Propiedad fiduciaria de participaciones societarias. Aplicaciones y tendencias

Revista Nº 5 Oct.-Dic. 2004

Las colaboraciones publicadas no comprometen la responsabilidad de la revista. Las opiniones expresadas pertenecen exclusivamente a sus autores

por Carlos A. Molina Sandoval 

1.Introducción

El fideicomiso o trust, en sus dos alternativas —intervivos y actos de última voluntad— es la modalidad que ha sido utilizada históricamente(1) para instrumentar negocios de confianza(2), con las más variadas finalidades y sobre diversos activos —inmuebles, muebles, créditos, etc.—(3).

Actualmente, la práctica societaria mundial está generalizando la utilización del dominio fiduciario, entre muchas otras alternativas, para deslindar la propiedad del título societario —acción, cuota o parte social, etc.— de los beneficios derivados de ella —el dividendo societario—.

Esta postura ha sido aceptada en diversos sistemas legales, tales como el mexicano. En este sentido, un clásico autor ha señalado: “Entre nosotros, la obligación del fiduciario para ejercer el derecho de voto de las acciones de sociedades dadas en fideicomiso debe considerarse existente en atención al motivo antes indicado, o sea por la transmisión del dominio a su favor. En el simple depósito bancario de títulos en administración, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito obliga al depositario a efectuar su cobro y a practicar todos los actos necesarios para la conservación de los derechos que aquellos confieren al depositante (art. 278). Con redacción un poco más amplia, el Código Civil establece que los depositarios de títulos, valores, efectos o documentos que devengan intereses, quedan obligados a realizar su cobro en las épocas de vencimiento, y también a practicar cuantos actos sean necesarios para que los efectos depositados conserven el valor y los derechos que les correspondan conforme a las leyes (art. 2518)”(4).

Otra de las posibilidades que ofrece el fideicomiso es constituirse como un medio para la celebración de acuerdos parasociales(5) —los que se han denominado voting trust en diversas normas del derecho norteamericano(6)—, a través de un fiduciario —el síndico en el convenio de sindicación—, quien hace operativas las decisiones asumidas por los fiduciantes —accionistas— y cuyos beneficios —utilidades— serán entregados a los beneficiarios, que pueden ser los mismos accionistas u otros sujetos —v.gr., un acreedor—.

2. Utilidad del fideicomiso

Se ha señalado con razón que el fideicomiso resulta útil en los siguientes eventos(7):

a) En el marco de un convenio parasocietario, como medio eficaz para asegurar el cumplimiento de las restricciones voluntarias a la transmisión de acciones —bloqueo— o de la ejecución de las decisiones de gobierno social —mando—.

b) En el evento en que se produzca un “impasse decisional”, la transmisión fiduciaria acordada de las acciones que representan un poder de voto, el cual es capaz de quebrantar la imposibilidad de una decisión concertada, se muestra como una alternativa eficiente para resolver situaciones de empate, en aquellas sociedades en que ningún accionista o grupo de accionistas tiene por sí la posibilidad de formar la voluntad social(8).

c) Como herramienta para asegurar la eficacia de un derecho de opción de compra y, en general, como medio para acelerar y simplificar el closing de una compraventa de acciones.

d) Como instrumento flexible para la formación y management de un portafolio individual de inversiones en acciones(9).

3. Figura flexible

La versatilidad y flexibilidad del contrato de fideicomiso junto con la facilidad y practicidad en su constitución —sobre todo en materia de bienes muebles que no requieren registro o cuando este simplemente es privado— hacen de esta figura una herramienta indispensable para canalizar muchas de las alternativas negociales que pueden tener como objeto, directo o indirecto, la tenencia de títulos accionarios regulados en la Ley de Sociedades Comerciales de Argentina(10) (en adelante, LSC).

Además, permite la participación de varios interesados o centros contractuales, cuya centralización operativa radica en el protagonista principal del fideicomiso: el fiduciario(11). Este personaje concentra el ejercicio de los derechos de los accionistas para luego, según la estructura y modalidad del fideicomiso, dispersar los efectos de su actuación. Ello, por supuesto, con un elemento de atracción esencial: la acción fideicomitida se encuentra aislada patrimonialmente de las contingencias patrimoniales personales del accionista fiduciante y del mismo fiduciario.

4. Fideicomiso de acciones

4.1. Generalidades

Una manera natural para el empleo del fideicomiso en materia de acciones o títulos societarios consiste en que un accionista —o un grupo de ellos—, en carácter de fiduciante, celebra un contrato de fideicomiso sobre las acciones de una determinada sociedad. Para tal fin designa como fiduciario a una persona distinta —la legislación argentina y muchos otros ordenamientos jurídicos prohíben el fideicomiso unilateral—, el cual podría ser incluso otro accionista —no fiduciante—, ya que existe separación patrimonial entre sus propias acciones y las de los fiduciantes.

El fiduciario ejercerá los derechos sociales transferidos fiduciariamente, entre ellos el de voto, participación en la asamblea, elección de los administradores, requerimiento para que se convoque a la asamblea, de información, de dividendos, etc. Estos derechos serán ejercidos en favor de uno o varios beneficiarios —que pueden ser el mismo fiduciante (L. 24441 de Fideicomisos, art. 1º(12))— con la obligación de transferir al término del fideicomiso el paquete accionario al fideicomisario —que también puede ser el mismo fiduciante—.

De acuerdo con lo anterior, resulta factible que el derecho a percibir utilidades sea regularmente —y luego de cada ejercicio anual— transferido a los beneficiarios y que los derechos sociales sean ejercidos según las pautas contractuales estipuladas por los fiduciantes en el contrato.

Una cuestión medular, que no será objeto específico del presente escrito, tiene que ver con la posibilidad de escindir muchos de los derechos sociales o, quizás, la posibilidad de que ciertos derechos puedan ser ejercidos por varios sujetos interesados —v.gr., el derecho de información—. La cuestión en el fideicomiso consiste en precisar si a la hora de celebrar el negocio fiduciario, el fiduciante se puede reservar el ejercicio de ciertos derechos o, en su caso, pactar el ejercicio de manera conjunta con el fiduciario.

4.2. Dividendos

Con relación al derecho a recibir dividendos, cabe señalar que el fiduciante solo podrá percibirlo como “beneficiario”, más no podrá iniciar a título personal las acciones judiciales para cobrar el dividendo, pues para ello está legitimado el fiduciario —que es el verdadero titular de la participación societaria—.

Sin embargo, se debe recordar que el segundo párrafo del artículo 18 de la Ley 24441, establece que el juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, “cuando este no lo hiciere sin motivo suficiente”. En este supuesto, cabe agregar que también estarán legitimados cuando lo hicieren de manera deficiente, pues el cumplimiento inadecuado de sus funciones importa un incumplimiento —en la medida en que no hay concordancia entre la prestación obligada y la prestada—.

4.3. Derecho de voto

En principio, el ejercicio del derecho de voto no podría quedar reservado al fiduciante, pues sería una traba esencial en el ejercicio del derecho de propiedad fiduciaria que tiene el fiduciario. En efecto, parece poco adecuado que este cumpla con sus obligaciones sin ejercer el derecho de voto.

Aquí no cabe aplicar la solución analógica del usufructo (LSC, art. 218), que permite que el nudo propietario se reserve el derecho de voto —salvo pacto en contrario—, pues en este caso el fiduciante ha dejado de ser propietario del título y en su condición de beneficiario —o incluso fiduciante— solo lo podrá ejercer en las condiciones del segundo párrafo del artículo 18 de la Ley 24441. Esto es, la falta de ejercicio por parte del fiduciario. Además, por cuanto los beneficios de las utilidades accionarias no favorecen al fiduciario, sino que deben ser entregadas al beneficiario.

Por esta razón, una solución contraria importaría una desmembración absoluta —falta de contenido— de la transferencia fiduciaria de las acciones. En efecto, esta alternativa le restaría sentido al fideicomiso, pues el voto lo ejercería el fiduciante y las utilidades las recibiría el beneficiario.

Sin embargo, nada impide que para ciertos supuestos en particular el fiduciario otorgue mandato al fiduciante (LSC, art. 239), siempre que ello no configure una delegación de funciones —lo que no está expresamente prohibido, aunque resulta evidente del esquema del contrato en cuestión—. La facultad de conferir mandatos no está prohibida y parece permitida en muchos supuestos.

Así, se ha dicho que el fiduciario tiene la obligación de intervenir personalmente en la celebración de ciertos actos, como sucede con las ventas, y vigilarlos. Sin embargo, se puede valer de mandatarios para que ejecuten en su nombre aquellos asuntos que, normalmente, todo hombre de negocios encomienda a sus representantes —v.gr., encargar la adquisición de acciones a un agente de bolsa(13)—.

Por ello, resulta factible que el fiduciario otorgue mandato al fiduciante, siempre y cuando:

a) Tenga carácter temporal, esto es, que no sea un mandato irrevocable e indeterminado.

b) Que no se trate de un fraude al sistema prohibitivo.

c) Que no se encubra una lisa y llana cesión del derecho a votar en las asambleas.

d) Que se trate de un mandato para una determinada asamblea y no para todas las asambleas.

e) Cuando el derecho sea ejercido por el fiduciante conforme a los fines del fideicomiso y no de acuerdo con sus propios intereses (L. 24441, art. 17)(14).

f) En el contrato de fideicomiso no exista disposición en contrario (C.C., art. 1197).

g) El poder general de administración habilite al voto en asamblea, aun cuando no exista cláusula en tal sentido(15).

Por otra parte, en el fideicomiso de garantía la situación podría ser distinta, debido a la clara finalidad de esta modalidad contractual. En estos casos, se considera que cuando se transfiere en garantía fiduciaria un paquete accionario, el fiduciante se puede reservar el derecho de votar en las asambleas, siempre que esta facultad tenga un carácter limitado, no importe la escisión encubierta y definitiva entre el derecho de voto y la nuda propiedad y, en caso de liquidarse la garantía, se incluya el derecho de voto.

De todas formas y aun cuando esta posibilidad no se aceptara, la finalidad tenida en cuenta se puede lograr igualmente otorgando un mandato al fiduciante para atender ciertos negocios societarios vinculados con las acciones.

4.4. Derecho de información

Es claro que el derecho de información (LSC, arts. 55 y 294, inc. 6º, etc.), esencial en la dinámica societaria(16), puede ser ejercido naturalmente por el fiduciario(17). Ahora bien, el problema central consiste en determinar si el fiduciante o fiduciario pueden ejercer igualmente este derecho. La Ley 24441 no lo señala y solo admite su actuación ante el incumplimiento del fiduciario (art. 18).

Sin embargo, se considera que si bien el fiduciario no tiene un derecho explícito derivado de la ley —ni la societaria ni la de fideicomisos—, existe una razón axiológica y sistemática evidente. Si este debe rendir cuentas periódicas al beneficiario (art. 7º, párr. 1º) y si puede ser removido judicialmente a instancia del fiduciante o beneficiario (art. 8º), debe tener acceso a la información societaria. Por lo menos, en la medida de su legítimo interés y en tanto no perjudique el “interés de la sociedad”(18).

5. El conflicto de intereses

5.1. Introducción

Quizás uno de los asuntos que más interés suscita en este punto tiene que ver con el ejercicio del derecho de voto por parte del fiduciario y el posible ámbito de aplicación del artículo 248 de la LSC(19). Esto se evidencia por cuanto en el contrato de fideicomiso de acciones existe toda una gama de personas con intereses que, en algunos puntos, pueden resultar contradictorios y que, respecto a la transferencia fiduciaria accionaria, se pueden enumerar así:

a) El interés personal del fiduciario.

b) El interés o los fines del fideicomiso (L. 24441, art. 17).

c) El interés social.

d) El interés del fiduciante.

e) El interés del beneficiario —que puede coincidir con el del fiduciante—.

f) El interés del fideicomisario.

Por ello, en cada caso concreto se deberá determinar cuáles son los límites de actuación de los diversos intervinientes en el fideicomiso y, fundamentalmente, si el interés de personas ajenas al fideicomiso —es decir, que no integren sus fines— tiene una entidad suficiente para imponer la aplicación del artículo 248 de la LSC. Esto sin olvidar que el derecho de voto integra el derecho de propiedad y puede ser ejercido en su propio interés(20).

5.2. Interés del fiduciario

Parece obvio que el fideicomiso no puede tener fines contrarios a los sociales en un cierto acto u operatoria comercial. Si lo tuviere, se deberá abstener de participar en ellos, según lo establecido en el artículo 248 de la LSC. Ello resulta claro, pues los títulos accionarios integran el patrimonio del fideicomiso y la propiedad fiduciaria debe ejercerse por el fiduciario, de acuerdo con los fines establecidos en el contrato.

Así mismo, se debe precisar que el fiduciario tiene prohibido votar en la asamblea si es que tiene intereses personales —distintos a los relacionados con la función que ejerce— contrarios al social.

Es claro que la ley no se refiere al fiduciario y que la condición de socio la tiene solo en su carácter de tal, no a título personal. Sin embargo, ante el conflicto de intereses que se puede presentar entre este y la sociedad, así como la duda sobre sus verdaderos alcances, se debe buscar la protección de la sociedad.

Sin embargo, el artículo 248 de la LSC también abarca aquellas situaciones en las que una persona alberga intereses personales y ajenos, pues también excluye al representante que tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad. Si bien el fiduciario no es un “representante” —pues no ha sido investido así por contrato o por ley de representación, v.gr., mandato, tutor, etc.— actúa en muchas operaciones por cuenta ajena. Por ello, parece lógico equipararlos por analogía (C.C., art. 16) para este supuesto especial.

5.3. Interés del fiduciante o beneficiario

Respecto del fiduciante o beneficiario que tiene intereses contrarios al social, la cuestión es diferente, ya que el fiduciario no representa sus intereses en la asamblea. Además, por cuanto estos individuos tampoco revisten la condición de accionistas. En efecto, cuando el fiduciante deja de serlo, el beneficiario recibirá los beneficios del ejercicio de la propiedad fiduciaria. La regla general es, entonces, que los intereses contrarios de estos dos sujetos no tienen entidad suficiente para activar la aplicación del artículo 248 de la LSC.

De todas formas, cabe señalar lo siguiente:

a) Si el fiduciante o beneficiario tienen intereses contrarios al social, una regla elemental de buena fe le impone al fiduciario el deber de denunciar (C.C., art. 1198).

b) El fiduciario se debe abstener de votar en la asamblea cuando el contrato de fideicomiso ha previsto que este debe actuar siguiendo instrucciones del fiduciante o del beneficiario y estos tienen interés contrario, en los términos del artículo 248 de la LSC.

c) Igualmente, deberá abstenerse de votar cuando no se dé esta situación, si existe alguna situación de control interno o externo —distinta de la derivada del fideicomiso— entre el fiduciario y los interesados en cuestión.

d) Cuando por estas razones el fiduciario decide no ejercer su derecho de voto, ni este ni el fiduciante están legitimados para solicitar autorización judicial para su ejercicio, en sustitución del fiduciario (L. 24441, art. 18).

6. Transferencia fiduciaria

6.1. Principios generales

En materia de acciones de sociedades anónimas, el artículo 215 de la LSC establece que la transmisión de las mismas y de los derechos reales que las graven se debe notificar por escrito a la sociedad emisora o a la entidad que lleve el registro, así como inscribirse en el libro o cuenta pertinente. A partir de la inscripción, el acto surte efectos contra la sociedad y frente a terceros.

En caso de acciones escriturales, la sociedad emisora o la entidad que lleve el registro deberá dar aviso al titular de la cuenta en que se efectúe el débito por transmisión de acciones, dentro de los 10 días siguientes a la inscripción y en el domicilio que se haya constituido. En las sociedades sujetas al régimen de la oferta pública, el contralor podrá reglamentar otros medios de información a los socios.

Con respecto a las sociedades de responsabilidad limitada, el párrafo 2º del artículo 152 de la LSC, indica que la transmisión de la cuota tiene efecto frente a la sociedad desde que el cedente o el adquirente entreguen a la gerencia un ejemplar o copia del título de la cesión o transferencia, previa autenticación de las firmas si obra en instrumento privado.

Como complemento a lo anterior, el párrafo 4º del mismo artículo establece que la transmisión de las cuotas es oponible a los terceros desde su inscripción en el Registro Público de Comercio, la que puede ser requerida por la sociedad. También podrán pedirla el cedente o el adquirente, exhibiendo el título de transferencia y la constancia fehaciente de su comunicación a la gerencia.

Como se puede ver, la transferencia fiduciaria de las acciones o de otros títulos accionarios no se diferencia sustancialmente de la transferencia común de participaciones societarias. Sin embargo, de la transferencia y de los diversos registros debe surgir indubitablemente que se trate de una propiedad fiduciaria. Por ello, se impone dicha aclaración en el libro de registro de acciones (LSC, art. 213, incs. 1º y 6º).

6.2. Facultad de disposición por el fiduciario

Una cuestión de medular importancia tiene que ver con la posibilidad que tiene el fiduciario de transferir las participaciones societarias —fiduciarias— en una determinada sociedad. El artículo 17 de la Ley 24441 señala que el fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos —en el caso, acciones o cuotas sociales— cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario. El fiduciario es, entonces, libre de disponer de las acciones siempre que: (i) así lo requieran los fines del fideicomiso y (ii) no se haya pactado lo contrario.

Ahora bien, surge la inquietud acerca de qué ocurre en el caso en que no se hubiere requerido la autorización del fiduciante o beneficiario y el fiduciario, igualmente y omitiendo lo requerido, transfirió las participaciones societarias.

No hay duda de que existe responsabilidad del fiduciario. Pero, ¿cuáles serían los efectos de la oponibilidad de estas cláusulas?

En otra oportunidad se señaló: “... el quid del problema reside en determinar las reales posibilidades que tuvo el tercero adquirente de conocer dicha prohibición. Si el tercero conoció o debió conocer que la enajenación del bien estaba prohibida, no puede alegarse que actuó de buena fe. Ahora bien, si ese mismo tercero no tuvo posibilidad de conocer la prohibición que recaía sobre el fiduciario, no puede imputársele mala fe. Así, la prohibición de enajenar un determinado bien no será oponible a terceros mientras no esté registrada (C.C., art. 2505). Por ello, en materia de inmuebles, tendrá indudable valor la publicidad registral que se dé a la cláusula contractual. Si dicha cláusula no ha sido publicitada en la matrícula respectiva y el contrato no ha sido registrado en algún registro, no podrá oponerse tal conocimiento al tercero. Ahora bien, si registralmente se ha publicitado, el tercero no podrá ampararse en su buena fe. Existen disposiciones registrales que expresamente imponen al registrador la obligación de calificar la existencia del asentimiento del beneficiario o fiduciante”(21).

Por ello, en este tema y sin perjuicio de las particularidades de cada situación en concreto, cabe señalar que la inscripción de las participaciones societarias —acciones o cuotas sociales— como fiduciarias, requiere del adquirente una investigación extra en este sentido. Especialmente cuando, tal como lo establece el artículo 17 de la Ley 24441, se puede pactar una limitación en dicha transferencia. Si bien las participaciones societarias no son bienes registrables en sentido estricto —pues su registro es solo privado—, su adquisición tampoco se equipara a la de un bien mueble. Por ello, se requieren ciertas precauciones que no se exigen respecto de otros bienes.

Aunque la LSC no ha orientado su aplicación en este supuesto, pensamos que debido a las circunstancias especiales de este contrato, la limitación de la transmisibilidad deberá constar en el título o en las inscripciones en cuenta (art. 214, párr. 3º).

Como se puede apreciar, aquí se configura una “restricción parasocietaria” —una modalidad de bloqueo— de la transmisión de ciertos títulos societarios que no necesariamente debe constar en el estatuto social. Ello es así, pues la limitación de la transferencia surge del contrato de fideicomiso —verdadero contrato parasocial— y no del contrato social. Por ello, la oponibilidad de este bloqueo no deriva del contrato en sí, sino de la publicidad registral que el derecho real de dominio fiduciario trae implícito.

7. Prohibición estatutaria de cesión fiduciaria

Un asunto de indudable interés es el relacionado con la posibilidad de prohibir en el contrato social la transferencia fiduciaria de las acciones. Este supuesto se debe vincular con el artículo 214 de la LSC, el cual señala que la transferencia de las mismas es libre y que el estatuto puede limitar su transmisibilidad, sin que pueda importar la prohibición de su transferencia.

Como se puede apreciar, no se trata de una prohibición a que se transfieran las acciones, sino que se trata de una restricción a dicha facultad —rectius: la prohibición de una forma de transferencia—. Se podrá ceder a las participaciones societarias, pero no bajo la modalidad fiduciaria.

La cuestión que se debe determinar es la interpretación de la extensión normológica “prohibición de su transferencia”. Está claro que la frase antes referida alude a la transferencia del dominio y no a otras posibilidades reales, tales como el usufructo, la prenda, etc. Pero aun cuando aluda a una transferencia de dominio, la LSC no ha distinguido entre las distintas alternativas de cesión y por ello podría tener aplicación la máxima ubi lex non distinguit...

Por otro lado, resulta evidente que cuando se redactó la mencionada normativa, esta posibilidad no fue prevista, pues la propiedad fiduciaria del Código Civil carecía de aplicación práctica y la Ley 24441 aún no había sido sancionada. Lo señalado podría llevar a interpretar dicha frase como aludiendo solo a la transferencia plena y no a la fiduciaria.

A pesar de lo confuso que puede resultar este problema, resulta válido que los socios —en el contrato constitutivo o en una reforma estatutaria— pacten la prohibición de ceder fiduciariamente las participaciones societarias. Ello es así pues esta cláusula estatutaria, en esencia, importa una “limitación” a la transmisibilidad de las acciones, pero no una lisa y llana “prohibición”. Los accionistas siempre conservan la facultad de ceder el dominio pleno de sus participaciones.

Resulta claro que la redacción del artículo 214 de la LSC —aun cuando se puedan descartar las razones históricas antes invocadas— no tuvo en cuenta la transmisión fiduciaria, sino que la restricción se refirió a la transferencia del dominio pleno. Además, parece lógico que la sociedad pueda tener interés en que del dominio de sus participaciones no sean desmembrados sus derechos entre fiduciarios y beneficiarios. Especialmente si se tiene en cuenta la limitación que tiene el fiduciario respecto de transferir las acciones y su posible oponibilidad frente a terceros conocedores de la restricción, anteriormente tratada.

Además, tal prohibición no restringe la transferencia accionaria. En efecto, los socios siempre conservan la posibilidad de transferir su derecho pleno y de ahí que la mencionada limitación no configure una prohibición.

Por el contrario, la situación inversa tendría una diferente solución, esto es, que el estatuto prohíba la transferencia plena del dominio, pero permita la transmisión fiduciaria. En este caso, la cláusula sería contraria al artículo 214, pues permitir solamente esta última importa una prohibición de transferencia. La norma alude solamente a la transferencia plena o común y no a la fiduciaria.

Así mismo, permitir solo el fideicomiso de acciones llevaría a dificultades impensadas y a producir la elusión a la normativa por una vía oblicua y poco apta para ello. En efecto, el accionista que pretende enajenar su paquete accionario —fiduciante— debería necesariamente constituir un fideicomiso, por uno o dos días, a favor de un fiduciario —tercero— para finalmente transferir el dominio pleno a un fideicomisario —adquirente de las partes societarias—.

8. El fideicomiso como vehículo del sindicato accionario

Quizás una de las principales utilidades del fideicomiso en materia de participaciones societarias está íntimamente relacionado con los convenios parasocietarios de voto, lo cual ha sido admitido unánimemente por la generalidad de los ordenamientos societarios(22). Esto es así, pues esta figura consiste en un contrato de contornos flexibles que permite el encauzamiento de ciertos negocios dinámicos, pero con los efectos jurídicos que importa una verdadera transferencia del dominio fiduciario.

La estructura es muy simple y se puede utilizar indistintamente para arbitrar sindicatos de mando, defensivos e incluso de bloqueo. Así, un grupo de accionistas que decide sindicar sus votos con el propósito de tomar ciertas decisiones, pero que teme que se pueda producir un incumplimiento por parte de algunos socios —teniendo fundamentalmente en cuenta los efectos relativos del contrato (C.C., art. 1195)—, puede adoptar la forma de un fideicomiso accionario.

Básicamente, el esquema del negocio sería el siguiente: los socios sindicados —fiduciantes— transfieren sus partes societarias a un síndico —fiduciario— quien ejerce la propiedad fiduciaria de dichas participaciones en orden a lo previsto en el contrato de fideicomiso o, incluso, de acuerdo a las instrucciones que los socios sindicados —fiduciantes— acordarán previamente en una reunión privada(23). El síndico —fiduciario— debe indefectiblemente actuar de acuerdo con lo pactado contractualmente, bajo la obligación de responder civilmente (L. 24441, art. 6º) y ser removido (art. 9º, inc. 1º). Así mismo, debe rendir cuentas con una periodicidad no mayor a un año (art. 7º, párr. 2º).

Los beneficiarios de las utilidades y de los dividendos societarios serán los mismos fiduciantes —socios sindicados—, quienes además podrán ser fideicomisarios al término del fideicomiso (arts. 1º y 26). Ello, por supuesto, sin perjuicio de que los socios fiduciantes puedan designar a un tercero como beneficiario, cediendo los dividendos percibidos durante un período determinado por diversas causas —v.gr., garantía de pago de un contrato, etc.—.

En cuanto a la duración del fideicomiso, los socios sindicados —fiduciantes— pueden pactar diversas modalidades. Así, podrán establecer un “plazo determinado” —que según el Anteproyecto de ley de sociedades(24) no podrá ser superior a cinco años (art. 35), aunque según la jurisprudencia dominante puede tener un plazo mayor(25)— o que dure “cierto número de asambleas” o también para la realización de una “sola asamblea” —en la que se traten aspectos fundamentales—. Incluso, puede acordarse la transferencia fiduciaria mientras dure un determinado conflicto societario. Existe cierta libertad en este sentido, siempre que lo pactado revista una obvia seriedad.

Esta modalidad sindical tiene una ventaja práctica evidente que no se vislumbra en los demás contratos parasocietarios. Se trata de la posibilidad de bloquear cualquier transferencia de las acciones sindicadas. En efecto, mientras dure el sindicato, quien tendrá la propiedad fiduciaria de los títulos societarios será el síndico —fiduciario— y no el socio fiduciante. Por esta razón, el socio sindicado no podrá disponer de los títulos y transferirlos a un tercero, por cuanto quebrantaría ciertas preferencias otorgadas a los restantes socios sindicados en la adquisición. Además, no puede ceder el título que no le pertenece.

Ahora bien, se plantea una cuestión importante en cuanto a la cesión de la posición contractual de su condición de beneficiario y/o fideicomisario. Esta cesión, a la postre, importa indirectamente la de su condición de socio, ya que una vez que el fideicomiso se haya extinguido, la propiedad deberá pasar al fideicomisario.

Es claro que como beneficiario, no como fiduciante, podría ceder eventualmente su posición contractual y que, salvo estipulación del contrato en contrario, ni el síndico —fiduciario— ni los restantes fiduciantes, beneficiarios y/o fideicomisarios están legitimados a oponerse. De esta manera, estarían obligados a reintegrar sus derechos al fideicomisario —siempre que se garanticen ciertos derechos societarios básicos—.

Por ello, resulta conveniente que los socios sindicados estipulen detalladamente todas las contingencias en torno a la eventual cesión de su posición de fideicomisario. De lo contrario, se permitiría la elusión del bloqueo “de naturaleza real” pretendido por el fideicomiso.

Sin embargo, si se prevén todas estas contingencias, existe una mayor facilidad para bloquear las participaciones societarias, ya que en dicho contrato fiduciario se puede pactar que el fiduciante —también beneficiario y fideicomisario— no podrá ceder su posición contractual si no se cumple un procedimiento previo expresamente detallado que respete los límites de la LSC.

Adicionalmente, este contrato le sería perfectamente oponible a cualquier tercero que haya adquirido la posición contractual de beneficiario y/o fideicomisario, pues este justamente procura ingresar en una relación contractual predispuesta, por lo cual le son oponibles todas las cláusulas contractuales, en la medida en que el cesionario asume las obligaciones que se le transfieren(26).

9. Límites participacionales y participaciones recíprocas

La figura del fideicomiso no permanece ajena a la situación de los límites participacionales (LSC, art. 31) o de las participaciones recíprocas (art. 32).

9.1. Límite participacional

Según el artículo 31 de la LSC, ninguna sociedad puede tomar o mantener participación en otra por un monto que supere sus reservas libres y la mitad de su capital y de las reservas legales.

La duda se plantea en el caso en que tenga una participación en otra que exceda dichos porcentajes y ceda fiduciariamente a otro sujeto de derecho las participaciones societarias que superen los límites permitidos. ¿Se puede considerar que tal transferencia fiduciaria importa igualmente mantener participación en exceso del permitido? Así mismo, ¿se podría afirmar que esta sociedad —fiduciante— es beneficiaria de las utilidades de la sociedad participada?

Pensamos que aun cuando eventualmente tenga un derecho a tales participaciones —como fideicomisaria— la sociedad fiduciante ha dejado de tener participación en la sociedad participada y por ello no podría resultar aplicable el precepto del artículo 31 de la LSC.

Sin embargo, el interrogante más importante se plantea en el caso de una sociedad fiduciante que haya transmitido fiduciariamente ciertas acciones a otra sociedad fiduciaria, para ser ejercidas en beneficio de una tercera sociedad —beneficiaria— o de la misma fiduciante, cuando la fiduciaria, además, tenga participaciones a título personal en la sociedad participada.

¿Esas acciones se computan en relación con el fiduciario para dar correcta aplicación al artículo 31 de la LSC? Aunque no resulta del todo clara, parecería prudente inclinarse por una respuesta negativa, pues las acciones fideicomitidas conforman un patrimonio separado (L. 24441, art. 14). Por ello no se deben computar para todos los efectos previstos por la norma objeto de análisis. Cada patrimonio —el personal del fiduciario y el del fideicomiso— se debe computar por separado y la valoración se debe realizar a título particular.

Cabría preguntarse, sin embargo, ¿cuál es el “límite cuantitativo” en el caso de que la sociedad actúe como fiduciaria? El artículo 31 de la LSC establece que no podrá tomar participación por un monto superior a sus reservas libres y a la mitad de su capital y de las reservas legales. En principio, y quizás de manera provisional, se debe entender que el límite cuantitativo de ambas participaciones es el mismo y tiene en consideración la estructura del patrimonio neto de la sociedad fiduciaria.

Por supuesto, en estos casos se debe descartar cualquier situación de fraude a la ley o que mediante la utilización de un negocio accionario se procure la elusión del régimen legal(27).

9.2. Participaciones recíprocas

Según el artículo 32 de la LSC(28), es nula la participación recíproca, la constitución o aumento inclusive y, pese al vacío legal, la adquisición de sociedades de esta manera. Tampoco puede la sociedad controlada participar en la controlante ni en la controlada por esta, por un monto superior al de sus reservas, excluida la legal(29).

Este supuesto, que tampoco está exento de dudas, resultaría inaplicable a la sociedad cuya participación recíproca fuera solo a título fiduciario y esta no tuviera el dominio pleno de los títulos. Vale decir, no habría participación recíproca cuando esta reciprocidad se deba solo a la participación fiduciaria de la sociedad. Ello es así porque en ciertos fideicomisos financieros se exige que el fiduciario lleve la contabilidad del fideicomiso por separado, teniendo en cuenta las normas financieras que exigen llevar libros contables y fiscales.

De todas formas, cabe aclarar que si la elusión a la reciprocidad a través de un fideicomiso encubre fines espurios o si la causa del fideicomiso está determinada por un fraude a la normativa citada —teniendo en cuenta que el fundamento de este precepto es la intangibilidad del capital social—, se debe aplicar lo dispuesto por el artículo 32 de la LSC y dicha situación carecería de efectos. De esta manera se configuraría lo que la doctrina española ha llamado “negocio anómalo”(30).

Igualmente, se incluye en la prohibición antes señalada el caso de la sociedad fiduciaria, cuando haya resultado controlada —de hecho o derecho— y la participada sea beneficiaria y fideicomisaria en el fideicomiso en cuestión. Esto por cuanto la separación patrimonial pregonada por el artículo 14 de la Ley 24441 no es real y sus límites pasan a ser meramente formales.

10. Derecho de preferencia

El derecho de preferencia también tiene un notable interés en la problemática fiduciaria. El artículo 194 de la LSC señala que las acciones ordinarias, sean de voto simple o plural, otorgan a su titular el derecho preferente a suscribir nuevas acciones de la misma clase en proporción a las que posean, salvo en el caso del último párrafo del artículo 216. También otorgan el derecho de acrecer en proporción a las acciones que hayan suscrito en cada oportunidad.

Esta norma, íntimamente ligada con el artículo 189 de la misma ley, tiene como finalidad evitar que, en virtud de la emisión de nuevas acciones, los socios pierdan su proporción en el capital social y, por ende, su incidencia en el control societario.

Si las acciones son transferidas a título fiduciario, este derecho debe ser ejercido por el propietario fiduciario, quien debe realizar la suscripción de nuevas acciones. Este se encuentra legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para defender los bienes fideicomitidos, “tanto contra terceros como contra el beneficiario” (L. 24441, art. 18). Por esta razón, la medida busca justamente mantener la esencia de la participación societaria y evitar la licuación de su participación y, con ello, las de los derechos de los socios.

Sin embargo, en el supuesto en que no se hayan provisto fondos para ejercer este derecho de preferencia cabe preguntarse, ¿puede el fiduciario exigirlos al fiduciante o al beneficiario? Si el contrato así lo estipula, no existiría inconveniente para ello.

Ahora bien, puede ocurrir que el contrato de fideicomiso guarde silencio en este sentido. En este caso, el fiduciario, para actuar con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios y no defraudar la confianza en él depositada (L. 24441, art. 6º), deberá exigir dichos fondos al beneficiario y/o fideicomisario, en aplicación por analogía del artículo 16 de la ley(31).

Es cierto que el fiduciario tiene derecho a que los gastos le sean reembolsados (art. 8º). Pero el derecho preferente de suscribir acciones no puede configurar estrictamente un “gasto”. Por ello, si los principales y eventuales interesados —fiduciante, beneficiario o fideicomisario— no aportan los fondos para que el fiduciario ejerza su derecho de preferencia, este queda liberado de ejercer dichos derechos.

11. Desestimación de la personalidad societaria

Es claro que la propiedad fiduciaria de las participaciones societarias no debe afectar el normal funcionamiento de ciertos institutos societarios. Por ello, si se produce una situación que se encuadre en el supuesto del párrafo 3º del artículo 54 de la LSC, se debe correr el velo societario(32) y se debe imputar y/o responsabilizar al socio controlante que haya hecho posible la actuación inadecuada de la sociedad(33).

De acuerdo con lo anterior, si la actuación de la sociedad encubre la consecución de fines extrasocietarios, constituye un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se deberá imputar directamente a los socios o controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (LSC, art. 54, párr. 3º); además se deberá correr el velo societario —lifting the veil—(34).

La ley alude a los socios o controlantes, sin distinguir si su calidad reviste dominio pleno o fiduciario de las participaciones sociales. Pero en el tema del abuso de la personalidad lo determinante no es tanto la titularidad que se tiene en la sociedad sino la posibilidad de abusar de ella. Esto es, el efectivo control de la misma —incluso el externo— y la posibilidad de hacer viable la comisión de las conductas reprochadas. El socio fiduciario que tiene el control de la sociedad y abusa de ella, al igual que todo socio, debe ser pasible de las consecuencias resarcitorias o imputativas establecidas en el párrafo 3º del artículo 54 de la LSC.

Ahora bien, el gran problema reside en la correcta extensión de tales consecuencias. Dicho en otros términos, ¿debe responder el fiduciario solo con los bienes fideicomitidos o debe hacerlo también a título personal?

Es claro que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario. También lo es que la responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil argentino solo se limita al valor de la cosa fideicomitida (L. 24441, art. 14).

Lo cierto es que el fiduciario, en su condición de accionista, ha actuado de forma reñida con el ordenamiento y su actuar no se ajusta a la conducta que debe tener un buen hombre de negocios (art. 6º). En efecto, este debe cumplir las obligaciones legales y por ello no puede utilizar la sociedad como un instrumento para defraudar a terceros. Menos aún resulta apropiado que estas actuaciones se puedan considerar incluidas dentro de los fines del fideicomiso (art. 17).

Por esta razón, en aquellos casos en que el fiduciario haya utilizado la persona societaria en los términos de las conductas tipificadas en el párrafo 3º del artículo 54 de la LSC y estas ocasionen un perjuicio a un tercero de buena fe, quien no tuvo posibilidad de conocer o discernir dicha situación fiduciaria, o incluso en la situación en que el real beneficio de la actuación fiduciaria desviada no tenga como interesado al beneficiario, sino al propio fiduciario, no se puede eludir la responsabilidad.

En consecuencia, en esta situación y con fundamento en el artículo 1109 del Código Civil, el tercero tendrá dos patrimonios para cobrarse su deuda: el patrimonio fideicomitido —conformado por los bienes oportunamente transferidos y los que ingresen— y el personal del fiduciario. Si la negligencia personal de este le causó un perjuicio, que no se puede considerar incluido dentro de los fines del fideicomiso, parece razonable que el fiduciario responda, además, a título personal(35).

12. La acción de impugnación asamblearia

Otro tema de candente actualidad práctica es el relacionado con la “acción de impugnación asamblearia” (LSC, art. 251). Se trata de la posibilidad que tiene el fiduciario de impugnar válidamente una decisión del organismo cuando se den las condiciones previstas en el régimen societario.

Es claro que el socio fiduciario puede impugnar el acto de la asamblea. Esto no solo porque es socio, según los dispuesto en el párrafo 1º del artículo 251 de la LSC, sino también porque el fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para defender las participaciones societarias fideicomitidas (LSC, art. 18, párr. 1º).

No obstante lo anterior, si el fiduciario no tiene intenciones de ejercer su derecho de impugnación, el juez podrá autorizar al fiduciante o beneficiario para que, cuando este no lo hiciere sin motivo suficiente, ejerza las acciones en sustitución del fiduciario (art. 18, párr. 2º).

Si bien la ley nada dice con relación a la competencia, parece prudente entender que en virtud del principio de forum conexitatis y de economía procesal —así como teniendo en cuenta una aplicación amplia del inciso 11 del artículo 5º del Código de Procedimiento Civil de la Nación argentina y el inciso 14 del artículo 6º del Código de Procedimiento Civil y Comercial de Córdoba— el juez que debe otorgar la autorización es aquel que conocerá de la impugnación societaria. De todas formas y aun cuando esta no se haya conferido, el directorio estará obligado a denunciar dicha circunstancia en los eventuales pedidos impugnatorios (LSC, art. 253, párr. 1º).

A pesar de que la LSC no lo dice expresamente y aun cuando existe suficiente consenso en que el plazo de tres meses para promover la acción de impugnación asamblearia es de caducidad, no de prescripción, cabe entender que el “pedido de autorización” solicitado por el fiduciante o beneficiario para poder incoar la impugnación del acto asambleario —en el cual se expresan motivos serios por los cuales debe darse la autorización—, tiene como efecto activar el proceso impugnatorio. Dicho de otro modo, la acción impugnatoria podría caducar durante el trámite que conlleva la impugnación.

Quizás la arista más interesante de la cuestión se refiere al ejercicio efectivo del fiduciario de la acción impugnativa y la finalización del fideicomiso en el decurso del proceso societario. Existe alguna tendencia jurisprudencial —que no compartimos(36)—, la cual señala que una vez transferidos los títulos accionarios, el ex socio carece de legitimación para intervenir en dicho proceso y que el nuevo socio carece de interés en el mismo. Por ende, operaría la finalización del proceso.

El problema se agrava, pues la propiedad fiduciaria es naturalmente temporal y a su terminación debe transferirse al fideicomisario. Por ello, de aceptarse dicha posición jurisprudencial, el socio fiduciario estaría en peores condiciones que cualquier otro socio, pues su proceso estaría supeditado a que el fideicomiso no culmine.

Creemos por ello que el fideicomisario que reciba las participaciones societarias al término del fideicomiso está legitimado para continuar con la prosecución del proceso, pues ha operado una “sucesión procesal” —se produce una alteración subjetiva del proceso, manteniéndose inalterados los elementos objetivos: causa y objeto de la pretensión(37)—, derivada de una “sucesión sustancial” —transferencia accionaria—(38). Ello sin perjuicio de ciertas modificaciones procesales en algunos aspectos probatorios y en los efectos de la sentencia con relación a los participantes del proceso.

13. Adquisición de las propias acciones

Un tema poco tratado por la doctrina argentina radica en la posibilidad que tiene la sociedad emisora respecto de adquirir fiduciariamente sus propias acciones. El artículo 220 de la LSC establece que la sociedad puede adquirir las acciones que emitió solo en las siguientes condiciones:

a) Para cancelarlas y previo acuerdo de reducción del capital.

b) Excepcionalmente, con ganancias realizadas y líquidas o reservas libres, cuando estuvieren completamente integradas y para evitar un daño grave, lo que será justificado en la siguiente asamblea ordinaria.

c) Por integrar el haber de un establecimiento que adquiere o de una sociedad que se incorpore.

El artículo 221 de la misma normativa señala que cuando las acciones adquiridas no se cancelen el directorio debe enajenarlas y que los derechos de estos títulos quedan suspendidos hasta su enajenación.

Esta prohibición se mantiene incluso cuando el propio estatuto establece una solución contraria, como estableció Lord MacNaghten en un viejo precedente de la House of Lords(39).

Lo primero que se debe decir es que si la sociedad no puede adquirir sus propias acciones —salvo en las situaciones particulares antes señaladas—, no puede hacerlo de ninguna forma, ni plena ni fiduciariamente. El fundamento de la norma se puede extender a ambos supuestos y la temporalidad del dominio fiduciario, así como su separación patrimonial, no tienen la entidad suficiente para fundamentar una respuesta distinta.

En efecto, permitirle a la sociedad ser socia de sí misma —de cualquier forma— otorgaría a los administradores un gran poder que se podría prestar para abusos injustificados, pues ellos ejercerían la representación de la sociedad en la adopción de los acuerdos sociales, sin asumir la responsabilidad correspondiente por su ilegitimidad(40).

Ahora bien, en el caso de las excepciones de los tres incisos del artículo 220 de la LSC, la situación es distinta y sería factible que la sociedad las pueda adquirir a título fiduciario. Inclusive, la compañía puede asumir esta modalidad con el propósito de producir una clara separación patrimonial entre su patrimonio y el adquirido fiduciariamente.

El hecho de que tengan esta forma de dominio no afecta su eventual cancelación o transferencia. Lo que sí debe quedar claro es que la sociedad no puede ejercer los derechos derivados de la adquisición a título fiduciario. No obstante lo anterior, esto no tiene mayor interés en estos supuestos, debido justamente a la suspensión de los derechos societarios.

14. Aporte societario

¿Pueden aportarse bienes en fideicomiso? Esta pregunta no tiene una respuesta unívoca sino que tal como está redactada puede asumir dos ópticas diferentes: (i) el aporte de bienes de manera fiduciaria —siendo la sociedad constituida la fiduciaria del bien aportado y socio aportante el fiduciante— y (ii) el aporte de bienes fideicomitidos por parte del fiduciario. Como se puede ver, las respuestas tienen ángulos de reflexión distintos.

14.1. Aporte fiduciario

Con relación a la primera hipótesis, no cabe una respuesta única. Sin embargo, las que se den se deben matizar con algunos elementos. El esquema es el siguiente: el socio —fiduciante— transfiere fiduciariamente a la sociedad —fiduciario— un determinado activo, siendo el beneficiario y fideicomisario el mismo socio o un tercero. Durante el término del fideicomiso, la sociedad debe administrar dicho activo.

Es claro que se trata de un aporte de dar —transferir fiduciariamente un bien— y por ello debe cumplir con los requisitos dispuestos por las leyes. Si se trata de un bien registrable, se puede hacer de manera preventiva, a nombre de la sociedad en formación (LSC, art. 39).

También es evidente que no se podrían aportar fiduciariamente aquellos bienes que no se pueden dar en propiedad plena. Rigen aquí limitaciones similares a las previstas en el régimen societario de los aportes(41). Según el tipo de bien, el aporte fiduciario puede ser susceptible de ejecución forzada y encajar en lo dispuesto por el artículo 39 de la LSC. Por ello, en principio, no se trataría de un bien gravado (art. 43), ya que de acuerdo con su naturaleza fiduciaria no se trata de un gravamen, sino de una forma de dominio.

A pesar de estas aclaraciones, los aportes no se pueden realizar en forma fiduciaria a la sociedad. Esto por cuanto la misión del fiduciario no es la de administrar el activo para sí, sino que importa una administración en favor del beneficiario, estándole vedado adquirir los bienes fideicomitidos (L. 24441, art. 7º, párr. 1º). Esto es así, a tal punto que debe rendir cuentas al beneficiario (párr. 2º) y por su función tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribución (art. 8º).

Incluso, su rol contractual cesa por las causales establecidas en el artículo 9º —remoción por incumplimiento, disolución, quiebra o liquidación, renuncia u otras causas contractuales—, debiendo ser reemplazado por otro fiduciario a quien le serán transferidos los bienes fideicomitidos (art. 10). La transferencia no se puede hacer en interés de la sociedad fiduciaria, sino en interés del beneficiario.

Alguna duda podría generarse en la posibilidad de que sean aportables como “prestaciones accesorias” (LSC, art. 50), por cuanto, en este caso, además de no integrar el capital social, se diferencian claramente de los aportes y pueden tener características muy peculiares. De todas formas, antes de dar una respuesta en este punto, se debe determinar claramente cuáles son los beneficios societarios —v.gr., la retribución como fiduciaria, etc.—.

14.2. Aporte de bienes por el fiduciario

Distinta es la situación del aporte de bienes por parte del fiduciario en un fideicomiso de otros bienes susceptibles de aportación. Este sujeto está legitimado sustancialmente para constituir una sociedad con los bienes fideicomitidos, siempre que con ello no se produzca una alteración de los fines del fideicomiso (L. 24441, art. 17). El fiduciario puede gravar o disponer de los bienes fideicomitidos, salvo pacto en contrario y por ello también puede aportarlos a la sociedad —pues se trata de una forma de disposición del bien—.

En estos casos, el aporte no será efectuado a título fiduciario, sino que se hará a título de dominio pleno de los bienes, sin importar que se produzca una “subrogación real” en el patrimonio fideicomitido (art. 13). Pero tal subrogación solamente se producirá entre el bien aportado y su participación societaria en la sociedad constituida. Por esta razón, la participación del fiduciario será justamente a título de fiduciario y no gozará del dominio pleno de los títulos societarios.

Es así como no importa, al menos no necesariamente, que se haya transferido el dominio fiduciario: respecto de la sociedad constituida no será dueño fiduciario, sino que tendrá el dominio pleno de los bienes. De lo contrario, se debe tener en cuenta lo analizado en el punto anterior. En este sentido se aplica todo el régimen de aportes previsto por la LSC.

(1) Así también en el derecho americano. Véase Mennell, R.L. Wills and trust in a nutshell. West Publishing Co., St. Paul, Minn.: 1994, pp. 5 y 169.

(2) Así también se ha reconocido como primer origen del trust angloamericano el antiguo use, en el que el antiguo terrateniente inglés ponía sus tierras “en uso”, para lograr diversos fines, lícitos o incluso fraudulentos (Keeton, G.W. The law of trusts. Sir Isaac Pitman & Sons, Ltd., 9ª ed., London: 1968, p. 21).

(3) Molina Sandoval, C.A. El fideicomiso en la dinámica mercantil. Estructura y configuración de la praxis negocial. Formas extintivas y de insolvencia. Abaco, Buenos Aires: 2004, p. 389.

(4) Batiza, R. El fideicomiso. Teoría y práctica. Jus, México: 1983, p. 234.

(5) Molina Sandoval, C.A. Sindicación de acciones. Contornos jurídicos de los acuerdos de accionistas. Lexis-Nexis-Depalma, Buenos Aires: 2003, p. 439.

(6) V.gr. en leyes modelos —A.B.A.-A.L.I. Model Bussines Corporation Act, sección 32—, en la ley del Estado de Delaware (sección 218) y en la ley de New York (art. 6º, sección 621). Mc. Kinney’s New York Bussines Corporation Law. Muy similares en la finalidad del voting trust, se encuentran los voting agreements o shareholders agreements —parecidos a los convenios típicos de sindicación de acciones—. Cfr. Henn, H.G. Handbook of the law of corporations and other business enterprises. West Publishing Co., 2ª ed., St. Paul Minn.: 1970, p. 395.

(7) Paolantonio, M.E. Fideicomiso sobre acciones. En: Negocios Parasocietarios. Favier Dubois (h), Eduardo M., dir., Ad-Hoc, 2ª ed., Buenos Aires: 1999, p. 282.

(8) Sobre las situaciones de deadlock y las alternativas para su superación véase Dotti, V. Clausole relative ad acquisito parziali di pacchetti azionari. En: Acquisizioni di Società e di Pacchetti Azionari di Riferimento. Ed. a cargo de Franco Bonelli, y Mauro De André, Giuffrè, Milàn: 1990, p. 219.

(9) Incluso se han utilizado en el derecho inglés para prevenir las desventajas de las sociedades carentes de personalidad que bien pueden ser minimizados mediante la utilización del trust (Davies, P.L. Gower’s principles of modern company law. Sweet & Maxwell, 6ª ed., 1997, p. 86).

(10) En Argentina, el régimen societario ha sido regulado por la Ley 19550 de 1972, reformado parcialmente por la Ley 22903 de 1983 y por la Ley 24587 de 1995, la cual prohibió las acciones al portador.

(11) Hood, P. What is so special about being a fiduciary? En: Edinburgh Law Review, vol. 4, Nº 3, 2000, p. 143.

(12) En Argentina, el contrato de fideicomiso se introdujo en una ley “ómnibus”, destinada al financiamiento de la vivienda y la construcción (L. 24441/95, arts. 1º al 26). Véanse las concordancias con los distintos regímenes latinoamericanos —Uruguay, Chile, Brasil, Perú, Venezuela, México, Costa Rica, etc.— en Molina Sandoval, C.A. El fideicomiso en la dinámica mercantil, cit., p. 394.

(13) Véase, por ejemplo, Kiper, C.M. y Lisoprawski, S.V. Tratado de fideicomiso. Lexis-Nexis Depalma, Buenos Aires: 2003, p. 283.

(14) Molina Sandoval, C.A. El fideicomiso en la dinámica mercantil, cit., p. 258.

(15) Nissen, R.A. Ley de sociedades comerciales. Comentada, anotada y concordada. Abaco, t. 3, Buenos Aires: 1997, p. 359.

(16) Foschini, M. Il diritto del azionista all’informazioni. Giuffrè, Milano: 1959, p. 22.

(17) Molina Sandoval, C.A. Fronteras actuales del derecho de información del socio. En: RDPC, 2003-2 (Sociedades), p. 158.

(18) Un desarrollo imperdible en el derecho italiano puede consultarse en Jaeger, P.J. L’interesse sociale. Giuffrè, Milano: 1964. También, con relación al derecho argentino, Molina Sandoval, C.A. El difícil contorno del interés social. En: ED, ejemplar del 23 de octubre del 2001, p. 1.

(19) Esta disposición establece: “El accionista o su representante que en una operación determinada tenga por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, tiene obligación de abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquella. Si contraviniese esta disposición será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida”.

(20) “El derecho de voto del accionista es un derecho de propiedad y prima facie puede ser ejercido por el accionista como él piensa que puede ser en su propio interés”. Citado por Lord Maugham, en Carruth v. I.C.I. Ltd. (1937), A.C. 707, at. p. 765. Morse, G. Charlesworth and Cain Company Law. Stevens & Sons, 12ª ed., London: 1983, p. 316.

(21) Molina Sandoval, C.A. El fideicomiso en la dinámica mercantil, cit., p. 265.

(22) Molina Sandoval, C.A. Sindicación de acciones, cit., p. 204. Véase también desde antaño en el derecho italiano a Oppo, G. Contratti parasociali, Dottor Francesco Vallardi. Milano: 1942, p. 32. Aunque puede compulsarse también la posición de Cottino, G. Le convenzioni di voto nelle società comerciali. Giufrè, Milano: 1958, p. 7.

(23) En el derecho americano, la estructura es similar: cada accionista transfiere la propiedad legal de sus acciones a un trustee, quien tendrá el derecho de votar sobre todas las acciones transferidas de la manera estipulada en el documento que respalda el voting trust. Los accionistas se vuelven beneficiarios o titulares de equidad de las acciones. Ellos se reservan el derecho de recibir dividendos y otras distribuciones de activos (Cfr. Clark, C.R. Corporate law. Little, Brown and Company, 2ª ed., 1986, p. 777).

(24) Véase su publicación en: Revista de las Sociedades y Concursos, Nº 27, Edit. Ad Hoc, Buenos Aires: marzo-abril del 2004, p. 347.

(25) Caso Sánchez, Carlos J. v. Banco Avellaneda S.A. y otros. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala C, 22-9-82, LL, 1983-C, p. 247, con nota de Matta y Trejo, Guillermo E.: “Un fallo trascendente sobre la validez de los sindicatos de accionistas de sociedades anónimas”.

(26) Cfr. Antunes Varela, J.M. Das obrigacoes em peral. Ed. Almedina, 5ª ed., Coimbra: 1992, p. 394.

(27) En este sentido se ha señalado: “En principio, la validez de estos negocios ‘indirectos’ o de ‘rodeo’ es indudable en los casos que no suponga un fraude a la ley o a los terceros, según se viene sosteniendo en el ámbito civil, como también se les reconoce a los denominados pactos de sindicación de acciones, en cualquiera de sus modalidades. Ahora bien, lo que no debe admitirse es que mediante el juego de estructuras jurídicas diferentes a las previstas expresamente por el legislador, no se aplique la obligación de informar las participaciones significativas” (Flores Doña, M.S. Participaciones significativas en sociedades anónimas. McGraw-Hill, Madrid: 1995, p. 93).

(28) Dice la norma mencionada: “Es nula la constitución de sociedades o el aumento de su capital mediante participaciones recíprocas, aun por persona interpuesta. La infracción a esta prohibición hará responsable en forma ilimitada y solidaria a los fundadores, administradores, directores y síndicos. Dentro del término de tres (3) meses deberá procederse a la reducción del capital indebidamente integrado, quedando la sociedad en caso contrario, disuelta de pleno derecho.

Tampoco puede una sociedad controlada participar en la controlante ni en sociedad controlada por esta por un monto superior, según balance, ni de sus reservas, excluida la legal.

Las partes de interés, cuotas o acciones que excedan los límites fijados deberán ser enajenadas dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de aprobación del balance del que resulte la infracción. El incumplimiento será sancionado conforme al artículo 31”.

(29) En Italia se ha señalado que solo deben tener relevancia jurídica las participaciones recíprocas en las que existe una “relación de control” entre las sociedades en cuestión o cuando la operación se concluye mediante un procedimiento o la participación alcanza o supera cierto porcentaje (Todaro, L. Acquisto e sottoscrizione di azioni della controllante de parte della controllatta. En: Le Società, Nº 7, 1994, p. 886).

(30) Se ha dicho que el “término ‘anómalo’ es lo suficientemente amplio para comprender todas las posibles participaciones recíprocas que se realicen con un ‘rodeo’ o ‘maniobra’, cualquiera que sea la naturaleza del acto o negocio jurídico utilizado para ello —entre ellos, un elemento del negocio (por ejemplo una persona interpuesta o una sociedad controlada de hecho); la realización de varios actos o negocios, formalmente dotados de su propia causa (por ejemplo, un negocio de adquisición de participaciones, seguido de una fusión de la que derivara la situación de reciprocidad)—, pero mediante el cual se lleguen a resultados similares a los que subyacen en cada uno de los modelos legales de participaciones recíprocas”. Más adelante se incluyen en esta expresión, aunque independizándola de las posibles consecuencias jurídicas, los negocios indirectos, simulados, en fraude a la ley, indirecto-simulado, fiduciario-simulado, etc. (Flores Doña, M.S. Participaciones recíprocas entre sociedades de capital. Aranzadi, Pamplona: 1998, p. 441).

(31) Dice la norma: “... a falta de recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario”.

(32) En un viejo caso del derecho inglés —Abbey Malvern Wells Ltd. v. Ministry of Local Government and Planning, (1951), Ch. 728—, la Corte decidió “pierce the corporate veil”, para ver en las características de los accionistas en la que un colegio era conducido bajo la forma de una sociedad anónima. Sin embargo, las acciones eran poseídas por fiduciarios de fideicomisos educacionales caritativos. Cfr. Farrar, J.H. y Hannigan, B. with contribution by Furey, N.E. y Wylie, Ph. Farrar’s company law. Butterworths, 4ª ed., London, Edimburgh and Dublín: 1998, p. 75.

(33) Molina Sandoval, C.A. La desestimación de la personalidad jurídica societaria. Abaco, Buenos Aires: 2002, p. 108. En este trabajo, al tratar el tema del fideicomiso, se hizo depender de la extensión del negocio fiduciario.

(34) Un completo detalle de las aplicaciones de la figura puede verse en Gower’s principles of modern company law, cit., p. 149, empezando por el célebre caso Salomon v. Salomon & Co. (1897) AC 22 HL, narrado en la p. 77.

(35) Kiper y Lisoprawski mencionan un caso que puede tener algún punto de contacto con el supuesto narrado: el fiduciario, en connivencia con el beneficiario, paga beneficios inexistentes en desmedro del patrimonio fideicomitido y, en definitiva, de los acreedores del mismo. En el mismo se hallaría comprometida también la responsabilidad del cómplice, quien además debería restituir los beneficios ficticios percibidos de mala fe (Kiper y Lisoprawski, Tratado de fideicomiso, cit., p. 346).

(36) Molina Sandoval, C.A. Régimen procesal de la acción de impugnación asamblearia. Enfoque Jurídico, Córdoba: 2003, p. 149.

(37) Rivas, A.A. Derecho procesal. Tratado de las tercerías. El proceso complejo. Ábaco, t. I, Buenos Aires: 1993, p. 135.

(38) Según el artículo 3262 del Código Civil argentino: “Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carácter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden”.

(39) House of Lords, Trevor v. Whitworth, (1887) 12 App Cas 409. Su importancia ha sido destacada además en precedentes más modernos: Barclays Bank plc v. British and Commonwealth Holdings plc (1996), 1 BCLC at. 6-10, CH D; affd (1996) 1 BCLC 1, CA. Véase también Aveling Barford Ltd. v. Perion Ltd. (1989), BCLC 626. Cfr. Farrar’s Company Law, cit., p. 182.

(40) Nissen, Ley de sociedades comerciales, cit., t. III, p. 273. Con cita de Velasco San Pedro, L.A. La adquisición por la sociedad emisora de sus propias acciones. Lex Nova, 1985, p. 6.

(41) Molina Sandoval, C.A., Régimen de sociedades comerciales. Parte general. Lexis-Nexis, t. II, 2004, p. 158.