Propiedad horizontal: un nuevo régimen de tributación

Revista Nº 181 Ene.-Feb. 2014

Crowe Horwath 

Carlos Giovanni Rodríguez Vásquez 

Gerente de impuestos y servicios legales 

Daniela Tamayo Medina 

Consultor de impuestos y servicios legales 

La propiedad horizontal es una forma especial de dominio “en la que concurren derechos de propiedad exclusiva sobre los bienes privados y derechos de copropiedad sobre el terreno y los demás bienes comunes (…)” de conformidad con el régimen de propiedad horizontal contenido en la legislación vigente, el cual busca materializar el derecho a la propiedad privada consagrado en la Constitución Política de 1991. La expedición del régimen de propiedad horizontal (L. 675/2001), representó una actualización de la normativa aplicable a los esquemas de organización asumidos por los particulares en virtud de los proyectos económicos de dominio que fueron regulados inicialmente mediante el Decreto Legislativo 1286 de 1948 y la Ley 182 del mismo año; once años después, mediante la Ley 1607 del 2012, se generan grandes cambios en la tributación de las propiedades horizontales en el país.

Según la Ley 675 del 2001, la propiedad horizontal una vez constituida legalmente, da origen a una persona jurídica, de naturaleza civil, sin ánimo de lucro, cuyo objetivo es “administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir el reglamento de la propiedad horizontal”. En virtud de la importante función social de la propiedad, el legislador consagró una exclusión de carácter fiscal para las copropiedades en los siguientes términos:

“ART. 33.—Naturaleza y características. La persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro. Su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su domicilio será el municipio o distrito donde este se localiza y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986”.

De conformidad con el artículo 32 de la Ley 675 del 2001, el objeto de la propiedad horizontal se basa en administrar correcta y eficazmente los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento de propiedad horizontal. Bajo este parámetro, la administración debía entenderse como todo proceso tendiente a la planificación, organización, dirección y control, del uso de los recursos y las actividades con el propósito de lograr los objetivos o metas que persigue la propiedad horizontal para que esta sea eficiente y eficaz. En consonancia con lo anterior, el objeto social de la propiedad horizontal fue regulado por el Decreto 1060 del 2009.

Mediante la expedición de este decreto, el objeto social de las copropiedades, ya no abarcaba la simple administración de los bienes comunes (L. 675/2001, art. 32), sino también su explotación económica, con el fin de obtener recursos que se destinen para el pago de los gastos comunes.

Por consiguiente, al ampliarse el objeto social a través del Decreto 1060 del 2009, se entendía que las demás actividades, como por ejemplo, el alquiler de espacios para eventos, el servicio de parqueadero, entre otros, eran parte del desarrollo del objeto social de la copropiedad. Esta posición fue reiterada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de mayo 4 del 2011; Exp. 00171, donde se estableció que el objeto social de las copropiedades no abarcaba la simple administración de los bienes comunes, sino que conllevaba también su explotación económica con el fin de obtener recursos que se destinen para el pago de las expensas comunes.

De esta manera, con anterioridad a la expedición de la Ley 1607 del 2012, la calidad de no contribuyente era predicable de las actividades propias del objeto social, de tal manera que la persona jurídica sin ánimo de lucro originada en la constitución de la propiedad horizontal, al obtener ingresos por concepto de servicios de parqueadero, arrendamiento de zonas comunes, para sufragar gastos comunes tales como aseo y vigilancia, servicios varios, gastos de personal y servicios temporales, servicios públicos, mantenimiento y mercadeo, entre otros, estaba desarrollando actividades propias de su objeto y actuando en forma consecuente a su naturaleza de entidad sin ánimo de lucro.

Con la Ley 1607 del 2012 se genera un cambio en la tributación de las propiedades horizontales colombianas. A partir de su expedición, se cambia el criterio establecido en la Ley 675 del 2001 mediante el cual las personas jurídicas originadas en la propiedad horizontal tenían la calidad de no contribuyentes respecto de las actividades comprendidas dentro de su objeto social, toda vez que el artículo 186 de la Ley 1607 señaló que algunas actividades pese a estar comprendidas dentro del objeto social, darán lugar a la sujeción de impuestos nacionales.

Desde el año gravable 2013, en virtud de la norma antes señalada, las propiedades horizontales de uso comercial y mixto que destinen algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, perderán la calidad de no contribuyentes de los impuestos nacionales y pasaran a ser contribuyentes del régimen tributario especial de que trata el artículo 19 del estatuto tributario. El artículo 186 con una redacción un poco extraña señala que esos ingresos provenientes de la explotación de los bienes o áreas comunes no podrán destinarse al pago de los gastos de existencia y mantenimiento de los bienes de dominio particular, ni ningún otro que los beneficie individualmente, sin perjuicio de que se invierta en las áreas comunes que generan las rentas objeto del gravamen.

En ese sentido y haciendo una interpretación teleológica de la norma vemos que el legislador buscaba generar un sistema cedular de las rentas generadas en virtud de las actividades de explotación industrial y comercial de las propiedades horizontales, según la cual perderán la calidad de no contribuyentes de los impuestos nacionales, y se gravarían estos ingresos con el impuesto a la renta conforme al régimen tributario especial de que trata el artículo 19 del estatuto tributario.

De acuerdo con lo anterior, se debería entender que estas entidades serán de aquellas que tienen una doble condición, como es el caso de las cajas de compensación familiar o los asociaciones gremiales que pueden tener hasta tres calidades, situación contraria a la expresada por la administración tributaria en el Concepto 55853 del 4 de septiembre del 2013, donde se indica que estas entidades perderán la calidad de no contribuyentes, posición que no compartimos; sin embargo, aunque con un sustento jurídico diferente, el mismo concepto señala respecto del GMF que se conserva la calidad de no contribuyentes por los recursos propios del objeto social y por los demás serían contribuyentes aún cuando se realicen simultáneamente las dos actividades.

En vista de lo antes expuesto consideramos que la posición de la DIAN no consulta el querer del legislador y por tanto se requiere una reglamentación por parte del Gobierno Nacional, en la cual se establezca que las propiedades horizontales no pierdan su calidad de no contribuyentes frente a todos sus ingresos, y se aclare la determinación correcta del beneficio neto o excedente.

Si se adopta una renta cedular, se deberá tener en cuenta que a pesar de que en la ley se indica que los ingresos provenientes de la explotación de bienes o áreas comunes se pueden destinar únicamente a cubrir los gastos de las zonas comunes, no se establece si es posible afectar dichos ingresos gravados (explotación áreas comunes) con los gastos destinados al total de la operación, como es el caso del salario del administrador y servicios públicos, entre otros, con el fin de determinar el beneficio neto o excedente que se someterá a las condiciones del régimen especial, posición que respondería a los principios de igualdad y equidad en materia tributaria.

El siguiente ejemplo ilustra lo planteado anteriormente.

 

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Al final del ejercicio tendremos un excedente por las actividades que calificarían como régimen especial correspondiente a $ 17.819.322, que de acuerdo con las reglas de dicho régimen se deben destinar el cumplimiento del objeto social. Entonces se pregunta, en caso de aceptarse una renta cedular, ¿el excedente se puede destinar para cumplir con todo el objeto social?, ¿o solo para invertir en las áreas comunes que originaron los ingresos? En nuestro criterio debería ser de manera indistinta ya que la restricción de inversión solo está respecto a los gastos y no del excedente, pero debe ser este un tema de reglamentación por parte del Gobierno Nacional.

De otra parte se debe tener en cuenta que las entidades del régimen especial siempre tributan por el excedente generado en gastos no procedentes, lo cual llevaría siempre al pago de un impuesto en la propiedad horizontal.

Entre otras consideraciones de este tema se debe tener en cuenta que las propiedades horizontales no están sujetas al impuesto sobre la renta para la equidad según el artículo 20 y siguientes de la Ley 1607 del 2012. Por otro lado, el alcance de los artículos 47 y 186 de la Ley 1607 del 2012, comprende los impuestos del orden nacional y no afecta la condición de no contribuyente de impuestos territoriales, tales como el impuesto de industria y comercio de las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal, según se precisó en el Concepto 20350 expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.