Procedencia y alcance del fuero de maternidad, unificación jurisprudencial(1)

Revista 178 Jul.-Ago. 2013

Ana María Saba Saba 

Godoy Córdoba Abogados 

Introducción

La Corte Constitucional a lo largo de los años ha pretendido garantizar el derecho a la estabilidad laboral establecido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, y es así como ha generado variedad de sentencias con diferentes motivaciones, criterios y fórmulas de solución en pro de salvaguardar “el derecho a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas o descansos por maternidad”.

Resulta necesario hacer un recorrido histórico de los diferentes criterios que ha manejado la Corte para comprender la necesidad de unificar sus decisiones, para luego señalar de manera detallada las reglas jurisprudenciales sobre la procedencia alcance de la protección.

Recorrido histórico

Sentencias teniendo en cuenta la modalidad contractual

T-664 del 2001 y T-206 del 2002: no hay lugar a la protección cuando el despido coincide con la expiración del plazo del contrato de trabajo; T-145 del 2007, T-412 del 2007, T-462 del 2006, T-546 del 2006, T-1473 del 2000, T-305 del 2009 y T-667 del 2010: hay lugar a la protección cuando el despido se realizó sin la autorización del inspector del trabajo; T-736 de 1999, T-375 del 2000, T-1210 del 2005, T-631 del 2006, T-1209 del 2001 y T-069 del 2007: no hay lugar a la protección, cuando no existe autorización del inspector del trabajo y se prueba que el despido se realizó en razón a que no subsiste la materia objeto del contrato; T-1456 del 2000, T-987 del 2001, T-217 del 2006 y T-095 del 2008: hay lugar a la protección, cuando no se demuestra la causa objetiva del despido; T-625 de 1999, T-467 del 2001, T-1042 del 2002, T-369 del 2005, T-882 del 2007, T-1043 del 2008 y T-003 del 2008: hay lugar a la protección, cuando el despido se realizó sin la autorización del inspector del trabajo y no se demuestra la causa objetiva del despido; T-426 de 1998, T-879 de 1999, T-1090 del 2001, T-550 del 2006 y T-069 del 2007: no hay lugar a la protección cuando el trabajo en la empresa de servicios temporales ya no es requerido por la empresa usuaria; T-308 del 2002, T-472 del 2002, T-862 del 2003, T-221 del 2007 y T-1063 del 2007: hay lugar a la protección cuando la obra o labor terminó y la empresa de servicios temporales realizó el despido sin la autorización del inspector del trabajo.

T-1201 del 2001, T-764 del 2000, T-687 del 2008, T-621 del 2009 y T-635 del 2009: hay lugar a la protección cuando se da aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas.

Sentencias teniendo en cuenta la notificación al empleador

T-373 de 1998, T-174 de 1999, T-1126 del 2000 y T-405 del 2010: no hay lugar a la protección cuando no hay prueba contundente del aviso.

T-375 del 2000, T-589 del 2006, T-145 del 2007, T-354 del 2007, T-412 del 2007, T-578 del 2007, T-181 del 2009, T-621 del 2009, T-629 del 2010, T-635 del 2009, T-876 del 2010, T-990 del 2010, T-054 del 2011 y T-172 del 2012: hay lugar a la protección cuando el embarazo es notorio.

T-095 del 2008, ratificada por las sentencias T-687 del 2008, T-1069 del 2008, T-181 del 2009, T-371 del 2009, T-649 del 2009, T-004 del 2010, T-069 del 2010, T-667 del 2010, T-699 del 2010, T-990 del 2010, T-021 y 024 del 2011, T-054 del 2011, T-105 del 2011, T-894 del 2011, T-082 del 2012 y T-126 del 2012: hay lugar a la protección cuando se demuestre que el embarazo se dio en vigencia de la alternativa laboral.

Sentencias teniendo en cuenta la orden de protección

T-371 del 2009, T-721 del 2010, T-088 del 2010 y T-204 del 2010: pago de gastos ocasionados por la maternidad que de no haberse presentado la terminación del vínculo serían responsabilidad de las empresas prestadoras del servicio de salud.

T-305 del 2009, T-699 del 2010, T-054 del 2010 y T-886 del 2011: pago de la indemnización por despido sin justa causa contemplada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.

T-181 del 2009, T-721 del 2009, T-004 del 2010, T-088 del 2010, T-1005 del 2010, T-699 del 2010, T-031 del 2011, T-886 del 2011, T-082 del 2012 y T-126 del 2012: pago de las cotizaciones necesarias para el reconocimiento de la licencia de maternidad.

T-181 del 2009, T-371 del 2009, T-088 del 2010, T-1000 del 2010, T-054 del 2011, T-120 del 2011, T-707 del 2011, T-126 del 2012 y T-184 del 2012: pago de la indemnización por despido discriminatorio del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

Procedencia de la protección laboral

Cuando se entiende cuál es el verdadero fuero de maternidad, después de realizar un análisis de los fundamentos legales (CST, arts. 239 y 240, L. 909/2004, L. 1468/2011), constitucionales (C.N., arts. 13, 43, 53) y de los instrumentos internacionales (tales como la Declaración Universal de DHHH, Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, convenios de la OIT) se determina que no se condiciona la aplicación de la protección laboral dependiendo de la modalidad de la alternativa laboral elegida, puesto que lo que busca el Estado y la sociedad es proteger a la mujer embarazada y lactante(2).

Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, se crearon dos medidas protectoras para cada una de las modalidades de alternativas laborales las cuáles serán las que determinen el alcance de la protección, una de ellas es el conocimiento o no del empleador sobre el embarazo y la segunda la modalidad de vinculación, a continuación la reglamentación señalada por la Corte:

Alcance de la protección laboral(3)

Contrato a término indefinido

El empleador conoce el estado de gestación y despide sin la previa calificación de la justa causa por parte del inspector del trabajo: consecuencia, ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.

El empleador no conoce el estado de gestación:

1. El empleador adujo justa causa: consecuencia, reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación.

2. El empleador no adujo justa causa: consecuencia, reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación, y el reintegro solo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen.

Contrato a término fijo y contrato de obra

El empleador conoce el estado de gestación:

1. Desvinculación antes del vencimiento del contrato/terminación de la obra o labor contratada sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: consecuencia, ineficacia del despido, reintegro, y pago de las erogaciones dejadas de percibir.

2. Desvinculación una vez vencido el contrato, alegando como justa causa el vencimiento del plazo pactado, la terminación de la obra o labor contratada: el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado o terminación de la obra ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral. Si el empleador acude ante el inspector del trabajo y este determina que subsisten las causas del contrato, deberá extenderlo por lo menos durante el periodo del embarazo y los tres meses posteriores.

El empleador no conoce el estado de gestación:

1. Desvinculación antes del vencimiento del contrato o terminación de la obra, sin alegar justa causa: consecuencia, reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación; la renovación del contrato solo será procedente si se demuestra que las causas del contrato no desaparecen.

2. Desvinculación antes del vencimiento del contrato o terminación de la obra pero alega justa causa distinta a la modalidad del contrato: consecuencia, reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación.

3. Desvinculación una vez vencido el contrato o terminación de la obra, alegando esto como una justa causa: consecuencia, reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación. La renovación del contrato solo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral no desaparecen.

Adicionalmente se reglamenta el manejo de trabajadoras vinculadas a cooperativas, verificando en primer lugar que no se trate de una relación laboral, si la conclusión es que efectivamente se trata de una verdadera relación laboral se dará aplicación a las reglas establecidas para el contrato a término indefinido, fijo o de obra o labor contratada, dependiendo de la naturaleza de la actividad (se entiende que hay conocimiento de la gestación).

Cuando se esté frente a trabajadoras vinculadas a través de empresas de servicios temporales y su contrato no sea renovado se deberán aplicar las reglas del contrato a término fijo o de obra o labor, dependiendo de la modalidad contractual usada (se entiende que hay conocimiento de la gestación).

Cuando la vinculación sea a través de contrato de prestación de servicios y se compruebe la existencia de contrato realidad se aplicarán las reglas del contrato a término fijo.

Conclusiones

La medida protectora se aplica solo con demostrar que la mujer quedó embarazada en desarrollo de la alternativa laboral(4).

Le corresponderá al juez analizar cada caso identificando la modalidad de la alternativa laboral, la causa de la desvinculación y el conocimiento del empleador, para proceder a la protección.

La protección será integral y completa cuando el empleador conozca del estado de gestación, y se vuelve un poco más flexible cuando el empleador no conoce del estado de gestación, aplicando medidas que garanticen el principio de solidaridad y de estabilidad laboral.

La labor del inspector de trabajo será de gran importancia, ya que es quien determinará aspectos como la calificación de la justa causa alegada por el empleador y la determinación de la subsistencia de las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral.

(1) C. Const., S. Plena, Sent. unificada 070, feb. 13/2013, M.P. Alexei Julio Estrada.

(2) Sent. C-470, sep. 25/97, M.P. Alejandro Martinez Caballero.

(3) C. Const., S. Plena, Sent. unificada 070, feb. 13/2013, M.P. Alexei Julio Estrada.

(4) Sent. T-95/2008.