Tendencias jurisprudenciales

Prohibición de preavisar la terminación de contrato de trabajo durante embarazo o período de lactancia, aun con efectos diferidos

Revista Nº 208 Jul.-Ago. 2018

Carlos Mario Sandoval 

Socio Laboral de EY Colombia 

Leonardo Ramírez 

Abogado Laboral de EY Colombia 

Análisis de la Sentencia SL1319 del 21 de marzo del 2018 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

El 21 de marzo del 2018, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ordenó el reintegro y el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social a favor de una trabajadora a quien, durante su período de licencia de maternidad, le fue preavisada la terminación de su contrato de trabajo. Esta se hizo efectiva durante el semestre posterior al parto y sin autorización previa del Ministerio del Trabajo.

Particularidades del caso:

• La trabajadora se vinculó laboralmente el 19 de abril del 2006 mediante un contrato de trabajo a término indefinido.

• En vigencia de la relación de trabajo, la trabajadora quedó en estado de embarazo, lo cual le fue informado a la empresa.

• El parto tuvo lugar el 28 de febrero del 2007, por lo que el período de lactancia culminó el 28 de mayo del 2007.

• La empresa comunica a la trabajadora anticipadamente su despido por justa causa, el 12 de abril del 2007, con retiro efectivo el 24 de mayo del 2007.

• La empresa había solicitado autorización al Ministerio del Trabajo para terminar el contrato, pero desiste de ella el 30 de abril del 2007.

• Tanto la empresa, como el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, incurren en error al determinar la duración del período de lactancia, estimando que este fenecía el 24 de mayo de 2007, es decir 4 días antes de la fecha real.

• La terminación del contrato de la trabajadora se hace efectiva el 24 de mayo de 2007.

Alcances de la presunción del numeral 2º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo

La Sala de Casación Laboral reiteró la Sentencia SL-4280 de 2017, con el propósito de diferenciar la manera como opera la presunción contenida en el numeral 2º del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo (en adelante CST).

Sostuvo que “la protección obra en favor de la trabajadora lactante con el objeto de garantizar la estabilidad y continuidad del vínculo laboral que le ata al empleador durante el semestre siguiente al parto”(1). En tal sentido, durante el primer trimestre posterior al parto, se presume que la terminación del contrato por parte del empleador ha tenido lugar por motivo o con ocasión de la condición de la trabajadora, estando obligado este a soportar su decisión en las justas causas previstas en la ley y a solicitar autorización ante el Inspector del Trabajo, so pena de ineficacia del despido. Por el contrario, durante el segundo semestre después del parto, “permanece vigente la protección a la trabajadora lactante”(2), pero la carga de la prueba respecto del motivo del despido estará, en principio, en cabeza de la trabajadora.

Así, para la Corte, “el legislador limita la facultad del empleador de terminar el contrato de trabajo (…) al período del embarazo y la lactancia hasta seis meses después del parto”(3).

Sobre este punto, se resalta que la anterior protección difiere de la licencia de maternidad a cargo del Sistema de Seguridad Social, actualmente consistente en 18 semanas de descanso remunerado según la Ley 1822 del 2017, por lo que “el período al que corresponda la licencia de maternidad no es un factor preciso para aplicar la presunción prevista en el numeral 2º del artículo 239 del CST”(4).

Efectos de la comunicación del despido

La Corte analiza el numeral 2º del artículo 241 del CST para concluir que la protección laboral reforzada con ocasión de la maternidad implica “la eliminación de la preocupación de la pérdida del empleo y de su correspondiente remuneración en la madre gestante para que (…) se encuentre en mejor capacidad física, psíquica y emocional para proveer cuidados necesarios al neonato en protección de un bien superior”(5).

En consecuencia, considera que “la comunicación o simple comunicación de un despido con efectos diferidos, es reprochable desde su teleología”(6), si se produce durante el semestre posterior al parto, y se sanciona con la ineficacia del despido.

El caso concreto:

Para la Corte, el empleador desconoció la garantía a la estabilidad laboral reforzada de la trabajadora dado que:

1. Preavisó la terminación del contrato de trabajo o despido, con efectos diferidos, durante la vigencia del período de lactancia. Es decir, notificó que el contrato de trabajo sería terminado en un momento futuro y dicha notificación se hizo durante el periodo de protección legal.

2. No desvirtuó la presunción del numeral 2º del artículo 239 del CST, esto es, que el despido no se produjo en razón de la condición de la trabajadora.

3. Hizo efectiva la terminación del contrato de trabajo, sin autorización del Ministerio del Trabajo, durante el trimestre posterior al parto.

En decisión de instancia, se ordena el reintegro de la trabajadora, así como el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social dejados de percibir desde el momento en que quedó cesante. Sin embargo, también se autoriza al empleador a descontar de la condena, las acreencias laborales pagadas a la trabajadora al momento de la relación laboral que sean incompatibles con el efecto de la no solución de continuidad generada por el reintegro.

Se cuestiona la idoneidad y pertinencia de la decisión de reintegro sin solución de continuidad en el presente caso, porque la misma se produce más de 10 años después del despido.

Si bien la Corte Constitucional ha indicado que la indemnización equivalente a 60 días de salario por despido sin autorización del Ministerio del Trabajo durante el embarazo o los tres (3) meses posteriores al parto, prevista en el numeral 3º del artículo 239 del CST, es un mecanismo insuficiente para proteger de manera efectiva a la madre embarazada o lactante, por cuanto no garantiza de manera efectiva el derecho a la estabilidad y continuidad en el empleo(7), no puede perderse de vista que, en el caso particular, para el momento en que se profiere el fallo en casación, había transcurrido un amplio margen de tiempo desde la ocurrencia de los supuestos de hecho que daban lugar a la protección laboral, de tal manera que se debió haber estudiado a profundidad la pertinencia de una indemnización sobre el reintegro.

La tendencia: Conclusiones

Aunque el fallo en comento se cimienta principalmente en que el empleador hizo efectiva la terminación del contrato de trabajo durante los 3 meses posteriores al parto, sin autorización del Ministerio del Trabajo, sí representa novedad jurisprudencial en cuanto a los efectos de la comunicación de despido durante el semestre posterior al parto, la cual se sanciona con la ineficacia del despido, aun cuando este tenga lugar con posterioridad.

Esta consideración genera un debate desde la perspectiva contractual, en cuanto a su aplicación a otros tipos de contrato, como lo son los contratos a término fijo.

En nuestro concepto, este fallo no es aplicable a los contratos a término fijo, ya que en este escenario, el preaviso y la terminación obedecen a la expiración del plazo pactado y de extender sus efectos, se contrariaría la jurisprudencia de la misma Sala de Casación Laboral, según la cual en este tipo de contratos la madre gestante o lactante encuentra una protección intermedia “que no resquebraje o desconozca el diseño contractual del derecho legislado, pero que permita un estándar de protección para las mujeres en estado de embarazo”(8).

Cabe anotar que la expiración de un término no corresponde a un despido, sino a un modo de terminación legal del contrato previsto en el literal c) del artículo 61 del CST(9), que si bien no desconoce la protección a la maternidad tampoco resta legitimidad a los contratos a término fijo.

Para la Corte, esta protección intermedia se concreta, en armonía con la Sentencia SU-070 del 2013 de la Corte Constitucional, con el deber del “empleador de garantizar la vigencia del contrato de trabajo, mientras la trabajadora esté embarazada y por el término de la licencia de maternidad posparto (…). Si dentro de ese período se ha hecho uso del preaviso (…) para el fenecimiento del plazo fijo pactado, el contrato se mantendrá por el tiempo que faltare para cumplirse el término de protección, vencido el cual fenecerá sin formalidades adicionales”(10).

Sin embargo, será la Sala de Casación Laboral quien, en su rol unificador de jurisprudencia, precise la aplicabilidad de tales consideraciones a otros tipos de contrato de trabajo.

(1) Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL1319 del 21 de marzo de 2018, radicación 51585, M.P. Dr. Fernando Castillo Cadena.

(2) Ibídem.

(3) Ibídem.

(4) Ibídem.

(5) Ibídem.

(6) Ibídem.

(7) Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-470 del 25 de septiembre de 1997, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

(8) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL-3535 del 25 de marzo del 2015, radicación 38.239, M.P. Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón.

(9) Sobre la imposibilidad de asimilar la terminación del contrato a término fijo por vencimiento del plazo pactado con la figura del despido, ver: Corte Suprema de Justicia de Colombia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 20 de abril del 2005, radicación 24.357, Sentencia del 27 de abril del 2010, radicación 38.190 y Sentencia del 8 de febrero del 2011, radicación 37.502.

(10) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL-3535 del 25 de marzo del 2015, radicación 38.239, M.P. Dra. Elsy del Pilar Cuello Calderón.