ocasionados, por la ausencia de afiliación a una entidad de la seguridad social, para el riesgo de vejez, durante una parte del período en que se surtió la relación laboral, esta solución es la que se prevé para situaciones acaecidas durante la vigencia del Decreto 1824 de 1965 (arts. 6º y 7º). La Corte sobre este punto señala:

“... De suerte que en atención al contenido de la norma transcrita (refiriéndose a las normas anteriores), vigente a la época de los hechos, no podría sancionarse al empleador con una carga que el legislador no dispuso, ya que en el evento de la no inscripción durante un período de tiempo, lo que puede acontecer es que el afectado inicie acciones por los perjuicios derivados de la falta de afiliación por ese período de tiempo, pero no la reclamación de la diferencia pensional...” (sent. de feb. 14/2002 ibídem).

Ausencia de cotizaciones durante un período determinado de la relación laboral: Si se trata de la omisión parcial de cotizaciones, se puede correr el riesgo del pago de la diferencia entre la pensión reconocida por la seguridad social –con base en los aportes recibidos– y la que resulte de acuerdo con lo real, consecuencia predicable cuando la prestación económica ya está causada.

Sin embargo, cuando la prestación aún no se ha causado la Corte ha estimado que el trabajador no puede ser el beneficiario directo de las cotizaciones, sino que estas deben ser trasladadas al ente de la seguridad social responsable del pago de la pensión, ordenando en muchos casos al ISS a que reciba las correspondientes cotizaciones con multas, intereses, etc. Veamos:

“...Si bien es cierto que para efectos del reconocimiento de algunas prestaciones otorgadas por la seguridad social, por regla general de prolongado plazo de cotización, como las pensiones de vejez, esta corporación ha admitido la validez de cotizaciones extemporáneas, en los términos de los reglamentos del seguro social, siempre se ha hecho teniendo presente situaciones en curso, cuando el respectivo riesgo no se ha consumado...” (C.S. de J., sent. ene 30/2002, Exp. 17049). En otra providencia señaló la Corte:

“... Por último el acuerdo 27 de 1993 mantuvo la misma previsión referente a que la mora en los aportes liberaba al seguro social de reconocer las prestaciones aludidas, al establecer en el parágrafo del artículo segundo que “los trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de aportes por parte del empleador, no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o esta se vea reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora, multa e intereses, liquidada por las dependencias competentes del ISS en lo que a dichos trabajadores se refiere...”. En estas condiciones el demandante bien podría acogerse a la última disposición citada, con la obligación correlativa del ISS de recibir el pago que se realice con tal propósito...” (C.S. de J., sent. de jun. 8/2000, Exp. 13.724).

Subcotización: En cuanto a la subcotización, reportes de salario por debajo del real, se ha estimado que es posible, igual que en el caso anterior, que se paguen las cotizaciones atrasadas. En este sentido:

“... la Corte analizó el caso de un trabajador cuya última vinculación laboral con su empleador terminó en julio de 1993 y fue afiliado al ISS con un salario que no correspondió al que realmente devengaba, precisando a continuación dos hipótesis: la primera, que en relación a las prestaciones ya causadas, es jurídicamente razonable que el empleador deba asumir directamente las diferencias entre la prestación reconocida por la entidad de previsión social y la que en verdad le corresponde de acuerdo con el salario correcto del asalariado, y la segunda, que se refiere a las prestaciones aún no causadas, caso en el cual se posibilita enmendar el desmedro en los aportes, sin que sea posible, como lo dijo dicha sentencia, ‘pretender convertir al afiliado en beneficiario directo de la diferencia adeudada por concepto de cotizaciones por cuanto ese beneficio aparente, si no va a las arcas de su verdadero destinatario que es el organismo de seguridad social, devendría en un perjuicio para el propio afiliado, dado que a la postre obtendría una pensión aminorada y no la que en estricto derecho le corresponde con base en el salario real cotizado’...” (C.S. de J., sent. sep. 4/2003, Exp. 20446; la sentencia a la que se hace alusión es de ene. 29/97, Exp. 8426).

Mora en los aportes (y por ende ausencia de cotizaciones): Este tema a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y de algunas disposiciones posteriores (L. 100/93, art. 24; D. 2633/94; D.1406/99, entre otros) que obligan a las entidades administradoras de la seguridad social (EAS) a adelantar acciones de cobro a los empleadores morosos, ha generado una interesante doctrina jurisprudencial.

En efecto, y grosso modo, se ha sostenido que los efectos del incumplimiento de los empleadores en materia de aportes, no puedan trasladársele al trabajador; en este sentido, se ha sostenido que si las EAS no adelantan oportunamente las acciones de cobro a los empleadores morosos (constituyéndolos en mora previamente, etc.) pueden resultar obligadas y condenadas (como en efecto ha sucedido), al pago de la respectiva prestación económica.

Así se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-177 de 1998. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 27 de enero del 2004, Exp. 20716, contraria a esta tesis, señaló que es el empleador quien debe responder y no la EAS (casando una sentencia en la que se había obligado a Porvenir a pagar una pensión de invalidez). El salvamento de voto de la sentencia, por el contrario, avala la tesis de que la EAS que incumple con sus obligaciones de cobro debe ser obligada a pagar.

1.3. Recomendaciones prácticas: No son pocos los casos que se presentan cotidianamente en esta materia. Casi todas las personas presentan, por diversidad de razones, alguna inconsistencia en su historia laboral que puede incidir o no en el resultado final de la prestación económica que se le reconocerá. Por otra parte, las situaciones descritas en esta hipótesis pueden obedecer a comportamientos imputables a un empleador (afilia extemporáneamente a su trabajador; no cotiza sobre el salario realmente devengado por este; se coloca en mora, etc.).

También ocurre frecuentemente que los empleadores a pesar de haber obrado correctamente, afiliando a tiempo a sus trabajadores, cancelando oportuna y correctamente los aportes a la seguridad social sobre los salarios reales de sus trabajadores, no cuentan con las pruebas de ello (reporte de novedades, formulario de afiliación, etc.), o en otros casos, no corrigieron a tiempo las anomalías presentadas en las cuentas de cobro del ISS, razón por la cual este se niega a realizar las correcciones correspondientes.

En estos casos se considera viable agotar todas las instancias y acudir a todos los medios de prueba (libros contables, declaraciones tributarias, etc.) para demostrar al ISS, que pese a la ausencia de la prueba requerida, se cumplió oportuna y completamente con las obligaciones respectivas, de suerte que esta entidad, como en muchas ocasiones lo ha hecho en presencia de la prueba irrefutable, proceda a la corrección de las respectivas historias laborales.

Ahora bien, cuando existe certeza de incumplimiento de estas obligaciones por parte de un empleador, la pregunta es: ¿cómo proceder a enmendar el error? Las consecuencias jurídicas ya se analizaron, pero se consideraría viable que en aquellos casos en que la prestación aún no esté causada, con base en los criterios jurisprudenciales expuestos, fuera posible el pago de los aportes adeudados a la respectiva entidad administradora (con los intereses y demás sanciones previstas en las normas). En este sentido, debe afirmarse que el ISS rechaza de manera tajante esta posibilidad, generando el problema de qué hacer para entregar a un trabajador o ex trabajador el valor del perjuicio adeudado.

Teniendo en cuenta que no existe respuesta jurídica cierta y unificada y que los criterios jurisprudenciales están aún en evolución, habría que señalar, además, que en muchos casos no se puede saber con certeza el perjuicio real que podría ocasionarse, bien sea por una afiliación tardía, por una ausencia de cotizaciones o por una subcotización (perjuicio que solo podrá conocerse al momento de causarse la respectiva prestación económica); observándose en algunos casos que dichas situaciones no inciden desfavorablemente en la prestación económica, puesto que no impiden a la persona obtener una pensión ajustada a los parámetros legales.

Para aquellos casos en que el perjuicio sea evidente lo más aconsejable sería intentar una conciliación judicial, previo cálculo actuarial llamando al proceso al ISS (litis consorcio necesario).

2. Hipótesis segunda. Ausencia de afiliación. Para este evento ya existe solución legal como se puede apreciar a continuación:

2.1. Normatividad: Además de la señalada en el numeral 1.1., sería pertinente la siguiente:

Código Sustantivo del Trabajo, artículo 260 y 267; Ley 171 de 1961, artículo 8º; Ley 50 de 1990, artículo 37; Ley 100 de 1993, artículo 133. La Ley 797, en su artículo 33, dispone que: “será computable el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador…”.

2.2. Consecuencias jurídicas: En términos generales podría decirse que la ausencia de afiliación, por parte de un empleador del sector privado que pase de más de 20 años cumplidos antes del 1º abril de 1994, generaría pensión patronal a su cargo.

Después de 1994, el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador traslade con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

2.3. Recomendación práctica: Cada caso deberá considerarse particularmente. Existe la posibilidad legal de pagar previo cálculo actuarial.

3. Hipótesis tercera. Ingreso base de cotización a junio 30 de 1992, con un salario inferior al realmente devengado (incidencia cuando el afiliado se traslada del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual). Esta problemática representa, hoy en día, un verdadero dolor de cabeza para los empleadores que se han visto abocados, bien sea por errores propios en el reporte de sus novedades a junio 30 de 1992, o por la ausencia de prueba de la novedad salarial respectiva para esa época, o lo que es aún peor, sin que medie error de su parte, ni ausencia de la novedad correctamente reportada, sino error del ISS en el envío de la respectiva cuenta de cobro (la cual no fue glosada oportunamente por el empleador) a unos costos inciertos y muchas veces ocultos (en las grandes empresas) que pueden adquirir tamaños gigantescos y desproporcionados que de ninguna manera eran previsibles antes de la expedición de la Ley 100 de 1993.

3.1. Normatividad:

— Sobre reporte de novedades y salarios al ISS (anterior a la L. 100/93): Decreto 2665 de 1968 (arts. 4º, 6º, 11, 12, 13, 14, 1926 y 2930); Decreto 2610 de 1989 y Decreto 3063 de 1989 (arts. 72, 74, 75 y 76).

— Sobre bonos pensionales: Ley 100 de 1993; Decreto 1299 de 1994; Decreto 1748 de 1995; Decreto 1474 de 1997; Decreto 1513 de 1998; Decreto 13 del 2001 y Decreto 3789 del 2003.

3.2. Posibles consecuencias jurídicas:

— El empleador, en sentido estricto, no es el emisor del bono pensional, pero si reporta cotizaciones sobre una base inferior a la real, o que, debiendo haber cotizado, no lo hizo en el período en que según la ley es la fecha de referencia para establecer el salario base de liquidación para determinar el bono pensional, ocasiona una disminución en la cuantía del bono pensional que necesariamente incide en la disminución de la pensión. Ello puede conllevar a que al empleador se le obligue a pagar la diferencia del bono pensional (mediante cálculo actuarial y a través de un proceso judicial).

— El problema jurídico hoy estriba en la ausencia de un procedimiento para resolver este asunto. El ISS señala que el problema es del empleador porque: a) las novedades de cambio de salario deben reportarse sobre salarios reales devengados, y b) las reclamaciones por errores del ISS, deben intentarse dentro de los tres meses siguientes. Esta tesis es discutible, pero el ISS considera que la responsabilidad es del empleador.

— Asumiendo que la responsabilidad sea del empleador, no existe claridad jurídica acerca de qué se tendría que pagar. Se estima, como criterio general, que el valor sería el cálculo actuarial de la parte proporcional del bono pensional.

— Existe un precedente jurisprudencial (C. Const., Sent. T-977/2001) en el que se decidió que ese pago no era la diferencia de bono pensional sino la diferencia de cotización indexada, la cual debía trasladarse al ISS (no constituye doctrina aplicable necesariamente).

— Adicionalmente, el empleador no expide “bonos pensionales”. Se expiden “bonos complementarios”, señalándose que el responsable de la disminución de un bono responderá por las sumas que se determinen judicialmente.

3.3. Recomendaciones prácticas: Es innegable que actualmente existe una avalancha de reclamaciones en este sentido y que los empleadores por regla general se encuentran desorientados, y con razón, para dar respuesta a las mismas. Se consideraría pertinente, intentar lo siguiente:

— Recomendación de interés general (a través de gremios - ANDI, ACRIP, Gobierno). Acción de macroinflujo y de producción de pensamiento en dos sentidos: a) legislativo: elaborar una normatividad que defina claramente procedimiento y consecuencias jurídicas de esta situación, y b) jurisdiccional: demanda del Acuerdo 44 de 1989 ante la jurisdicción administrativa.

— Cuando la subcotización a junio 30 de 1992 es imputable al empleador, este es responsable del perjuicio (parece existir unanimidad en la práctica profesional frente a este criterio). El problema sería la ausencia de procedimiento para cuantificar perjuicio y para su pago. Se sugiere: a) intentar trámite de bono complementario ante OBP –Minhacienda–, asumiendo, el empleador, el costo respectivo, y b) esperar definición judicial del monto del perjuicio.

— En el caso anterior, de error comprobado del empleador, se ha optado en algunas ocasiones por:

a) Conciliación y entrega de un título pensional. La empresa, en su condición de contribuyente del bono, da un título valor en las condiciones de los bonos pensionales tipo A, equivalente a la diferencia actuarial presentada –según cálculo actuarial– el cual solamente podría hacerse efectivo en la fecha en que se redima el bono pensional a favor del ex trabajador.

El título sería emitido a nombre del ex trabajador, y se entregaría para su custodia al Fondo de Pensiones en donde aquel se halle afiliado, siempre que la OBP acepte dicho título como bono complementario al que ella expida; en caso contrario, se podría proceder a un encargo fiduciario, caso en el cual la entidad fiduciaria asumiría la obligación de entregar el título al ex trabajador, pero solo en el evento en que opere legalmente la redención del bono pensional.

Evidentemente este acuerdo solo tendría vigencia en la medida en que el ex trabajador permanezca en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; si llegaré a trasladarse de régimen, el acuerdo sería nulo, perdiendo por ende el título, que sería devuelto de manera inmediata al emisor del mismo.

b) Plan institucional voluntario de pensiones. En esta hipótesis (completamente novedosa) el empleador constituiría un fondo voluntario de pensiones, manejado por una sociedad administradora, quien se encargaría de administrar estos recursos, mientras se cumplen los requisitos para la redención; a través de acuerdo conciliatorio se señalaría la manera de entregarle estas sumas al beneficiario, y en el plan voluntario institucional se establecerían todos los detalles de su operación y funcionamiento.

— Si el empleador no es responsable de los errores que aparecen reportados, y el ISS traslada responsabilidad con base en que no se le reclamó oportunamente en el plazo de los tres meses, existen varias vías; así algunos han optado por: a) Pagar la diferencia de bono pensional, mediante cálculo actuarial a través de conciliación, delegando el trabajador cualquier acción en la empresa, para que esta repita ante el ISS por lo pagado (proceso laboral). b) Otros han preferido no pagar y demandar al ISS ante la justicia administrativa para que se ordene corregir los datos del trabajador y reliquidar el cálculo que corresponde al bono. c) Finalmente, otros han resuelto no efectuar ningún pago mientras no sea exigido judicialmente (se alegaría en el proceso no haber cometido error y la inaplicabilidad del A. 044/89 ISS).

4. Hipótesis cuarta. Ingreso base de cotización superior a la “categoría máxima”, a junio 30 de 1992 y ausencia de la novedad sobre salario realmente devengado. Es frecuente encontrar (sobre todo en altos ejecutivos), que sus empleadores cotizaban, como ordenaba la ley sobre la máxima categoría permitida (la 51, $ 665.070 mensuales), pero sus empleadores no informaron el salario realmente devengado, o lo reportaron pero el ISS no tomó esta información y no se hicieron las correcciones pertinentes (dentro de los tres meses siguientes), o finalmente, ni el ISS ni el empleador cuentan con la prueba del reporte de la novedad correspondiente.

Hay que tener en cuenta, primero que la información que consta en los archivos del ISS sobre el salario devengado y reportado es la prueba de primer orden para el valor del bono pensional. Y, segundo, que subsidiariamente el trabajador puede aportar una certificación del ISS en el sentido de que el salario reportado era superior al cotizado.

Esas constancias solo son admisibles en los casos en los cuales el salario devengado era superior a la categoría máxima ($ 665.070), si el trabajador estaba cotizando sobre esa categoría. Es común que en el ISS no aparezca el salario realmente devengado y reportado por encima de la categoría máxima, caso en el cual según los fondos de pensiones, debería aceptarse la certificación del empleador, lo cual no está ocurriendo.

De no existir la prueba del reporte sobre salario realmente devengado, sino el de la categoría máxima sobre la cual efectivamente cotizaban, habría que recurrir a fuentes adicionales de prueba (DIAN, certificado de ingresos y retenciones, etc.). Hoy la OBP está dando la posibilidad a las empresas que no cuentan con esta novedad para diligenciar un formulario sugerido por ella en la que certifiquen el salario devengado y reportado al ISS a junio 30 de 1992.

4.1. Normatividad jurídica: En esencia sería la misma reseñada en el numeral 3.1. En este punto es pertinente señalar expresamente que de acuerdo con el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, los empleadores sí estaban obligados a informar al ISS los salarios reales devengados por sus trabajadores, aun cuando dichos salarios sobrepasaran el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS.

4.2. Posibles consecuencias jurídicas: En primer término, cuando se halla correctamente reportado el salario realmente devengado por el trabajador a junio 30 de 1992 (por encima de los $ 665.070) la OBP liquida los bonos pensionales con base en este salario, pero solo hasta el tope y con base legal, de hasta veinte salarios mínimos de la época. En caso contrario (si no existe la novedad del salario realmente devengado), liquida el bono con base en la máxima categoría ($ 665.070). Evidentemente esto genera una disminución considerable del bono, perjuicio cuya reparación se viene exigiendo a los empleadores.

La discusión sobre esta responsabilidad para el empleador no está clara hoy en día; innegablemente puede ser posible que estos puedan ser condenados vía ordinaria o por medio de tutela a pagar la diferencia de bono pensional por no haber reportado el salario realmente devengado por sus trabajadores por encima de la máxima categoría que regía en el ISS para el año de 1992; no obstante pueden existir argumentos jurídicos (los cuales deberán explorarse con detenimiento) para conjurar dicha responsabilidad:

i) Los empleadores están siendo afectados por una legislación sobreviviente –la L. 100/93– de efectos completamente desproporcionados e imprevisibles, (pagar diferencia de bonos pensionales), lo cual no es justo, ya que para la época en que debían realizar cotizaciones, lo hicieron de manera correcta al aportar sobre el salario máximo asegurable. ii) Además, las consecuencias legales previstas en las normas previas a la Ley 100 de 1993 no establecían una consecuencia económica como la que se pretende derivar ahora para las empresas, puesto que en manera alguna la ausencia del reporte del salario por encima de la categoría máxima daría lugar a una “disminución de las prestaciones económicas” y por ende al reconocimiento de diferencia alguna entre las prestaciones reconocidas con base en los aportes hechos sobre la base de la máxima categoría.

4.3. Recomendaciones prácticas: Si las cotizaciones están realizadas sobre la categoría máxima a junio 30 de 1992, pero no existe la novedad del salario realmente devengado, habría que defender la ausencia de responsabilidad del empleador, intentando por todos los medios que la OBP acepte la certificación de este; jurídicamente es posible defender la inaplicabilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994. Vía gremial obtener concepto del Ministerio de la Protección Social, quien a su vez podría solicitar al Consejo de Estado claridad sobre el asunto, etc.

(1) El autor agradece expresamente los valiosos aportes y el autorizado concepto ofrecidos por el doctor Gerardo Arenas Monsalve en la elaboración de este concepto.