Procedimientos paralelos en el arbitraje internacional

Revista Nº 8 Ene.-Jun. 2008

Bernardo M. Cremades e Ignacio Madalena 

1. Planteamiento del problema.

La internacionalización y la globalización de la economía han llevado a los diferentes agentes comerciales a buscar métodos alternativos de resolución de controversias que respondan a la necesidad de otorgarles seguridad jurídica y rapidez a las transacciones. El arbitraje ofrece un foro neutral amoldado a las necesidades del comercio internacional, en gran parte debido a su flexibilidad de adaptación a la voluntad de las partes y a la naturaleza del litigio. Así, representa una verdadera alternativa de la autonomía de la voluntad a la solución de los conflictos, distinta a la vía judicial. El convenio arbitral, piedra angular del arbitraje, nace como una genuina manifestación de la voluntad de las partes de someter a este mecanismo las controversias que puedan surgir de una determinada relación jurídica.

Los efectos positivos del convenio arbitral se traducen en la obligación que tienen las partes de cumplir lo estipulado, razón por la que, si un conflicto se encuentra cubierto por el convenio arbitral, las partes no pueden rechazar el arbitraje. De este modo, la competencia objetiva para su resolución se atribuye de forma exclusiva a los árbitros, lo que impide a los jueces conocer de las cuestiones cubiertas por el convenio arbitral. Este “efecto negativo” del convenio ha sido regulado por diversos instrumentos convencionales, incluida la Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras —en adelante, la Convención de Nueva York— y el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional, hecho en Ginebra en 1961 —en adelante, el Convenio de Ginebra—.

El arbitraje no puede ser considerado como una institución de justicia privada que opera de forma paralela a los órganos jurisdiccionales del Estado, sino como un instrumento de carácter contractual para la resolución de controversias, aunque con claros efectos jurisdiccionales(1). Los árbitros tienen plena potestad para decidir y el laudo arbitral despliega efectos de cosa juzgada, configurándose como un título ejecutivo equiparado a la sentencia judicial.

Por esta razón, el convenio arbitral no puede ser entendido como un mero contrato entre las partes, aunque formalmente y materialmente sí lo sea, ya que constituye un negocio jurídico cuyos efectos implican la puesta en marcha de un proceso, a pesar de la eventual resistencia por alguno de sus firmantes. Este genera la base procesal para eventuales medidas provisionales en garantía del cumplimiento final y efectivo de la sentencia arbitral, así como la imposición por los jueces, en su caso, de la ejecución forzosa del laudo.

La potestad jurisdiccional del árbitro no tiene el mismo alcance que la otorgada por la ley a los juzgados y a los tribunales, ya que frente al poder de los jueces de ejecutar lo juzgado, el árbitro necesitará en ocasiones del auxilio judicial, cuando la voluntad de las partes resulte insuficiente para llevar a buen fin el procedimiento o para cumplir lo decidido en el laudo. De allí surge la necesaria relación de dependencia entre el arbitraje y los órganos jurisdiccionales de los Estados.

Los efectos positivos y negativos del convenio arbitral no impiden que, en determinadas circunstancias, una misma controversia desencadene dos o más procedimientos, con el riesgo de que las decisiones que se pronuncien sean contradictorias. Se trata de aquellos asuntos en los que al encontrarse pendiente un proceso judicial o un trámite arbitral, una de las partes inicia un litigio idéntico o conexo en otro foro.

Las causas que pueden motivar a las partes a entablar litigios en múltiples foros, ya sea para obtener la tutela adecuada o para incrementar las posibilidades de éxito son diversas(2). En el arbitraje comercial internacional, las controversias relativas a la ingeniería y la construcción ofrecen numerosos ejemplos.

Crecientemente, el arbitraje de protección de inversiones presenta ejemplos de procedimientos en los que debe dilucidarse la responsabilidad internacional del Estado en relación con un mismo supuesto de hecho. En una economía globalizada, la proliferación de acuerdos bilaterales para la promoción y protección recíproca de inversiones —también denominados tratados bilaterales de inversión (en adelante, TBI)— ha complicado el entramado de mecanismos de resolución de controversias mercantiles internacionales, ampliando el elenco de foros en los que personas físicas y jurídicas pueden reclamar la responsabilidad del Estado.

Los TBI establecen el marco legal para los inversores de ambos Estados e incorporan cláusulas detalladas de resolución de controversias entre el inversor y el Estado receptor, previendo un proceso para ello, que requiere una cuidadosa elección de jurisdicción por parte del inversor. Adicionalmente, la inversión extranjera implica la realización de convenios entre el inversor y alguna entidad pública del Estado receptor, los cuales revisten, en numerosas ocasiones, la forma de contratos de concesión.

Estos instrumentos les otorgan derechos y obligaciones a las partes, independientemente del marco convencional previsto en el TBI, configurando normalmente un régimen de resolución de controversias que le permiten a la parte actora sustanciar cualquier reclamación contractual ante el foro que el contrato prescriba, bien sea judicial o arbitral. La jurisdicción final para la resolución de una controversia de inversión depende así de la elección que efectúe el inversor.

Este puede ejercitar los derechos derivados del contrato —de conformidad con lo dispuesto en la cláusula de resolución de conflictos acordada— o activar el derecho procesal que el TBI le confiere al inversor frente al Estado, para que la controversia relacionada con su inversión sea dilucidada conforme a los estándares o derechos sustantivos previstos en el tratado —según lo establezca su contenido—. La distinción entre las reclamaciones derivadas de un tratado de aquellas de naturaleza puramente contractual puede resultar problemática, como lo demuestra la jurisprudencia reciente del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). En la práctica, los derechos contractuales y los derechos derivados de un tratado pueden encontrarse entrelazados, de tal manera que un intento de ejercitarlos simultáneamente desencadenará en un indudable riesgo de duplicación de procedimientos.

Así mismo, la práctica arbitral internacional ha demostrado que los inversores pueden alegar la violación de varios TBI y reclamar indemnizaciones contra el Estado a través de diferentes procedimientos arbitrales, cada uno de ellos en virtud de un instrumento diferente, pero en relación con una única inversión y medida del Estado. Igualmente, los TBI protegen no solo las inversiones efectuadas directamente por los nacionales de los Estados parte, sino aquellas realizadas indirectamente por una sociedad controlada por un nacional de un tercer Estado.

El capital de una sociedad establecida en el Estado receptor —como el vehículo necesario para llevar a cabo un determinado proyecto de inversión— puede encontrarse fragmentado entre una multiplicidad de accionistas minoritarios de nacionalidades distintas. Esto no descarta la posibilidad de que un Estado potencialmente pueda hacerle frente a varios arbitrajes conforme a distintos TBI, en relación con un mismo supuesto de hecho.

La doctrina no ha llegado todavía a una solución consensuada frente a los problemas que plantea la litispendencia y la cosa juzgada en el arbitraje internacional. Esto con excepción de las recomendaciones formuladas por la International Law Association para que la buena administración de la justicia arbitral tenga en cuenta la necesidad de una eficaz coordinación de los procedimientos —en adelante, Recomendaciones de la ILA—(3).

Por su parte, se ha considerado la aplicación al arbitraje de diversos mecanismos tendentes a evitar las causas o paliar los indeseables efectos de la sustanciación de procedimientos que sobre un mismo litigio hayan sido planteados. Estos mecanismos incluyen instrumentos típicamente procesales como lo son las excepciones de litispendencia y de cosa juzgada.

Así mismo, el principio kompetenz-kompetenz, que les otorga a los árbitros la facultad para decidir sobre su propia competencia, juega un papel crucial a la hora de dilucidar los problemas jurisdiccionales que puede plantear la existencia de un procedimiento paralelo. Por otro lado, y principalmente en el contexto del arbitraje de protección de inversiones, se han desarrollado diversas técnicas convencionalmente destinadas a evitar que un mismo litigio sea tramitado en foros distintos. Se trata de las denominadas cláusulas de bifurcación del camino —fork-in-the-roadclauses—. Otros instrumentos convencionales incluyen la renuncia —waiver— y la posibilidad de acumulación.

2. La litispendencia en el arbitraje internacional.

2.1. Concepto, naturaleza, regulación y aplicación al arbitraje.

Etimológicamente, la litis-pendencia o lis pendens se refiere a la pendencia del proceso. Se trata de un estado procesal que surge del nacimiento del proceso, que constituye una excepción tendente a evitar la tramitación simultánea de un segundo juicio entre las mismas partes y en relación con el mismo objeto y causa, anticipándose de este modo a la cosa juzgada(4).

En palabras de Gutiérrez de Cabiedes: “... la litispendencia es un remedio procesal, excepción o no, para evitar la simultánea tramitación de dos procesos idénticos, mediante la exclusión del segundo proceso en el tiempo...”(5). Por esta razón, tiene un efecto obstativo para las partes de promover pretensiones idénticas en nuevos procesos, lo cual evita, de este modo, decisiones incompatibles o contradictorias.

La litispendencia requiere la concurrencia de una triple identidad entre ambos procesos —el pendiente y el que se incoa posteriormente a aquel— en relación con los sujetos, objeto y causa. La primera de las condiciones —la identidad de sujetos— existe incluso cuando las partes del primer proceso adopten posiciones invertidas en el segundo. Por su parte, el objeto constituye “... el bien jurídico cuya protección o concesión se solicita del juzgador...”(6), que puede identificarse en el petitum o súplica de la demanda y que servirá para comparar las acciones ejercitadas en ambos procesos. En tercer lugar, la causa está constituida por el conjunto de hechos alegados por la parte demandante para justificar su petición, con independencia de la calificación jurídica que la actora haga de los mismos.

En el derecho procesal internacional, la litispendencia opera cuando existen dos o más litigios pendientes en relación con una misma pretensión, pero ante órganos jurisdiccionales de Estados distintos. El derecho español no establece un régimen regulador de la excepción de litispendencia internacional, reconociéndose, sin embargo, la aplicación analógica del régimen convencional establecido por el Convenio de Bruselas de 1968, relativo a la Competencia Judicial y a la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil. En marzo del 2002, este instrumento fue reemplazado por el Reglamento (CE) Nº 44/2001 del Consejo sobre Competencia Judicial, Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil.

En caso de que un primer juez se haya declarado competente, el artículo 27 del instrumento comunitario —anterior artículo 21 del Convenio Bruselas— obliga al juez nacional a suspender el segundo procedimiento o a inhibirse hasta que el primer juez haya decidido sobre su competencia. Los presupuestos de identidad de sujetos, objeto y causa se mantienen para que exista litis-pendencia internacional, debiendo por lo tanto ser idénticos los procesos que se encuentran pendientes.

Por su parte, el artículo 28 del mismo Reglamento 44/2001 —anterior artículo 22 del Convenio Bruselas— se refiere a las “demandas conexas”, al establecer que cuando estas “... estuvieren pendientes ante tribunales de Estados miembros diferentes, el tribunal ante el que se hubiere presentado la demanda posterior podrá suspender el procedimiento...”. Ambas disposiciones reconocen la posibilidad de que el juez nacional suspenda el proceso, evitando de este modo que se dicten sentencias judiciales contradictorias(7).

En España, la Ley 1 de 2000, del 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil —en adelante, LEC— proporciona un régimen específico de regulación de la litispendencia en el supuesto de que se encuentren dos o más procesos judiciales pendientes entre las mismas partes, en relación con el mismo objeto litigioso y causa. El artículo 421(1) de la LEC establece: “... cuando el Tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico (...) dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento”. Sin embargo, se trata de una norma aplicable a la pendencia simultánea de procesos ante órganos jurisdiccionales distintos, sin mención expresa al arbitraje.

En el ámbito estrictamente procesal, la excepción de litis-pendencia tiene por objeto impedir que se pueda plantear el mismo litigio ante dos jurisdicciones de un mismo Estado o de dos Estados diferentes, cuando las reglas de atribución de la competencia —nacional o internacional— les otorgan a ambas competencia para conocer de un mismo asunto. Frente a estos casos, tanto el régimen autónomo como el convencional establecen mecanismos para evitar lo que en ocasiones puede llegar a constituir un fraude procesal o para evitar que las partes padezcan dobles procesos o se enfrenten a decisiones contradictorias.

Sin embargo, la excepción de litispendencia, asentada en el derecho procesal nacional, no opera necesariamente en aquellos supuestos en los que una de las partes inicia un proceso judicial mientras se encuentra pendiente un arbitraje de idénticos sujetos, petita y causa petendi. Como un mero equivalente jurisdiccional, el arbitraje no puede ser equiparado a los órganos judiciales del Estado, ya que este mecanismo no constituye un verdadero proceso.

Por lo tanto, en el supuesto de inicio de un proceso judicial sobre un litigio ya pendiente ante un tribunal arbitral, la única respuesta que los ordenamientos jurídicos ofrecen es la vía de la declinatoria de jurisdicción como único mecanismo para el tratamiento procesal de la falta de competencia del tribunal estatal. En estos casos, la existencia de un convenio arbitral entre las partes debe alegarse en tiempo y forma. De lo contrario, se presumirá que las partes se han sometido tácitamente a la jurisdicción estatal, renunciando al arbitraje pactado con anterioridad.

Tampoco resulta aplicable la excepción de litispendencia en aquellos supuestos en los que una de las partes inicia un arbitraje mientras se encuentra pendiente un proceso judicial sobre el mismo litigio, a pesar de que entre las partes exista un convenio arbitral anterior. La inoperatividad de la excepción de litispendencia arbitral resulta en estos casos del principio de sumisión tácita a la jurisdicción estatal.

Si las partes pusieron en marcha un proceso judicial sin interponer en tiempo y forma la correspondiente declinatoria, se entenderá que ellas se sometieron tácitamente a la jurisdicción estatal. Esto, en definitiva, constituye la aplicación de la teoría de los actos propios: al realizar actos procesales, cada parte habría renunciado tácitamente a la posibilidad de iniciar un arbitraje. Sin embargo, nada impide que en determinadas ocasiones un tribunal arbitral haya decidido continuar con el procedimiento, a pesar de encontrarse pendiente un mismo litigio ante los órganos jurisdiccionales de un Estado entre las mismas partes del arbitraje. En estos supuestos, la situación de pendencia supone un innegable riesgo de decisiones contradictorias.

La excepción de litispendencia puede plantearse en aquellos supuestos en los que, al encontrarse pendiente un arbitraje entre las partes, una de ellas inicie contra la otra un trámite paralelo relativo a la misma relación jurídica. Sin duda, este supuesto podría darse en aquellos casos en los que el convenio arbitral prevea la elección entre varias instituciones arbitrales en relación con las controversias que puedan surgir de un mismo contrato. En estos casos, la parte interesada deberá plantear en tiempo y forma la oportuna excepción a la jurisdicción del tribunal arbitral.

2.2. Proceso judicial y arbitraje previo.

Uno de los efectos fundamentales del convenio arbitral consiste en impedirles a los jueces y a los tribunales conocer de las cuestiones que las partes han sometido al arbitraje(8). Se trata de los llamados efectos positivos y negativos del convenio arbitral recogidos por las principales legislaciones nacionales. En España, por ejemplo, el artículo 11 de la Ley de Arbitraje(9) —en adelante, LA— regula los efectos del convenio arbitral en los siguientes términos:

“1. El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria.

2. La declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones arbitrales.

3. El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a este concederlas”.

Por lo tanto, si las partes convinieron la sumisión de una determinada controversia al arbitraje, no puede una de ellas negarse a cumplir lo pactado. La competencia objetiva para resolver tales cuestiones litigiosas se les atribuye a los árbitros, en virtud del principio kompetenz-kompetenz. Sin embargo, los efectos positivos del convenio arbitral son dispositivos para las partes, sin que en ningún caso pueda entenderse como una renuncia tácita al arbitraje la solicitud de medidas cautelares a un órgano judicial, conforme lo establece el artículo 11(3) de la LA, lo que impide que la solicitud de tales medidas neutralice tales efectos.

Además de obligar a las partes a cumplir lo estipulado, el convenio arbitral le permitirá a la demandada oponerse al proceso, denunciando la falta de competencia por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional. En los términos del artículo 63(1) de la LEC, “... mediante declinatoria, el demandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de esta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional o a árbitros...”. Conforme al artículo 64 de la LEC, la declinatoria suspende el proceso judicial, pero este efecto suspensivo no tiene lugar en la iniciación o prosecución del procedimiento arbitral (LA, art. 11(2)).

Por su parte, los efectos negativos del convenio arbitral se encuentran previstos por el artículo II(3) de la Convención de Nueva York: “... el tribunal de uno de los Estados contratantes al que se haya sometido un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”(10).

El artículo II(3) de la Convención de Nueva York se encuentra reflejado en el artículo 8(1) de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional —en adelante, la Ley Modelo(11), así como en numerosas legislaciones estatales, incluido el artículo 11 de la LA. El objetivo primordial de estos preceptos es evitar que una de las partes en un arbitraje pueda recurrir a los órganos jurisdiccionales del Estado como táctica dilatoria del procedimiento.

Así, el juez podrá declarar-se incompetente para conocer de un asunto previamente sometido a arbitraje si: (i) el procedimiento versa sobre un materia no susceptible de ser conocida por árbitros o (ii) el convenio arbitral es nulo, ineficaz o inaplicable. Sin embargo, la Convención de Nueva York no se refiere a la extensión y naturaleza del análisis que efectúe el juez nacional del convenio arbitral. Las legislaciones de los Estados han adoptado diferentes enfoques, permitiendo en unos casos un examen completo y exhaustivo de las causales mencionadas o restringiendo, en mayor o menor medida, el campo de revisión a una mera evaluación superficial de estas cuestiones.

La legislación española ha optado por el segundo de estos enfoques, restringiendo las facultades del juez para decidir sobre la validez o nulidad del convenio arbitral, ya que esta corresponderá en principio a los árbitros (LA, art 22(1)). Sin embargo, de la lectura del artículo 11(2) de la LA se desprende que el trámite simultáneo de un procedimiento arbitral y un proceso judicial entre las mismas partes y con el mismo objeto no produce litispendencia, por lo que no es posible plantear esta excepción para excluir un proceso judicial estando pendiente un procedimiento arbitral incoado con anterioridad.

Sin embargo, este precepto no impide que se presente la indeseable situación de que, iniciado un arbitraje, el demandado plantee la misma cuestión ante los órganos judiciales. Lo anterior, ya que, si una vez fue formulada la declinatoria, esta fuese desestimada, coexistiría un proceso judicial con un arbitraje previo, lo que puede dar lugar a resoluciones contradictorias.

Este carácter favorable al arbitraje se encuentra presente en otras legislaciones, no necesariamente inspiradas en la Ley Modelo, como es el caso del Código de Proceso Civil Francés (NCPC), que reconoce el principio kompetenz-kompetenz(12). En su artículo 1458, dispone que en los casos en que una controversia de conocimiento de un tribunal arbitral sea sometida a un tribunal del Estado, el juez deberá declararse incompetente, sin que pueda considerar la validez o nulidad del convenio arbitral.

En los casos en los que el tribunal arbitral no esté todavía conociendo el asunto, el juez francés deberá declararse incompetente igualmente, a no ser que el convenio arbitral sea manifiestamente nulo. En ambos supuestos, la existencia de un convenio arbitral o de un procedimiento arbitral previo deberá ser alegada por la parte interesada, sin que en ningún caso el juez pueda apreciar de oficio su falta de competencia.

En el Reino Unido, el párrafo 4º de la sección 9 de la Ley de Arbitraje señala que el juez deberá estimar toda solicitud de suspensión del proceso judicial por la existencia de un convenio arbitral, a menos que se demuestre que el acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable. Por lo tanto, la legislación británica refleja los principios de la Convención de Nueva York, sin establecer límites precisos al ámbito de revisión por parte del juez nacional.

Sin embargo, la postura de los tribunales británicos ha sido la de suspender el proceso judicial, si este fue iniciado incumpliendo lo dispuesto en un convenio arbitral, independientemente de que el arbitraje tenga su sede en el Reino Unido o en el extranjero(13). Así mismo, los tribunales ingleses suspenderán el proceso, si existe un arbitraje conexo entre una de las partes con un tercero en el extranjero. La conexidad debe ser entendida como la existencia de dos litigios que presentan elementos comunes, aunque las partes no sean las mismas, si la resolución que llegue a dictarse en el primero pueda tener alguna eficacia —cosa juzgada— en el segundo. En estos casos, en interés de la justicia y de la economía procesal, los tribunales ingleses suspenderán el proceso(14).

En la legislación suiza, el artículo 7(b) del Código Federal de Derecho Internacional Privado —en adelante, CFDIP— sigue una postura similar a la británica, ya que dicho artículo faculta al juez nacional para decidir sobre la jurisdicción de los árbitros de forma previa al propio tribunal arbitral, cuando en presencia de un arbitraje pendiente entre las partes, alguna de ellas cuestione la validez del convenio ante el juez nacional. Esta hipótesis ha planteado la polémica cuestión de si la decisión judicial que decida sobre la mencionada validez tiene efectos vinculantes en relación con el tribunal arbitral y si este debería, en tales casos, suspender el procedimiento arbitral hasta que el juez dicte la correspondiente resolución.

Tanto el régimen autónomo como el convencional adoptan enfoques distintos en relación con la litispendencka, en aquellos casos en los que al existir un convenio arbitral o un procedimiento arbitral entre las partes, una de ellas inicie un proceso judicial contra la otra, en relación con un mismo litigio. En estos casos, la Convención de Nueva York y las legislaciones nacionales de los Estados miembros permiten que la parte demandada ejercite la oportuna excepción procesal —en España sería la declinatoria—, solicitando al juez que se inhiba y remita las partes al arbitraje pactado, previo examen por parte de este respecto de la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral.

La excepción de litispendencia no procede en el supuesto de proceso judicial y arbitraje previo, ya que este último no constituye un proceso ante un órgano jurisdiccional del Estado, sino un método de resolución de controversias de naturaleza eminentemente contractual, aunque sea calificado constitucionalmente como un equivalente jurisdiccional(15). Por lo tanto, el arbitraje no puede producir una auténtica litispendencia(16). Tanto en el derecho español como en el comparado se aprecia que la fórmula procesal en estos casos es la objeción a la jurisdicción y competencia de los jueces y tribunales —en España, mediante la declinatoria— por haber sido sometida la controversia previamente a conocimiento de los árbitros. En cualquier caso, esta debe alegarse en el tiempo y en la forma que prescriba la legislación procesal vigente.

2.3. Arbitraje y proceso judicial previo.

En un litigio pendiente entre las partes ante los órganos jurisdiccionales de un Estado, una de ellas —normalmente la demandada— podría iniciar un arbitraje contra la otra en relación con el mismo objeto de litigio y sobre la misma causa. La primera cuestión que plantea este supuesto es si puede o no aplicarse al arbitraje el principio de litispendencia, frente a lo cual los árbitros deben suspender el procedimiento.

Los asuntos Buenaventura y Fomento reflejan esta problemática. Ambos involucraban partes en Latinoamérica, en relación con un contrato en el que se había pactado un procedimiento de resolución de controversias más o menos escalonado, incluyendo la eventual sumisión a arbitraje, con sede en Suiza, de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional —en adelante, Reglamento de la CCI—. Al surgir controversias en relación con el contrato, una de las partes presentó varias reclamaciones ante los tribunales de Perú y Panamá, a pesar de que se había acordado previamente la sumisión al arbitraje, solicitando posteriormente ante los tribunales suizos la suspensión del trámite arbitral que la contraparte había instaurado.

En Compañía Minera Condesa S.A. y Compañía de Minas Buenaventura v. BRGM-Perú SAS, Buenaventura y la sociedad estatal francesa Bureau de Recherches Géologiques et Minières (BRGM) negociaron en 1984 la participación de la primera en la sociedad Cedimin S.A., filial en Perú de BRGM, de participación íntegra de Société d’Études de Recherches et d’Exploitations Minières (BRGM-Perú SAS). Buenaventura, BRGM-Perú y Cedimin S.A. concluyeron un acuerdo en febrero de 1985 en el que convinieron que los estatutos de Cedimin serían modificados reconociendo el derecho de suscripción preferente de las compañías accionistas. Tanto el acuerdo como los estatutos modificados incluían una cláusula arbitral, en virtud de la cual cualquier controversia que surgiera entre las partes en relación con el mencionado acuerdo o los estatutos debía someterse a un arbitraje en Suiza, de conformidad con el Reglamento de la CCI.

En 1996, BRGM decidió vender una parte sustancial de sus acciones en BRGM-Perú a la australiana Normandy Mining Ltd. (Normandy).Buenaventura y Compañía Minera Condesa S.A. (Condesa), también accionista de BRGM-Perú, alegaron una violación de su derecho de suscripción preferente. Así, en febrero de 1995, iniciaron un proceso judicial ante los tribunales de Lima contra BRGM y BRGM-Perú. Las demandadas excepcionaron la falta de jurisdicción de los tribunales peruanos por la existencia de un convenio arbitral entre las partes. Posteriormente, conforme al convenio arbitral, BRGM-Perú inició un arbitraje en Zurich, frente a Buenaventura y Condesa, de conformidad con el Reglamento de la CCI.

El 16 de diciembre de 1996, la Corte de Apelaciones de Lima desestimó la objeción de las demandadas respecto de que la disputa debía someterse al arbitraje, ya que no todas las partes implicadas en el proceso judicial habían firmado el convenio arbitral. En concreto, desechó la excepción de sumisión al arbitraje porque Normandy y Cedemin, frente las que no podía oponerse el convenio arbitral, se ve-rían afectadas por el laudo que podría dictarse en el arbitraje entre Buenaventura y BRGM, sin que aquellas dos tuviesen oportunidad de participar en ese trámite. Por lo tanto, la Corte estimó conveniente decidir la totalidad de la disputa entre los accionistas, incluyendo el litigio entre Buenaventura y BRGM, con el fin de evitar decisiones contradictorias.

No obstante, el arbitraje continuó sustanciándose en Suiza, y, en él, Buenaventura objetó a la jurisdicción del tribunal arbitral sobre la base de que el mismo litigio, entre las mismas partes, se encontraba pendiente ante los tribunales peruanos. Igualmente, solicitó del panel arbitral la suspensión del procedimiento, conforme al artículo 9º del capítulo XII del CFDIP que recoge el principio de litispendencia entre los órganos jurisdiccionales suizos y extranjeros. El tribunal arbitral consideró que tenía jurisdicción y competencia para decidir sobre el fondo del asunto, independientemente de que se estuviera sustanciando un mismo litigio entre las partes ante los tribunales peruanos, al considerar que el convenio arbitral entre las partes era válido y abarcaba el objeto de las reclamaciones presentadas.

Posteriormente, Buenaventura pretendió la anulación del laudo por asuntos de jurisdicción ante los tribunales suizos, la cual fue desestimada por el Tribunal Federal, al considerar como una cuestión controvertida la posibilidad de que el artículo 9º del CFDIP fuese aplicable al arbitraje. Sin embargo, la corporación suiza no estimó necesario entrar a conocer de esta cuestión, ya que a su juicio no existía una verdadera litispendencia entre el litigio en Perú y el arbitraje en Suiza, porque la sentencia que eventualmente dictasen los tribunales peruanos no podría ser objeto de reconocimiento y ejecución en el país europeo, al haberse infringido por parte de los tribunales peruanos la obligación de remitir las partes al arbitraje, de conformidad con lo señalado por el artículo II(3) de la Convención de Nueva York.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Suizo en el asunto Fomento de Construcciones y Contratas S.A. v. Colon Container Terminal S.A. fue bastante criticada. Su decisión tomada en el año 2001 respecto del arbitraje generó especial preocupación de que, en los arbitrajes internacionales con sede en Suiza, una de las partes pudiese dilatar el procedimiento mediante maniobras procesales, consistentes precisamente en cuestionar la validez del convenio arbitral ante los órganos judiciales de ese país.

El arbitraje, en este caso, surgió de la disputa entre la compañía española Fomento de Construcciones y Contratas S.A. (FCC) y la empresa panameña Colon Container Terminal S.A. (CCT). Las partes suscribieron un contrato por el que CCT le encomendaba a FCC la ejecución de una obra civil en la República de Panamá, para lo cual se pactó el arbitraje para decidir las controversias que pudieran surgir de tal acuerdo, de conformidad con el Reglamento de la CCI, al amparo del artículo 67 de las Condiciones de Contrato para Obras de Construcción de Ingeniería Civil, publicadas en 1987 por la Federation Internationale des Ingénieurs-Conseils —en adelante, FIDIC—, las cuales fueron expresamente incorporadas en el contrato(17).

En marzo de 1998, la FCC planteó varios procesos judiciales contra CCT ante los tribunales de la República de Panamá, para lo cual solicitó inter alia la declaración de nulidad del contrato, así como de las fianzas de cumplimiento vinculadas a este. CCT cuestionó la jurisdicción y competencia de los tribunales panameños, ya que el asunto debía ser sometido al trámite arbitral, de conformidad con lo establecido en el contrato. Sin embargo, la excepción fue desestimada en primera instancia por los tribunales panameños, por considerar que había sido formulada fuera de plazo(18).

CCT apeló la decisión de los tribunales panameños e inició posteriormente un arbitraje en Ginebra (Suiza), de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CCI, según la cláusula arbitral del contrato. Durante el trámite arbitral, FCC excepcionó la falta de jurisdicción y competencia del panel, por la existencia de diversos procedimientos judiciales pendientes ante los tribunales de Panamá, a los que las partes ya habían sometido las diferencias derivadas del mencionado contrato.

Posteriormente, la Corte de Apelaciones panameña anuló la sentencia en primera instancia y confirmó que la excepción de sumisión a arbitraje había sido presentada por CCT en el plazo legalmente previsto(19). Frente a la decisión de la Corte de Apelaciones, FCC presentó el correspondiente recurso de apelación ante el Tribunal Supremo de Panamá, pero el procedimiento arbitral continuó en Ginebra.

Por su parte, los árbitros, persuadidos en parte por la decisión de los tribunales panameños, desestimaron las objeciones de FCC y prosiguieron con el procedimiento arbitral, según el laudo parcial de 30 de enero del 2000. Sin embargo, el 22 de enero del 2001, el Tribunal Supremo de Panamá confirmó la decisión de los tribunales panameños en primera instancia y desestimó la excepción de sumisión al arbitraje que CCT había planteado en primera instancia(20).

Posteriormente, FCC recurrió el laudo ante el Tribunal Federal Suizo, para lo cual solicitó su anulación sobre la base de que los árbitros habían dictado su decisión careciendo de la debida jurisdicción. Las alegaciones de FCC ante la corporación suiza se centraron en la sumisión tácita por parte de CCT a los tribunales panameños.

Al respecto, el Tribunal Federal consideró si los árbitros se encontraban facultados para decidir sobre su propia jurisdicción o si debían haber aplicado el principio de litispendencia y suspendido el procedimiento arbitral, hasta que los tribunales panameños hubieren dictado sentencia firme que decidiese sobre la excepción de sumisión de arbitraje planteada. Así mismo, analizó como cuestión de orden público evitar decisiones contradictorias en relación con el mismo asunto, incluyendo laudos y sentencias judiciales, y que uno de los mecanismos previstos para evitar decisiones contradictorias es el principio de litispendencia —que el tribunal consideró íntimamente ligado al de cosa juzgada—, en virtud del cual un tribunal debe suspender el procedimiento si existe otro ante el que se ha planteado el mismo litigio, entre las mismas partes.

De esta manera, el Tribunal Federal Suizo consideró directamente aplicable al arbitraje el principio de litispendencia, según lo previsto en el artículo 9º del CFDIP. Por esa razón, señaló que los árbitros debieron haber suspendido el procedimiento por la existencia de un proceso judicial previo, lo cual se constituía en un motivo suficiente por el que el laudo debía ser anulado(21).

Por otro lado, indicó que la naturaleza del arbitraje, incluido el internacional, no implica una regla prioritaria que les permita a los árbitros decidir sobre su propia competencia con anterioridad a cualquier otro orden jurisdiccional, sin que existan limitaciones a las competencias de los órganos jurisdiccionales del Estado de revisar el laudo objeto del caso. En efecto, tanto los árbitros como los jueces están facultados para decidir sobre la jurisdicción y competencia del tribunal arbitral, por lo cual todo conflicto en este sentido debe ser resuelto a través de la aplicación del principio de litispendencia.

Frente a la crítica que suscitó la decisión del Tribunal Federal Suizo, se debe señalar que el fundamento de esta no fue tanto la falta de aplicación del principio de litispendencia por los árbitros, sino la sumisión tácita y previa de las partes a la jurisdicción de los tribunales panameños. Las partes no pusieron en marcha el arbitraje de conformidad con lo señalado en el contrato, sino que acudieron a la jurisdicción panameña al iniciar un proceso sobre el fondo del asunto y realizar actos procesales suficientemente relevantes respecto de los cuales la corporación suiza no tuvo duda alguna de que constituían un sometimiento tácito a los órganos jurisdiccionales de la República de Panamá. Con ello, renunciaron al arbitraje que fue pactado en el contrato.

Los aspectos más espinosos de la anulación del laudo se encuentran en los razonamientos jurídicos que llevaron al tribunal a tomar esta decisión, al considerar que el principio de litispendencia, aplicable entre órganos jurisdiccionales del Estado, resultaba también ajustado al arbitraje entre Fomento y CCT. Sin embargo, la imposibilidad del desarrollo del procedimiento arbitral y la falta de jurisdicción de los árbitros no radicaba en la pendencia del litigio ante los tribunales panameños, sino en la falta de jurisdicción de los árbitros por novación de la cláusula de elección del foro, fruto de la iniciación y participación de ambas partes en el proceso judicial de Panamá.

La decisión tomada por el Tribunal Federal Suizo en el caso Fomento dio lugar a la enmienda, por parte del legislador de ese país, del capítulo XII del CFDIP y a la aprobación de un nuevo artículo 186(1bis). Esta disposición reconoce la facultad de los árbitros de decidir sobre su propia jurisdicción, a pesar de la existencia de un proceso judicial pendiente por el mismo asunto, entre las mismas partes, ante los órganos jurisdiccionales de un Estado o ante otro tribunal arbitral, a menos que existan razones serias para aplazar el procedimiento (22).

La enmienda, vigente a partir del 1º de marzo del 2007, le permite a un tribunal arbitral suizo continuar con el procedimiento, sin suspenderlo, cuando así lo crea conforme a un convenio arbitral válido, a pesar de que exista un litigio previo sobre la misma causa y entre las mismas partes. De esta manera, el legislador suizo reconoció la supremacía del principio arbitral kompetenz-kompetenz frente al postulado procesal de la litispendencia(23).

Se entiende que no existe renuncia tácita al arbitraje pactado, en aquellos casos en los que la demandada formule, en el plazo legalmente previsto, la excepción de sumisión al arbitraje junto con la contestación a la demanda. Ello se opone no solo a la jurisdicción y competencia del juez nacional, sino también al fondo de la demanda. En España, la sentencia del Tribunal Supremo —en adelante, STS— del 18 de julio del 2005 no deja lugar a dudas de que en estos casos no existe renuncia alguna. Lo mismo cabe decir en aquellos eventos en los que la demandada conteste la demanda y reconvenga, pero, en el mismo escrito, plantee la oportuna excepción, articulando ad cautelam sus pretensiones sobre el fondo —STS del 25 de octubre y del 5 de diciembre del 2005—.

Por otro lado, el artículo 22 del título IV de la LA es aplicable en aquellos supuestos en los que una de las partes inicia un arbitraje existiendo pendencia del mismo litigio en un proceso judicial. El artículo 22(1) de la LA se refiere precisamente a la facultad de los árbitros “... para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre excepciones relativas a la existencia o validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”.

La pendencia del litigio ante el juez nacional —y, por lo tanto, la renuncia tácita al arbitraje— debe alegarse a instancia de parte, como el resto de las excepciones a la jurisdicción y competencia del tribunal arbitral, sin que nada diga la LA en cuanto a la forma en que deben articularse estas excepciones. Sin embargo, al tenor del artículo 22(2) de la LA, deben plantearse “... a más tardar en el momento de presentar la contestación...”, sin que pueda entenderse que el hecho de participar en el nombramiento de los árbitros constituya una sumisión tácita al arbitraje.

2.4. Arbitrajes paralelos.

Dos tribunales arbitrales pueden verse avocados a dilucidar dos litigios idénticos cuando un solo convenio arbitral prevea la sumisión de determinadas controversias a un procedimiento arbitral conforme al reglamento de cualquiera de las instituciones previstas en él. De esta forma, quien inicia el arbitraje tiene a su elección un elenco de instituciones disponibles, con el resultante riesgo de que esa misma parte o la demandada sustancien posteriormente un segundo procedimiento, de conformidad con las reglas de otra de las instituciones previstas. En estos supuestos, se ha planteado la cuestión de si la parte frente a la que se ha instaurado el segundo arbitraje puede alegar la excepción de litispendencia arbitral.

En el marco del arbitraje internacional de protección de inversiones, la red de TBI suscritos en los últimos 20 años ha conferido a un número indeterminado de individuos múltiples foros en los que puede reclamar la responsabilidad internacional del Estado, por el trato recibido en relación con sus inversiones. En este entramado convencional, los inversores han encontrado un buen mecanismo para beneficiarse de las disposiciones sustantivas y procesales de más de un TBI, en relación con una sola controversia, frente un mismo Estado.

Los laudos dictados en los casos Ronald S. Lauder y CME Czech Republic B.V.(24) contra la República Checa —los dos sustanciados de conformidad con las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional (en adelante, reglas de Arbitraje de la CNUDMI)— demostraron cómo un solo inversor puede, de forma estratégica, incluso fraudulenta, iniciar dos procedimientos paralelos contra un solo Estado, al amparo de dos TBI distintos, en relación con un mismo supuesto de hecho. En este caso, se analizó la interferencia por parte del Estado receptor de los derechos de retransmisión televisivos que la administración checa había concedido en 1993, mediante la correspondiente licencia, a la sociedad Central European Television 21 (CET21),sociedad controlada por la compañía holandesa CME Czech Republic, de la que era accionista mayoritario el señor Lauder.

En agosto de 1999, el demandante, de nacionalidad estadounidense, inició un arbitraje en Londres contra la República Checa de conformidad con la cláusula de resolución de controversias del TBI suscrito por Estados Unidos con ese país. Seis meses después, CME inició un segundo arbitraje, en Estocolmo, contra el mismo Estado, conforme al TBI entre Holanda y la República Checa. Ambos procedimientos se basaron en la alegada responsabilidad internacional del Estado checo, fruto de su incumplimiento de los respectivos TBI, por las medidas y el tratamiento que adoptó en relación con CET21.

Aunque ambos procedimientos se basaron en un mismo supuesto de hecho, en relación con el mismo inversor, los dos paneles arbitrales llegaron a conclusiones distintas(25) . El laudo dictado por el primer tribunal en Londres, el 3 de septiembre del 2001, desestimó la reclamación solicitada por daños y perjuicios, ya que la parte demandante no probó el alegado tratamiento discriminatorio del Estado, ni que ese trato fuese la causa del daño sufrido.

No obstante, el 13 de septiembre del 2001, el segundo tribunal en Estocolmo decidió que la República Checa había incumplido el TBI con Holanda y que el Estado tenía la obligación de indemnizar a CME por los daños y perjuicios sufridos con una suma de 360 millones de dólares, correspondientes al valor de mercado de la inversión(26). La existencia de un arbitraje previo —y el laudo que había dictado el tribunal con sede en Londres— no le impidieron al segundo tribunal pronunciarse sobre el fondo del litigio, ya que la demandada no prestó su consentimiento a la consolidación de los procedimientos que había solicitado la parte demandante. Por esta razón, el tribunal estimó que este posible abuso procesal no afectaba a la jurisdicción del segundo tribunal arbitral(27).

Posteriormente, los tribunales suecos desestimaron el recurso de anulación que contra el laudo del segundo arbitraje presentó la República Checa, al considerar que las partes en el primero y segundo arbitraje no fueron idénticas, ni el derecho aplicable era el mismo. Esto llevó al juez sueco a considerar que en estos casos no era aplicable el principio lis abili pendens(28).

Los casos CME y Lauder desencadenaron una crítica virulenta hacia el arbitraje de protección de inversiones, percibido como un mecanismo de forum shopping, que le permite al inversor buscar el foro más ventajoso para reclamar la responsabilidad internacional del Estado. Sin embargo, ni el Tribunal de Apelación sueco ni los árbitros en los dos arbitrajes rechazaron la idea de que los principios de litispendencia y res judicata sean de aplicación al arbitraje de protección de inversiones, siempre y cuando las condiciones de triple identidad —partes, objeto y causa de pedir— existan entre los dos litigios(29).

Por lo tanto, la excepción de litis-pendencia arbitral no puede operar en aquellos casos en los que el segundo arbitraje se refiera ala misma relación jurídica, pero la cuestión litigiosa sea distinta, ya que en estos supuestos no se darán las identidades necesarias para que pueda operar la excepción de litispendencia. Por lo tanto, no es de extrañar que los tribunales suecos consideraran que los principios de litispendencia y res judicata no resultaban aplicables al arbitraje que CME entabló contra la República Checa, ya que ambos se referían al incumplimiento de TBI distintos.

Cuestión aparte es la hipótesis de que en ambos litigios concurran la identidad entre las partes, el objeto y la causa, caso en el que nada impide plantear la correspondiente excepción de litispendencia a la parte frente a la que se instauró el segundo arbitraje. En estos casos, el panel está facultado para decidir sobre su propia competencia, avalado por la relación de confianza en el tribunal arbitral.

Debe entenderse que en estos casos el principio de lis abili pendens cobra especial relevancia, por cuanto el segundo tribunal puede suspender el procedimiento o admitir la excepción que se ha planteado frente a su jurisdicción y competencia. Esta posición concuerda con las Recomendaciones de la ILA en materia de litispendencia, según la cual resulta poco acertado que el segundo tribunal arbitral continúe con el procedimiento, cuando existe esa identidad entre los dos arbitrajes, por el riesgo subyacente de laudos contradictorios (30) .

3. Arbitrajes múltiples y conexos.

Si entre el primer arbitraje y el segundo no coinciden todos los elementos necesarios para que pueda hablarse de dos litigios idénticos, es posible que sí se refieran a la misma relación jurídica. Incluso, puede ocurrir que entre uno y otro concurran diversos elementos comunes, aunque la cuestión litigiosa o las partes sean distintas, de tal manera que las decisiones que se dicten en uno puedan tener cierta eficacia en el otro.

La proliferación de los TBI ha potenciado indudablemente lo que en el derecho internacional privado es conocido como forum shopping, tentando a los inversores a iniciar una pluralidad de procedimientos contra un mismo Estado, en relación con el mismo objeto y la misma causa. Mediante la creación de un entramado societario, en ocasiones los inversores han reestructurado su inversión, de tal manera que, ante una controversia con el Estado receptor, puedan beneficiarse de las disposiciones de un determinado TBI.

De este modo, el inversor tiene a su disposición un abanico de tratados y foros en los que puede reclamar la responsabilidad internacional del Estado, independientemente de la conexión que aquel tenga con este del que aduce ser nacional. Se trata de la constitución, por parte de un inversor, de una red corporativa compuesta de diferentes sociedades filiales, muchas de ellas en países distintos, en las que todas ellas son a la vez accionistas, directa o indirectamente, de la sociedad que el inversor ha constituido en el Estado receptor como vehículo de la inversión. En el supuesto de que surja una controversia en relación con el tratamiento por parte del Estado a esta sociedad vehículo de la inversión, nada impide que el inversor recurra alternativa o simultáneamente a los TBI que el Estado receptor haya suscrito con los países de los que alguna de sus filiales es nacional(31).

La elección del inversor del foro más apropiado por parte del inversor no finaliza con la consideración de los distintos TBI aplicables. La inversión extranjera normalmente implica la formalización de un contrato entre el inversor con alguna de las entidades del Estado receptor —por ejemplo, un contrato de concesión— del que surtirán derechos y obligaciones contractuales para cada unas las partes. Las reclamaciones que se deriven de estos contratos serán reclamaciones derivadas de ellos, cuya admisibilidad es independiente de las reclamaciones que de forma simultánea se sustancien conforme a un TBI.

Las primeras aluden al incumplimiento de las obligaciones contractuales del ente público o el Estado frente al inversor, mientras que las segundas se refieren a un alegado incumplimiento de una obligación de derecho internacional público, respecto de un Estado frente al otro. Sin embargo, nada impide que en algunas ocasiones se puedan sustanciar simultáneamente uno y otro tipo de reclamaciones en procedimientos distintos: uno de derecho internacional público, conforme al tratado, y otro de acuerdo con la cláusula de resolución de controversias que hayan convenido las partes en el contrato.

La duplicación de procedimientos arbitrales —derivados del incumplimiento de un contrato y un tratado— han dado lugar al riesgo de doble recuperación o indemnización para el inversor, especialmente cuando la distinción entre los derechos contractuales y los derechos derivados del tratado aparece desdibujada. Sin embargo, en estos casos un intento por parte del inversor de ejercitar ambos simultáneamente podría suponer claros riesgos para el inversor de conseguir la indemnización pretendida a través del tratado(32).

En determinados casos, las disposiciones del tratado exigirán, como se verá más adelante, que el inversor efectúe una elección entre proseguir la reclamación ante los órganos jurisdiccionales del Estado receptor o acudir a un arbitraje internacional; igualmente, y de manera alternativa, a renunciar al ejercicio de las reclamaciones ante cualquier otra jurisdicción como condición precedente al inicio del arbitraje internacional.

Dentro del marco del arbitraje de protección de inversiones, los procedimientos instaurados ante el Ciadi contra la República Argentina, por inversores de diversas nacionalidades, han puesto de manifiesto los riesgos potenciales de que se profieran laudos contradictorios (33). El fundamento de muchas de las reclamaciones pendientes contra el Estado argentino es sustancialmente idéntico: las acciones legislativas tomadas por el Gobierno de este país durante la crisis económica por la adopción de la Ley 25561, de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, en virtud de la cual se abandonó la convertibilidad peso-dólar(34).

La consecuencia directa que trajo esta medida fue la devaluación del peso argentino y la denominada “pesificación” de la economía, así como la extinción del derecho de los concesionarios de servicios públicos a que las tarifas fuesen calculadas en dólares, en función del “índice de precios al productor” de Estados Unidos. Estas medidas alteraron sustancialmente las condiciones de los contratos que había suscrito la administración con los inversores extranjeros.

Se trata de compañías foráneas que habían participado en el proceso de privatización de determinadas empresas públicas y que acordaron con el Gobierno argentino, a través de licencias o de contratos administrativos, la prestación de determinados servicios públicos. La modificación de “las reglas de juego” de muchos de estos contratos —especialmente, en relación con el régimen tarifario— provocaron graves perjuicios económicos para los inversores extranjeros, dando como resultado un alegado incumplimiento de los TBI suscritos por Argentina.

Los primeros inversores en reclamar la responsabilidad internacional del Estado argentino fueron las empresas energéticas —fundamentalmente las prestatarias del servicio de gas—, seguidas del sector vinculado al suministro de agua y telecomunicaciones. Actualmente, se encuentran pendientes ante el Ciadi alrededor de 37 arbitrajes contra Argentina, por los hechos descritos, sin contar los procedimientos ad hoc instados conforme al Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI.

Usualmente, la inversión extranjera en Argentina ha operado mediante la constitución de una compañía local o a través de la participación accionarial en empresas públicas privatizadas. Muchos TBI abarcan expresamente la protección de acciones, participaciones u otros intereses en sociedades argentinas. Esto implica que los inversores pueden accionar contra el Estado, como accionistas minoritarios en una compañía argentina, de forma independiente a los derechos de la misma y de los demás socios, por el tratamiento que este le confiere a la sociedad, de la que son capitalistas.

Los laudos que se han dictado en el marco del Ciadi sobre jurisdicción, en arbitrajes instados frente a la República Argentina, revelan una interpretación generosa de los conceptos de “inversión” e “inversor” en los TBI, ampliando el ámbito jurisdiccional del tribunal(35). En efecto, los accionistas minoritarios no tienen por qué constituir obstáculo alguno al derecho procesal que tiene el inversor de accionar contra el Estado(36).

En el caso Lanco v. Argentina, el tribunal reconoció que en el TBI entre este país y Estados Unidos la definición de “inversión” era lo suficientemente amplia como para considerar que la participación por parte de Lanco, correspondiente a un 18,3% en el capital social del concesionario, permitía concluir que esta compañía era un “inversionista”, de conformidad con el tratado(37). Sin embargo, el reconocimiento de un derecho procesal del inversor en estos casos engendra el riesgo de posibles procedimientos en paralelo, en los que un único Estado deba hacer frente a reclamaciones sustancialmente idénticas, fruto de la misma medida — en el caso argentino, las disposiciones legislativas de emergencia—. Lo anterior, si varios inversores que participan en el capital social de una compañía local instauran separadamente un arbitraje de protección de inversiones, por el tratamiento conferido a la compañía de la que son accionistas (38).

El arbitraje comercial internacional también ha brindado ejemplos de la sustanciación de múltiples reclamos con origen en un mismo núcleo fáctico y legal, originados en procedimientos que se han iniciado separadamente. En los proyectos de grandes infraestructuras es frecuente que el propietario haya suscrito diversos contratos de obra con una multiplicidad de constructores o ingenieros que llevaran a cabo partidas distintas, pero íntimamente relacionadas.

Por lo tanto, un mismo proyecto implicará la existencia de una pluralidad de contratos entre partes distintas —el propietario, los contratistas y los subcontratistas—, lo cual puede dar origen a varias controversias que se sometan a diversos procedimientos arbitrales, de conformidad con las cláusulas arbitrales de cada uno de esos contratos. La intervención de esta multiplicidad de agentes y contratos en relación con un solo proyecto, sin que las partes hayan previsto el establecimiento de un régimen coordinado de resolución de controversias, conlleva el riesgo de que puedan desencadenarse procedimientos paralelos en relación con disputas que pudiesen surgir de los diferentes contratos, pero basadas en los mismos hechos.

Además de lo anterior, se generan costos adicionales para las partes, en aquellos casos en los que el litigio entre el contratista y el propietario se refiera a la responsabilidad por trabajos ejecutados por un subcontratista —por ejemplo, en relación con la conformidad de determinadas partidas a las especificaciones técnicas del contrato— y, simultáneamente, en otro procedimiento, el contratista puede repetir contra el subcontratista. En el caso Adgas(39), la sociedad Abu Dhabi Gas Liquefaction Co. Ltd. (Adgas) era la empresa propietaria de una planta productora de gas licuado en el Golfo Pérsico.

Esta compañía inició un arbitraje ad hoc en el Reino Unido, ante un árbitro único, en el que reclamó daños y perjuicios frente a los principales contratistas a los que Adgas encomendó la construcción de la planta, por cuanto uno de los tanques que habían sido construidos para el almacenamiento de gas presentaba defectos. El contratista principal adujo que las anomalías que pudiese presentar el tanque eran consecuencia de los trabajos encomendados a una subcontrata japonesa, lo que motivó que Adgas iniciara un segundo arbitraje en Londres contra la referida subcontratista.

No cabe duda que si ambos litigios hubieran sido presentados ante los órganos jurisdiccionales ingleses, los dos procedimientos podrían haberse acumulado(40). En este caso, Adgas no estuvo de acuerdo con que la subcontratación japonesa fuese traída como parte en el primer arbitraje contra el contratista principal ni tampoco lo estuvo el subcontratista. Así, al no existir consentimiento de las partes, los arbitrajes no se pudieron acumular.

En un escenario que se presenta tan proclive a la multiplicidad de arbitrajes en relación con un mismo asunto, la acumulación de procedimientos constituye a priori un mecanismo eficaz para evitar laudos contradictorios, siempre y cuando medie el consentimiento de las partes. Sin este, habrá que atenerse a lo dispuesto en los diversos contratos, el reglamento de arbitraje y la demás legislación aplicable(41).

Normalmente, las legislaciones nacionales procesales establecen el grado de conexión que debe existir entre procesos judiciales, para que proceda la suspensión de uno de los procedimientos o la acumulación de ambos. Sin embargo, en el contexto del arbitraje, la competencia de los árbitros deriva del convenio arbitral, es decir, del consentimiento de las partes. Por lo tanto, toda acumulación y consolidación de procedimientos resulta imposible sin la aquiescencia de todas las partes implicadas. Al establecer el convenio arbitral una relación obligatoria entre los árbitros y las partes, exclusivamente, sin el consentimiento de las pares, los primeros no pueden tomar medidas tendientes a paliar los efectos indeseados de dos procedimientos arbitrales paralelos.

Las facultades del tribunal arbitral incluyen la estimación, en su caso, de la excepción que se le haya planteado a su jurisdicción y competencia, en aquellos casos en los que el mismo litigio se encuentre pendiente ante otro panel previamente constituido. En lugar de declararse incompetente, existen diferentes instrumentos procesales que pueden resolver, según el caso concreto, los problemas derivados del solapamiento de procedimientos. Contrario sensu de lo que ocurre con la acumulación, se trata de mecanismos que no precisan del consentimiento de todas las partes, entre los que se incluyen: (i) la interpretación limitativa del convenio arbitral; (ii) la suspensión del procedimiento o (iii) el nombramiento del mismo tribunal —o del presidente— en ambos procedimientos.

Finalmente, se debe mencionar que la nueva generación de TBI ha sido refinada, al considerar la posibilidad de crear un mecanismo de apelación(42), así como al considerar la opción de acumulación de procedimientos que se hayan iniciado al amparo de la cláusula de resolución de controversias del tratado en cuestión(43). En concreto, los modelos de TBI de Estados Unidos y Canadá responden a un mismo perfil, al establecer un procedimiento específico para aquellos casos en los que las partes no estén de acuerdo con la acumulación (44). El mismo patrón se repite, como se verá, en los acuerdos comerciales bilaterales y multilaterales suscritos por Estados Unidos.

4. El principio de cosa juzgada.

4.1. Concepto, naturaleza, regulación y aplicación al arbitraje.

La sentencia que ha adquirido firmeza produce efectos de cosa juzgada y su fallo se convierte en inatacable. Se trata de un principio inherente a toda sentencia judicial cuyos orígenes se remontan al Código de Hammurabi(45), en el que ya se reconocía la cosa juzgada formal o “... la invariabilidad de las resoluciones judiciales por parte del juez una vez que las ha dictado”(46).

Son numerosos los pasajes del Digesto que se dedican a la cosa juzgada en sus vertientes formal y material, aunque sin distinguir propiamente entre una y otra(47). Posteriormente, Savigny, en su interpretación y actualización del Digesto, se refirió a la exceptio rei iudicatae, reconociendo la obligación que tiene el juez de atenerse a lo previamente juzgado cuando en un litigio que deba dilucidar surja “... una cuestión sobre la que ya se ha juzgado en una sentencia anterior...”. En estos casos, según el autor, el juzgador debe “... tomar el contenido de esa sentencia como verdadero, basando su sentencia en dicho contenido”(48).

La autoridad de cosa juzgada o “cosa juzgada formal” alude a la firmeza de una resolución y falta de recurso frente a esta, inherente a su inimpugnabilidad(49). Consecuencia de la cosa juzgada formal es la “material”, conforme a la cual se impide que una controversia se prolongue de forma indefinida, que vuelva a entablarse un litigio sobre el mismo asunto y que se produzcan decisiones contradictorias o que se reiteren injustamente sentencias con el mismo contenido, respecto de los mismos sujetos(50).

La cosa juzgada despliega sus efectos en dos vertientes. Una positiva, señalada en el artículo 222(4) de la LEC: “Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal”.

Respecto de la negativa, debe indicarse que esta responde al principio non bis in idem, en virtud del cual: “... si el proceso segundo —o tercero, cuarto, etc.— no es, en sustancia, una reproducción del primero, pues sus objetos esenciales son o parecen distintos, el tribunal de ese proceso posterior, en el caso de que formen parte esencial del asunto que ha de resolver elementos ya discernidos o decididos en sentencia firme anterior recaída respecto de los mismos sujetos, deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola, por el contrario, como indiscutible punto de partida”(51).

El presupuesto para que opere la cosa juzgada es la existencia de una identidad entre los sujetos, lo que se pide —o petitum— y la causa petendi. En estos casos, el juzgador del segundo litigio debe ponerle fin al proceso(52).

En el Reino Unido y en otros países del common law —incluidos Canadá, India, Irlanda y Nueva Zelanda— el principio de cosa juzgada se encuentra bien asentado, siempre y cuando se trate de una sentencia firme dictada por el juez competente, que ponga fin al fondo del litigio(53). La cosa juzgada deberá ser alegada por la parte interesada, mediante:

a) Petición de desestimación del fundamento de una demanda —cause of action estoppel. Se refiere a la preclusión del derecho de una parte a someter ante los tribunales un litigio basado en la misma causa que el sustanciado previamente entre las mismas partes, sobre el que ya existe sentencia firme. De este modo, todas las reclamaciones de la parte que prevaleció en el proceso previo se reemplazan por su derecho a que se haga ejecutar lo juzgado(54).

b) Petición por una de las partes de que se excluyan los alegatos fácticos o jurídicos formulados de adverso, por haber sido estos objeto de un litigio previo, siempre y cuando las partes sean idénticas o estén directamente relacionadas y hayan comparecido en la misma calidad en uno y otro proceso —issue estoppel—. Este segundo mecanismo se fundamenta en el hecho de que una de las partes no puede formular alegaciones que sean contrarias a cuestiones fácticas o jurídicas que hayan sido previamente probadas o dilucidadas en un litigio previo(55).

Este mecanismo se diferencia del anterior en que no requiere que la causa en uno y otro procedimiento sea la misma. No obstante, los dos se asemejan en que están referidos a una cuestión litigiosa que ya ha sido considerada por un tribunal competente y decidida mediante sentencia en firme.

En Estados Unidos, estos dos principios encuentran su equivalente en los llamados issue preclusion y claim preclusion(56). El primero opera de forma sustancialmente idéntica al issue estoppel. Sin embargo, los efectos preclusivos del claim preclusion tienen un alcance mucho mayor que el cause of action estoppel, ya que aquel impide litigar todas las cuestiones que fueron “pasos necesarios” —necessary steps— para obtener la sentencia sobre el fondo, cuando tales cuestiones hayan sido previamente decididas con la primera acción.

Por otro lado, resulta preciso matizar que el concepto de cause of actionen elcommon law no es idéntico al de “causa de pedir” en los sistemas continentales, ya que el primero incluye los conceptos de “preclusión de cuestiones” —issue estoppel e issue preclusion— y “preclusión de pretensiones” —cause of action estoppel y claim preclusion—. Por esa razón, el concepto de res judicata tiene un ámbito de aplicación mucho más amplio que en los sistemas jurídicos continentales, en donde el concepto de cosa juzgada solo abarca las pretensiones formalmente planteadas en un procedimiento anterior.

En este sistema, además, la cosa juzgada afecta no solo a las demandas formalmente presentadas, sino a aquellas que potencialmente pudieron plantearse y no lo fueron. Es decir, engloba todas aquellas reclamaciones que pudieron hacerse entre las partes en un procedimiento derivado de la misma controversia y no se hicieron(57).

En cuanto al ámbito de la cosa juzgada, únicamente las resoluciones firmes pueden tener fuerza de cosa juzgada material. Este principio debe entenderse como aplicable no solo a las sentencias, sino también a los laudos.

Tanto en los países del common law como en los sistemas continentales, el principio de cosa juzgada tiene aplicación directa en el arbitraje(58). En España, el propio Tribunal Constitucional configura el arbitraje como “un equivalente jurisdiccional” mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que frente a los órganos jurisdiccionales del Estado, es decir, una decisión con efectos de cosa juzgada(59). Por esa razón, la LA les reconoce a los árbitros la potestad para decidir, otorgándole al laudo arbitral la fuerza de cosa juzgada y configurándolo como un título ejecutivo que lo equipara a la sentencia judicial. Las principales legislaciones en materia arbitral le reconocen a esta decisión los mismos efectos de cosa juzgada.

La aplicación de este principio en el arbitraje internacional permite su estudio según el tratamiento tradicionalmente seguido, en sus dos vertientes: formal y material.

4.1.1. Cosa juzgada formal.

El laudo arbitral goza los mismos efectos de cosa juzgada formal, siempre y cuando así lo disponga la ley de procedimiento aplicable. Consiste entonces en: “... la imposibilidad de atacar en vía de recurso la decisión tomada (...) permitiendo, en definitiva, la eficacia de la cosa juzgada material y la ejecutabilidad de lo fallado a través del trámite del correspondiente exequátur”(60).

En su mayoría, los diferentes reglamentos de arbitraje se refieren de manera indirecta a la fuerza de cosa juzgada del laudo, aludiendo a su finalidad y firmeza, estableciendo que este es obligatorio para las partes. Así, el artículo 28(6) del Reglamento de la CCI establece: “... al someter su controversia a arbitraje según el reglamento, las partes se obligan a cumplir sin demorar cualquier laudo que se dicte...”, renunciando a “... cualquier otra vía de recurso...”.

Disposiciones similares se encuentran en el artículo 26(9) del Reglamento de la London Court of International Arbitration (LCIA) y en el 32(2) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. En el marco del arbitraje de protección de inversiones, el artículo 53(1) del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados —en adelante, Convenio de Washington o Convención del Ciadi— reconoce que el laudo es “... obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en el Convenio...”. Se trata de una enunciación del principio de cosa juzgada del laudo, fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, plasmada en el convenio arbitral, que incluye la inherente promesa de cumplir con el laudo que se dicte conforme al principio pacta sunt servanda.

En el supuesto del arbitraje ad hoc o no administrado, la firmeza del laudo dependerá de la legislación procesal del lugar donde se celebre. Las legislaciones nacionales de las principales sedes han reconocido los efectos de cosa juzgada del laudo, incluyendo Francia (NCPC, arts. 1476 y 1500), Bélgica (JC, art. 1703), Alemania (CPC, art. 1055), Holanda (CPC, art. 1059), Austria (CPC, art 594), Suiza (CFDIP, art. 190) e Italia (CPC, art. 829(8))(61). En España, el artículo 43 de la LA establece claramente: “... el laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él solo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes”.

Los sistemas anglosajones de common law no se refieren a la cosa juzgada, sino más bien a la finalidad y firmeza del laudo. Esto a pesar de que los laudos en estas jurisdicciones tienen efectos equivalentes a la cosa juzgada mediante la aplicación de teorías como la del estoppel.

Por su parte, el artículo 35(1) de la Ley Modelo de Arbitraje tampoco se refiere a la fuerza de cosa juzgada del laudo, sino a su obligatoriedad para las partes, al establecer: “... un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito al tribunal competente, será ejecutado en conformidad con las disposiciones de este artículo...”.

4.1.2. Cosa juzgada material.

Todo litigio resuelto mediante sentencia o laudo con fuerza de cosa juzgada material impone una prohibición absoluta de desarrollar un nuevo proceso o procedimiento arbitral entre las mismas partes y sobre el mismo objeto y actividad del proceso o arbitraje concluido(62). La cosa juzgada material opera en su forma negativa como excepción que deberá ser planteada por la parte interesada ante el tribunal arbitral o juez que conozca del segundo proceso o procedimiento.

La excepción de la cosa juzgada del laudo, cuando haya de presentarse ante los órganos jurisdiccionales, debería prevalecer al amparo de lo dispuesto en el régimen convencional(63). El artículo III de la Convención de Nueva York establece en concreto: “... cada uno de los Estados contratantes reconocerá la autoridad de la sentencia arbitral y concederá su ejecución de conformidad con las normas de procedimiento vigentes en el territorio donde la sentencia sea invocada...”. Aunque ni este ni ningún otro instrumento convencional haga referencia expresa a la res judicata, debe entenderse que la cosa juzgada debe ser reconocida “... desde el momento en que tienen carta de naturaleza la excepción de incompetencia de jurisdicción basada en acuerdo arbitral...”(64).

En el arbitraje internacional, las Recomendaciones de la ILA revelan que el principio de cosa juzgada no solo es de aplicación al propio fallo de la decisión, sino también a sus fundamentos de derecho, por lo que una de las partes no puede plantear posteriormente un segundo procedimiento en el que deba dilucidarse una controversia, entre las mismas partes, que implique la misma causa petendi que el procedimiento anterior. Las mismas recomendaciones reconocen la aplicación al arbitraje del denominado issue estoppel, reconocido por la mayoría de los países del common law, rechazando que pueda plantearse en un segundo arbitraje cuestiones fácticas y jurídicas que ya hayan sido objeto de un laudo anterior(65).

4.2. El valor en el arbitraje de los laudos y sentencias dictados en litigios idénticos.

En un procedimiento arbitral es posible que una de las partes invoque la existencia de una decisión que se haya dictado previamente en relación con un mismo litigio, ya sea en un procedimiento arbitral o en un proceso judicial previo(66). La aplicación del principio de res judicata al arbitraje plantea la cuestión de cómo debe un árbitro responder cuando un mismo asunto o litigio ha sido previamente resuelto.

Un mismo proceso entre las mismas partes puede haber sido instado simultánea o sucesivamente ante dos tribunales arbitrales distintos, dando como resultado la posibilidad de que una de las partes pretenda la eficacia de uno de los procedimientos del laudo que se haya dictado en el otro. La duplicidad de procedimientos puede ser el resultado de: (i) la existencia de varios contratos, con diferentes cláusulas de arbitraje, en relación con una sola relación jurídica o proyecto; (ii) cuando una parte considere que el laudo dictado no agota las diferencias existentes con la otra o (iii) la imposibilidad de sustanciar en un solo procedimiento diversas reclamaciones relativas a una sola relación jurídica, entre las mismas partes.

La cosa juzgada no puede hacerse valer en cualquier otro proceso, pues esta solo opera cuando existe una identidad procesal entre el primer proceso y el ulterior a aquel(67). En primer lugar, la aplicación de la cosa juzgada presupone que se haya promovido un litigio ante un tribunal u órgano jurisdiccional internacional con el mismo objeto ya decidido mediante sentencia o laudo en otro procedimiento internacional del mismo orden jurisdiccional. En segundo lugar, será necesario que concurran los requisitos de triple identidad —partes, petitum y causa petendi— expuestos en relación con la litispendencia.

En el arbitraje Waste Management Inc. v. México, tramitado conforme al Reglamento del Mecanismo Complementario del Ciadi, el tribunal arbitral analizó el efecto de cosa juzgada del laudo que, en relación con el mismo litigio y entre las mismas partes se había dictado en un procedimiento arbitral previo. En un primer arbitraje, el tribunal concluyó que carecía de jurisdicción, al no haberse cumplido con los requisitos procesales establecidos en el artículo 1121 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN).

El demandante planteó entonces un segundo procedimiento en relación con la misma reclamación, en el que la demandada esgrimió que el efecto vinculante del primer laudo le impedía a Waste Management sustanciar un nuevo trámite en relación con la misma controversia. Además, señaló que a pesar de que en el primer arbitraje no se habían dilucidado cuestiones de fondo, el laudo allí dictado tenía efectos de cosa juzgada, lo que le impedía a la demandante instaurar el segundo procedimiento.

El tribunal reconoció la aplicación del principio de res judicata al arbitraje de protección de inversiones —como un principio básico del derecho internacional público—, así como al litigio que se le había planteado(68), siempre y cuando el segundo procedimiento se refiriese a las mismas partes, en relación con la misma cuestión previamente decidida(69). Sin embargo, señaló que la desestimación por parte de un tribunal internacional de una demanda por falta de jurisdicción y competencia no constituye una decisión sobre el fondo y no impide una posterior reclamación ante un tribunal competente(70). Como la decisión del primer tribunal no tenía fuerza de cosa juzgada, el segundo tribunal desestimó las objeciones procesales de la demandada.

La práctica arbitral revela que toda excepción de cosa juzgada requiere para su estimación la concurrencia de los requisitos de triple identidad —partes, petitum y causa petendi—, que reconocen tanto los sistemas jurídicos del common law como los continentales. La posición de la doctrina y la jurisprudencia en materia arbitral es unánime en cuanto a la necesidad de que concurran tales requisitos(71).

En los asuntos Lauder y CME contra la República Checa, ya comentados, se señaló cómo un mismo inversor puede, al recurrir a dos TBI distintos, accionar contra un mismo Estado en dos procedimientos arbitrales diferentes, a pesar de que los hechos en uno y otro procedimiento sean los mismos, dando lugar a dos laudos contradictorios. Sin embargo, los tribunales suecos desestimaron el recurso de anulación del laudo que condenaba al Estado, al considerar que no existía identidad de las partes entre los dos procedimientos, por lo que no procedía la excepción de cosa juzgada(72).

El segundo de los supuestos, quizá más frecuente, se refiere a aquellos casos en los que se inicie un arbitraje en relación con un litigio que haya sido previamente ventilado ante los órganos jurisdiccionales de un determinado Estado. La existencia de un proceso judicial previo y la sentencia que se dicte en el mismo pueden responder a: (i) una acción legítima por parte de la actora, que considera que el objeto de su demanda no se encuentra afectado por convenio arbitral alguno, o (ii) una maniobra de la actora que pretende maximizar las posibilidades de éxito o frustrar el arbitraje de mala fe. Si, posteriormente, una de las partes instaura frente a la otra una demanda arbitral en relación con el mismo asunto, el tribunal deberá considerar el efecto que sobre el arbitraje tenga la resolución judicial previa.

Ya se indicó que el convenio arbitral les impide a los jueces y a los tribunales conocer de las cuestiones sometidas al arbitraje. Estos son sus llamados efectos negativos, previstos tanto en las convenciones de Nueva York como en la de Ginebra (arts. II(3) y VI(1), respectivamente). Iniciado un proceso judicial, el demandado podrá denunciar mediante la oportuna excepción procesal —en España, la declinatoria— la falta de jurisdicción por haberse sometido el asunto al arbitraje, siempre y cuando la excepción sea formulada en tiempo y forma. Si la parte demandada no procede de esta manera, se entenderá que ha renunciado tácitamente al arbitraje. Por otro lado, el juez desestimará la declinatoria si comprueba que el convenio arbitral es nulo, ineficaz o inaplicable(73). Al ser desestimada la excepción procesal, el juez entrará a conocer del fondo del asunto y dictará sentencia.

Si el juzgador de instancia desestimó la declinatoria erróneamente —siendo válido y eficaz el convenio arbitral— y dicta la correspondiente sentencia sobre el fondo, podría darse la circunstancia de que una de las partes inicie posteriormente un arbitraje en relación con el mismo litigio. Así mismo, es posible que la sede del procedimiento se encuentre en un Estado distinto al del órgano jurisdiccional que dictó sentencia. Sin embargo, un tribunal arbitral está únicamente sujeto a los mecanismos de supervisión y control previstos en la ley de la sede. Al mismo tiempo, el tribunal arbitral no estará vinculado por cualquier otra decisión judicial que se haya dictado en otra jurisdicción, incluida la resolución del juez que desestime la declinatoria, debiendo el árbitro ejercitar su competencia al amparo del convenio arbitral.

La excepción de res judicata debe formularse a instancia de parte. En estos casos, el árbitro debe evaluar, en primer lugar, si el litigio que se le ha presentado se encuentra dentro del ámbito de aplicación del convenio arbitral y, en segundo término, si concurren los requisitos de identidad —partes, petitum y causa petendi— entre los dos litigios.

La primera cuestión que el árbitro debe dilucidar —esto es, la existencia de un acuerdo de arbitraje— es de suma importancia, porque si el litigio resuelto en la sentencia no se encontraba cubierto por el ámbito de aplicación del convenio arbitral —por ejemplo, por terminación, expiración o novación del acuerdo de arbitraje—, el árbitro deberá inhibirse. Por el contrario, si el juez entró erróneamente a conocer del fondo por encontrarse el litigio dentro del ámbito de aplicación del convenio arbitral, el árbitro desestimará la excepción de cosa juzgada que se le plantee, declarándose competente para conocer del fondo del asunto.

En principio, las decisiones de un juez nacional no tienen efectos de cosa juzgada frente a un procedimiento sustanciado ante un tribunal supranacional, instaurado de conformidad con las disposiciones de un tratado internacional, cuando el mismo litigio objeto del proceso judicial nacional se plantea en dicho foro internacional. Por esta razón, en el marco del Ciadi se ha reconocido la distinción entre cosa juzgada en el ámbito nacional y cosa juzgada en el ámbito internacional.

El comité de anulación en el caso Lucchetti v. Perú expresamente reconoció que una sentencia de un juez nacional no tiene efectos jurídicamente vinculantes en un arbitraje de protección de inversiones: “En tanto que una sentencia internacional que es cosa juzgada constituirá en principio un obstáculo jurídico para un nuevo examen del mismo asunto, a nivel nacional la cosa juzgada solo surte efectos jurídicos en el ámbito nacional, y en procedimientos judiciales internacionales no es más que un elemento fáctico. Es lo apropiado, ya que no puede quedar al albedrío de cada Estado la creación, a través de sus propias reglas sobre res judicata, de obstáculos para la adjudicación de casos a nivel internacional. El comité se refiere a ese respecto al Caso Inceysa Vallisoletana S.L. v. República de El Salvador, en que el tribunal declaró que la decisión sobre la legalidad de una inversión no puede quedar librada a los tribunales del Estado receptor, lo que permitiría redefinir, en forma unilateral y completamente discrecional, el alcance de su propio consentimiento a la jurisdicción del Ciadi”(74).

La posición del comité de anulación revela que la fuerza de cosa juzgada de una sentencia judicial está vinculada al carácter definitivo de la misma, conforme a la legislación nacional, mientras que la fuerza vinculante de un laudo del Ciadi —que recoge la interpretación particular de un tribunal en relación con un TBI— se encuentra establecida como una cuestión de derecho internacional público por el Convenio de Washington. Por lo tanto, la sentencia judicial y el laudo arbitral dictado al amparo del Ciadi corresponden a dos realidades jurídicas distintas, por lo que una sentencia nacional entre las mismas partes y en relación con el mismo litigio no puede nunca vincular a un tribunal supranacional.

4.3. El valor en el arbitraje de los laudos dictados en litigios conexos.

Entre las manifestaciones más problemáticas del arbitraje internacional se encuentra el riesgo de múltiples reclamaciones en foros diversos, entre partes distintas, pero en relación con un mismo núcleo fáctico y legal. En materia mercantil, ya se ha explicado cómo el entramado contractual que presentan las transacciones comerciales internacionales puede resultar en controversias que presentan rasgos fácticos y jurídicos sustancialmente idénticos. En el campo de la ingeniería y la construcción, por ejemplo, el desencadenamiento de arbitrajes en paralelo suele ser resultado de la existencia de controversias que puedan surgir entre los diferentes agentes, incluyendo el propietario, el contratista y los subcontratistas.

En el arbitraje comercial internacional ha sido reiterada la jurisprudencia que reconoce la necesidad de que concurran los requisitos de identidad entre las partes, el petitum y la causa petendi, para hacer valer la excepción de cosa juzgada. En el marco de la CCI, cuatro arbitrajes fueron iniciados en la misma sede, en relación con el mismo proyecto, pero entre partes distintas, en los que debía dilucidarse la existencia de fraude o no, en el momento de suscripción de unos contratos de suministro.

Los cuatro arbitrajes fueron sustanciados ante tribunales distintos. Cuando el laudo dictado en uno de ellos estableció que uno de los contratos había sido formalizado mediando fraude por una de las partes —decisión en la que se declaró nulo de pleno derecho el contrato—, la parte interesada pretendió hacer valer el laudo en otro de los arbitrajes. El segundo tribunal consideró que la decisión presentada carecía de fuerza vinculante en ese arbitraje, porque las partes no eran las mismas en ambos procedimientos, los cuales habían sido iniciados en relación con un contrato y convenio arbitral distintos(75).

Así mismo, el árbitro se encuentra con mayor frecuencia confrontado al efecto que las decisiones alcanzadas por un tribunal internacional o supranacional puedan tener en la controversia. Por ejemplo, en el arbitraje del capítulo XI del TLCAN, varios inversores de Estados Unidos iniciaron varios procedimientos contra México, por una alegada violación de las obligaciones de no discriminación y trato nacional del TLCAN, derivadas de la imposición de un impuesto especial, vigente desde el 1º de enero del 2002, a los refrescos que contuvieren jarabe de maíz de alta fructosa.

En relación con la misma medida tributaria, Estados Unidos solicitó la celebración de consultas con México de conformidad con el Entendimiento sobre Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Como las partes no llegaron a una solución satisfactoria, Estados Unidos solicitó el establecimiento de un grupo especial al amparo del mismo instrumento.

Su posición ante la OMC consistió en que las medidas tributarias de México eran incompatibles con las obligaciones de trato nacional de ese país en virtud del artículo III del Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio —en inglés, GATT— y que el impuesto debía ser derogado. La controversia planteada ante el grupo especial de la OMC en los hechos fue sustancialmente idéntica a los procedimientos de arbitraje que los inversores de Estados Unidos habían planteado conforme al capítulo XI del TLCAN. En ambos procedimientos —ante la OMC y conforme al TLCAN— debía dilucidarse el carácter discriminatorio de las mismas medidas tributarias mexicanas, conforme a tratados distintos, en relación con demandantes diferentes.

El primero de los laudos dictados en relación con las medidas tributarias mexicanas descritas, conforme al capítulo XI del TLCAN, se profirió en el arbitraje instaurado por los inversores estadounidenses Archer Daniels Midland Company (ADM) y Tate & Lyle Ingredients America, Inc. (TLIA). La decisión del tribunal revela que las conclusiones alcanzadas al interior de la OMC no pueden tener una influencia directa en la apreciación de los hechos por parte del tribunal, a pesar de que las medidas del Estado examinadas fuesen sustancialmente idénticas en ambos casos. Los fundamentos de derecho expresados en el Informe del grupo especial de la OMC tampoco pueden vincular de forma directa a un tribunal arbitral del TLCAN, al tratarse de tratados internacionales distintos. En uno y otro caso, toda conclusión fáctica y jurídica se ajustó a las alegaciones del caso concreto, así como a la prueba que las partes habían presentado.

A su vez, dentro del marco del capítulo XI del TLCAN, de forma paralela al arbitraje promovido por ADM y TLIA, se han sustanciado contra México otras reclamaciones por otros inversores, cuyo fundamento fáctico y jurídico es sustancialmente idéntico. Entre estas demandas se encuentra la formulada por la estadounidense Corn Products International, Inc., cuya acumulación con las reclamaciones de ADM y TLIA fue desestimada, como se verá a continuación.

Los efectos que el laudo dictado en ADM y TLIA pueda tener en el tribunal que conoce del caso CPI son impredecibles, si bien es cierto que en el arbitraje internacional, incluido el sustanciado conforme al Mecanismo Complementario del Ciadi, la decisión de un tribunal arbitral previo sobre una determinada cuestión fáctica o jurídica no tiene la consideración de precedente ni es vinculante en procedimientos posteriores(76). Por lo tanto, no existe en el arbitraje de protección de inversiones una obligación para el tribunal de ajustarse al precedente, sin perjuicio de los efectos persuasivos que un laudo pueda tener.

El árbitro decidirá el litigio que se le plantea de conformidad con la ley aplicable. En las disputas de carácter contractual, el derecho aplicable lo establecerá el propio contrato, así como cualesquiera otras normas de orden público relevantes. Tratándose de sistemas jurídicos del common law, el tribunal arbitral decidirá la controversia atendiendo al precedente, de acuerdo con la denominada doctrina de la stare decisis, en virtud de la cual las sentencias judiciales crean un precedente que vincula a un tribunal arbitral, siempre y cuando las cuestiones jurídicas puedan equipararse.

En estos casos, por lo tanto, el árbitro se apoyará en la jurisprudencia que emana de los órganos jurisdiccionales en su consideración de las pretensiones. Sin embargo, cuando el derecho aplicable sea un sistema continental —en donde la jurisprudencia tiene una fuerza vinculante mucho más reducida— la propia legislación cobra mayor relevancia. En uno y otro sistema, sin embargo, la decisión de un tribunal arbitral previo en relación con una determinada cuestión jurídica no tiene valor de precedente y no es, por lo tanto, formalmente vinculante(77).

El enfoque casuístico propio de los sistemas anglosajones no es de aplicación a las controversias regidas por el derecho internacional. Tampoco en el plano del derecho internacional tendrán fuerza vinculante las sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales de los Estados. En el contexto del sistema arbitral de protección de inversiones configurado por el Convenio de Washington, los tribunales arbitrales no se encuentran vinculados por laudos previos dictados en litigios conexos. En estos casos, el tribunal deberá interpretar y aplicar las disposiciones del TBI, relacionándolas con la legalidad internacional, ya que la controversia entre las partes —así como el ámbito del convenio arbitral— se sitúa exclusivamente en el marco del derecho internacional.

En el caso SGS v. Filipinas, el tribunal arbitral analizó los efectos vinculantes que de la interpretación de un TBI había efectuado otro tribunal en el asunto SGS v. Pakistán. En ambos asuntos, el tribunal debía interpretar la extensión de lo que se ha denominado umbrella clause o cláusula paraguas de un TBI, en virtud de la cual las obligaciones contractuales asumidas por el Estado o sus entidades podrían convertirse en auténticas obligaciones de derecho internacional público.

En SGS v. Pakistán, el tribunal estimó que, al ser posible que un TBI proteja al inversor de los incumplimientos por parte del Estado de los compromisos contractuales asumidos frente al inversor, la interpretación del tratado entre Suiza y Pakistán no permitía concluir que esa había sido la intención de los Estados parte(78). Posteriormente, en el arbitraje SGS v. Filipinas, la parte demandada solicitó del tribunal que adoptase, en relación con el TBI entre Suiza y Filipinas —de redacción similar al tratado entre Suiza y Pakistán—, el mismo enfoque interpretativo de la cláusula paraguas.

Sin embargo, el tribunal en SGS v. Filipinas indicó estar en desacuerdo con la postura en SGS v. Pakistán(79), al señalar: “... el Convenio del Ciadi únicamente establece que los laudos a cuyo amparo se dicten ‘son obligatorios para las partes’ (art. 53(1)), disposición que puede considerarse como referida a los efectos de res judicata de los laudos, más que a su impacto como precedentes en futuros casos. En opinión del tribunal, aunque los diferentes tribunales constituidos de acuerdo con el sistema del Ciadi deberían entre ellos actuar de forma coherente, cada tribunal deberá en cada caso ejercitar su competencia de conformidad con el derecho aplicable, el cual por definición será distinto para cada TBI y Estado demandado (...). Así mismo, no existe la doctrina del precedente en el derecho internacional, si por precedente se entiende la regla por la que las decisiones de un solo tribunal son vinculantes (...). No existe jerarquía de los tribunales internacionales, e incluso si la hubiese, no existe una buena razón para permitir al primer tribunal en el tiempo que resuelva cuestiones para tribunales posteriores. Deben inicialmente ser los mecanismos de control establecidos en el TBI y el Convenio del Ciadi, y a largo plazo el desarrollo de una opinión legal común o jurisprudence constante, lo que resuelva las difíciles cuestiones legales discutidas en SGS v. Pakistán y en la presente decisión”(80).

Por lo tanto, en el contexto del arbitraje de protección de inversiones no existe la obligación del tribunal de ajustarse al precedente, como se desprende del propio Convenio de Washington, que no hace referencia alguna al valor jurídico de los laudos del Ciadi. A pesar de que los laudos son solo obligatorios para las partes, en relación con un solo litigio, es preciso señalar cómo el valor persuasivo de la jurisprudencia del Centro ha contribuido de forma significativa al desarrollo y precisión de las normas jurídicas de protección de inversiones. Con ello se crea lo que en ocasiones se ha denominado un sector nuevo del derecho internacional.

5. El solapamiento de cláusulas de resolución de controversias en el arbitraje inversor-Estado: contrato y tratado.

En el marco del arbitraje de protección de inversiones, ya se ha visto cómo el inversor tiene a su disposición diversas vías de recurso contra el Estado, ya sea en virtud de los contratos que ha suscrito con las entidades del Estado receptor o conforme al TBI aplicable. De este modo, es frecuente que el inversionista pueda beneficiarse tanto de los derechos derivados del contrato como de los derechos derivados del tratado. El contrato establecerá derechos —y obligaciones— para el inversor, cuyo incumplimiento podrá dar origen a reclamaciones derivadas del contrato, conforme al método de resolución de controversias que se haya previsto, ya sea ante los órganos jurisdiccionales del Estado receptor o mediante arbitraje, si el contrato en cuestión así lo establece.

Por otro lado, si existe un TBI vigente entre el Estado receptor y el país del que el inversor es nacional, existirá un marco legal paralelo, conforme a las disposiciones del instrumento internacional, que establece los estándares de protección de los inversores y las inversiones cubiertas por el mismo. Normalmente, el TBI establece la obligación que tienen los Estados parte de conferirles a los inversores y a las inversiones que procedan de la otra parte un trato justo, equitativo y no discriminatorio, así como la obligación de indemnizar al inversor, de forma efectiva y adecuada, en caso de expropiación.

Normalmente, la protección de derecho internacional público conferida por el tratado se extenderá a las relaciones contractuales entre el inversor y el Estado receptor o sus entidades, mediante una definición amplia de “inversión” protegida por el instrumento(81) y/o de una cláusula paraguas que establezca la obligación específica que tiene el Estado de respetar las obligaciones contractuales que hayan sido asumidas frente al inversor(82). En estos casos, las obligaciones contractuales se convierten en auténticas obligaciones de derecho internacional público para el Estado receptor, cuyo incumplimiento permitirá al inversor accionar directamente contra este en un arbitraje internacional.

Por lo tanto, las controversias que puedan surgir en relación con un contrato entre el inversor y las entidades del Estado receptor podrán desencadenar: (i) reclamaciones contractuales, al amparo de la cláusula de jurisdicción prevista en el contrato, o (ii) reclamaciones derivadas del TBI aplicable, conforme al mecanismo de solución de controversias previsto en el tratado, normalmente mediante arbitraje internacional administrado por el Ciadi. La jurisdicción final para la resolución de la controversia dependerá de la elección que efectúe el inversor, es decir, si el incumplimiento alegado se refiere a una obligación del Estado establecida en el tratado o exclusivamente en el contrato.

Ante esta elección de foros —contractual (privada) o pública, de conformidad con el tratado—, el inversor normalmente recurrirá a la posibilidad del arbitraje internacional conferido por el tratado, al ser este percibido como un mecanismo neutral y efectivo de resolución de la controversia. Aunque la distinción entre las obligaciones derivadas de un tratado o de un contrato resulta en teoría sencilla, la práctica arbitral ha revelado cómo unas y otras se encuentran frecuentemente entrelazadas. El solapamiento y aparente conflicto entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones puramente contractuales resulta en un innegable riesgo de duplicación de procedimientos y, por consiguiente, de sentencias y laudos contradictorios(83).

Existen diversas técnicas para paliar el riesgo de duplicación de procedimientos, que continúa representando un desafío crucial en el arbitraje de protección de inversiones. Los tratados recogen diferentes dispositivos que permiten canalizar las vías de recurso con las que cuenta el inversor para hacer valer sus derechos.

En primer lugar, la jurisdicción del tribunal arbitral, configurada por el propio TBI —y por el Convenio de Washington, en los arbitrajes del Ciadi—, constituye el primer obstáculo al inversor que plantee en un mismo foro de reclamaciones derivadas de un contrato y de un tratado. El requisito tradicional de agotamiento de los recursos judiciales y administrativos del Estado receptor, como exigencia previa de toda acción frente al Estado en un foro internacional, ha sido en ocasiones planteado como un mecanismo válido de coordinación.

De esta forma, el inversor debe someter primero sus reclamaciones ante los órganos jurisdiccionales del Estado receptor y, solo en el supuesto de que transcurrido un período de tiempo determinado no se haya dictado sentencia —o que esta fuese desfavorable para él—, podrá entonces activar el procedimiento arbitral previsto en el tratado. Sin embargo, se trata de una técnica problemática que indudablemente implica que el inversor tenga que ejercitar, de forma consecutiva, reclamaciones derivadas de un TBI ante dos jurisdicciones distintas.

La tercera técnica que puede prever un tratado es el establecimiento de una “cláusula de bifurcación en el camino” —fork in the road clause—, que le confiere al inversor dos vías de recurso excluyentes entre sí: acudir a los órganos jurisdiccionales del Estado receptor o acudir al procedimiento arbitral previsto en el tratado. Finalmente, los TBI establecen en ocasiones una cuarta técnica consistente en que el inversor debe renunciar a formular reclamaciones ante cualquier otra jurisdicción como condición previa a la sustanciación del procedimiento arbitral internacional previsto en el tratado. Uno y otro mecanismo han creado a su vez confusión entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones derivadas de un contrato.

5.1. Límites jurisdiccionales del tribunal arbitral.

Si el inversor pretende hacer valer en un arbitraje de protección de inversiones lo que en realidad constituye una reclamación derivada de un contrato, puede encontrarse con límites a la jurisdicción del tribunal. La determinación de si una reclamación se deriva de un tratado o de un contrato dependerá de la fuente de la obligación cuyo incumplimiento se alega, siendo este el criterio más relevante en la distinción de reclamaciones(84).

Mientras que el fundamento o causa petendi de una reclamación derivada de un tratado será siempre una obligación del Estado receptor conforme al TBI, el de una reclamación contractual es una obligación creada y definida por el contrato o por las normas reguladoras de ese negocio jurídico. Así mismo, en las reclamaciones derivadas del tratado, el contenido de la obligación cuyo incumplimiento se alega será siempre de naturaleza genérica, el cual normalmente reflejará normas consuetudinarias sobre la protección del individuo y su propiedad en el derecho internacional, mientras que los derechos contractuales son por lo general específicos y se encuentran definidos por el derecho positivo, contractual o administrativo del Estado receptor.

Conforme se ha expuesto, el inversor tiene a su disposición diversas vías de recurso —contractuales o convencionales— que permiten una elección por parte del inversor. Sin embargo, nada impide que este recurra a la desaconsejada estrategia de sustanciar de forma simultánea las reclamaciones derivadas de un contrato y de un TBI, ya que tal contrato y el tratado constituyen dos fuentes independientes de obligaciones para el Estado(85). Por lo tanto, en el arbitraje de protección de inversiones, si la naturaleza de la controversia así lo permite, el tribunal arbitral, en lugar de declararse incompetente, resolverá el solapamiento de los dos procedimientos que aparentemente resultan idénticos —fáctica y jurídicamente—, limitando su jurisdicción y competencia a solo una parte del litigio que se le ha planteado, dejando determinadas cuestiones a la jurisdicción del otro tribunal arbitral(86).

Algunos TBI establecen una definición de “inversión” lo suficientemente amplia para abarcar las obligaciones contractuales que el Estado o sus entidades hayan suscrito con inversores extranjeros. Así mismo, ciertos tratados contienen una cláusula paraguas específica en virtud de la cual el Estado se compromete a observar las obligaciones contractuales que haya asumido respecto de las inversiones de nacionales o empresas del otro país contratante.

En estos supuestos, se ha planteado si un incumplimiento de los compromisos contractuales del Estado frente al inversor puede dar lugar a una reclamación derivada del tratado, al considerarse que mediante la cláusula paraguas las obligaciones contractuales han sido “elevadas” a la categoría de obligación de derecho internacional público. En los laudos dictados en los arbitrajes instaurados por la compañía suiza Société Générale de Surveillance (SGS) contra Pakistán y Filipinas, el tribunal analizó expresamente en qué medida la reclamación de SGS —fundamentada en un alegado incumplimiento del Estado de los contratos suscritos para el suministro de servicios de inspección de aduanas— podía equipararse a una reclamación en virtud de un tratado, fruto de la aplicación de la cláusula paraguas del TBI. En ambos casos el tribunal debía dilucidar si la cláusula de resolución de controversias del instrumento internacional abarcaba las alegaciones sobre incumplimientos contractuales aducidas por la demandante.

En el asunto SGS v. Pakistán, el contrato de concesión preveía el arbitraje en ese país como método de resolución de las controversias que pudieran surgir en relación con el contrato. Cuando estas se presentaron, la demandante inició un proceso judicial ante los órganos jurisdiccionales suizos, los cuales debieron inhibirse y declararse incompetentes para conocer de la demanda. Pakistán inició entonces un procedimiento arbitral en Islamabad, formulando diversas reclamaciones en relación con un alegado incumplimiento del contrato por parte de SGS. Posteriormente, esta inició un procedimiento arbitral contra Pakistán de conformidad con el TBI entre Suiza y Pakistán, al considerar que conforme a su artículo 11, el incumplimiento del contrato de concesión implicaba una violación del instrumento binacional.

Esta disposición establecía: “... ambas partes contratantes garantizarán constantemente la observancia de los compromisos que hayan contraído respectivamente en relación con las inversiones de los inversores de la otra parte contratante”. Sin embargo, el tribunal consideró que, a menos que el tratado lo afirmase expresamente, la cláusula paraguas transcrita no alteraba el principio según el cual la violación de un contrato no puede por sí misma dar lugar a un incumplimiento del derecho internacional, especialmente cuando las partes habían acordado de manera expresa la sumisión de las controversias contractuales a un arbitraje doméstico en Pakistán(87).

A juicio del panel, la cláusula paraguas constituía únicamente un compromiso general por parte del país receptor de asegurar la eficacia de los contratos públicos suscritos con el inversor. En concreto, el tribunal señaló “... que no sería realmente necesario demostrar una violación de las disposiciones fundamentales de un tratado si un simple incumplimiento del contrato, o de un reglamento o disposición municipal, bastara de por sí para configurar una violación del tratado por una parte contratante y comprometiera la responsabilidad internacional de la parte”(88).

Posteriormente, en el asunto SGS v. Filipinas —con un núcleo fáctico y jurídico similar al asunto SGS v. Pakistán— se abordó nuevamente la interpretación de una cláusula paraguas, esta vez en el TBI entre Suiza y Filipinas. No obstante, el tribunal adoptó una posición radicalmente opuesta a la tomada en el caso anterior, al considerar que la cláusula paraguas “significaba lo que decía”, por lo que en principio atribuía jurisdicción al tribunal arbitral constituido de acuerdo con el tratado para pronunciarse sobre las reclamaciones de SGS estrictamente contractuales.

Sin embargo, señaló que, a pesar de ser competente en virtud del TBI para conocer de las reclamaciones contractuales presentadas por SGS, en el caso concreto no podía ejercer tal competencia puesto que las partes expresamente habían acordado en el contrato de concesión someter toda controversia contractual a los tribunales de Filipinas(89). A su juicio, el inversor no podía iniciar un arbitraje de protección de inversiones alegando el incumplimiento del contrato de concesión, si este no se ajustaba a la cláusula de resolución de controversias prevista en el mismo contrato(90). Por lo tanto, el tribunal arbitral decidió inhibirse, suspendiendo sus propias actuaciones hasta que los tribunales de Filipinas se pronunciaran sobre los alegados incumplimientos contractuales.

En los diversos arbitrajes que han sido instaurados en el marco del Ciadi contra la República Argentina, todos ellos fruto de las mismas medidas económicas adoptadas por este país, el Estado formuló excepciones a la competencia del tribunal arbitral, al considerar que muchas de estas demandas se refieren a un incumplimiento contractual del Estado más que a un incumplimiento del TBI aplicable. Otros argumentos de defensa se refieren a cláusulas de elección de foro en detrimento de la jurisdicción del Centro —como en el asunto SGS v. Filipinas, así como en la existencia de diversos procesos judiciales o arbitrajes previamente iniciados por los inversores en relación con las diversas controversias contractuales.

Estas excepciones han sido desestimadas, de conformidad con la posición de la jurisprudencia del Ciadi. En efecto, las reclamaciones previamente formuladas por los inversores conforme a las cláusulas de elección de foro de los contratos —reclamaciones contractuales— son distintas de las que un inversor pueda sustanciar en virtud de un TBI, al amparo del Convenio de Washington.

En palabras del tribunal, en el caso Enron v. Argentina, la distinción entre estos tipos de reclamaciones se basa precisamente en el requisito de la triple identidad: “Cuando en una controversia hay identidad de las partes, del objeto y de la causa de la acción, puede considerarse que se trata de una controversia en la que es virtualmente imposible separar las cuestiones relativas al contrato de las cuestiones relativas al tratado y obtener de esa distinción una conclusión acerca de la competencia (...). No obstante, como afirmó el comité de anulación en el caso Vivendi, ‘una causa de pedir bajo un tratado no es lo mismo que una causa de pedir bajo un contrato; requiere una demostración clara de conducta que en las circunstancias es contraria a la norma relevante del tratado’. En el caso CMS el tribunal también sostuvo, al referirse a este tipo de decisiones, que ‘debido a que las reclamaciones de carácter contractual son diferentes de las reclamaciones bajo un tratado, aun cuando hubiese habido o actualmente haya un recurso ante los tribunales nacionales por violación del contrato, ello no impediría someter reclamaciones a arbitraje en los términos del tratado”(91).

Es indudable que en una disputa de inversión puede haber cuestiones relativas a un contrato entre el inversor y el Estado o sus entidades —por ejemplo, un contrato de concesión— y que las reclamaciones que presente el primero al amparo de un TBI se refieran precisamente a tal controversia. Por lo tanto, nada impide que un determinado incumplimiento contractual del Estado o sus entidades pueda simultáneamente considerarse como un incumplimiento de un determinado TBI, lo que le permite al inversor perseguir la responsabilidad internacional del país receptor, si la conducta es realmente atribuible al Estado.

La práctica arbitral demuestra la complejidad de la relación entre las reclamaciones derivadas de un tratado y las originadas en un contrato. Sin embargo, las primeras son conceptualmente distintas a las segundas, principalmente porque la fuente y el contenido de la obligación cuyo incumplimiento se aduce son materialmente distintos. Este enfoque en la distinción de las reclamaciones se corresponde con una concepción dualista que distingue entre el ordenamiento jurídico nacional y el internacional.

El reconocimiento de que un tribunal internacional opera en un plano distinto a los tribunales internos del Estado facilita la distinción entre reclamaciones derivadas de un tratado y las derivadas de un contrato. La consecuencia jurídica del dualismo derecho estatal – derecho internacional se puso precisamente de manifiesto en el asunto SGS v. Pakistán, en donde el tribunal recurrió a una distinción clara entre: (i) las reclamaciones que, conforme al contrato, el inversor podía plantear frente al Estado en un arbitraje doméstico y (ii) las reclamaciones que en virtud del tratado debían dilucidarse en un arbitraje internacional. Esta dicotomía entre ambos tipos de reclamaciones y órdenes jurisdiccionales fue también reconocida en el caso SGS v. Filipinas, a pesar de que el tribunal se inhibió hasta que las reclamaciones contractuales fueran dilucidadas.

Por su parte, las reclamaciones derivadas de un tratado plantean cuestiones jurídicas radicalmente distintas de las que puedan surgir de una relación contractual o comercial de un individuo con un Estado o sus entidades. Por lo tanto, cuando un arbitraje de protección de inversiones se sustancia de forma paralela a un arbitraje o proceso judicial —en relación con una misma controversia contractual—, no puede hablarse de una auténtica pendencia de procedimientos en la que puedan encuadrarse las excepciones cosa juzgada y litispendencia.

5.2. La distinción entre reclamaciones y su interacción con el ordenamiento jurídico interno e internacional.

La práctica arbitral revela las similitudes existentes entre la interacción de las reclamaciones derivadas de un contrato con las de un tratado y el efecto que el régimen convencional en materia de protección de inversiones ha tenido sobre la regla de derecho internacional consuetudinario de agotamiento de los recursos internos. Mientras algunos instrumentos internacionales establecen el “agotamiento de los recursos internos” como condición a la oferta del Estado de someter la controversia con el inversor a un procedimiento arbitral internacional —facilitando por lo tanto la coordinación entre los diferentes foros en los que puede reclamar el individuo—, otros expresamente dispensan al inversor de este requisito, reflejando el carácter autónomo del arbitraje de protección de inversiones(92).

Conforme a la regla del agotamiento de los recursos internos, el individuo carece de recurso contra el Estado ante un foro internacional, si el Estado donde se cometió la lesión no la remedió previamente con sus propios medios, de conformidad con su ordenamiento jurídico interno(93). Sin embargo, esta regla puede ser declarada inaplicable por voluntad expresa de los Estados(94).

En ciertas ocasiones, los TBI establecen el “agotamiento de los recursos internos” como condición para la oferta del Estado de someter la controversia con el inversor a un procedimiento arbitral internacional. En estos casos, el inversionista debe agotar las vías domésticas de recurso antes de accionar contra el Estado en un foro internacional(95).

Sin embargo, esta regla queda excluida en aquellos casos en los que nada disponga el TBI. Por ello, puede entenderse que existe una derogación tácita de la misma cuando el tratado establezca una cláusula de arbitraje Ciadi. Por lo tanto, conforme al artículo 26 del Convenio de Washington, el requisito de agotamiento previo de los recursos internos no es aplicable en el marco del Ciadi, si nada establece al respecto el TBI que recoja la oferta del inversor, invirtiendo de este modo lo dispuesto en la costumbre internacional.

Así, el artículo 26 del mencionado instrumento señala: “Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso. Un Estado contratante podrá exigir el agotamiento previo de sus vías administrativas o judiciales, como condición a su consentimiento al arbitraje conforme a este convenio”.

En el recurso de anulación presentado contra el laudo dictado en el caso Amco, Indonesia alegó que los árbitros no habían aducido los motivos por los que el inversor podía recurrir directamente al Ciadi sin necesidad de agotar previamente los recursos internos del Estado. Estas alegaciones fueron desestimadas, porque el comité de anulación entendió que el mencionado artículo 26 del Convenio de Washington implica una renuncia a la regla del agotamiento de los recursos internos(96).

En aquellos supuestos en los que el inversor haya acudido previamente a los tribunales internos del Estado, la sentencia que dicte el juez nacional no tendrá efectos vinculantes en el arbitraje Ciadi que posteriormente se inste, ya que el principio de cosa juzgada solo es aplicable entre tribunales internacionales(97). Por otro lado, la posible duplicidad en las vías de recursos para el inversor —contractual o conforme al tratado— no impide que una u otra puedan activarse sucesiva o simultáneamente, ya que la naturaleza de las reclamaciones será distinta: conforme al contrato o en virtud de él.

Así en el asunto Siemens v. Argentina, el tribunal arbitral confirmó que el artículo 26: “... da por hecha la exclusividad de los recursos en virtud del convenio a menos que las partes hubiesen llegado a otro tipo de acuerdo. El artículo 26 no establece que lo que pueda ser acordado excluya los recursos del convenio. En ese caso, los recursos del convenio no son exclusivos pero tampoco lo son los acordados de otro modo. Esta lectura del artículo 26 se confirma con la decisión sobre jurisdicción en Southern Pacific Properties (Middle East) Limited (SPP) v. Egipto: ‘El artículo 26 dice que la aceptación de la jurisdicción del Ciadi, a menos que se señale de otra manera, debe ser considerada como excluyente de otros recursos. Por tanto, la no renuncia a otros recursos no menoscaba la aceptación de la jurisdicción del Ciadi”(98).

En el asunto SPP v. Egipto(99), el tribunal del Ciadi suspendió el procedimiento hasta que los tribunales internos decidiesen sobre la validez de un laudo de la CCI relativo a la misma controversia. La decisión ya había sido dictada en el procedimiento que el inversor había instaurado contra el Estado a raíz de una alegado incumplimiento del acuerdo de ejecución del proyecto de inversión suscrito con un ente público egipcio, que contenía una cláusula de arbitraje CCI. En este procedimiento, el Estado excepcionó la falta de jurisdicción y competencia del tribunal arbitral, al no haber suscrito el acuerdo que contenía la cláusula CCI, sino exclusivamente un convenio marco con el inversor que no incluía cláusula arbitral alguna.

En 1983, el tribunal arbitral dictó un laudo declarándose competente. A instancia del Estado egipcio, esta decisión fue anulada por la Corte de Apelaciones de París, al considerar que no existía entre las partes un convenio arbitral. SPP apeló la sentencia ante la Corte de Casación francesa y, simultáneamente, instó contra Egipto un procedimiento arbitral ante el Ciadi. El tribunal se planteó la cuestión de si las partes habían llegado a otro mecanismo de resolución de controversias distinto al arbitraje del Ciadi, cuestión que precisamente estaba pendiente de dilucidar por la Corte de Casación.

En su decisión sobre jurisdicción del 27 de noviembre de 1985, la corporación se declaró competente y señaló que nada le impedía al tribunal arbitral y al alto tribunal francés, de forma “independiente y separada”, pronunciarse sobre el mismo asunto(100): “Mientras que la búsqueda simultánea de un recurso ante diferentes jurisdicciones podría justificarse para proteger los intereses legítimos del demandante, ello, sin embargo, implica ciertos problemas prácticos de administración judicial internacional, ya que incita a un conflicto derivado del ejercicio de jurisdicciones adversas. Esto podría derivar no solo en el ejercicio concurrente de su jurisdicción por diferentes tribunales, sino también en que un tribunal decline su jurisdicción basándose en presupuestos equivocados sobre la base de que el otro tribunal era competente para conocer del caso”.

Sin embargo, frente a las diversas vías de recurso para el inversor, el arbitraje del Ciadi se constituye como un foro supranacional establecido al amparo del régimen convencional —el Convenio de Washington y los TBI—, beneficiándose de la supremacía sobre cualquier proceso que se sustancie a nivel nacional. En el primer caso planteado ante el Ciadi, Holiday Inns v. Marruecos, el tribunal hizo alusión a la supremacía del derecho internacional como fundamento de su jurisdicción frente a los tribunales internos.

El tribunal había sido constituido de conformidad con un acuerdo general de inversión con los demandantes. Al mismo tiempo, existían varios acuerdos de préstamo entre las partes, los cuales estaban vinculados a la ejecución del proyecto, pero no contenían cláusulas Ciadi, sino cláusulas de sumisión a los tribunales internos de Marruecos. El tribunal consideró que su jurisdicción se extendía a las cuestiones planteadas en relación con los acuerdos de préstamo, ya que: (i) todos los acuerdos suscritos formaban parte del entramado de actos jurídicos efectuados para la inversión, que no podían considerarse aisladamente y (ii) el procedimiento arbitral del Ciadi prevalecía sobre los procedimientos internos(101).

El asunto SGS v. Pakistán revela precisamente cómo el foro en que deban dilucidarse las reclamaciones que pueda presentar un inversor conforme a un TBI prevalece sobre cualquier otro en el que se sustancien reclamaciones derivadas exclusivamente del contrato entre el inversor y el Estado, conforme a la cláusula de elección contenida en el mismo. Debe recordarse que Pakistán inició un arbitraje contra SGS en Islamabad (Pakistán), de conformidad con la cláusula de arbitraje del contrato suscrito entre las partes. No obstante, SGS inició posteriormente un arbitraje ante el Ciadi, al considerar que el incumplimiento por parte de Pakistán de sus obligaciones contractuales frente a SGS implicaba un incumplimiento del TBI entre Pakistán y Suiza.

SGS solicitó la suspensión del arbitraje en Islamabad, la cual fue concedida por el tribunal del Ciadi al considerar que las reclamaciones contractuales de Pakistán en el arbitraje doméstico presentaban o podrían tener una conexión con las reclamaciones de SGS en el arbitraje Ciadi. La corte nacional recomendó así la suspensión del arbitraje doméstico —relacionado con las reclamaciones contractuales de Pakistán—, hasta que el tribunal del Ciadi hubiese decidido sobre su jurisdicción y competencia, señalando el desgaste que implicaría la sustanciación de dos procedimientos en relación con las mismas medidas y apuntando de forma indirecta a la primacía de su jurisdicción sobre cualquier procedimiento relacionado con las reclamaciones contractuales del Estado en el arbitraje doméstico(102).

De lo anterior se desprende que la supremacía del derecho internacional público tiene una incidencia en la articulación de reclamaciones sustanciadas conforme a un tratado, por un lado, y de aquellas derivadas de la cláusula arbitral de un contrato, por el otro; no obstante, la cuestión principal en ambos tipos de reclamaciones gire en torno a la actuación del Estado en sus relaciones contractuales frente a una persona física o jurídica.

La práctica arbitral refleja la constante polémica en relación con la posibilidad de un inversor de accionar conforme a un TBI frente al Estado por el incumplimiento de un contrato administrativo, cuando este contiene una cláusula de elección de foro que remite las controversias que pudiesen surgir en relación con el contrato a los tribunales nacionales. En estos casos se ha suscitado el debate de si el inversor puede someter la disputa a arbitraje de conformidad con el instrumento internacional, si la cláusula de resolución de controversias del contrato indica que el inversor ha renunciado al arbitraje de protección de inversiones previsto en el TBI. La respuesta dependerá de la redacción exacta de la cláusula paraguas y de su interpretación por parte del tribunal(103).

5.3. Las cláusulas de bifurcación en el camino.

Ya se ha señalado cómo algunos tratados exigen que el inversor se someta primero a los tribunales nacionales y que solo en aquellos casos en los que se hayan agotado los recursos internos o transcurrido un determinado período de tiempo el inversor puede acudir al arbitraje internacional. En los TBI, existe otro mecanismo de coordinación entre el foro doméstico y el internacional, comúnmente conocido como fork-in-the-road o cláusula de bifurcación en el camino. Esta clase de estipulaciones establecen un régimen de resolución de controversias que le otorga al inversor la alternativa entre acudir a: (i) los tribunales internos del Estado receptor o (ii) al arbitraje internacional, configurándose ambas vías como excluyentes entre sí.

Así, por ejemplo, el artículo 8(2) del TBI Francia-Argentina establece(104):

“1. Toda controversia relativa a las inversiones en el sentido del presente acuerdo, entre una parte contratante y un inversor de la otra parte contratante será, en la medida de lo posible, solucionada por consultas amistosas entre las dos partes en la controversia.

2. Si la controversia no hubiera podido ser solucionada en el término de seis meses a partir del momento en que hubiera sido planteada por una u otra de las partes, será sometida, a pedido del inversor:

— o bien a las jurisdicciones nacionales de la parte contratante implicada en la controversia;

— o bien al arbitraje internacional (...).

Una vez que un inversor haya sometido la controversia a las jurisdicciones de la parte contratante implicada o al arbitraje internacional, la elección de uno u otro de esos procedimientos será definitiva...”.

Por lo tanto, el inversor debe elegir entre los tribunales o el arbitraje internacional, sin que el tratado establezca de forma precisa si tal decisión se refiere a todas las reclamaciones resultantes con arreglo al tratado en particular o respecto a todas las reclamaciones referentes a la controversia, sin tener en cuenta su fuente. El artículo 8º del TBI Francia-Argentina requiere que el inversor efectúe la elección entre arbitraje internacional y los tribunales nacionales en relación con “... toda controversia relativa a las inversiones...”. Esto parece indicar que un inversor no puede iniciar en foros distintos las reclamaciones derivadas de un tratado y las reclamaciones contractuales procedentes de la misma controversia relativa a la inversión.

Es importante reconocer que, con frecuencia, las disputas que puedan surgir entre un inversor y el Estado se refieren a la dimensión jurídico privada, fruto del contrato suscrito entre ellos o con algunas de sus entidades estatales, siendo precisamente el proceso judicial o el administrativo el cauce previsto para que el inversor haga valer frente al Estado sus derechos. Aunque este tipo de controversias están de alguna manera relacionadas con una inversión, ello no quiere decir que puedan encuadrarse dentro del concepto de reclamaciones derivadas de un TBI. Por esa razón, el hecho de que el inversor acuda previamente a los tribunales internos para ventilar sus reclamaciones contractuales frente al Estado no implica una renuncia al procedimiento arbitral ofrecido en el tratado.

La práctica arbitral reciente demuestra que la vía del arbitraje internacional prevista en el TBI desaparece solo en aquellos casos supuestos en los que la misma controversia, entre las mismas partes, haya sido previamente planteada ante los órganos jurisdiccionales o administrativos del Estado receptor(105). Dos asuntos serán idénticos si en ellos se han realizado las mismas reclamaciones, por lo que la distinción entre las derivadas de un contrato y de un tratado es importante a la hora de diferenciar entre las dos vías de recursos con las que cuenta el inversor —conforme al contrato o al tratado—, en relación con su inversión.

Esto tiene una implicación directa a la hora de determinar si el inversor activó o no la cláusula de bifurcación del TBI. Es decir, si las reclamaciones que el inversor planteó ante los tribunales internos se fundamentan exclusivamente en sus derechos contractuales nada impide que el inversor, posteriormente, instaure un arbitraje internacional frente al Estado, por un alegado incumplimiento del tratado.

Resulta imposible generalizar acerca de si una cláusula de bifurcación en el camino o una renuncia obligan a un inversor a elegir entre las reclamaciones derivadas de un tratado y las contractuales, porque parece que ello dependerá de los términos literales del instrumento internacional. En cualquier caso, la tendencia de la jurisprudencia y de la doctrina reconoce que el ejercicio por parte del inversor de sus derechos contractuales y administrativos no supone la aplicación automática de las cláusulas de bifurcación en el camino que el TBI aplicable pueda prever.

5.4. La renuncia.

Otra técnica destinada en principio a paliar el riesgo de procedimientos en duplicado es la renuncia. Uno de los ejemplos más notables es el artículo 1121 del TLCAN —condiciones previas al sometimiento de una reclamación al procedimiento arbitral—:

“1. Un inversionista contendiente podrá someter una reclamación al procedimiento arbitral de conformidad con el artículo 1116, solo si: (...)

b. El inversionista (...) renuncia a su derecho a iniciar o continuar cualquier procedimiento ante un tribunal administrativo o judicial conforme al derecho de cualquiera de las partes u otros procedimientos de solución de controversias respecto a la medida presuntamente violatoria (...) salvo los procedimientos en que se solicite la aplicación de medidas precautorias de carácter suspensivo, declaratorio o extraordinario...”(106).

Al igual que la cláusula de bifurcación en camino, este tipo de disposiciones son ambiguas respecto de si un inversor debe renunciar a ejercitar acciones ante tribunales nacionales frente a todas las reclamaciones resultantes con arreglo al tratado en particular o respecto a todas las reclamaciones referentes a la controversia. Además, incluye las reclamaciones que pueden derivarse de un contrato entre el inversor y el Estado.

En el asunto Waste Management, Inc. v. México(107), el inversor, una empresa norteamericana dedicada al tratamiento de residuos, presentó una solicitud de arbitraje —en su propio nombre y de su subsidiaria Acuaverde S.A.— conforme al Reglamento del Mecanismo Complementario del Ciadi, en reclamación por daños y perjuicios conforme al capítulo XI del TLCAN. Lo anterior, por un supuesto incumplimiento de varios entes estatales mexicanos —incluido el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S.N.C., el Estado de Guerrero y el municipio de Acapulco de Juárez— de lo acordado en el contrato de concesión con Acuaverde y, en particular, por la decisión de la ciudad de Acapulco de no efectuar los pagos al inversor debidos conforme a dicho contrato.

En un primer procedimiento, sustanciado conforme al Reglamento del Mecanismo Adicional del Ciadi, el demandante adujo que la renuncia exigida por el TLCAN: “... no se aplica a cualquier procedimiento de resolución de disputas que involucre alegaciones (de) que (México) haya violado las obligaciones impuestas por otras fuentes de ley, incluyendo las leyes de México...”. El tribunal arbitral rechazó este argumento, pues estimó que: “... cuando ambas acciones tengan su fundamento legal en las mismas medidas, entonces no podrían las dos continuar bajo el inminente riesgo de que pudiere obtener la parte reclamante un doble beneficio en la reparación de los daños. Esto último es precisamente lo que pretende evitar el artículo 1121 TLCAN”(108).

A juicio del tribunal, la renuncia —que debe estar incluida en la solicitud de arbitraje— ha de ser “... clara, expresa y terminante...” y no estar sometida a condiciones. Para el tribunal, y de conformidad con el artículo 1121, tal renuncia alcanza a cualquier reclamación, tanto la derivada de una “medida” recogida en el derecho nacional, como en el TLCAN. En un segundo procedimiento instaurado por la demandante, el panel arbitral se declaró competente al considerar que el primer tribunal no se había pronunciado sobre el fondo de la controversia, ya que el demandante había dado cumplimiento a los requisitos de renuncia del artículo 1121, considerando que el primer laudo no tenía fuerza de cosa juzgada.

El artículo 1121(1)(b) del TLCAN tiene como propósito evitar la duplicidad de procedimientos, ya que si la reclamación derivada de este mismo artículo se fundamenta en que el Estado viola el derecho internacional al incumplir el contrato con el inversor, y este último inicia posteriormente un procedimiento ante los tribunales internos del Estado, planteando una reclamación derivada del contrato, existiría un claro riesgo de doble resarcimiento para el inversor. Se trata de un requisito que otros TBI no recogen y cuya necesidad se ha cuestionado, ya que si se entiende a los ordenamientos jurídicos nacionales y el internacional como dos realidades distintas, regulando el contrato y el tratado respectivamente, no puede darse el riesgo de duplicidad que el artículo 1121 pretende evitar.

Sin embargo, detrás de estas complejidades de tipo práctico que exigen prudencia por parte del inversor y una minuciosa atención en la redacción de los tratados se oculta un problema más esencial para el arbitraje internacional. Los TBI han creado una nueva vía de recurso del individuo frente al Estado y, con ellos, un riesgo de duplicación de reclamaciones y de doble recuperación para los inversores. Por lo tanto, el arbitraje de protección de inversiones deberá considerar la aplicación de teorías como la lis pendens y forum non conveniens para hacer frente a este nuevo reto del arbitraje internacional.

6. La acumulación de procedimientos en el arbitraje internacional.

6.1. Planteamiento del problema.

En el arbitraje internacional, son tres los supuestos en los que se ha considerado el instituto de la acumulación: (i) dos procedimientos arbitrales instados entre las mismas partes conforme a un mismo contrato y convenio arbitral, (ii) dos procedimientos arbitrales entre las mismas partes instados conforme a contratos y convenios arbitrales diferentes y (iii) dos procedimientos arbitrales entre partes distintas y basados en contratos y convenios arbitrales distintos(109).

La práctica arbitral demuestra que, con mayor frecuencia, una misma situación de hecho puede desencadenar una multiplicidad de litigios. Los casi 40 arbitrajes pendientes contra Argentina ante el Ciadi, todos ellos como consecuencia de las medidas económicas adoptadas en el marco de la profunda crisis económica y política de finales del año 2001, constituyen un ejemplo notorio. La situación argentina no es la única en Latinoamérica. Otro ejemplo ilustrativo es el de los denominados “casos checos”, previamente descritos en el presente estudio.

Esta cadena de arbitrajes contra un mismo Estado tiene su consecuencia directa en el derecho procesal que los TBI le conceden al individuo de accionar contra el Estado por el tratamiento recibido por su inversión. En este sentido, una sola medida del Estado receptor puede dar lugar a tantos arbitrajes como inversores afectados haya, siempre y cuando exista un tratado que los ampare. El riesgo de duplicidad de procedimientos —y posibles laudos contradictorios— se acentúa con el hecho de que la casi totalidad de los TBI carecen de mecanismos de acumulación. Las reglas de procedimiento y regímenes convencionales aplicables tampoco regulan esta materia de forma específica.

Las dificultades que plantea la acumulación de procedimientos se han puesto especialmente de relieve en relación con tribunales arbitrales distintos, cuando todos ellos conocen de un mismo litigio, más que en relación con el proceso judicial y un arbitraje previo, ya que la existencia de un convenio arbitral válido debería ser suficiente para que el juez nacional se inhiba(110). En este último caso, la coordinación entre el proceso judicial y el arbitraje está gobernada por la propia Convención de Nueva York, conforme se ha explicado al tratar el principio de la litispendencia, pero sus reglas no son necesariamente aplicables en el supuesto de dos arbitrajes. Esto por cuanto, conforme al principio de kompetenz-kompetenz, cada tribunal podrá decidir sobre su propia competencia teniendo en cuenta la validez y ámbito de aplicación del convenio arbitral.

En el arbitraje sustanciado de conformidad con el Reglamento de la CCI, la acumulación de procedimientos instados entre las mismas partes, en cuanto a una misma relación jurídica y convenio arbitral, no plantea problemas, siempre y cuando la corte no haya firmado o aprobado el acta de misión. De lo contrario, habrá que estarse conforme a lo dispuesto en el reglamento en relación con la admisión de nuevas demandas(111).

Los demás reglamentos de arbitraje también tienen en cuenta el momento procesal en que se encuentre el procedimiento(112). Cuando el arbitraje sea fruto de contratos y convenios arbitrales distintos, el consentimiento de las partes deviene en esencial. El reglamento de la CCI se encuentra entre los más conservadores, requiriendo que los contratos objeto del arbitraje sean parte de una misma relación económica entre las partes y que la interpretación de las diferentes cláusulas arbitrales permita inferir la existencia de un consentimiento tácito de aquellas para la acumulación de los procedimientos(113).

En el arbitraje de protección de inversiones del capítulo XI del TLCAN, el artículo 1126(2) le permite a un solo tribunal acumular y considerar dos o más arbitrajes, siempre y cuando se cumpla un determinado grado de conexión entre los litigios, debiendo existir entre las diferentes reclamaciones cuestiones comunes de hecho y de derecho. Esto no significa que este artículo contemple reclamaciones no relacionadas entre sí, pero formuladas por un mismo inversor. Conforme se apuntó en el asunto Pope & Talbot: “... la consolidación al amparo de la disposición del TLCAN parece estar dirigida a la acumulación de casos que involucran inversores distintos formulando reclamaciones similares, en lugar de un solo inversor planteando reclamaciones distintas...”(114). La doctrina ha respaldado la posición de este tribunal(115).

En un escenario tan proclive a la multiplicidad de reclamaciones con elementos fácticos y jurídicos comunes, la acumulación de procedimientos arbitrales presenta indudables ventajas, (i) garantizando una tutela judicial internacional uniforme, (ii) evitando el riesgo de decisiones inconciliables entre sí y (iii) evitando los costes procesales para las partes asociados a dobles procesos(116). Los problemas que presenta la acumulación radican en cuestiones relacionadas con la confidencialidad —principalmente en relación con la información corporativa y comercial de las partes— y con la administración del conjunto de reclamaciones que no han sido necesariamente formuladas a través de la misma maquinaria arbitral.

6.2. Requisitos necesarios para la acumulación de procedimientos.

Tanto en el arbitraje comercial internacional como en el de protección de inversiones es generalmente necesario que concurran varios requisitos para que se puedan acumular dos procedimientos: (i) que exista conexidad entre los dos arbitrajes que pretenden acumularse; (ii) que la acumulación sea en interés de ambas partes y de una justa y eficiente resolución de las reclamaciones; (iii) que exista el consentimiento de todas las partes, si la legislación aplicable así lo requiere; (iv) que la acumulación sea posible en el marco de los distintos mecanismos de resolución de controversias aplicables y (v) que el tribunal arbitral, en el ejercicio de su discrecionalidad, lo considere necesario.

6.2.1. El instituto procesal de la conexidad y su aplicación al arbitraje.

La conexidad hace referencia a aquella situación en la cual se encuentran dos procedimientos pendientes, estrechamente interrelacionados entre sí, de tal modo que el resultado de uno de ellos sea susceptible de condicionar el otro(117). Por lo tanto, para que exista conexidad es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) la existencia de dos o más procedimientos pendientes; (ii) que es-tos se encuentren estrechamente vinculados, de tal manera que exista el riesgo de decisiones irreconciliables o contradictorias entre sí y (iii) que todos los tribunales implicados tengan jurisdicción y competencia para conocer del litigio que se les ha planteado. La conexidad no opera cuando exista una identidad absoluta entre los dos procedimientos, sino cuando entre los objetos de cada uno de los litigios haya una relación estrecha de vinculación e interdependencia, de tal manera que la resolución que se dicte en uno de los arbitrajes pueda tener alguna eficacia en el otro.

Dentro del instituto procesal de la conexidad se ha distinguido entre la conexidad simple y la cualificada. En la primera, los dos procedimientos presentarán uno o dos de los elementos identificativos del objeto del proceso —partes, petitum o causa petendi—. Sin embargo, para que se esté ante una conexidad cualificada, es necesario que entre los dos procesos haya una relación de prejudicialidad, de tal modo que uno de los procedimientos sea el antecedente lógico del objeto del otro procedimiento conexo(118).

El marco normativo no parece exigir más que una conexidad simple para que proceda la acumulación, si bien no puede hablarse de un criterio uniforme. El Reglamento de la CCI —que conforme a su artículo 4(6) exige que ambos arbitrajes se refieran a una misma relación jurídica, entre las mismas partes— es más riguroso que el Reglamento de Arbitraje de la LCIA y el Reglamento Suizo(119).

6.2.2. El interés de una resolución justa y eficiente.

El objetivo fundamental de la acumulación es unificar el tratamiento y la resolución de litigios conexos, inspirado en razones de eficiencia y equidad, para evitar soluciones inconsistentes, optimizar recursos y coadyuvar así a la buena administración de la justicia(120). Conforme al artículo 1126(2) del TLCAN solo procede la acumulación si, al haber escuchado a las partes, el tribunal estima que esta es “... en interés de una resolución justa y eficiente...”. Los artículos de otros tratados de promoción y protección de inversiones incorporan requisitos similares(121). Este condicionamiento está fundado en el principio de economía procesal y en la necesidad de garantizar la tutela judicial internacional uniforme, para evitar laudos contradictorios entre sí.

En septiembre del 2004, con fundamento en el artículo 1126 del TLCAN, México le solicitó al Ciadi constituir un tribunal de acumulación conforme a lo previsto en esa disposición. Esta petición tenía como propósito resolver la acumulación de las reclamaciones presentadas por las sociedades estadounidenses Corn Products International, Inc. (CPI), por un lado, y las sociedades Archer Daniels Midland Company (ADM) y A.E. Staley Manufacturing Company, por el otro(122). Lo anterior, por considerar que las demandas presentaban cuestiones comunes de hecho y de derecho, de tal manera que, en interés de una resolución justa y eficiente, estas deberían ser acumuladas(123).

La Orden del Tribunal de Acumulación del 20 de mayo del 2005 rechazó esta petición, al reconocer que la relación comercial entre todas las partes era de “fieros competidores”. Por esa razón, la acumulación daría lugar a la necesidad de adoptar complejas medidas de protección de la confidencialidad a lo largo de todo el procedimiento, lo cual resultaría extremadamente difícil.

La competencia existente entre las demandantes afectaría desfavorablemente la posibilidad de hacer valer sus pretensiones. Por esa razón, el tribunal encontró injustificado que cada demandante debiera calcular la parte de la información, prueba, documentos o argumentos que pudiera compartir con las codemandantes. Ante estas circunstancias, el tribunal consideró que la acumulación “... no puede ser en el interés de una resolución justa y eficiente de las reclamaciones... donde los dos demandantes son competidores directos”.

Frente a la posibilidad de que se profirieran laudos contradictorios, señalada por el Estado, el tribunal de acumulación estimó “... que el riesgo de laudos contradictorios es menor en estos casos dado que las reclamaciones parecen ser suficientemente diferentes entre sí, con respecto ala responsabilidad del estado y la cuantificación de los daños”. Igualmente, señaló que la injusticia de posibles laudos contradictorios no podía superar la injusticia resultante de las “... insuficiencias procesales que surgirían en procedimientos acumulados...”.

Así mismo, el tribunal apuntó a la indebida dilación que sufriría el procedimiento, por cuanto los arbitrajes que pretendían acumularse se encontraban en momentos procesales distintos, lo que confirmaba la necesidad de sustanciar las reclamaciones en procedimientos separados. Por estas razones, la solicitud de acumulación de México fue rechazada.

A conclusiones distintas llegó posteriormente otro tribunal, también constituido conforme al artículo 1126 del TLCAN, en relación con la solicitud de Estados Unidos, del 7 de septiembre del 2005, de acumulación de las reclamaciones presentadas por las compañías canadienses Canfor Corp., Terminal Forest Products Ltd. y Tembec, Inc., en relación con el alegado daño sufrido como consecuencia de determinadas medidas antidumping y compensatorias adoptadas por Estados Unidos contra la importación de madera. Todas las reclamaciones se refieren a un alegado incumplimiento de la sección A del capítulo XI del TLCAN.

El 7 de septiembre del 2005, el tribunal ordenó la acumulación de los tres arbitrajes(124). El tribunal fundamentó su decisión de acumular en interés de una resolución justa y eficiente, con base en tres factores fundamentales: (i) el “tiempo”, al señalar que en ninguno de los arbitrajes se había decidido sobre la jurisdicción y competencia del tribunal; (ii) la reducción de costes procesales, ya que un único arbitraje sería menos gravoso y (iii) evitar el riesgo de laudos contradictorios contra un mismo Estado, en relación con las mismas medidas, que pudiera afectar la legitimidad y seguridad jurídica del sistema de resolución de controversias del capítulo XI.

6.2.3. El consentimiento de las partes.

La necesidad del consentimiento de las partes constituye uno de los requisitos más espinosos en la acumulación de procedimientos, especialmente en el arbitraje comercial internacional, pues en el de protección de inversiones algunos tratados prevén específicamente la acumulación. Este es el caso particular del artículo 1126 del TLCAN —y así lo entendió el tribunal arbitral en el asunto Canfor— y de algunos de los nuevos acuerdos de libre comercio suscritos por Estados Unidos(125).

En el arbitraje comercial, el consentimiento de las partes por lo general será necesario para que dos o más procesos puedan acumularse, entendiéndose esto perfeccionado si así las partes lo han acordado en el convenio arbitral o cuando las reglas de arbitrajes acordadas así lo prevean. Por lo tanto, la forma más sencilla de facilitar tal acumulación es previéndola en el propio convenio arbitral, lo cual implicará complejas cuestiones de interpretación del tipo de controversias que pueden ser consolidadas(126).

Así mismo, se entenderá que media el consentimiento de las partes para la acumulación, cuando el reglamento arbitral al que se hayan sometido las partes la prevea, cuyo ejemplo más sobresaliente es el artículo 12 de las Reglas del Centro Belga de Arbitraje y Mediación (Cepani) en relación con los arbitrajes multiparte(127). Tampoco parece que el Reglamento de la CCI requiera esta manifestación para que la corte acumule dos asuntos, siempre y cuando concurran las condiciones del artículo 4(6): (i) que la acumulación sea solicitada a instancia de parte; (ii) que las partes en uno y otro procedimiento sean las mismas; (iii) que ambos arbitrajes se refieran a la misma relación jurídica —entendiéndose por esta la misma transacción económica— y (iv) que el acta de misión no haya sido firmada o aprobada por la corte —o si ya lo ha sido, que se cumplan los requisitos para las nuevas demandas conforme al artículo 19 del reglamento—(128).

A falta de consentimiento entre las partes en relación con la acumulación —o si las reglas de procedimiento no prevén nada al respecto— será la ley de la sede la que determine si la acumulación es posible. Sin embargo, son muy pocas las legislaciones nacionales que prevén la consolidación sin consentimiento, como es el caso del artículo 1046 del Código de Procedimiento Civil de los Países Bajos.

En cualquiera de los casos, la falta de consentimiento puede paliarse respetando, en la composición del segundo tribunal arbitral, la identidad de los árbitros del primer tribunal. En el caso Adgas, en el que se habían sustanciado dos arbitrajes en paralelo —entre el propietario y el contratista y entre el contratista y el subcontratista— en relación con el mismo proyecto, las partes no habían consentido la acumulación de los dos procedimientos. Sin embargo, la Corte de Apelaciones inglesa, a la cual se había solicitado el nombramiento del árbitro en el segundo arbitraje contra el subcontratista —y, por lo tanto, no tenía competencia para conceder más de lo que se le había pedido—, procedió al nombramiento del mismo tribunal que estaba conociendo del primer arbitraje como mecanismo para evitar laudos contradictorios.

En el marco del Convenio de Washington y el Reglamento del Mecanismo Complementario del Ciadi, no se prevé la posibilidad de acumulación de arbitrajes, por lo que la falta de consentimiento de las partes ha sido paliada mediante el desarrollo de otros mecanismos que reduzcan el riesgo de laudos contradictorios. Por supuesto, nada impide que las partes lleguen a un acuerdo para que un solo tribunal conozca de las reclamaciones planteadas contra un mismo Estado, como fue el caso de los asuntos Camuzzi International y Sempra Energy International, en relación con sus reclamaciones frente a Argentina, basadas en dos TBI distintos(129).

Así mismo, se ha recurrido a la designación de los mismos árbitros o de un presidente del tribunal para determinados procedimientos que presentan cuestiones de hecho y de derecho sustancialmente idénticas, como ocurrió con los asuntos Salini Constructtori S.p.A. e Italstrade S.p.A. y Consortium R.F.C.C. Estos dos procedimientos fueron instaurados contra Marruecos, en relación con el mismo proyecto, conforme al TBI entre Italia y ese país, en los que la secretaría del Ciadi aconsejó a las partes que designaran los mismos árbitros, al encontrarse ambos casos fáctica y jurídicamente vinculados(130). El nombramiento de un único tribunal arbitral constituye una técnica eficaz de coordinación de procedimientos paralelos, debiendo, sin embargo, tenerse en cuenta la necesidad de respetar la igualdad de las partes en la constitución del tribunal arbitral(131).

6.2.4. Identidad entre los mecanismos de resolución de controversias aplicables.

Otra de las dificultades que presenta la acumulación de procedimientos es la necesidad de que los dos arbitrajes, cuya acumulación deba considerarse, hayan sido instaurados conforme a un mismo mecanismo de resolución de controversias. Cuanto mayores sean las diferencias entre los dos mecanismos implicados, mayores dificultades presentará la acumulación, muy especialmente cuando la ley aplicable al fondo o las reglas de procedimiento sean distintas.

6.2.5. La discrecionalidad del tribunal arbitral.

Si los requisitos para la acumulación se cumplen, el tribunal gozará normalmente de cierta discrecionalidad para estimar o desestimar la solicitud de acumulación, como ocurre con el artículo 1126(2) del TLCAN que no establece ninguna obligación para el tribunal, sino que este “podrá” decidir la acumulación, si se cumplen los requisitos de tal disposición. El poder discrecional del tribunal en estos casos fue confirmado por el tribunal en el asunto Canfor. El tribunal se refirió expresamente a los trabajos preparatorios del TLCAN, que demuestran que en los proyectos iniciales del artículo 1126 sí se hacía referencia a la obligación del tribunal de ordenar la acumulación, idea que fue abandonada, según avanzaron las negociaciones del tratado(132).

En el arbitraje comercial internacional, la misma discrecionalidad se le confiere a la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI al amparo del artículo 4(6) del reglamento. Esta disposición se refiere al poder que tiene esta entidad, más que a su deber de acordar la acumulación, si así una parte lo solicita.

7. Conclusión.

La existencia de procedimientos paralelos en el arbitraje internacional genera el indudable riesgo de desencadenar respuestas jurídicas contradictorias a un mismo supuesto de hecho. Ya se ha visto cómo esta duplicidad de procedimientos puede plantearse tanto entre tribunales arbitrales distintos como entre un tribunal arbitral y los órganos jurisdiccionales del Estado.

La puesta en marcha de un proceso judicial, a pesar de la existencia de un convenio arbitral entre las partes o un arbitraje previo, desencadenará los mecanismos de salvaguarda recogidos en el régimen convencional, como el previsto en el artículo 2(3) de la Convención de Nueva York, que remite los jueces al procedimiento arbitral, para que sea el propio tribunal el que decida su competencia, de conformidad con el principio kompetenz-kompetenz. El Convenio de Ginebra otorga incluso preferencia a la solución arbitral frente a la judicial en relación con la nulidad o validez del convenio arbitral.

Por lo tanto, si bien puede existir un solapamiento entre el ámbito jurisdiccional de los árbitros y el de los jueces, el régimen convencional sobre arbitraje —y muy especialmente la Convención de Nueva York— se ha encargado de configurar un sistema de convivencia pacífica del arbitraje y la jurisdicción estatal. Así mismo, las legislaciones nacionales y los reglamentos de las principales instituciones arbitrales han previsto mecanismos para evitar que un mismo litigio pueda ventilarse en procedimientos paralelos, al establecer instrumentos de coordinación entre los diferentes foros.

El arbitraje de protección de inversiones ha roto los esquemas tradicionalmente previstos para el arbitraje comercial internacional, hasta el punto de que puede afirmarse que se participa de un cambio profundo en este mecanismo. Mientras que la doctrina de los años ochenta consideraba cuestiones como el arbitraje multiparte o la inmunidad jurisdiccional del Estado, la economía globalizada ha permitido la libre circulación de bienes y servicios, así como la libertad de establecimiento y movimiento de las inversiones. De esta manera, se han establecido obligaciones específicas para los Estados de promoción y protección de esas inversiones, otorgándoles a los inversores un derecho procesal que les permita accionar directamente contra Estados soberanos, alterando de este modo la concepción clásica del individuo en el derecho internacional.

Sin embargo, el complejo entramado de TBI ha puesto de manifiesto cómo un solo individuo puede reclamar la responsabilidad internacional del Estado en múltiples foros, como consecuencia de un mismo supuesto de hecho. Los asuntos Lauder y CME contra la República Checa constituyen los ejemplos más notorios, subrayando la necesidad de establecer mecanismos que coordinen los diferentes procedimientos de reclamación de responsabilidad del Estado.

Adicionalmente, los continuos esfuerzos para trazar una línea divisoria entre lo que constituye reclamaciones derivadas de un contrato y derivadas de un tratado han tenido notables repercusiones procesales. Las reclamaciones contractuales contra el Estado o sus entidades deberán sustanciarse conforme a la cláusula de elección de foro que se haya previsto en el contrato que se haya suscrito con el Estado o sus entidades.

Por el contrario, las reclamaciones derivadas de un tratado —conforme al derecho procesal que el tratado confiere al inversor, de aceptar la oferta del Estado receptor de someter la controversia al arbitraje— se ventilarán conforme al procedimiento establecido en el tratado, independientemente de que la controversia en cuestión se refiera a un contrato entre el inversor y el Estado. Por lo tanto, la jurisdicción final para la resolución de la controversia dependerá de la elección del foro que efectúe el inversor, incrementando el riesgo de lo que en se conoce en el derecho internacional privado como forum shopping.

Cuando un tribunal arbitral se encuentre llamado a decidir un litigio que se encuentre pendiente entre las mismas partes, en relación con los mismos hechos, o que ya haya sido previamente dilucidado en un arbitraje previo, podrán desestimarse las excepciones de litispendencia o res judicata que se planteen si no concurren los requisitos de identidad entre ambos litigios. La causa petendi entre uno y otro será diferente cuando ambos tribunales hayan sido constituidos conforme a contratos o tratados distintos, por lo que es indudable que en estos casos, desde una perspectiva procesal conservadora, las excepciones procesales de litispendencia y cosa juzgada podrían ser desestimadas.

Sin embargo, en una economía globalizada, en la que los distintos agentes interactúan en un entramado de negocios jurídicos y/o tratados, este formalismo procesal podría amparar lo que en ocasiones ha llegado a calificarse como un auténtico abuso procesal por una de las partes. En estos casos, la aplicación de las excepciones de cosa juzgada y litispendencia no pueden depender exclusivamente de las fórmulas estrictas que determine la legislación procesal de la sede.

La seguridad jurídica internacional puede verse afectada en gran medida por la existencia de procedimientos arbitrales que se sustancien en paralelo en relación con el mismo litigio. Por lo tanto, no puede ignorarse la aplicación al arbitraje de principios internacionalmente reconocidos, como la litispendencia o la cosa juzgada, ni encasillar los procedimientos en consideraciones estrictamente formalistas.

La acumulación de procedimientos, tanto en materia comercial como de protección de inversiones se presenta como una necesidad para la seguridad jurídica del arbitraje. Su aplicación es frecuente en el marco del arbitraje comercial internacional, a pesar de sus complicaciones, siempre y cuando concurra el consentimiento de las partes implicadas, a tenor de lo dispuesto en la legislación y reglas de arbitraje vigentes.

En el arbitraje de protección de inversiones, la experiencia de la acumulación es limitada, pero algunos procedimientos sustanciados al amparo del artículo 1126 del capítulo XI del TLCAN han brindado algunos ejemplos. Así mismo, los nuevos modelos de TBI y acuerdos de libre comercio prevén la acumulación siempre y cuando concurran determinados requisitos de identidad entre el núcleo fáctico y jurídico de los procedimientos.

Sin embargo, la regla general ha sido la necesidad del consentimiento de las partes, difícil de alcanzar en muchas ocasiones. A pesar de lo anterior, la práctica arbitral ha recurrido a diversos mecanismos de coordinación, como el nombramiento de un solo tribunal —o presidente del mismo— que conozca de aquellos litigios que se encuentran conexos, las renuncias o waivers, las cláusulas de bifurcación en el camino —fork in the road—, la preclusión de derecho —estoppel— o la suspensión del procedimiento por parte del tribunal.

El arbitraje y el derecho procesal caminan por cauces distintos en materia de procedimientos paralelos, como se desprende de la intensa labor llevada a cabo por la International Law Association en materia de cosa juzgada y litispendencia. Lo anterior, sin que los grandes partícipes y teóricos del arbitraje hayan llegado a conclusiones concretas, sino más bien a recomendaciones para que la buena administración de la justicia arbitral tenga en cuenta principios globalmente aceptados y pueda alcanzarse una mejor coordinación de los procedimientos que converjan en uno o más foros.

El arbitraje no puede encasillarse en métodos estrictos o matemáticos, cuando se trata de un mecanismo de solución de litigios que surge del mundo contractual, del mundo de los negocios y para el mundo de los negocios. Por lo tanto, no pueden aplicarse directamente al arbitraje los estándares procesales que las legislaciones procesales han previsto para la litispendencia y la cosa juzgada, ya que el árbitro y el juez pertenecen a órdenes jurisdiccionales distintos.

Por lo tanto, la respuesta a los problemas que plantean los procedimientos paralelos se encuentra en la propia interpretación del convenio arbitral por parte del tribunal, al amparo del principio de kompetenz–kompetenz, porque no puede olvidarse que el arbitraje es una solución de litigios muy distinta en su espíritu al proceso judicial. Este mecanismo se convierte en una solución one shot para la resolución controversias, porque el laudo que dicten los árbitros no podrá ser objeto de recurso alguno, salvo a través de las acciones de nulidad como consecuencia de actos más bien ajenos al fondo del asunto.

El arbitraje se fundamenta, por lo tanto, en que quien acepta la fórmula arbitral asume la confianza de los árbitros y todo lo que implique su cuestionamiento constituye un impedimento al buen funcionamiento de este mecanismo.

(1) Cremades, B. M. El arbitraje en la doctrina constitucional española. En: Revista Internacional de Arbitraje, Nº 6, Legis, Bogotá: 2007, p. 13.

(2) González de Cossío, F. El arbitraje y la judicatura. 2007, pp. 87 y 88.

(3) The International Law Association. Res judicata and arbitration. En: Report of the Seventy-First Conference, Berlín: 2004; Final report on lis pendens and arbitration. En: Report of the Seventy-Second Conference, Toronto: 2006. Ambos informes se encuentran disponibles en: www.ilahq.org.

(4) Serra Domínguez, M. Litispendencia. Conferencia pronunciada en el Aula Magna de la Facultad de Derecho de La Laguna (España) el 30 de abril de 1969, en las V Jornadas de Profesores de Derecho Procesal. En: Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1969, pp. 653-656.

(5) Gutiérrez de Cabiedes, E. La litis-pendencia. En: Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1969, p. 607.

(6) Serra Domínguez, ob. cit., p. 675.

(7) Virgos Soriano, M y Garcimartín Alférez, F. J. Derecho procesal civil internacional. 2000, pp. 243-258. Conforme al artículo 22 del Reglamento 44/2001: “... se considerarán conexas, a los efectos del presente artículo, las demandas vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueren juzgados separadamente”.

(8) Cremades, B. M. Del convenio arbitral y sus efectos —arts. 9 y 11 de la L. 60/2003, de Arbitraje—. En: Martín Muñoz, A y Hierro Anibarro, S. (coordinador), Comentario a la Ley de Arbitraje, 2006, pp. 303 y ss.

(9) Ley 60 de 2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje española. BOE Nº 309, 26 de diciembre del 2003, pp. 46097-46109.

(10) El artículo VI(1) del Convenio de Ginebra contempla una situación similar al artículo II(3) del Convenio de Nueva York, al establecer: “... toda excepción o declinatoria por incompetencia del tribunal estatal basada en la existencia de un acuerdo o compromiso arbitral e intentada ante el tribunal estatal ante el cual se promovió el asunto por una de las partes el acuerdo o compromiso arbitral, deberá ser propuesta por el demandado, so pena de pérdida de derechos por vencimiento del plazo, antes o en el mismo momento de presentar sus pretensiones o alegaciones en cuanto al fondo, según que la ley del país del tribunal considere tal excepción como una cuestión de derecho procesal o sustantivo”.

(11) Disponible en: www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html.

(12) Introducido por el Decreto Nº 81-500 del 12 de mayo de 1981. Boletín Oficial del 14 de mayo de 1981, modificado por el JORF del 21 de mayo de 1981.

(13) Capital Trust Investments v. Radio Design. (2002) EWCA Civ 135.

(14) Reichhold Norway v. Goldman Sachs. (2000) 2 AII E.R. 679.

(15) El Tribunal Constitucional español entiende al arbitraje como: “... un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que de la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de cosa juzgada”véase: Sent. 15/1987 y SSTC, 15/1989, fundamento jurídico 9º; 62/1991, fundamento jurídico 5º; 288/1993, fundamento jurídico 3º; 174/1995; 1996/75; 1996/146; 1996/176; 1997/196.

(16) Gutiérrez de Cabiedes, ob. cit., p. 348.

(17) La cláusula 67 estipulaba que las controversias entre las partes fueran sometidas a un ingeniero, facultado conforme al contrato, para hacer recomendaciones vinculantes, a menos que una parte iniciara un procedimiento arbitral.

(18) Juzgado Cuarto del Circuito panameño. Auto Nº 1796 del 26 de junio de 1998. Esta decisión declaró la extemporaneidad, mediante el escrito de proposición de incidente de nulidad instaurado por el CCT.

(19) CCT recurrió ante el Primer Tribunal Superior de Justicia panameño, que revocó el Auto Nº 1796, mediante resolución del 23 de febrero de 1999.

(20) Corte Suprema de Justicia de Panamá, Sala Civil. Sentencia por la que se invalida el auto del 25 de julio del 2000 y ordena su remisión al Juzgado Cuarto del Circuito de Panamá, mediante resolución del 22 de enero del 2001.

(21) Fomento de Construcciones y Contratas S.A. v. Colon Container Terminal S.A. Sentencia del Tribunal Federal suizo del 15 de mayo. ATF 127 III (2001).

(22) La redacción original del artículo 186(1bis) del CFDIP suizo establece: “Il statue sur sa compétence sans égard à une action ayant le même objet déjà pendante entre les mêmes parties devant un autre tribunal étatique ou arbitral, sauf si des motifs sérieux commandent de suspendre la procédure.

(23) Gaillard, E. Switzerland says lis pendens not applicable to arbitration. En: New York Law Journal, 7 de agosto del 2006.

(24) Ronald. S. Lauder v. la República Checa. Laudo final del 3 de septiembre del 2001. Disponible en: www.cetv-net.com/iFiles/1439-lauder-cr_eng.pdf; CME Czech Republic B.V. v. la República Checa. Laudo parcial del 13 de septiembre del 2001. Disponible en: www.mfcr.cz/static/Arbitraz/en/PartialAward.pdf.

(25) Brower, Ch. N. y Sharpe, J. K. Multiple and conflicting international arbitral awards. En: The Journal of World Investment, vol. 4, Nº 2, 2003, pp. 211-222.

(26) CME Czech Republic B.V. v. la República Checa. Laudo final, párrafo 618.

(27) Ibídem, párrafo 412.

(28) Decisión del Tribunal de Apelación de Svea del 15 de mayo del 2003. Disponible en: www.cetv.net.com.

(29) McLachlan QC, C., Shore, L. y Weiniger, M. International investment arbitration. 2007, pp. 120 y 121.

(30) Recomendaciones de ILA, Nº 5, p. 25, supra nota 3.

(31) Véase: Aguas del Tunari S.A. v. República de Bolivia. Caso Ciadi Nº ARB/02/3. Decisión sobre las excepciones en materia de jurisdicción opuestas por el demandado del 21 de octubre del 2005.

(32) Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal v. La República Argentina. Caso Ciadi Nº ARB/97/3. Decisión de anulación del 3 de julio del 2002. 41 ILM 1135 a 1154 (párrafos 95 y 96) (2002). Véase: Cremades, B. M.; Cairns, D. J.A. La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contractual y de los tratados. Publicación digital del Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales y Estratégicos de Madrid. Disponible en: www.realinstitutoelcano.org/calendarios/cremades.pdf.

(33) Véanse: Ronald S. Lauder v. la República Checa. Laudo final del 3 de septiembre del 2001 y CME Czech Republic B.V. v. la República Checa. Laudo parcial del 13 de septiembre del 2001, supra nota 24. Así mismo, en los casos CMS v. Argentina y LG&E v. Argentina, ambos sustanciados de acuerdo con el TBI entre Argentina y Estados Unidos, el tribunal arbitral llegó a conclusiones opuestas, a pesar de que ambos asuntos presentaban un núcleo fáctico y jurídico sustancialmente idéntico. En CMS, el tribunal desestimó la defensa de “necesidad” del Estado, mientras que en LG&E, Argentina obtuvo un fallo favorable del tribunal, que decidió acoger esa misma defensa para justificar las medidas que el Estado había tomado durante la crisis económica y financiera, absolviéndola de toda responsabilidad internacional por la alegada violación del TBI, por las medidas adoptadas durante el período de 17 meses en los que la tempestad se hallaba en su momento más crítico —véase: CMS Gas Transmission Company v. República Argentina. Caso Ciadi Nº ARB/01/8, registrado el 24 de agosto del 2001. Laudo del 12 de mayo del 2005 y LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v. República Argentina. Caso Ciadi Nº ARB/02/1, registrado el 31 de enero del 2002. Decisión sobre responsabilidad del 3 de octubre de 2006. Disponibles en: www.worldbank.org/icsid/cases.

(34) Cremades, B. M. Disputes arising out of foreign direct investment in Latin America: a new look at the Calvo Doctrine and other jurisdiccional issues. En: ADR World Observer, 2004. Disponible en: www.aryme.com; Hynes, V. Bilateral investment treaty-based investment arbitration against Argentina following the Argentina economic crisis. En: Ogel, vol. 1, Nº 5, 2003.

(35) El artículo 25 del Convenio de Washington establece: “(1) La jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión entre un Estado contratante —o cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado— y el nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no podrá ser unilateralmente retirado.

(2) Se entenderá como “nacional de otro Estado contratante”:

(a) toda persona natural que tenga, en la fecha en que las partes consintieron someter la diferencia a conciliación o arbitraje y en la fecha en que fue registrada la solicitud prevista en el apartado (3) del artículo 28 o en el apartado (3) del artículo 36, la nacionalidad de un Estado contratante distinto del Estado parte en la diferencia; pero en ningún caso comprenderá las personas que, en cualquiera de ambas fechas, también tenían la nacionalidad del Estado parte en la diferencia; y

(b) toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este convenio, por estar sometidas a control extranjero.

(3) El consentimiento de una subdivisión política u organismo público de un Estado contratante requerirá la aprobación de dicho Estado, salvo que este notifique al Centro que tal aprobación no es necesaria.

(4) Los Estados contratantes podrán, al ratificar, aceptar o aprobar este convenio o en cualquier momento ulterior, notificar al Centro la clase o clases de diferencias que aceptarían someter, o no, a su jurisdicción. El secretario general transmitirá inmediatamente dicha notificación a todos los Estados contratantes. Esta notificación no se entenderá que constituye el consentimiento a que se refiere el apartado (1) anterior”.

(36) En el caso CMS Gas Transmission Co. v. República Argentina, el Estado había vendido el 70% de sus acciones en la compañía argentina Transportadora de Gas del Norte (TGN) —Caso Ciadi Nº ARB/01/8—. A raíz de las medidas de emergencia económica tomadas en el 2001, que afectaron al régimen tarifario establecido por la licencia que la administración había concedido a TGN, la compañía estadounidense CMS —como accionista minoritario en TGN— inició un arbitraje contra Argentina. En su decisión sobre jurisdicción, el tribunal no encontró obstáculo alguno en el Convenio del Ciadi o en el TBI aplicable que impidiese a CMS, como accionista minoritario en TGN, plantear sus reclamaciones contra el Estado, ya que los derechos procesales de CMS, conferidos por el TBI, podían ejercitarse de forma independiente de los de TGN —Decisión sobre excepciones de jurisdicción del 17 de julio del 2003, párrafos 502-508—.

(37) Lanco Internacional Inc. v. República Argentina. Caso Ciadi Nº ARB/97/6. Decisión preliminar sobre jurisdicción del 8 de diciembre de 1998. Disponible en: International Legal Materials, vol. 40, 2001, p. 457.

(38) Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD). Improving the system of investor-State dispute settlement. En: Working Papers on International Investment, Nº 2006/1, pp. 17- 19.

(39) Abu Dhabi Gas Liquefaction Co. Ltd v. Eastern Bechtel Corp. (1982) 2 Lloyd’s Rep. 425, CA. En: International Legal Materials, vol. 21, 1982, p. 1057.

(40) Redfern, A. y Hunter, M. Law and practice of international commercial arbitration. 1999, p. 177.

(41) Lew, J. D. M., Mistelis, L. A., Kröll, S. M. Comparative international commercial arbitration. 2003, p. 389.

(42) Fernández Masiá, E. Presente y futuro de la acumulación de procedimientos arbitrales en materia de inversiones extranjeras. En: Revista Electrónica de Estudios Internacionales, Nº 11, 2006. Disponible en: www.reei.org/reei%2011/E.FdezMasia(reei11).pdf.

(43) Véase: OECD. Novel features in OECD countries’ recent investment agreements: an overview. 2005.

(44) Madalena, I. The U.S. Model BIT. En: International Arbitration Law Review, vol. 7, Nº 3, 2004; Newcombe, A. Canada’s New Model Foreign Investment Protection Agreement. En: Bulletin Canadian Council on International Law, vol. 30, Nº 4, 2004.

(45) Elaborado por orden del Rey de Babilonia, que le dio su nombre hacia el año 1753 a. C. Véase: Nieva Fenoll, J. La cosa juzgada. 2006, p. 25.

(46) El precepto VI, sección 5 del Código de Hammurabi recoge el principio de cosa juzgada formal: “Si un juez ha juzgado una causa, pronunciado sentencia —y— depositado el documento sellado, si, a continuación, cambia su decisión, se le probara que el juez cambió la sentencia que había dictado y pagará hasta 12 veces la cuantía de lo que motivó la causa. Además, públicamente, se le hará levantar de su asiento de justicia —y— no volverá más. Nunca más podrá sentarse con los jueces en un proceso”—ibídem, pp. 25-27—.

(47) Ídem, p. 39.

(48) “Wenn in einem gegenwártigen Rechtsstreit eine Frage vorkommt, worüber schon in einem früheren Rechtsstreit ein Urtheil gesprochen worden ist, so muss der neue Richter den Inhalt jenes Urtheils als wahr annehmen und seinem eigenen Urtheil zum Grunde legenídem, citando a Von Savigny, F. K. System des heutigen römischen Rechts. Vol. 6, reimpresión de la edición de Berlín, 1847, Darmstadt, 1974, p. 271.

(49) De la Oliva Santos, A. Objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil. 2005, p. 96.

(50) Ibídem, p. 105.

(51) Ídem, p. 109.

(52) La idea de evitar un nuevo proceso se encuentra expresada en la actual Ley de Enjuiciamiento Civil española, cuyo artículo 222(1) dispone: “... la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo”.

(53) Recomendaciones de la ILA en materia de res judicata, supra nota 3, pp. 6 y 7, citando a: Barnett, P. Res judicata. En: Etopppel and Foreign Judgments, 2001, p. 11.

(54) Los tribunales ingleses han interpretado de forma restrictiva el concepto “causa de pedir” en relación con la denominada cause of action estoppel, exigiendo como condición esencial que ambas acciones se encuentren fundamentadas en los mismos elementos de prueba, durante el mismo período de tiempo. Véase: Henry Boot Construction Ltd v. Alstrom Combined Cycles Ltd. (2005) EWCA Civ 814.

(55) Recomendaciones ILA en materia de res judicata, supra nota 3, pp. 6-8.

(56) Para un análisis comparativo de la concepción británica y estadounidense del principio de cosa juzgada, véase: Haubold, S. Res judicata: a tale of two cities. En: Global Arbitration Review, vol. 2, Nº 3, 2007.

(57) En Estados Unidos, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia en el asunto Allen v. McCurry señaló: “... bajo el concepto de cosa juzgada, una sentencia fina sobre el fondo de una acción concluye para las partes el derecho de volver a litigar asuntos que fueron o pudieron haber sido tratados en esa acción...” —449 US 1980, pp. 90 y 94—. Así mismo, el Restatement (Second) of Judgments, 1982, sec. 24(1) establece: “Cuando una sentencia final y válida se dicta en relación con una acción extingue las pretensiones del actor (...) incluyendo todos los derechos o remedios que el actor tenga frente al demandado respecto a toda o cualquier parte de un negocio jurídico o negocios jurídicos conectados, en relación con las cuales nació la pretensión...”.

(58) En relación con la aplicación al arbitraje de la doctrina del issue estoppel, véase: Associated Electric and Gas Insurance Services Ltd v. European Reinsurance Co of Zurich. (2002) UKPC 1129, (2003) 1 WLR 1041.

(59) Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 288/1993, del 4 de octubre. Para esta corporación, el arbitraje es “... un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que de la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de cosa juzgada” —Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 15/1987. Véase: SSTC 15/1989, fundamento jurídico 9º; 62/1991, fundamento jurídico 5º; 288/1993, fundamento jurídico 3º; 174/1995; 1996/75; 1996/146; 1996/176; 1997/196—.

(60) Merino Merchán, J. F. y Chillón Medina, J. M. Tratado de derecho arbitral. 2006, p. 1732.

(61) Hanotiau, B. Complex arbitrations. 2005, pp. 246 y 247.

(62) Merino Merchán y Chillón Medina, ob. cit., p. 1732; Garberí Llobregat, J. Comentarios a la Ley 60 de 2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. 2004, p. 1221.

(63) Merino Merchán y Chillón Medina, ob. cit., p. 1734.

(64) Ibídem.

(65) Recomendaciones de la ILA, supra nota 3, pp. 198-200.

(66) Véase: Sheppard, A. Res judicata and estoppel. En: Cremades, B. M. y Lew, J. D. M., Parallel State and Arbitral Procedures in International Arbitration, 2005, pp. 220 y 221.

(67) Acosta Estévez, J. B. El proceso ante el Tribunal Internacional de Justicia. 1995; Certain German interests in Polish Upper Silesia (Germany v. Poland) (Jurisdiction). PCIJ, Rep, Series A, Nº 6, 20.

(68) Waste Management Inc. v. Estados Unidos Mexicanos. Caso Ciadi Nº ARB(AF)/00/3. Decisión del tribunal sobre la objeción preliminar de México relativa al procedimiento previo del 26 de junio del 2002, párrafo 47. Disponible en: www.worldbank.org/icsid/cases/waste_united_esp.PDF.

(69) Ibídem, párrafo 39.

(70) Ídem, párrafo 43.

(71) Sheppard, ob. cit., p. 232, citando los laudos dictados en los procedimientos de la CCI, Nº 6383 (1991) y 9787 (1998).

(72) Decisión del Tribunal de Apelación de Svea del 15 de mayo del 2003. Disponible en: www.cetv-net.com.

(73) El artículo II(3) de la Convención de Nueva York establece: “... el tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable”.

(74) Decisión sobre solicitud de anulación del 5 de septiembre del 2007, párrafo 87. Disponible en: http://ita.law.uvic.ca/documents/Lucchetti-Annulment-Spanish.pdf.

(75) Hanotiau, ob. cit., pp. 252 y 253.

(76) “... el tribunal está de acuerdo con la opinión que la República Argentina expresó en la audiencia sobre competencia celebrada respecto de la presente controversia, en el sentido de que las decisiones de los tribunales del Ciadi no constituyen precedentes vinculantes y de que cada caso debe examinarse a la luz de sus propias circunstancias (...). Sin embargo, las cuestiones fundamentales planteadas por las partes en relación con la competencia en el presente caso no son en realidad diferentes de las planteadas en casos anteriores. Por ello, las conclusiones del tribunal siguen la misma línea de razonamiento, no porque existan precedentes vinculantes sino porque las circunstancias de los distintos casos son comparables, y en algunos aspectos idénticas” —véase: Enron Corporation Ponderosa Assets, L.P. v. República Argentina. Caso Ciadi Nº 01/3. Decisión sobre jurisdicción (demanda adicional) del 2 de agosto de 2004, párrafo 25—.

(77) Sheppard, ob. cit., p. 222.

(78) SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. República Islámica de Pakistán. Caso Ciadi Nº ARB/01/13. Decisión sobre excepciones a la jurisdicción, párrafo 173. El artículo 11 del APPRI Suiza-Paquistán dispone: “Each contracting party shall constantly guarantee the observance of the commitments it has entered into with respect to the investments of the investors of the other contracting party”.

(79) SGS Société Générale de Surveillance S. A. v. República de Filipinas. Caso Ciadi Nº ARB/02/06. Decisión del tribunal sobre excepciones a la jurisdicción del 29 de enero del 2004, párrafo 128.

(80) SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. República Islámica de Pakistán, párrafo 97.

(81) Por ejemplo, el artículo 1(2) del TBI entre España y Bolivia incluye en su apartado (e), dentro de la definición de “inversión”, a los “derechos económicos para realizar actividades económicas y comerciales otorgados porley o en virtud de un contrato, incluidas las concesiones para la exploración, prospección, cultivo, extracción, o explotación de recursos naturales”.

(82) Por ejemplo, el artículo 3(2) del TBI entre España y Bolivia establece: “... cada parte contratante deberá cumplir cualquier obligación contractual contraída por escrito en relación con las inversiones de inversores de la otra parte contratante...”.

(83) El riesgo de confusión entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones contractuales quedó bien demostrado en el arbitraje Compañías de Aguas del Aconguija S.A. y Vivendi Universal v. La República Argentina. Caso Ciadi Nº ARB/97/3. Laudo del tribunal del 21 de noviembre del 2000. 40 ILM 426-453 (2001) y decisión de anulación del 3 de julio del 2002. 41 ILM 1135-1162 (2002). Las demandantes, que eran inversoras francesas en Argentina instauraron un arbitraje contra ese Estado sobre la base de que este había incumplido las obligaciones del TBI entre Francia y Argentina. Las demandantes suscribieron un contrato de concesión con la provincia de Tucumán. El TBI otorgaba el derecho al inversor de elegir entre un arbitraje Ciadi para la resolución de las controversias derivadas del tratado, mientras que el contrato de concesión sometía las controversias contractuales a los tribunales contencioso-administrativos de Tucumán. Para probar el incumplimiento del TBI, los demandantes se basaron en las actuaciones de esa provincia en relación con el contrato de concesión, lo cual no suponía, en principio, problema alguno desde el punto de la responsabilidad internacional del Estado. Sin embargo, el tribunal arbitral decidió que las controversias resultantes del contrato de concesión correspondía resolverlas a los tribunales de Tucumán, ya que las alegaciones de las demandantes se referían precisamente al cumplimiento o incumplimiento del contrato de concesión. Sin embargo, el tribunal cometió un error en su razonamiento al considerar que no solo se le habían presentado reclamaciones contractuales, sino reclamaciones derivadas del tratado que suscitaban cuestiones que implicaban la interpretación del contrato de concesión. De esta manera, la consecuencia de someter estas cuestiones a los tribunales contencioso-administrativos de Tucumán implicaba no decidir sobre las reclamaciones del tratado que se le habían planteado, dando como resultando un laudo infra petita.

(84) Cremades y Cairns, ob. cit., p. 3.

(85) En el caso Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal v. La República Argentina, el comité de anulación consideró la necesidad de “... hacer hincapié en que los artículos 3º y 5º del TBI no se relacionan directamente al incumplimiento de un contrato de derecho interno. En su lugar establecen una norma independiente. Un Estado puede violar un tratado sin violar un contrato y viceversa, y este por cierto es el caso de estas disposiciones del TBI. El punto se deja en claro en el artículo 3º de los artículos de la CDI (Comisión de Derecho Internacional sobre Responsabilidad Internacional del Estado) titulado ‘Caracterización de un acto de un Estado como internacionalmente ilícito’, ‘la calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno’ (...). De conformidad con este principio general —que es sin duda declaratorio del derecho internacional general—, son cuestiones distintas la de si ha habido incumplimiento del TBI y la de si ha habido incumplimiento de contrato. Cada una de estas reclamaciones será determinada en referencias a su propio derecho aplicable —en el caso del TBI, por el derecho internacional; en el caso del contrato de concesión, por el derecho propio del contrato, en otras palabras, el derecho de Tucumán—. Por ejemplo, en el caso de una reclamación basada en un tratado, se aplican las reglas internacionales acerca de la atribución, con el resultado de que el Estado argentino es internacionalmente responsable por los actos de sus autoridades provinciales. Por otra parte, el Estado argentino no es responsable por el cumplimiento de los contratos concluidos por Tucumán, que posee personalidad jurídica separada bajo su propio derecho y es responsable por el cumplimiento de sus propios contratos” —decisión sobre anulación, párrafos 95 y 96—.

(86) Hober, K. Parallel arbitration proceedings – duties of the arbitrators: some reflections and ideas. En: Cremades, B. M. y Lew, J. D. M., Parallel State and Arbitral Procedures in International Arbitration, 2005, p. 251.

(87) SGS v. Pakistán. Decisión sobre objeciones a la jurisdicción del 6 de agosto del 2003, párrafos 165-170.

(88) Ibídem, párrafo 168.

(89) SGS v. Filipinas. Decisión sobre objeciones a la jurisdicción del 29 de enero del 2004, párrafo 557.

(90) Ibídem, párrafos 561 y 562.

(91) Véase: Enron v. Argentina. Decisión sobre jurisdicción (demanda adicional) del 2 de agosto del 2004, párrafos 49 y 50.

(92) Véase: Shany, Y. Contract claims vs. treaty claims: mapping conflicts between Icsid decisions on multisourced investment claims. En: American Journal of International Law, vol. 99, 2005, pp. 835-851.

(93) Sentencia del TIJ en el asunto Interhandel. En: CIJ, Recueil, 1959, pp. 6 y 27.

(94) Asunto Elettronica Sicula S.p.A. (ELSI) (Estados Unidos de América v. Italia). Decisión de la Corte Internacional de Justicia, 1989. En: Recueil 1989, p. 42, párrafo 50.

(95) Se trata de un requisito del que poco a poco se ha prescindido en los TBI más recientes, pero que continúa presente en muchos otros tratados. El TBI España-Argentina lo recoge, al exigir en su artículo X que el inversor someta la controversia “... a los tribunales competentes de la parte en cuyo territorio se realizó la inversión...”, como requisito previo al arbitraje internacional. Este solo podrá ser iniciado en cualquiera de los siguientes casos: (i) si ha transcurrido un plazo de 18 meses desde que se inició el proceso nacional sin que exista una decisión; (ii) si existe una decisión nacional pero la controversia subsiste o (iii) si ambas partes en la controversia así lo acuerdan. El significado y efecto del artículo X del TBI España-Argentina fue examinado en el asunto Maffezini v. El Reino de España, en el que el tribunal consideró que los Estados parte “... quisieron dar a sus respectivos tribunales la oportunidad, dentro del plazo señalado de 18 meses, de solucionar la controversia antes de que esta pudiera ser sometida al arbitraje internacional” (párrafo 35). A juicio del tribunal, el artículo X constituía un mecanismo que en nada interfería con la libertad de las partes de recurrir al arbitraje internacional, si transcurrido el plazo previsto “... no quedaran satisfechas con la sentencia del tribunal nacional...”.

(96) Amco Asia Corporation y otros v. República de Indonesia. Caso Ciadi Nº ARB/81/1. Sentencia de anulación del 16 de mayo de 1986. En: Icsid Reports, vol. 1, 1193, reproducida en: International Legal Materials, vol. XXV, 1986, pp. 1439-1465.

(97) En el asunto Trail Smelter se reconoció expresamente el principio de cosa juzgada como un postulado fundamental del derecho internacional. Asunto de la Fundición del Trail (Estados Unidos v. Canadá). 3 R.I.A.A. 1905, 1950 (1941). Sin embargo, las decisiones de los tribunales nacionales no pueden tener efectos de cosa juzgada en un tribunal internacional. Véase: Amco v. Indonesia. Laudo del 20 de noviembre de 1984. En: 1 Icsid Rep. 413, 460 (1993) y Amco v. Indonesia. Decisión sobre la solicitud de anulación del 16 de mayo de 1986. En: 1 Icsid Rep. 509, 526-27 (1993). En este último, el tribunal consideró: “un tribunal internacional no está obligado a seguir el resultado de un tribunal interno (...). Si un tribunal interno fuera vinculante para un tribunal internacional este procedimiento carecería de sentido. De este modo, no importa la descripción que haga de la posición jurídica de una parte una sentencia de un tribunal interno. Un tribunal internacional tiene el derecho de evaluar y examinar esta posición sin aceptar ningún efecto de cosa juzgada de (la sentencia) del tribunal interno. En su evaluación, por tanto, las sentencias de un tribunal interno pueden ser aceptadas como uno de los muchos factores que han de considerarse por el tribunal arbitral” —ILM vol. XXIV, 1985, pp. 1022-1039 (pp. 1026-1027)—.

(98) Siemens A.G. v. Argentina. Caso Ciadi Nº ARB/02/08. Decisión sobre jurisdicción del 3 de agosto del 2004, párrafo 181.

(99) S.P.P. (Middle East) Limited, Southern Pacific Properties, Ltd. v. la República Árabe de Egipto. Caso CCI YD/AS Nº 3493. Laudo del 11 de marzo de 1983. Disponible en: International Legal Materials, vol. 22, 1983, p. 752.

(100) Véase: Vives Chillida, J. A. El Centro de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). 1998, pp. 137 y 138.

(101) Ibídem, pp. 139 y 140. Véase también: Crivellaro, A. Consolidation of arbitral and court proceedings in investment disputes. En: Cremades, B. M. y Lew, J. D.M., Parallel State and arbitral Procedures in International Arbitration, 2005, p. 93.

(102) Crivellaro, ob. cit., p. 95.

(103) En varias ocasiones, la jurisprudencia arbitral del Ciadi ha reconocido la posibilidad de un inversor de iniciar un arbitraje de protección de inversiones frente a un Estado, al amparo de la Convención del Ciadi, y en virtud de un TBI, en relación con un alegado incumplimiento de este último, debido al trato recibido en el contexto de un contrato suscrito con el Estado o sus entidades, a pesar de la existencia de una cláusula de elección de foro a favor de los tribunales internos del Estado. En el asunto Lanco v. Argentina, el tribunal decidió que la cláusula de elección de foro en el contrato a favor de los tribunales administrativos argentinos no le impedía al inversor remitir la controversia a un arbitraje Ciadi —Lanco Int’l Inc. v. La República Argentina. Decisión preliminar sobre jurisdicción. 40 I.L.M.457, 463 (2001) —. En el caso Salini v. Marruecos, a pesar de la existencia de una cláusula de jurisdicción en el contrato a favor de los tribunales de Marruecos, el tribunal arbitral estimó que la cláusula de resolución de controversia del TBI prevalecía sobre la de elección de foro, pues el tribunal consideró que el Estado estaba obligado a respetar la oferta de someter la disputa a un arbitraje del Ciadi por las presuntas violaciones del TBI —Salini Construttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. El Reino de Marruecos. Caso Ciadi Nº ARB/00/4. 42ILM 609 (2003)—. Así mismo, en el caso Vivendi, el tribunal estimó que el TBI constituía un “estándar independiente” del previsto en el contrato, pudiendo el Estado infringir el tratado sin incumplir el contrato al mismo tiempo y viceversa. Por esta razón, si las reclamaciones se fundamentaban en el TBI podía entonces invocarse la cláusula de resolución de controversias del tratado —Decisión del comité de anulación, párrafos 102 y 103—.

(104) Acuerdo entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República Francesa para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones del 3 de julio de 1991.

(105) Véanse: Olguín v. Paraguay; Vivendi v. Argentina; Genin v. Estonia; Lauder v. the Czech Republic; Middle East Cement v. Egypt; CMS v. Argentina; Azurix v. Argentina y Enron v. Argentina. Para un análisis detallado de estos casos: Schreuer, Ch. Travelling the BIT route: of waiting periods, umbrella clauses and forks in the road. En: Journal of World Investment, vol. 5, Nº 2, 2004, pp. 231- 256.

(106) Véase: Kinnear, M. N., Bjorklund, A. K. y Hannaford, J. F.G. Investment disputes under Nafta: an annotated guide to Nafta Chapter 11. 2006, comentario al artículo 1121 del TLCAN. Al respecto, cabe señalar que el artículo 26 del nuevo modelo de TBI de Estados Unidos ha sido redactado en términos similares.

(107) Waste Management, Inc. v. Mexico. Caso Ciadi Nº ARB(AF)/98/2. En: Icsid Review – Foreign Investment Law Journal, vol. 15, 2000, p. 214. Igualmente, laudo del tribunal del 2 de junio del 2000. Disponible en español en: www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm#award4. Sobre esta decisión, véase, así mismo: Cremades, B. M. y Cairns, D. J.A. El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, Nº 2002, pp. 15-61; Diario La Ley, Nº 5538, 7 de mayo del 2002; Brower, Ch. N. y Sharpe, J. K. Multiple and conflicting international arbitral awards. Journal of World Investment, Nº 4, 2003, pp. 211-222.

(108) Waste Management v. México, párrafo 27.

(109) Suárez Anzorena, I. La acumulación de arbitrajes: ¿acumulación de problemas? En: Mantilla Serrano, F. (coordinador), Arbitraje Internacional: Tensiones Actuales, Legis, Bogotá: 2007, pp. 342 y ss.

(110) Crivellaro, ob. cit., p. 80.

(111) Reglamento de la CCI, arts. 4(6) y 19.

(112) Suárez Anzorena, ob. cit., p. 343.  

(113) Ibídem, p. 344, citando a Derains, Y. y Schwartz, E. A guide to the ICC Rules of Arbitration. 2005, p. 64.

(114) Pope & Talbot, Inc. v. Canada. Laudo del 7 de agosto del 2000, relativo al “super fee”.

(115) Kinnear, ob. cit., comentario al artículo 1126 del TLCAN.

(116) Aguilar Grieder, H. Acumulación de los procesos en los litigios internacionales. 2004, p. 109.

(117) Ibídem, p. 19.

(118) Ídem, pp. 26 y 27.

(119) Suárez Anzorena, ob. cit., p. 344.

(120) Ibídem, p. 330.

(121) Véanse los artículos 10(25)(6) del Tratado de Libre Comercio de América Central (Cafta-DR); 33(6) del Modelo de TBI de Estados Unidos; 33(6) del TBI entre Estados Unidos y Uruguay; 32 del Modelo de TBI de Canadá y el 83(8) del Acuerdo de Libre Comercio entre Japón y México.

(122) Véanse: Corn Products International, Inc. v. Estados Unidos Mexicanos. Caso Ciadi Nº ARB(AF)/04/1; Archer Daniels Midland Company and Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc. v. Estados Unidos Mexicanos. Caso Ciadi Nº ARB(AF)/04/5. Orden del tribunal de acumulación del 20 de mayodel 2005. Disponible en: www.worldbank.org/icsid/cases/pdf/16_Order_Consolidation_Tribunal_Corn_ADM_s.pdf.

(123) Entre las cuestiones comunes de hecho, México se refirió a la relación entre el azúcar y la fructosa, las circunstancias en que los demandantes había efectuado su inversión, las medidas tributarias adoptadas por el Estado en contra de la industria de la fructosa para proteger la caña de azúcar nacional, así como el supuesto impacto de las medidas fiscales y las acciones en torno a la adopción del impuesto. Por su parte, en relación con las cuestiones comunes de derecho, México señaló que las reclamaciones se fundamentaban en una alegada violación de la sección A del capítulo XI del TLCAN, en relación con las mismas medidas del Estado y en el hecho de que todas las reclamaciones se habían formulado de conformidad con el mismo método de resolución de controversias.

(124) Canfor Corporation v. Estados Unidos de América; Tembec et al. v. Estados Unidos de América; Terminal Forests Products Ltd. v. Estados Unidos de América. Orden del tribunal de acumulación del 7 de septiembre del 2005. Disponible en: http://naftaclaims.com.

(125) Véanse los artículos 33 del TBI entre Uruguay y Estados Unidos y el 15(24) del TBI entre Singapur y Estados Unidos.

(126) Lew, Mistelis y Kröll, ob. cit., pp. 394-396.

(127) El artículo 12 de las Reglas Cepani señala: “When several contracts containing a Cepani arbitration clause give rise to disputes that are closely related or indivisible, the appointments committee or the chairman is empowered to order the joinder of the arbitration proceedings.

This decision shall be taken either at the request of the arbitral tribunal, or, prior to any other issue, at the request of the parties or of the most diligent party, or upon Cepani’s own motion. 

Chairman shall appoint the arbitral tribunal that shall decide on the disputes that have been joined. If necessary, it shall increase the number of arbitrators to a maximum of five. The appointments committee or the chairman shall take its decision after having summoned the parties, and, if need be, the arbitrators who have already been appointed. 

They may not order the joinder of disputes in which an interim award or an award on admissibility or on the merits of the claim has already been rendered”.

(128) Derains, Y. y Schwartz, E. A. A guide to the ICC Rules of Arbitration. 2005, p. 59.

(129) Camuzzi International S.A. v. República Argentina. Caso Ciadi Nº ARB/03/2; Sempra Energy International v. República Argentina. Caso Ciadi Nº ARB/02/16. Decisiones sobre jurisdicción del 11 de mayo del 2005. Disponibles en: www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm.

(130) De igual forma, los mismos árbitros fueron designados para conocer de los arbitrajes instados contra Argentina por las sociedades: (i) Electricidad Argentina S.A. y EDF International S.A y EDF International S.A., SAUR International S.A. y León Participaciones Argentinas S.A. —dos asuntos relacionados con el sector de la energía eléctrica— y (ii) Aguas Provinciales de Santa Fe S.A., Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A. e Interagua Servicios Integrales de Agua S.A., Aguas Cordobesas S.A. y Vivendi Universal S.A. —en tres asuntos contra Argentina, relativos a concesiones sobre distribución de agua—. Véase: Obadia, E. Icsid, investment treaties and arbitration: current and emerging issues. En: News From Icsid, vol. 18, Nº 2, p. 4.

(131) En el asunto Siemens v. BKMI & Dutco la disputa surgió del contrato de consorcio suscrito entre Siemens, BKMI y Dutco para la construcción de una planta de cemento en Omán. Cuando surgieron disputas entre Ducto y Siemens, por un lado, y Ducto y BKMI, por el otro, Ducto instauró un arbitraje ante la CCI, de conformidad con la cláusula de elección de foro del contrato de consorcio. Como las demandas no se interpusieron de acuerdo en la elección de un árbitro, la Corte procedió a su nombramiento, supliendo la voluntad de estas. Una vez dictado el laudo, Siemens instó el correspondiente recurso de anulación ante los tribunales franceses, que fue estimada al considerarse que el principio de igualdad de las partes forma parte del orden público francés —Revue de l’Arbitrage, 1992, Nº 3, p. 470—.

(132) Canfor. Orden de consolidación del tribunal arbitral..., cit., párrafo 88.