Problemática probatoria de los documentos y correos electrónicos utilizados en el tráfico comercial

Revista Nº 36 Jul.-Sep. 2012

por Gustavo Calvinho

1. Introducción

La progresiva influencia y las transformaciones que las nuevas tecnologías ejercen sobre distintos aspectos de nuestra vida cotidiana resultan de innegable admisión. A tal punto que se expande una suerte de dependencia rayana a la adicción que hace impensable que el hombre medio del alba del siglo XXI pueda desenvolverse plenamente en la faz social, profesional o comercial prescindiendo de la telefonía móvil, la Internet y los correos electrónicos. Quien no accede a cierta tecnología arraigada al día a día, queda en parte marginado(1).

Principiando la centuria pasada, nuevos procesos productivos se imponían, haciendo posible volcar al mercado bienes y servicios en escalas sin precedentes. El vertiginoso y notable incremento del tráfico mercantil repercutió en los tiempos y costos de la negociación, generando la irrupción del fenómeno de la contratación masiva. Si bien la tendencia continúa desde entonces, su consecuente imperio del papel languidece en la actual era digital, superado por nuevas propuestas tecnológicas que, a su turno, permiten acelerar los tiempos y reducir los costos transaccionales en mayor medida(2).

De este modo, los mensajes de datos se han convertido en los nuevos protagonistas del mundo de los negocios, pues un enorme volumen de intercambio de información y documentos, amén de una porción nada desdeñable de los contratos que se perfeccionan a cada instante, se presentan en formato digital y transitan por Internet. Inclusive, la implementación de políticas públicas en varios países latinoamericanos fomenta que el contacto con organismos del Estado se haga por esta vía —a veces de manera excluyente— para diversos trámites y procedimientos de contratación(3).

El comercio electrónico o e-commerce, ya instalado en nuestra cotidianidad, es una realidad que debe ser asumida por la ciencia jurídica, a fin de que se garantice a cada persona una participación en la nueva economía sin que sus derechos se vean afectados —Pinochet Cantwell, 2006: 364—. Sin embargo, debe ser distinguido del negocio electrónico o e-business en general, pues este comprende el intercambio de datos en las distintas fases del ciclo de vida de una empresa, y aquel se restringe conceptualmente a la compra y venta de bienes y servicios por medio de Internet —ibídem, 367—(4).

Lo sucintamente apuntado —que por razones de brevedad, sólo exhibe un muy pequeño segmento del abanico de alternativas factibles de practicar— alcanza para percibir la incidencia que las innovaciones tecnológicas tienen en el tráfico comercial y, con ello, en su regulación jurídica. El objetivo de este trabajo es plantear una serie de consideraciones —que nos parecen necesarias— para tomar ciertas medidas preventivas que morigeren el impacto de ulteriores conflictos que pueden suscitarse a partir de la aplicación de estos nuevos usos y costumbres. El conocimiento de diversas apreciaciones y diferenciaciones jurídicas, las fuentes y medios de prueba conducentes y otras variantes que muestran los documentos y correos electrónicos pueden ayudar para una adecuada estructuración negocial.

2. Del concepto general de documento al documento electrónico

Comenzaremos nuestro derrotero advirtiendo que las nuevas tecnologías han constituido, de paso, todo un desafío a los juristas. Así, más de un concepto que se creía bien afirmado tuvo que ser repensado y adaptado para mantenerse incólume. Otros, fueron puestos en crisis y no superaron o aún no terminan de conformar los nuevos tests a los que son sometidos. Una batería de variadas explicaciones ancestrales, repetidas como dogmas desde hace décadas, perdieron vigencia en un segundo.

La concepción clásica del documento es notorio ejemplo de lo señalado. Hasta puede integrarse a un imaginario grupo que se vio obligado a ampliar su tipología y horizonte, al percatarse de la existencia de numerosos adjetivos que se le agregan. Algunos nos llegan desde la llamada ciencia documental o documática, que hace mención al documento hipertextual —responsable de una verdadera revolución digital—, al electrónico, al virtual, al hiperdocumento, etc. Pero pasemos a examinar genéricamente el documento.

2.1. Los documentos 

Tanto el tratamiento normativo —disperso por diferentes cuerpos legales(5)— como la doctrina que se ha ocupado de los documentos, por lo general, tampoco ayudan en la medida necesaria a la elaboración de nociones diáfanas y abarcativas. Por ahora, conviene adelantar algo que analizaremos con más detalle infra, punto 3: el documento es fuente de prueba que, llegado el caso de que del conflicto entre las partes derive un litigio, puede ser incorporado al acervo probatorio a través de cierta actividad de los interesados. En consecuencia, tendremos por un lado la fuente de prueba, que es el documento, y por el otro la prueba documental, que es el medio por el que se busca demostrar algo y se relaciona con la antedicha actividad de las partes.

Refiriéndose a lo que denomina acreditación, Alvarado Velloso —2010: 470— la explica como una función efectuada en el presente para poder confirmar, en el futuro, la existencia de ciertos hechos y relaciones jurídicas. De este modo, acreditar es dejar constancia de lo sucedido, no importa si con ello se refiere a un fenómeno de la naturaleza o a una expresión humana. Y esa constancia es la transmisión de un pensamiento o de una conducta a través de un objeto que confirma su realización. Este tópico se halla legislado habitualmente bajo el rótulo de documentos o de prueba documental, quedando comprendidos, así, los instrumentos públicos y los documentos privados, auténticos e inauténticos, pertenecientes a las partes procesales o a terceros. Todos los documentos mencionados son escritos, y sólo algunos ostentan determinado valor otorgado por el legislador, estableciendo que el juez debe aceptarlos —en principio— como ciertos y confiables. Pero hay otro inconveniente: en la actualidad, las previsiones normativas han sido superadas por los adelantos tecnológicos. De tal manera, dentro de la denominación de documentos se incluye también a un sinnúmero de cosas, escritas y no escritas, tales como fotografías, fotocopias, discos, registros de electrocardiogramas, mojones, logotipos, marcas de fábricas, etc. De ahí que sea menester efectuar una adecuada sistematización de todo lo que la doctrina comprende dentro de la voz prueba documental —ibídem, 471—.

Sin dudas, lo ideal es adoptar conceptos que engloben o contengan todas las alternativas que se presentan en la realidad y, a la vez, que estén preparados para acoger todo lo que sea previsible que surja en el futuro. Se impone para ello la observación de los datos esenciales del fenómeno que se analice. Entonces, habrá que hallar y examinar sus notas constitutivas primero —que son las que hacen a su esencia— y determinar luego cuál es su nota distintiva, aquella que lo hace inconfundible.

Establecer un concepto claro y más o menos aceptado de documento fue una tarea que se comenzó a complicar a medida que aparecían nuevas formas de expresión distintas a la escrita y en otros soportes(6) que excedían a los impresos —entre ellos el papel, que sin ser el primero, desde hace siglos es el más empleado—, donde además era ya necesario recurrir a aparatos o medios técnicos a fin de conocer su contenido. Basta pensar en el documento electrónico —y en su especie, el documento digital(7)— para hacer palpable la idea: su contenido se encuentra en soporte electrónico y para visualizarlo se requiere de una pantalla y un dispositivo adecuado, y para escucharlo, un equipo que emita el audio. Muchas veces, el problema de la necesaria intermediación tecnológica puede ser resuelto recurriendo a un ordenador.

Con el correr del tiempo, se han deslizado desde posiciones muy amplias acerca del documento —que tienen por tal a todo objeto mueble que puede presentarse ante un juez—, hasta restringidas —que lo circunscriben a aquellos que contienen pensamiento por signos escritos—. La definición que puede encontrarse en la obra de Chiovenda y que ha sido una de las más influyentes en la doctrina procesal, lo considera toda representación material destinada —e idónea— para reproducir una cierta manifestación de pensamiento —Chiovenda, 1925, 2: 334—(8). Con el término representación se hace posible englobar no sólo a la escritura, sino también a todo otro medio. De este modo, se alejan los problemas que puedan suscitarnos los avances tecnológicos: documento, en general, es una cosa que contiene la representación de un hecho sucedido(9). Al hacerse mención de cosa, bien puede pensarse en el soporte, que es diferente del hecho o acto jurídico que representa.

De aquí podemos extraer las primeras pautas a la hora de dejar constancia del tráfico comercial que se negocia y perfecciona a través de documentos y correos electrónicos: pueden existir distintos tipos de soporte material del documento —papiro, pergamino, papel, químico, magnético, óptico— que representen un hecho o acto que tengan efectos jurídicos —v. gr., un contrato celebrado— y que tendrá al menos un autor.

La facilitación del acceso a Internet ha auxiliado la expansión de las nuevas tecnologías y la actividad comercial por vías electrónicas —Rincón Cárdenas, 2010: 235—. Para establecer la autenticidad de un documento, importa a menudo conocer la autoría(10). A la tradicional firma ológrafa y otros medios que desde antaño se utizan a tal fin —como la firma a ruego, testigos, sellos, etc.— se le añaden hoy otras maneras para dejar constancia de ello, donde la innovación tecnológica ha hecho lo suyo: la firma digital, la electrónica(11), el PIN(12), la clave, la contraseña y la huella digital, entre otros. Ya nos dedicaremos a estas particulares aristas infra, 2.3.

La invasión tecnológica en toda clase de negocios y contratos es un fiel reflejo de la que acontece en nuestros quehaceres diarios. Muchos juristas, atentos a los cambios que esto produce y a los efectos que provoca, vienen desde hace tiempo poniendo el ojo en este fenómeno.

La relevancia de la utilización de Internet y, sobre todo, sus caracteres específicos han llevado a que algunos doctrinarios reclamen la autonomía como rama jurídica de lo que denominan derecho de Internet, impulsados por el hallazgo de ciertos principios rectores que consideran propios y suficientes para ganarse el reconocimiento de su declaración de independencia en el concierto de las restantes disciplinas(13). Incluso, se va abriendo camino el estudio detallado de una serie de reglas o principios jurídicos a la luz de los medios electrónicos. Así, se pone el acento sobre la equivalencia funcional de los actos electrónicos y la neutralidad tecnológica, a la vez que se reafirman principios generales del derecho como la buena fe y la libertad contractual, para finalmente concluir que la utilización de medios electrónicos no altera el régimen jurídico sustancial actual —Rincón Cárdenas, 2010: 230-236—. Por sus particularidades e importancia, discurriremos sobre las dos primeras.

La regla de la equivalencia funcional de los actos jurídicos realizados por medios electrónicos en relación a los efectuados de forma escrita u oral, es la que sostiene el comercio electrónico; de ella emana otra: la no discriminación de los mensajes de datos electrónicos.

De la equivalencia funcional se ocupó en primer lugar la Ley Modelo sobre el Comercio Electrónico de Uncitral(14) y luego las leyes que regulan la materia, garantizando que el contenido de un documento electrónico surta idénticos efectos jurídicos que los producidos en otros soportes. Es decir, la misma función jurídica que se obtiene a través de la tradicional instrumentación en soporte papel se logra recurriendo a la instrumentación electrónica con un mensaje de datos.

Como necesaria consecuencia de la constante evolución, la regla de la neutralidad tecnológica —que se comporta como parámetro interpretativo— hace que las normas abarquen a todas las las tecnologías que propiciaron su reglamentación, así como a las tecnologías que se están desarrollando y están por desarrollarse —Rincón Cárdenas, 2010: 234-235—.

Con las nociones y datos precedentes comenzaremos nuestra excursión por distintos aspectos ligados a los documentos electrónicos.

2.2. Los documentos electrónicos

Si nos dirigimos a los documentos electrónicos(15) como especie, observaremos algunas características propias: tienen como elementos una declaración de voluntad que es incorporada y transmitida y un soporte electrónico constituido por bits(16) —Torres Traba, 2010: 7—. Al realizarse la representación en forma electrónica, por consiguiente sólo puede conocerse el contenido del soporte mediante un dispositivo o aparato.

Esto implica que, si se los incorpora a un proceso jurisdiccional como parte del acervo probatorio, indefectiblemente deberá llevarse a cabo una actividad para practicarla: un DVD agregado a un expediente nada indica ni demuestra, a menos que se lo introduzca en una computadora para abrir sus archivos informáticos con los programas correspondientes. Sólo así se podrá acceder al material. Algo muy distinto ocurre con los documentos en papel a los que estamos acostumbrados, pues sólo basta su presentación y agregación en el momento oportuno, dado que podemos percibirlos directamente. Como en todos los documentos, también los electrónicos pueden observar en diferente graduación los requisitos de autoría o autenticidad, integridad o genuinidad y estabilidad —López Del Carril, 2011: 1068—

Un problema que presentan los documentos electrónicos es que el tiempo que existe para la consulta de su contenido no se relaciona con la vida útil de su soporte y es muchísimo menor, debido a la obsolescencia de los equipos y programas que se utilizan para acceder a los registros, y hasta puede presentarse cierta dificultad para conseguir los más anticuados —o lograr que funcionen—. En este tópico las vertiginosas transformaciones tecnológicas juegan en contra si no se está migrando y actualizando la información, o convirtiéndola en un documento tradicional recurriendo a su impresión. Pero atención: en este caso, dejamos de estar frente a un mensaje de datos —Guzmán Caballero, 2010: 196— y pasamos a tener una simple constancia acerca de una prueba, que a su vez debe ser confirmada si es negada o desconocida por la contraria —hace las veces de una metaprueba—. Por lo tanto, se deben tomar ciertos recaudos cuando la fuente reviste naturaleza electrónica, atendiendo que las etapas de los procesos judiciales pueden demorarse años —y a veces, demasiados—, implicando extenso lapso entre la presentación del documento y la producción de las pruebas.

Una última cuestión para tener en cuenta: en relación a las evidencias digitales, si existen varios archivos idénticos, no se trata de copias, sino de duplicados —todos tienen el mismo valor y harán las veces de originales—. Legalmente, todos los archivos son iguales si, al presentar la prueba, se puede garantizar de manera confiable que se ha conservado íntegro desde que se generó —Guzmán Caballero, 2010: 197—. En otras palabras, no existe la diferencia entre el original y la copia que sí se halla en los documentos en soporte papel.

2.3. La firma electrónica

La difusión y aplicación de las nuevas tecnologías a la vida cotidiana y el mundo de los negocios ha influido en tal grado en las contrataciones actuales que, necesariamente, se han tenido que adaptar y transformar las diversas formas de operación e instrumentación. El cimbronazo llegó a algunas normas que han quedado anticuadas: cabal demostración se obtendrá confrontando los caracteres típicos del documento electrónico con aquellas disposiciones legales que exigían la firma como elemento esencial del instrumento privado, el principio de prueba por escrito o el doble ejemplar en contratos sinalagmáticos. Habiendo hecho ya las referencias al soporte material y a la duplicación de archivos, nos queda por profundizar en mayor medida lo concerniente a la firma electrónica.

Firma significa, en la primera acepción que nos muestra el diccionario de la Real Academia en su vigésimo segunda edición, el nombre y apellido —o título— que una persona escribe de su propia mano en un documento, para darle autenticidad o para expresar que aprueba su contenido. También se afirma que, en el sentido tradicional —u ológrafo— se trata de un signo personal autógrafo, trazado por la mano, que sirve para informar sobre la identidad de quien emitiera la declaración de voluntad, así como del acuerdo de este con el contenido del acto, y que luego sirve para probar la autoría —Molina Quiroga, 2008: 1089—. La legislación —más allá de sus diferentes matices— coloca a la firma entre las condiciones esenciales para probar que un acto patentizado en instrumento privado pertenece a cierto sujeto. Por lo tanto, es necesaria para vincular o relacionar una declaración plasmada en un documento con la persona a la cual esa declaración le es atribuida(17).

Sin embargo, esta clásica idea de autoría por medio de la firma de puño y letra colisiona con los caracteres propios de los documentos electrónicos. Por tanto, se torna imperioso adaptarla a la nueva realidad, lo que implica derechamente extender su horizonte(18). De este modo, deben aceptarse otros medios técnicos que permitan —al menos en igual proporción— la ulterior comprobación tanto de la autoría atribuida, como de la autenticidad de la declaración de voluntad que el documento contiene. Las claves de cifrado y otras medidas criptográficas ponen a la seguridad del documento electrónico en carrera, y como mínimo a la par de uno escrito y firmado sobre soporte papel. Incluso, las modernas técnicas de seguridad de los datos basadas en la biometría(19) o las técnicas criptográficas(20) —sistemas de registro y sistemas de cifrado literal— brindan similares seguridades, cuando no superiores —Molina Quiroga, 2008: 1090—.

En la búsqueda de aumentar el grado de seguridad de los documentos electrónicos, se ha ido transitando de sistemas de encriptación simétricos —más vulnerables— a otros asimétricos. En los primeros, sólo existe una única clave secreta que cumple tanto la función de cifrar como la de descifrar; compartiendo el usuario la codificación almacenada en el sistema de información: es el caso del PIN que se ingresa en los cajeros automáticos. La clave simétrica se ingresa antes de la actuación —a diferencia de la firma manuscrita, que se inserta a continuación de la declaración y representa conformidad con el contenido— y por ende, son repudiables —vicio del consentimiento— también en relación a la autenticidad de la declaración o actuación —Molina Quiroga, 2008: 1090—. El sólo conocimiento del password permite a cualquier persona acceder a la operación del sistema o su contenido. Esto tiene la ventaja de permitir con mucha simpleza que se confiera, de alguna manera, una especie de poder tácito a un tercero con sólo revelarle la clave a efectos de delegarle tareas en ciertos casos. No obstante, esta misma sencillez deja de jugar a favor en materia de seguridad. De allí que los sistemas bancarios, en su mayoría, exigen cambios de claves con determinada periodicidad.

El riesgo que implica el modo simétrico, del que derivan las llamadas firmas electrónicas —simples o convencionales—, hizo que se desarrollara la CCP —Criptografía de Clave Pública— para dar origen a las firmas electrónicas avanzadas(21), calificadas(22) o reconocidas(23), también mencionadas como firmas digitales(24).

En esta hipótesis, el titular de la firma digital posee dos claves asociadas entre sí que se generan con un proceso matemático: una es privada o secreta, y la otra pública. La primera es la utilizada para firmar digitalmente el documento, mientras que la segunda es la usada por quien lo recibe para verificar la integridad y la autenticidad, evitándose el posterior repudio. En la práctica de la criptografía asimétrica interviene inexorablemente una entidad certificante, que garantiza la pertenencia de una clave pública a determinada persona(25).

El funcionamieno de la firma digital se despliega recurriendo a complejos procedimientos matemáticos que vinculan el documento firmado con datos propios de quien lo suscribe, dando la posiblidad a terceros de que puedan reconocer no sólo la identidad del firmante, sino también asegurarse de que no hubo ninguna alteración posterior. El sistema opera de tal modo que la información cifrada con una de las claves sólo puede ser descifrada con la otra: al codificarse el contenido con una clave secreta, cualquier persona que conozca la clave pública correspondiente podrá descifrarlo.

El titular origina, por medio de funciones aritméticas, una huella digital del mensaje que se codifica con la clave privada, generando así la firma digital que se envía junto al documento, que es única y sólo él puede hacer. Quien lo recibe, para verificarlo, produce primero la huella digital y luego descifrará la firma digital empleando la clave pública del firmante. Así obtendrá la huella digital del mensaje original; si coincide con la otra, implica que se han cumplido los requisitos de autoría e inalterabilidad o integridad. A ello se ha agregado —Chammas, Quarneti y Soria Olmedo, 2005: 1278— la constación del momento cronológico en que el documento ha sido signado. En consecuencia, si un mensaje es descifrado con la clave pública de una persona significa que fue quien lo generó, ya que en las condiciones apuntadas ello sólo fue posible si ha utilizado su clave privada o secreta.

Las medidas de seguridad que apuntalan a la firma digital le brindan un grado de certeza tal, que distintas legislaciones le reconocen suficientes méritos como para equipararla a la firma ológrafa o manuscrita.

3. Consideraciones probatorias

Una vez analizadas las características del documento en general, y las del documento electrónico en particular, nos introduciremos en facetas relacionadas con la prueba(26). Muchas de ellas merecen ser tenidas en cuenta con anterioridad a que se desate un conflicto de magnitud que, al no poder ser solucionado en el plano de la realidad social, debe ser llevado al plano jurídico por alguna de las partes a través del ejercicio del derecho de acción procesal.

Varias son las aristas que, por lo general, se tratan al estudiar la prueba: su objeto, la fuente, el tema, la incumbencia o carga, los medios y el procedimiento. Desde hace mucho tiempo, se viene utilizando con fines esencialmente docentes una serie de preguntas que facilitan muchísimo la comprensión de cada uno de los puntos aludidos, y que vale la pena repasar aquí.

El objeto de la prueba surge en respuesta al interrogante ¿qué puede ser probado? En cambio, si planteamos ¿de dónde se extrae la prueba? aparecerá la fuente; el medio saldrá al indagar sobre cómo o a través de qué ha de probarse. A su turno, el tema de la prueba emana cuando nos preguntamos ¿qué debe ser probado? y la incumbencia de quién tiene a su cargo efectuar la actividad probatoria. Responder a dónde y cuándo ha de probarse nos conduce al procedimiento y sus vicisitudes.

Como todo litigio supone, esencialmente, la afirmación de un hecho ocurrido en el plano de la realidad social, el objeto de la prueba será un hecho(27) susceptible de ser confirmado —Alvarado Velloso, 2010: 453-454—. A lo que cabe añadir que no todo lo que puede ser probado debe formar parte de la actividad probatoria de un proceso. Entra a tallar aquí el tópico conocido como tema de la prueba: la parte que afirmó un hecho negado por la contraria, o que es de demostración necesaria, debe probarlo para que su pretensión quede expedita al momento de ser sentenciada por el juzgador —ibídem, 455—. En sentido contrario, también se aceptan algunas clases de hechos que no deben probarse, aun mediando negativa de la contraria: puede contemplarse el tratamiento diverso que se exhibe en doctrina respecto a los hechos evidentes, normales, notorios, presumidos por la ley y negativos.

Ya hemos adelantado la importancia de distinguir la fuente del medio de prueba. Huelga avanzar sobre los dolores de cabeza que en este mundo posmoderno y globalizado puede llegar a tener quien sigue confiando en la palabra empeñada como única constancia de un negocio. Los ámbitos donde se mira con desprecio o desdén a quien exige algún documento firmado —como patente de la celebración de un contrato o cumplimiento de una obligación— se van extinguiendo. Y en verdad, la evidencia se requiere o se brinda porque siempre queda latente la posibilidad de recibir un reclamo posterior, que hasta puede derivar en un juicio.

La explicación precedente nos demuestra cómo una prueba —entendida como fuente— preexiste al proceso de forma absolutamente independiente para, eventualmente y en su momento oportuno, ser incorporada a él merced a una actividad —nos referimos de esta manera al medio probatorio—. Tenemos, pues, a las partes recabando fuentes de prueba antes de iniciar un proceso o contestar una demanda y proponiendo en ambas circunstancias los medios necesarios para incorporar esas fuentes a las actuaciones del expediente. En otras palabras, la fuente de la prueba se origina en una realidad material, mientras que el medio se ciñe a una actividad que se desenvuelve en el marco de proceso.

En lo que aquí interesa, y siguiendo lo expuesto en el apartado anterior, el documento electrónico hace las veces de fuente de prueba, conteniendo una declaración de voluntad que es representada por medio de un dispositivo idóneo, lo que exige cierta actividad para poder ser percibida. De allí que sea necesaria su práctica en el proceso dentro de la etapa correspondiente.

La incumbencia probatoria —también conocida en derecho procesal como carga de la prueba— es, hoy por hoy, un tema álgido. Y, aunque no se lo reconozca a menudo, las teorías esbozadas no están exentas de un tinte ideológico: desde un extremo del activismo jurisdiccional se vienen pregonando supuestas bondades de cargas dinámicas probatorias que, en verdad, solo crean inseguridad jurídica dando excesivo poder a los juzgadores al turno que buscan poner en crisis las ideas clásicas del proceso dispositivo —donde las partes aportan los hechos y tienen la carga de demostrarlos, llegado el caso—. No obstante, nobleza obliga, todo lo atinente a la carga probatoria nace de la necesidad de prohibir el non liquet(28) y debe ser ubicado técnicamente en otro ámbito: como se trata de una regla subsidiaria, que bien entendida sólo opera cuando no ha sido probado un heGcho afirmado, en verdad se utiliza propiamente al juzgar. Por consiguiente, algunos autores aciertan al tratarla como una de las reglas que integran la actividad de sentenciar y que, en consecuencia, está dirigida al juez.

Basta señalar aquí que las legislaciones procedimentales contingentes no siempre incorporan entre sus normas claras y felices pautas acerca de la incumbencia probatoria y, a veces, hasta carecen de ella(29). Sin entrar en mayores detalles, alcanza con tener presente que, si vamos a afirmar algo en un futuro proceso, debemos tomar las precauciones para probarlo(30), lo que se aprecia sin demasiada dificultad tratándose de prueba documental que tiende a confirmar la celebración de un contrato y los pactos que lo componen. Los inconvenientes comienzan cuando el documento está en poder de la otra parte o de un tercero, o asistemáticas teorías entran en juego e inclinan la carga de acompañar el instrumento a quien puede estimarse que se encuentra en mejor posición para probarlo.

Respecto a los medios de prueba, es bastante conocido el tratamiento que los códigos de procedimientos y la difundida doctrina clásica les otorgan, englobando entre ellos a la documental, confesional, informativa, pericial, testimonial, etc.

Se ha destacado que la ley acepta cualquier medio de prueba en relación a los actos jurídicos y contratos, siempre que se reúnan los requisitos de inalterabilidad y autenticidad; en referencia al documento electrónico, siguiendo la clasificación dada por el Código Civil argentino, se trata de un instrumento privado que puede o no contener una firma de quien lo emite; el recaudo de la firma en los actos jurídicos se extiende a todo medio técnico que permita verificar la autoría y la autenticidad de la declaración que contiene el documento. La firma digital —se concluye— se implementa a través de una codificación que encripta esa información y establece además la existencia de una autoridad certificante de los documentos informáticos que le confiere autenticidad —Jones, 2008: 370—.

Dado que un adecuado análisis de todos los medios probatorios excede el marco de este trabajo, nos limitaremos a reconocer ciertos esfuerzos de sistematización —desarrollados en base a los diferentes grados de eficacia— que pueden resultar novedosos y útiles. Sus mejores exponentes son Briseño Sierra —1970, IV: 311-542— y Alvarado Velloso —2010: 443-528—, quienes buscan ordenar y distinguir los diversos medios de confirmación procesal según su grado de eficacia.

En consecuencia, hallaremos: a) medios de comprobación(31), que producen certeza; b) medios de acreditación(32), que generan verosimilitud; c) medios de mostración(33), que originan percepción y d) medios de convicción(34), que implican probabilidad. Dentro de los medios de acreditación —a los que la doctrina tradicional se refiere como prueba documental— los autores citados incorporan los instrumentos, los documentos, los monumentos y los registros. En esta línea, los instrumentos plasman por escrito y en forma original e indubitable las conductas constitutivas de relaciones jurídicas; por definición, son siempre auténticos y ligados a la fe pública y la fehaciencia(35). Los documentos representan por escrito la materialización de un pensamiento o la descripción de circunstancias de las que alguien quiere dejar memoria; son privados e inauténticos(36). En los monumentos, en cambio, la representación no es por escrito sino mediante formas o figuras(37). Los registros, finalmente, captan técnicamente expresiones del hombre o de la naturaleza y las apariencias mismas de las cosas; no constan por escrito, sino que se materializan por medios que los hacen perdurables y reproducibles o utilizables(38) —Alvarado Velloso, 2010: 471-472—.

Existe una disociación entre las normas que regulan los denominados medios probatorios documentales y la realidad jurídica y procesal del siglo XXI, cada vez menos apoyada sobre el trípode papel-escrito-firma y más inclinada a aplicar recursos tecnológicos(39). De allí que se sostenga —aunque haciendo alusión a la prueba informática(40)— que si bien no es en su esencia diferente de la prueba en general, siempre presenta el carácter de compleja y no ostensible —Falcón, 2003, 1: 457—.

Como en muchos países la legislación no sigue el vertiginoso ritmo transformador de las nuevas tecnologías, hace bastante tiempo que algunos autores vienen alertando sobre el fuerte impacto e incidencia que estas causan en materia probatoria. Por eso se subraya que, hasta tanto se la adecue(41), se debe ser menos estricto en la admisión de los medios y en la apreciación de la prueba, sin más condicionamientos en este último supuesto que los surgidos de la sana crítica —Arazi, 1986: 178—. Sin embargo, si trasladamos esta idea a la realidad de hoy, como ha corrido bastante agua debajo del puente, es atinado considerar también los casos en que la norma prevea que la valoración probatoria siga las otras reglas —íntima convicción y legal o tarifada—.

4. Los correos electrónicos(42)

Como última estación, nos detendremos unos instantes en una herramienta tan utilizada como imprescindible para el intercambio de información dentro del tráfico comercial actual: el correo electrónico. El problema probatorio lo presentan aquellos que carecen de firma digital —que son la inmensa mayoría, por no decir casi todos—. Por consiguiente, interesa conocer en qué consiste este medio de comunicación a fin de tomar recuados que permitan luego demostrar su veracidad.

Un simple paralelismo entre el envío de un e-mail y una carta mediante el correo postal de un país a otro, nos ayudará a comprender gráficamente la cuestión. Así, para remitir una misiva a otra persona, debemos ir a la oficina de correos y presentar un sobre(43) —en el que previamente depositamos la carta— que se entrega al empleado para que aplique el correspondiente timbre y lo despache. Este sobre se lleva a una oficina central y, de allí, a otro centro receptor que redireccionará la documentación al país de destino, donde un centro concentrador lo enviará a la región, la región a la zona, y la zona a la oficina de destino, de donde será recogida finalmente por un cartero que llevará el documento hasta la puerta del destinatario para entregárselo(44). El proceso descrito se acorta si el que recibe el sobre ha rentado una casilla de correos, pues debe acudir a la oficina postal a retirar su correspondencia, que se encuentra depositada en un casillero bajo llave.

En el caso de la mensajería electrónica, la secuencia es similar, pero realizado en forma automática a través de servidores de correo que, utilizando diferentes protocolos de comunicación(45), se encargan de canalizar cada mensaje desde una dirección —remitente— a otra —destinatario—. Para ello es necesaria una casilla de correos electrónica, desde la cual se descarga la correspondencia en formato electrónico. En consecuencia, tanto el remitente como el destinatario deben acceder a un servidor —como si fuera la oficina de postal— para enviar y retirar su correspondencia(46).

Ahora bien, existen tres fases en el intercambio de mensajes de correo electrónico: 1) la transmisión del destinatario al servidor —para ser despachado— que se realiza casi siempre con protocolo SMTP; 2) la transmisión del mensaje de un servidor a otro, siguiendo una ruta que terminará después de uno o más pasos, en el servidor de destino y 3) la descarga del mensaje del servidor de destino al ordenador del destinatario, que se realiza por lo general en protocolo POP3.

A fin de que un mensaje pueda ser enviado y llegue a su destino, es necesario establecer una manera de identificar al usuario emisor y al receptor; de allí la utilización de la dirección de e-mail(47).

No se debe descartar la posibilidad de que se altere a posteriori la versión original de un correo electrónico o que se falsifique. Por tanto, se torna imprescindible detectar la trazabilidad del mensaje para garantizar en cierto modo su procedencia y autenticidad(48).

La autenticidad e inalterabilidad de los correos electrónicos puede verificarse en los servidores, siempre y cuando no se hayan borrado. Si esto sucede, existe la posibilidad de detectarlos en back ups anteriores, de donde se puede bajar la información completa. En los e-mails remitidos desde cuentas de webmail —Yahoo o Gmail— es difícil cambiar las fechas de recepción y de envío; también se requiere ser un experto —aunque en menor grado— para modificar los que se encuentran en archivos de Outlook Express o Outlook de Office. En el peritaje informático, el experto se debe encargar de identificar los equipos de origen y de destino del mensaje y de recabar datos relacionados con el contenido del e-mail en cuestión.

En base a estas sucintas explicaciones y considerando las características específicas y probatorias, tanto del documento como del correo electrónico que pueden utilizarse para el tráfico comercial, es posible estructurar correctamente un negocio cuyas tratativas se instrumenten y registren con estos medios. No debemos olvidar que, tratándose de materia disponible, las partes pueden pactar acerca de la eficacia, alcance, reconocimiento, envío, recepción, archivo, prueba, etcétera de los e-mails que entre ellas intercambien. De hecho, a veces nos topamos con cláusulas que se ocupan de este aspecto(49). También debe tenerse presente que el principio de la buena fe contractual, abonado por la teoría de los actos propios, remueve todo efecto que produzca el desconocimiento de correos electrónicos practicado por quien durante la relación negocial los ha considerado perfectamente válidos.

En síntesis, los correos electrónicos —aún los que no posean firma digital— constituyen una fuente de prueba que, de ser obtenida lícitamente, debe ser admitida en todo proceso si se la ofrece adecuadamente; si la parte contraria niega su autenticidad o recepción, deben ponerse en movimiento otros engranajes tendientes a demostrar suficientemente su inalterabilidad y autenticidad, donde el peritaje informático resulta pieza vital(50).

5. Conclusión

Las innovaciones tecnológicas y comunicacionales son rápidamente recibidas en diversos ámbitos del quehacer humano, incluido el intercambio de bienes y servicios que se acelera cada vez más. Los mensajes de datos y los documentos electrónicos no escapan a esta regla, y no tardaron en llegar a la realidad cotidiana de nuestros días. Como tampoco demoraron su aparición los conflictos que de ella emanan y sus consecuentes litigios, desembocando desde la génesis operacional misma —y en el cauce procesal— algunos retos que ponen a prueba los estudios en materia probatoria.

Luego de sobrevolar a lo largo del desarrollo precedente las distintas particularidades que exhiben los documentos electrónicos y los e-mails, nos animamos a ensayar una reflexión final: estos nuevos usos y costumbres del tráfico mercantil que se han impuesto de la mano de la tecnología y la informática, sin dudas redundan en un generalizado beneficio transaccional. Beneficio que se incrementará en la medida que el respeto de la buena fe y la elaboración de atinadas previsiones contractuales brillen en toda su dimensión, Y así, la realidad marcará el norte en la brújula del legislador, para que complete su tarea sin ahogar ninguno de los avances obtenidos.

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(1) Recientes estimaciones señalan que más de 2.000 millones de personas utilizan Internet en todo el mundo, lo que representa el 30% de la población del planeta —ver: http://www.exitoexportador.com/stats.htm. Consultado en enero 17 del 2012—.

(2) Lo que no implica que se estén utilizando menores volúmenes de papel en el mundo. Quizá sea necesario un cambio cultural o generacional: basta advertir la cantidad innecesaria de documentos digitales que se imprimen en el tradicional papel, con el único fin de ser archivadas dentro de una carpeta, sin que tenga ninguna ventaja la ulterior consulta en un soporte u otro.

(3) En la República Argentina, a finales de 1995, se publicó la Ley de Presupuesto General n.º 24.624, que es considerada como la primera norma legal que incorporó a la legislación de ese país el documento electrónico, pero refiriéndose solamente a su utilización en el ámbito del sector público —Chammas, Quarneti y Soria Olmedo, 2005: 1277—; luego, el Decreto 427 de 1998 confirió a la firma digital similar valor jurídico que a la firma manuscrita, también dentro de la administración pública. Un último avance legal en Argentina se dio con la sanción de la Ley 26.685 el 1.º de junio del 2011, autorizando la utilización de expedientes electrónicos, documentos electrónicos, firmas electrónicas, firmas digitales, comunicaciones electrónicas y domicilios electrónicos constituidos en todos los procesos judiciales y administrativos que se tramitan ante el poder judicial de la Nación, con idéntica eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales. La implementación y dictado de la reglamentación pertinente queda a cargo —en forma conjunta— de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el Consejo de la Magistratura de la Nación. Para un análisis de la administración de justicia por medios electrónicos y la notificación electrónica en Colombia, ver Rincón Cárdenas —2010: 236-242—. En relación a la legislación y funcionamiento en México del juicio on line en materia contencioso administrativa federal —previsto a partir del 2009—, ver Jiménez Illescas —2009—.

(4) La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —CNUDMI o Uncitral, según sus siglas en inglés— reconoció en la sesión del 12 de junio de 1996 la necesidad de observar que un número creciente de transacciones comerciales internacionales se realiza por medio de intercambio electrónico de datos y por otros medios de comunicación, habitualmente conocidos como “comercio electrónico”, en los que se usan métodos de comunicación y almacenamiento de información sustitutivos de los que utilizan papel —Pinochet Cantwell, 2006: 398—.

(5) Basta recordar la intensidad con que se ocupan los códigos civiles y procesales de los documentos, y la constante e inexorable vinculación que debe hacerse entre sus normas cuando se pretende llegar a buen puerto en la cabal compresión del tema.

(6) El soporte es el elemento material que sostiene la información. Para el diccionario de la Real Academia Española de la vigésimo segunda edición, significa el material en cuya superficie se registra información, como el papel, la cinta de video o el disco compacto. También se ha establecido que es todo sustrato material sobre el que se almacena o asienta determinada información para su tratamiento posterior, ya sea recuperándola o reproduciéndola. El papel es sólo una de las especies del género soporte, donde podemos incluir a los de carácter electrónico —que permiten almacenar la información para su tratamiento y reproducción ulterior con fines representativos—. Se incluyen en esta categoría a las unidades de memoria auxiliar del computador, como los discos rígidos, discos compactos, disquetes y cintas magnéticas, entre otros —Molina Quiroga, 2003: 971-972—. Algunas legislaciones modernas se ocupan de este punto: el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires acepta explícitamente los documentos en soporte distinto al papel —arts. 315 y 324—.

(7) El artículo 6.º de la ley de firma digital argentina n.º 25.506 —promulgada el 11 de diciembre de 2001—, con una dosis de tautología, entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo.

(8) El célebre maestro italiano —nacido en Premosello en 1872, fallecido en Novara en 1937— recurría al ejemplo de una voz grabada eternamente.

(9) Consideramos aquí al hecho como género amplio que comprende los actos humanos voluntarios. Por tanto, abarca todo suceso posible y dentro del cual no puede afirmarse a priori que no podrá tener influencia en lo jurídico —Arauz Castex, 1974, 2: 151—.

(10) Hay documentos donde no es relevante conocer al autor por tratarse de representaciones objetivas, como en el caso del suceso registrado por una cámara de seguridad en un peaje de una autopista. Sin embargo, una importante clasificación de los documentos emana de la autoría y se vincula directamente con su autenticidad: según quien lo extienda, se puede hacer referencia a documentos públicos o privados. Luego, puede aparecer un problema terminológico en base al uso del vocablo instrumento como sinónimo de documento. De allí que algunos autores preocupados por la pulcritud del lenguaje jurídico denominen instrumentos a los que son fehacientes por encontrarse ligados a la fe pública y documento a los privados e inauténticos —en este sentido, ver Alvarado Velloso (2010, 471-472)—.

(11) La diferencia entre la firma digital y la electrónica, según algunas legislaciones donde ambas se encuentran reconocidas, como en la colombiana —Ley 527/99, norma que acoge la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico aprobada en 1996 por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI—, es principalmente probatoria. Si bien la firma digital de manera automática incorpora la autenticidad, integridad y no repudio, en la firma electrónica es necesario probarlas, además de determinar que se trata de un mecanismo confiable y apropiable —Rincón Cárdenas, 2010: 250—. La firma electrónica es eficaz cuando existen entre las partes acuerdos previos que permiten definir mecanismos de autenticación que les resulten confiables y apropiables, por ejemplo la clave del cajero automático para realizar operaciones en cuenta corriente. La firma digital permite garantizar la autenticidad y la integralidad, al darle el legislador una presunción de confiabilidad y apropiabilidad que no requiere acuerdo previo de partes, ya que interviene un tercero de confianza denominado entidad de certificación —ibídem, 248-249—.

(12) Personal Identification Number.

(13) Uno de quienes más han aportado en Latinoamérica para que el derecho de Internet sea aceptado como una rama jurídica autónoma, es el profesor chileno Francisco Pinochet Cantwell, autor de una interesante obra donde no sólo defiende y fundamenta esta idea —2006: 19-44—, sino que además lo sistematiza de manera completa. Según su definición, el derecho de Internet es el conjunto de normas legales y principios jurídicos destinados a regular el fenómeno de Internet en el ámbito público y privado —2006: 37—.

(14) Ver su capítulo II.

(15) Corresponde traer a colación alguna disquisición que se realizara sobre documento electrónico y digital. Molina Quiroga —2008: 1088— enseña que la electrónica es una parte de la física que se encarga del estudio de los sistemas eléctricos enfocados desde el punto de vista del comportamiento individual del electrón —mínima partícula eléctrica—. Su relación con la electricidad en sí es muy estrecha, de forma tal que algunas veces es difícil separar la una de la otra. La electrónica digital considera valores concretos de tensión, corriente o cualquier otra medida, mientras que la electrónica analógica trabaja con valores continuos de estas variables. Entonces, el empleo de las expresiones electrónico y digital para referirse a los documentos generados por medio de herramientas informáticas no es unívoco, pese a lo cual, en su opinión, el soporte podrá ser electrónico, magnético u óptico, mientras que el formato en que se codifica la información es digital.

(16) Continuando con lo explicado por el autor en cita en la nota precedente, el bit —dígito binario— es la unidad mínima de información empleada en informática, en cualquier dispositivo digital, o en la teoría de la información, y se representa como una lamparita que puede estar en dos estados: 0: apagada; 1: encendida. Con él se pueden representar dos valores cualesquiera, basta con asignar uno de esos valores al estado de “apagado”, y el otro al estado de “encendido”. La codificación de caracteres es un método que permite convertir un carácter de un lenguaje natural —alfabeto o silabario— en un símbolo en otro sistema de representación, como un número o una secuencia de pulsos eléctricos en un sistema electrónico, aplicando normas o reglas de codificación. En lugar de usar nuestros números con diez símbolos, se usa una numeración —binaria— con sólo dos símbolos: “0” y “1”. Digitalizar es convertir algo en números —dígitos— y mediante la codificación se puede digitalizar texto —letras—, imágenes —fotos—, imágenes en movimiento —video—, sonido —voz, música, etcétera— y convertirlas en números. Si se trata de texto, se hace mediante un código —o tabla ASCII de conversión— en la que a cada letra o símbolo del alfabeto, le corresponde un número. Así es como se almacena en medios magnéticos, electrónicos y ópticos y también se transmite al ciberespacio. Es decir, el documento digital es una secuencia de números —Molina Quiroga, 2008: 1088-1089—.

(17) Si el instrumento privado carece de firma, se debe recurrir a otras pruebas para demostrar la autoría y autenticidad de la declaración que lo integra.

(18) En el artículo 7.º de la Ley Modelo sobre comercio electrónico de Uncitral se expresa: “1) Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedará satisfecho en relación con un mensaje de datos: a) Si se utiliza un método para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la información que figura en el mensaje de datos, y b) Si ese método es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se generó o comunicó el mensaje de datos, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente. 2) El párrafo 1 será aplicable tanto si el requisito en él previsto está expresado en forma de obligación como si la ley simplemente prevé consecuencias en el caso de que no exista una firma [...]”.

(19) La biometría, en el sentido aquí empleado, representa un método automático de reconocimiento de individuos, basado en la mensura de sus características biológicas y de comportamiento. Las técnicas biométricas más usadas y estudiadas ponen el foco en huellas dactilares, rostro, iris, voz y geometría de la mano.

(20) La técnica criptográfica se basa en la aritmética y hace posible cifrar o codificar mensajes con claves y procedimientos matemáticos complejos, para hacerlos ininteligibles al convertir las letras en series numéricas que luego deben ser descifradas o decodificadas. Cuando los datos se encriptan, se modifican los caracteres del texto con una clave secreta y no podrá comprenderse hasta tanto se lo desencripte recurriendo a dicha clave.

(21) La ley chilena sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, n.º 19.799 —publicada en el Diario Oficial el 12 de abril del 2002— hace referencia a las firmas electrónicas avanzadas, definiéndolas en su artículo 2.º, inciso g como “aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autoría”.

(22) La denominación firma electrónica calificada es la acogida en la ley de documentos y firmas electrónicas de la República de Panamá —v. L.51, jun. 22/2008—.

(23) En España, la ley de firma electrónica n.º 59 del 2003 establece su clasificación en el artículo 3.º, que reza: “Firma electrónica, y documentos firmados electrónicamente. 1. La firma electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante. 2. La firma electrónica avanzada es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control. 3. Se considera firma electrónica reconocida la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma. 4. La firma electrónica reconocida tendrá respecto de los datos consignados en forma electrónica el mismo valor que la firma manuscrita en relación con los consignados en papel. 5. Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado [...]”. Este último apartado 5 del artículo 3.º fue transcrito en su primera parte, según su nueva redacción otorgada por Ley 56 del 2007.

(24) Denominación recibida en los ordenamientos jurídicos de Colombia —v. L. 527/99—, Perú —v. L. 27.269/2000— y Argentina —v. L. 25.506/2001—. El artículo 3.º de la ley peruana abona, con una muy ilustrativa definición de firma digital, lo apuntado: “La firma digital es aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único; asociadas una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la clave pública no puedan derivar de ella la clave privada”. Luego, el artículo 4.º determina que “El titular de la firma digital es la persona a la que se le atribuye de manera exclusiva un certificado digital que contiene una firma digital, identificándolo objetivamente en relación con el mensaje de datos”.

(25) La entidad emite un certificado digital que da fe sobre la vinculación entre el firmante y determinada clave pública; en algunos casos, hasta se puede crear una cadena de certificados para mayor seguridad. Sin perjuicio de otros aspectos que pueden ser exigidos en las diversas normas que rigen la materia, por lo general el certificado contiene los datos del titular y una clave pública, la fecha de expiración, datos de la entidad certificante que la emitió y su firma digital, número de serie y metodología empleada.

(26) La multivocidad y equivocidad de la palabra prueba hace que algunos autores prefieran mencionar en su lugar el sintagma confirmación procesal. Para el procesalista mexicano Humberto Briseño Sierra —1970, IV: 317—, en el derecho anglosajón se ha dado el nombre de evidences a lo que en el continental europeo se ha venido calificando de prueba, y tal vez al variar la denominación se tenga un más correcto planteamiento del problema. Cuando se intenta aludir a la función interdependiente de la actividad procesal que se vincula necesariamente con los hechos afirmados, corresponde elegir el término confirmación ya que, sea a través de la prueba o de otros medios, lo que se alcanza es un reforzamiento o sustentación de los hechos afirmados. En otras palabras —continúa— de la afirmación en la fase postulatoria, se pasa simplemente a la confirmación en la siguiente, y con ello se dejan los hechos suficientemente apoyados como para llevar al juzgador al punto de la decisión favorable que se pretende.

(27) Hay ocasiones excepcionales en que la actividad probatoria no versa sobre hechos. Así, el derecho puede convertirse en objeto de prueba —en caso de debatirse acerca de normas jurídicas que no forman parte del derecho escrito, interno, publicado y general (Calvinho, 2007: 89-91)— y, también, las máximas de la experiencia.

(28) El juez no puede dejar de fallar por insuficiencia u oscuridad de la ley y su decisión debe ser expresa en aquellos procedimientos que no admiten la absolución de instancia. Antiguamente, además de la absolución de la demanda, se conocía la absolución de la instancia, no de la reclamación que se hacía al demandado o de la cosa que se le pedía, sino tan sólo del juicio o procedimiento seguido. Esto se verificaba cuando no aparecían méritos bastantes de las pruebas practicadas para condenarle ni absolverle libremente y, no obstante, arrojaban los autos lo necesario para persuadirse el juez de la justicia o de la injusticia de las reclamaciones o defensas, aunque no por un pleno convencimiento. En estos casos podía el demandante entablar un nuevo pleito, si había encontrado nuevas pruebas en que fundar su acción —rectius, pretensión— —Alsina, 1963, IV: 88-89—.

(29) Ejemplos de ello son, en la República Argentina, los códigos procesales civiles de las provincias de Santa Fe, Jujuy y Córdoba.

(30) La conocida fórmula “el que alega es el que prueba” fue superada con el valioso aporte de Rosenberg, quien sostuvo que cada parte debe afirmar y probar los presupuestos fácticos de la norma que invoca.

(31) Los medios de comprobación se obtienen a través de un peritaje estrictamente científico —diferente del peritaje de mera opinión o técnico—, el cual permite que en toda persona, tiempo y lugar exista certeza de la verificabilidad de las reglas empleadas —Alvarado Velloso, 2010: 469—. Es la prueba propiamente dicha dado que, en lo procesal, el término prueba sería adecuado apenas a una sección de los medios de confirmación —Briseño Sierra, 1989: 363—; en el mismo sentido, Alvarado Velloso —2010: 470—.

(32) Los medios de acreditación son constancias de algo sucedido, transmitiendo un pensamiento o una conducta a través de un objeto que sirve para ulterior confirmación —Briseño Sierra, 1970, IV: 344; Alvarado Velloso, 2010: 470—. Entre ellos encontramos el instrumento, el documento, el monumento y el registro.

(33) Los medios de mostración se relacionan con lo que el juzgador ve cuando reconoce o inspecciona personas, lugares o cosas —Briseño Sierra, 1970, IV: 435-442; Alvarado Velloso, 2010: 473—.

(34) Los medios de convicción son subjetivos y permiten la inclinación del ánimo del juzgador hacia la aceptación como probable de una afirmación, convenciéndose de algo que no es comprobable ni acreditable —Briseño Sierra, 1970, IV: 337; Alvarado Velloso, 2010: 474—. Entre ellos, encontramos la confesión, el testimonio, el peritaje de opinión, el reconocimiento de documentos simples por testigos y el indicio. En puridad, esta categoría es la de menor valor probatorio y sólo adquiere importancia ante la falta de otros medios.

(35) Nótese que aquí la voz instrumento es utilizada en un sentido restringido, englobando a las escrituras públicas, los protocolos notariales y judiciales, los expedientes y las actas judiciales, la correspondencia oficial, los asientos en libros de corredores, los libros de registración de movimientos administrativos o judiciales, las acciones de las compañías autorizadas para su emisión, los billetes, libretas y toda cédula emitida por los bancos, etcétera.

(36) Son todas las representaciones escritas que contienen una declaración de voluntad que no consta en instrumentos, v. gr. testamento ológrafo, recibos, facturas, presupuestos, promesas de pago, cartas privadas, etcétera.

(37) Ejemplo de monumentos son los alambrados, cercos, demarcaciones, mojones, señales, surcos, diagramas, dibujos, logotipos, marcas de fábrica, marcas y señales de ganado, etcétera.

(38) Podemos citar entre ellos a las copias en general, grabaciones, electrocardiogramas, negativos fotográficos y fílmicos, fotografías, radiografías, registros de voces, etcétera.

(39) Está claro que no todos los documentos tienen a la firma como requisito de existencia, ni son escritos, aunque necesariamente cuentan con un soporte, elemento material que sostiene la información.

(40) Denominación con la que algunos autores hacen referencia a la documentación electrónica —Kielmanovich, 2004: 394—.

(41) Por un lado, se reclama como necesario el dictado de normas específicas para la contratación electrónica, para el sistema de transmisión de datos y para los proveedores de Internet —sobre todo en relación a plazo y forma de guardar la información en su poder—. Pero, por el otro y contrariamente, también se sostiene que esta problemática puede ser resuelta con la vasta legislación existente, mediante un cuidadoso examen e interpretación de las normas vigentes —Jalil, 2008: 226-227—.

(42) El autor agradece los aportes técnicos y sugerencias brindados por el analista de sistemas Eugenio Grigorjev y el perito informático ingeniero Eduardo García Calabuig, que resultaron de suma utilidad para la redacción de este apartado.

(43) ¿El sobre cumple la función de preservar la privacidad de aquello que está siendo enviado, hecho que está amparado por el principio básico y constitucional de que toda correspondencia epistolar es privada y como tal es inviolable.

(44) ¿Tratándose de un telegrama, el camino a recorrer se abrevia por la intervención de dos operadores humanos que se encargan de transmitir el mensaje que, vía electrónica, llega al centro de distribución de destino en forma casi instantánea, y de allí se procede a su entrega. En este caso la privacidad de la información se asegura a través del juramento sobre las telecomunicaciones que los operadores han prestado antes de obtener su patente de operador radiotelegrafista.

(45) Para exponerlo con sencillez, un protocolo es un lenguaje, la forma en que un aparato se comunica con otro. Ambas partes deben utilizar los mismos códigos para que el proceso tenga sentido pues, de otro modo, no se entenderían.

(46) La inseguridad o vulnerabilidad del correo electrónico está dada, precisamente, por la cantidad de servidores por las que un e-mail puede llegar a pasar antes de arribar a su destino. En todos estos puentes existe la posibilidad de alterar el header del mensaje y modificarse desde el destinatario hasta su contenido.

(47) En los años 80 se estableció un criterio estándar de nomenclatura que posibilitó que todos los sistemas entendieran positivamente y de una forma humanamente comprensible cómo conducir cada mensaje. Para permitir la navegación web, se fijó una forma de identificar los diferentes recursos, dentro del propio protocolo TCP/IP —que significa protocolo de Internet— a través de las direcciones IP —que se refieren a un lugar específico en la red; las direcciones en Internet se definen como un grupo de cuatro números cuyo valor varía de 0 a 255, separados por puntos, v. gr. 192.168.1.35—. Pero como estas direcciones resultaban poco útiles, dado que había que recordar una cantidad muy grande y diferente de números, se establecieron ayudas mucho más amigables con el ser humano, que se dieron en llamar nombres de dominio, que se utilizan a modo de alias de las direcciones IP, gracias a los servidores de nombres de dominio —DNS—. De este modo, por ejemplo, el nombre de dominio google.com está apuntado a la dirección IP 72.14.235.104. Si escribimos esta dirección directamente en un navegador web, llegamos al mismo exacto sitio que escribiendo el nombre de dominio —sólo que es más fácil de recordar el nombre, que el extenso número—. Las direcciones de correo electrónico, precisamente hacen uso de este mismo criterio, aprovechando las identificaciones de recursos ya existentes en la red, pero agregando el nombre de una casilla de correos —única y biunívoca— y utilizando el signo arroba —@— como separador. De esta forma una casilla de correo electrónico o e-mail box con el nombre juan situada en el servidor google.com se indicaría como juan@google.com. Así, el sistema sabe que tiene que canalizar o enrutar el mensaje destinado a dicha casilla y: 1) buscará el nombre de dominio del recurso donde se encuentra la casilla —google.com—, para lo cual consultará en los servidores de nombre de dominio —donde encontrará google.com identificado como 72.14.235.104—; 2) ya conociendo a qué IP debe encaminarse el mensaje, el propio sistema trazará la ruta más corta disponible en ese momento hasta esa IP, pasando por una serie de relays o retransmisiones que se encargarán de que el mensaje llegue a destino, y 3) una vez que el mensaje llega a destino, el servidor de correo entrante clasifica todo el material y envía a cada casilla lo que ha sido recibido.

(48) Existen hoy en día gran número de estafas y fraudes que son conocidos por los especialistas en delitos informáticos de las fuerzas de seguridad —algunas muy cuidadosas, sofisticadas y difíciles de identificar— aunque la mayoría no cuenta con gran elaboración. No obstante, debe considerarse que no todos los servidores que intervienen en el tráfico de correo electrónico son fácilmente identificables y que la trazabilidad no asegura per se la ausencia de adulteración del contenido o del paquete de datos, los cuales son vulnerables en la red —debido a su paso por distintos servidores cuya identidad se puede enmascarar y que no contienen un back up completo de los datos que transmiten—.

(49) En muchos de los contratos que se celebran vía Internet, por ejemplo, se le confiere idéntico valor a las notificaciones dirigidas a la dirección electrónica que a la postal, o se establecen domicilios especiales en la casilla de e-mail señalada por cada parte bajo ciertas condiciones, o se fijan directrices para determinar el acuse de recibo del documento y las consecuencias jurídicas de ello. Algunas pautas orientadoras que pueden considerarse como guía a la hora de redactar cláusulas atinentes a las atribuciones, acuse de recibo y tiempo y lugar del envío y recepción de mensajes de datos surgen de los artículos 13, 14 y 15 de la ley modelo sobre comercio electrónico ya citada.

(50) Sobre pruebas documentales y periciales de Internet, recomendamos la lectura de Guzmán Caballero —2010—.