Propuesta clasificatoria de medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional, notas de la praxis internacional y cubana

Revista Nº 14 Ene.-Jun. 2011

por Johannes San Miguel Giralt 

1. Medidas cautelares propias del arbitraje comercial internacional

Son varios los aspectos o cuestiones a considerar, desde el punto de vista doctrinal y legislativo, para configurar el régimen jurídico aplicable a la adopción de medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional: la facultad de jueces y árbitros para adoptarlas y la organización de su competencia en la materia, los tipos de medidas cautelares a adoptar, la posible adopción y las condiciones en que se adoptarían medidas cautelares ex parte, la posible o imposible adopción de medidas cautelares contra terceras personas ajenas al procedimiento arbitral y, por último, las condiciones exigibles para la ejecución de estas medidas. En el ámbito del arbitraje comercial internacional, tanto la doctrina como las soluciones legislativas aportadas a nivel nacional y por instrumentos jurídicos internacionales, con o sin carácter vinculante, han construido una tipología de medidas cautelares diversa. Los tipos cautelares específicos del arbitraje comercial están determinados por los caracteres y especificidades de la litigación internacional, así como por las singularidades que le son propias a este medio de solución de conflictos. La clasificación de tipos cautelares que se propone intenta sistematizar las medidas enumeradas por los autores y las legislaciones nacionales sobre la materia, todos con mayor o menor referencia a la más reciente modificación a la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional —CNUDMI— en el capítulo IV A Medidas cautelares y órdenes preliminares, artículo 17.2(1).

Entre los autores que han trabajado con carácter sistemático el tema, y en sentido más o menos similar a la clasificación CNUDMI, se encuentran: Schaefer; Fouchard, Gaillard y Goldmann; Knoepfler y Schweitzer; Redfern, Lew, Yesilirmak, Putnam Lowry, Silva Romero, Fernández Rozas, Hochstrasser y Howell(2). Resulta necesario ante todo un breve análisis de las deliberaciones en la CNUDMI en materia de tipos cautelares, con el objeto de ilustrar desde sus orígenes la formación del criterio clasificatorio que se propone.

2. Deliberaciones sobre la inserción de una clasificación de medidas cautelares en la propuesta de modificación del artículo 17 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre la facultad cautelar del árbitro y propuesta de inclusión de artículo 17 bis sobre el reconocimiento y ejecución de medida cautelar del árbitro

En la versión original de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, ni en el artículo 9.º, sobre tutela cautelar del juez, ni en el artículo 17, sobre tutela cautelar del propio árbitro, hay una referencia a los tipos de medidas cautelares que pueden adoptarse en apoyo a un procedimiento arbitral(3). Solamente el artículo 17 hace una referencia abierta a “... las medidas provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio”.

Durante las deliberaciones para modificar el artículo 17, entre los años 2000-2006, no hay mención expresa en ninguno de los documentos rectores de la necesidad e importancia de incluir una clasificación de posibles medidas cautelares a disposición del árbitro en apoyo a su propio procedimiento. No obstante, todo el curso deliberativo sugiere fuertemente la enorme necesidad de que los legisladores nacionales cuenten con una lista de tipos cautelares o al menos con un sistema clasificatorio abarcador que sirva de guía para la incorporación al derecho interno. En fecha tan temprana como en el propio mes de diciembre del 2000, en el informe presentado al 33 período de sesiones del Grupo de Trabajo II sobre Arbitraje de la Comisión, se reconoce, durante las deliberaciones sobre la fuerza ejecutiva de la medida cautelar del árbitro, la existencia de una relación entre esta y el tipo de medida a adoptar. Quedó establecido, preliminarmente, un criterio clasificatorio que divide las medidas cautelares entre aquellas destinadas a facilitar la sustanciación del procedimiento arbitral y aquellas destinadas a evitar cierta pérdida o daño o para preservar cierto estado de cosas hasta que se resuelva la controversia(4).

Inician de esta forma los debates en torno a los tipos cautelares a disposición de los árbitros. Seguidamente, y por varios períodos de sesiones, las discusiones se centraron en el intercambio con organizaciones arbitrales internacionales y conferencias especializadas, hasta llegar al análisis del informe conclusivo de la información remitida por los estados miembro, árbitros de reconocido prestigio e instituciones arbitrales a solicitud de la propia Comisión en el 36 período de sesiones del Grupo de Trabajo. En el mismo, se insistió en la clasificación bipartita del 33 período de sesiones, pero, a diferencia del anterior, se exponen para posterior análisis ejemplos de medidas cautelares frecuentemente solicitadas y adoptadas por tribunales arbitrales, con el fin de ayudar en los esfuerzos de clasificación definitiva de tales medidas(5).

En el 36 período, el Grupo de Trabajo deja constancia de la presentación de una propuesta para analizar textos modelos sobre el tema, emitidos por otras organizaciones y por conferencias especializadas, que en concreto son: los Principios sobre las Medidas Provisionales y Cautelares en Litigios Internacionales, conocidos como Principios de la ILA, redactados por la Asociación de Derecho Internacional; el Proyecto de Principios Fundamentales y Normas de Procedimiento Civil Transnacional del American Law Institute/Unidroit y el proyecto de Convenio Relativo a la Competencia Judicial y el Reconocimiento de Fallos Extranjeros en Materia Civil y Mercantil patrocinado por la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado. De todas las propuestas clasificatorias aportadas en estos textos, la Comisión fija como texto básico para continuar las deliberaciones el proyecto de Convenio Relativo a la Competencia Judicial y el Reconocimiento de Fallos Extranjeros en Materia Civil y Mercantil(6).

De forma paralela a las deliberaciones sobre las medidas cautelares a disposición del árbitro, se trata el asunto de las medidas cautelares a disposición del juez en apoyo a un procedimiento arbitral. En el período 33 de sesiones, el Grupo de Trabajo se remite a las discusiones propias de la medida cautelar del árbitro y enuncia el criterio clasificatorio bipartito ya formulado(7). Más adelante, el Grupo finaliza el análisis del informe conclusivo de la información remitida sobre el tema por los Estados miembro, formulando tipos cautelares a disposición del juez con especial vocación jurídico-real, dedicados a la preservación de bienes y activos(8).

No obstante todo lo anterior, la Comisión abandonará el criterio clasificatorio bipartito y asumirá la clasificación tripartita de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado. Este criterio ya se había propuesto, pero se soslayó por el pleno del Grupo de Trabajo en el período 32 de sesiones e incluye: medidas para facilitar la sustanciación del procedimiento arbitral, medidas para evitar pérdida o daño o para preservar el estado de cosas hasta la solución de la controversia y medidas para facilitar la ejecución ulterior del laudo(9). No es exacta pero es evidente la relación entre la clasificación tripartita del Convenio de La Haya mencionado y lo propuesto en el 32 período de sesiones, por lo cual no es descartable que la delegación que lo propuso se haya inspirado en el propio Convenio. Durante el período 34 de sesiones, algunas delegaciones en la Comisión continúan haciendo hincapié en la necesidad de formular un criterio clasificatorio amplio, sobre la base tripartita antes mencionada, y que sea abarcador, vinculado siempre a sus objetivos y propósito(10). Así mismo, el Grupo concluye que existe la necesidad de incluir una guía de incorporación al derecho interno.

Así las cosas, es en medio del proceso de sistematización definitiva de la clasificación de medidas cautelares a disposición del árbitro para su inserción en la Ley Modelo, en que en el período 37 de sesiones la delegación de Estados Unidos presenta un criterio clasificatorio cuatripartito, adicionando las medidas cautelares encaminadas a la preservación del material probatorio(11). La adición tiene su origen en las conclusiones del Congreso del Consejo Internacional para el Arbitraje Comercial, celebrado en mayo del 2002. Se continúa así el análisis del tema con base en la ampliación propuesta por la delegación estadounidense al Grupo de Trabajo durante los períodos subsiguientes hasta el número 43, en el que se debate sobre el proyecto de artículo 17, relativo a la facultad de los tribunales arbitrales para adoptar medidas cautelares, que hace parte del capítulo IV Medidas cautelares y órdenes preliminares(12). Culmina el ciclo de deliberaciones con la propuesta a la Asamblea General, por el 39 periodo de sesiones de la Comisión, de que se incluya en la Ley Modelo la ampliación, propuesta por Estados Unidos, al criterio clasificatorio tripartito antes formulado(13). Es esta tipología la que servirá de base a las sistematizaciones doctrinales y legislativas posteriores y presentes. Igualmente, servirá de base a la propuesta clasificatoria que en el presente informe se plantea, incluyendo solamente una relativa al pago provisional o ejecución anticipada de lo pretendido, con identidad propia y suficiente como para singularizarla.

3. Clasificación de medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional

En sentido general, y a modo de resumen, podemos catalogar o distinguir en los desarrollos doctrinales cinco tipos de medidas cautelares propias del arbitraje comercial internacional que se distinguen por la circunstancia sometida a protección(14):

3.1. Medidas para mantener o restablecer el statu quo mientras dura la controversia

Bajo este criterio se intentan definir las medidas cautelares que tienen por propósito proteger la relación jurídica de base y el estado de ejecución de la misma al momento de surgir la litis. No hay referencia doctrinal en torno al concepto de statu quo, pero no parece ser controversial, entendiéndose el mismo como la relación contractual del cual la litis trae causa(15). Con este tipo de medida, el tribunal intenta evitar que el ánimo controversial de las partes irradie hacia la relación contractual, impidiendo que se genere un detrimento sustancial en el normal desarrollo de la misma(16).

Redfern sitúa como modelo de medidas de este tipo aquellas particularmente útiles y típicas en arbitraje de la industria de la construcción donde, a través de órdenes, se prohíbe al contratista la detención de la obra(17). Hochstrasser, por su parte, las define en términos más amplios como medidas conductuales —behavioral measures—, al caer bajo este criterio clasificatorio todas aquellas que imponen una conducta determinada a una parte, fundamentalmente en función de modular la relación contractual que origina el conflicto en cuestión, y entre las cuales figuran órdenes de no modificar la estructura legal de una entidad determinada vinculada con la litis; no ejecutar garantías bancarias; no producir bienes o prestar servicios determinados o continuar el suministro de determinados productos; prolongar una licencia o reducir royalties; otorgar acceso a algún recurso esencial para una actividad económica determinada como lo es la red ferroviaria, de telecomunicaciones, eléctrica, gasífera, conectividad a internet, conexión provisional a red de datos; presencia o asistencia a junta de accionistas evitando provisionalmente su inactividad e incluso orden de ejercer el derecho al voto en junta en determinado sentido(18). Putnam Lowry, a su vez, enumera como medidas de este tipo aquellas que imponen a las partes o a una de ellas revelar información determinada que permitirá la continuación de una obra o una actividad económica determinada, tales como el password de una computadora o programa informático —order of disclosure—, o no revelar información a la prensa sobre el proceso —order of confidentiality—. Craig, Park y Paulsson destacan entre estas el nombramiento de administrador para la continuación de una actividad o empresa determinada a través de joint venture(19). Blessing incluye no solo las órdenes de no ejecutar una garantía bancaria sino incluso las órdenes de constituir garantía de este tipo o de prolongar la eficacia temporal de una garantía ya existente(20). Por último, Yesilirmak y Lew mencionan, en el contexto propio del arbitraje CCI, la orden de prohibición de venta de productos de la contraparte y, en caso de incumplimiento, la orden de imposición de penalidad por cantidad de productos vendidos(21).

Estas medidas adquieren comúnmente la forma jurídica de injunction o injonction que son relativamente ajenas al derecho procesal civil latinoamericano, pero ampliamente compartidas en el campo del arbitraje comercial internacional(22). El análisis de Naimark y Keer, a los cuestionarios y encuestas CNUDMI sobre medidas cautelares, arroja como resultado que este tipo de medidas son, por un amplio margen, las que con mayor frecuencia se solicitan a jueces y árbitros para apoyar un procedimiento arbitral y las que con mayor frecuencia se conceden: 64%(23).

3.2. Medidas encaminadas a evitar o impedir daño actual o inminente y para evitar menoscabo al procedimiento arbitral o dirigidas a prohibir la realización de actos que probablemente ocasionarían tal daño

Este tipo de medidas encuentra mayor dificultad para determinar el ámbito de ejemplos específicos que ilustren su naturaleza y carácter. En las propias deliberaciones del Grupo de Trabajo II sobre Arbitraje, ya mencionadas, no queda claro si la conservación de pruebas y el pago anticipado pueden o no formar parte de este tipo de medidas, dado que tienen finalidad protectora de la sustanciación del procedimiento(24).

No obstante, pueden identificarse bajo este rubro aquellas medidas que tienen por finalidad evitar la frustración o el menoscabo al propio procedimiento arbitral, singularizando este como circunstancia objeto de tutela cautelar independiente del patrimonio objeto de responsabilidad. Hay acuerdo en las deliberaciones de la CNUDMI al indicar como ejemplo típico de estas medidas las que están encaminadas a prohibir a una o ambas partes iniciar procedimientos jurisdiccionales ante cualquier otro foro que tenga vínculo esencial con la controversia objeto de arbitraje(25).

Las órdenes de prohibición de litigación —anti-suit injunction— son particularmente frecuentes en el arbitraje internacional y tienen por mérito principal garantizar la integridad del procedimiento en un contexto de diversidad jurisdiccional en el que se mueven los conflictos comerciales internacionales. En el ámbito del arbitraje CIADI, Antonietti las define como medidas que prohíben el inicio de procedimientos locales y que también obligan al Estado parte en el conflicto arbitral a garantizar que ninguna entidad pública iniciará dichos procedimientos locales(26). Spenser Underhill las considera como medidas cautelares que prohíben a una de las partes interponer cualquier tipo de acción legal ante los tribunales judiciales sobre el litigio en cuestión, las ubica en el ámbito del derecho anglosajón con rápida migración al arbitraje comercial internacional dada su evidente utilidad y cita dos casos en los cuales resultaron vitales(27).

Si bien estas medidas pueden llegar al arbitraje de la mano del derecho anglosajón son conocidas en el ámbito jurídico cubano, en el que encuentran una formulación mucho más tuitiva al abarcar no solo situaciones en las cuales ya se han iniciado acciones jurisdiccionales en otro foro, sino incluso cuando no se han iniciado del todo y una de las partes pretende anticiparse a la posibilidad de que la otra parte las inicie(28). En nuestro ámbito, tienen la forma de sentencias inhibitorias dentro de la tutela de mera declaración. En este sentido, es particularmente interesante hacer notar la débil consideración doctrinal otorgada a la tutela de declaración en relación con la condenatoria(29). No obstante, la escasa utilidad que la doctrina le atribuye para la litigación ordinaria no se ha extendido al arbitraje donde ha logrado, tanto la orden de prohibición de acción jurisdiccional en particular, como la tutela cautelar declarativa en general, mayor raigambre y provecho para la protección del procedimiento arbitral.

En Cuba, este tipo de medidas no son para nada comunes. No obstante, puede mencionarse un caso en el cual se ha empleado una medida cautelar agrupable en el presente rubro. Se trata del Expediente 497 radicado el 21 de mayo del 2009 ante la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana. En el mismo, se solicitó como medida cautelar la suspensión temporal de proceso ejecutivo pendiente en la Sala, con la finalidad de evitar fallo en detrimento de proceso ante la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional.

En el caso de marras, el demandante solicita ante la Sala la suspensión temporal del proceso ejecutivo 167/08 seguido por el demandado en su contra, arguyendo que su continuación podría causar detrimento a la ejecución del fallo arbitral aún no proferido por la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional. La base argumentativa de la solicitud radica en la posible existencia de una contradicción entre el muy probable fallo arbitral estimatorio y favorable al demandante sobre el fondo del asunto y el igualmente probable fallo judicial estimatorio y favorable al demandado en proceso ejecutivo que ponga en serio peligro la real y efectiva ejecución de la sentencia arbitral:

“PRIMERO: G requiere tutela judicial eficaz e inmediata, que por vía de la presente solicitud de adopción de medida cautelar interesa de la Sala, en virtud de circunstancias extremas y de mediatas consecuencias que, de producirse, ocasionarán irreparables daños y perjuicios a la ya lacerada, por espacio de más de un año, economía e imagen de G.

SEGUNDO: El hecho se circunscribe a la interposición en fecha 3 de marzo de 2008, ante esta Sala, de demanda en proceso ejecutivo de letra de cambio protestada, donde consta como ejecutante la sociedad mercantil M la que en dicha acción es representada por el ciudadano Sr. TF.

A su vez G, como ejecutada, fue obligada por la Sentencia 60, dictada en fecha de 7 de julio de 2008, a abonarle a M la suma de $ 178.658.00 USD, para cumplir con la deuda que la Sala apreció legítima, contenida en la letra de cambio seriada 020691424, que fue objeto de la litis.

En la contestación a dicha demanda ejecutiva G argumentó tres puntos esenciales:

Que no conocía la existencia, ni mantenía relación contractual y de ningún tipo con la pretendida ejecutante M, de la cual solo reconocía el apoderado de la misma, el Sr. TF, quien además, le constaba era el representante legal de la sociedad mercantil L, la cual, en aquellos momentos, poseía sucursal en el territorio nacional y con la cual G había signado un contrato de préstamo denominado número 1 de fecha 14 de abril de 2006, lo que conducía a reconocer con L, y no con la referida ejecutante M, una deuda ascendente al monto aproximado de $ 125.766.04 USD, cuantía que pretendemos sea fijada en la demanda que G interpondrá próximamente ante la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, tal como fue acordado en el referido contrato de préstamo.

Derivado del anterior planteamiento, M mantenía y de hecho mantiene, total falta de legitimación activa para exigir el pago de la deuda que G reconoce y sustenta mediante contrato a favor de L, aún cuando se empeñe en aseverar que mantienen identidad de sujeto al estar representadas ambas mercantiles por la misma persona, el Sr. TF.

Tales planteamientos no fueron suficientes para la Sala que, por apego a la propia naturaleza del proceso ejecutivo, no abundó en el fondo del asunto y dictó la sentencia n.º 60 continuando el proceso ya próximo a la vía de remate, lo cual constituye una seria amenaza a la imagen de G y a su ya precaria situación económica, considerando que permanecen embargadas sus cuentas bancarias, tanto en Banco Internacional de Comercio SA y en Banco Financiero Internacional, en conjunto con los automóviles y mobiliario de la oficina donde radica su sucursal.

En concierto con la difícil situación descrita, existen tres hechos más que vienen a empeorar la frágil postura de G:

1. La lejana posibilidad de que la pretensión de G contenida en la demanda del proceso ordinario radicado como Expediente 220/08, pueda llegar a valorarse por la Sala, debido a la lentitud con que discurren las comisiones rogatorias para diligenciar el emplazamiento de las demandadas, lo que aún si llegara a concretarse para la fecha de tal suceso, no impediría que fueran rematados los bienes y créditos bancarios embargados en el proceso ejecutivo [...].

2. La existencia de las letras de cambio seriadas con los números 02069144 y 02069145, respectivamente, ambas de fecha 24 de noviembre de 2006, entregadas como premisa de garantía de cara al contrato de préstamo G y L.

Ambas letras de cambio están domiciliadas en la cuenta bancaria de G en el Banco Financiero Internacional y su valor facial es de 124.000.00 USD y 65.000.00 USD respectivamente, y fueron entregadas bajo la condición de no ser utilizadas mientras se ejecutaran pagos para satisfacer el contrato de préstamo, lo cual violó el Sr. TF, al mantener al cobro protestada en la cuenta bancaria embargada a G en el BFI, la letra de cambio por valor de 65.000.00 USD, lo que trae aparejado que de culminarse el pago de lo sentenciado en el proceso ejecutivo, mantendrá virtualmente congelada la misma cuenta bancaria, pues los fondos que ingresen a esta se destinarán por la sucursal bancaria para el pago de la misma.

Esta actitud refuerza nuestro convencimiento del deseo del Sr. TF de realizar un cobro indebido, amparado ya sea en una sentencia, como en cualquier título de crédito que posea, sin dejar de considerar que tan pronto conozca de la presente solicitud, así como si el tribunal accede a la misma, más la posterior presentación de la demanda contra L en la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, decida presentar también al cobro la letra de cambio por valor de 124.000.00 USD, las cuales, hasta la fecha, se ha negado rotundamente a devolverlas a G a pesar de mantener su compromiso de que no serán utilizadas.

CUARTO: G se encuentra en evidente estado de indefensión de cara a las inexistentes soluciones que por vía oficial están recogidas en ley frente a la jurisdicción ordinaria, por lo cual le resta como única opción el dirigirse a la jurisdicción de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, la cual, a su vez constituye la vía legítima por la que debió encausarse las presentes divergencias por ambas partes, tanto L como G, a tenor de lo pactado de común acuerdo en la cláusula compromisoria del contrato de préstamo.

QUINTO: G a su vez, no pretende desligarse de la deuda que mantiene con L con la interposición de demanda ante la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, solo que se reconozca y se fije, por la valoración de los medios de prueba que posee, el verdadero saldo que resta por ser pagado por concepto de préstamo y que se legitime la condición existente en el propio texto del contrato de que L aceptó de forma expresa y oficial la cesión de cobros pendientes de contratos ejecutados con V por una suma no mayor a la correspondiente al préstamo en caso de incumplimiento en el pago de la misma, lo cual evidencia que a la fecha, G no ha incumplido con lo pactado y que en caso de considerarse que ha incurrido en incumplimiento, L se satisfaga con los cobros pendientes a recibir de V, que actualmente superan el monto de lo adeudado y que están siendo objeto de gestión de cobro por parte de G [...].

SEXTO: G ante la situación apremiante y el evidente peligro en que se encuentran su patrimonio y actividad a causa de las circunstancias expuestas, tiene la necesidad objetiva de procurar el amparo y tutela judicial que permita detener la ejecución del Expediente 167/08, hasta tanto se emita el laudo arbitral de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional de la Cámara de Comercio de la República de Cuba, con el cual se conocería de manera concluyente y definitiva los objetos de debate hasta ahora desconocidos y que puede resultar a su favor, con lo cual se estaría en un supuesto declarativo que pudiera contraponerse a lo que por Sentencia 60/08 dictada en el ejecutivo referido se dispone sea cumplido por G y que de ocurrir entonces ocasionaría un irreparable perjuicio a su patrimonio.

SÉPTIMO: Por lo antedicho G solicita de la Sala la adopción de la presente medida cautelar con plena conciencia de sus efectos, pues considera que de estimarse, el tribunal no iría contra sus propios actos y disposiciones, dado que solo se produciría la paralización de la ejecución la que entonces quedaría expectante a las resultas del proceso arbitral el que por su naturaleza posibilitará llegar al fondo del asunto.

Debe estimarse entonces que la promoción de G persigue disponer del tiempo procesal adecuado para el ejercicio de la acción legal en sede de demanda arbitral, sin que con ello se desvirtúe el pronunciamiento emitido por la Sala en el proceso ejecutivo, al cual solo le resultaría oponible el que se disponga por el tribunal arbitral resolviendo definitivamente la cuestión objeto de litis entre G y L, así como el obvio subsidio de esta última que conduce a M.

OCTAVO: Siguiendo estos propósitos, la petición de adoptar la medida cautelar sobre la que se ha pronunciado la exposición de motivos de G se conduce con apego a la función preservadora que posee el tribunal, según se regula por el literal g) del artículo 803 y párrafo segundo del artículo 805 de la citada ley instrumental, lo que permite sea apreciado por las circunstancias emergentes que han sido mostradas en el requerimiento de tutela judicial que se viene interesando, siendo factible disponerlos al tratarse de una cuestión verificable en actuaciones conocidas por la propia Sala ante la cual G insta con su solicitud, ello también en su relación con el párrafo tercero del artículo 23 de la Resolución 12/2007 de 13 de septiembre del presidente de la Cámara de Comercio de la República de Cuba sobre las Reglas de Procedimiento de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional a la que se supedita.

Sírvase la Sala admitir este escrito, con su copia, teniendo por consignada la solicitud a que se contrae en lo principal, admitiéndola, disponiendo su tramitación, concordando con ella el examen de las actuaciones judiciales a que se refiere el pedimento esencial de la solicitud de medida cautelar, disponiendo la adopción de la misma con carácter previo a la demanda que ordenará G ante la jurisdicción arbitral de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional adscrita a la Cámara de Comercio de la República de Cuba, con entrega de la copia del escrito de solicitud a la parte indicada para que en el término de ley concedido, pueda agotar, debidamente, el trámite procesal, disponiendo también los demás pronunciamientos que en derecho resulten procedentes.

Otrosí: Digo, que a los efectos de tramitar la diligencia de notificación y citación con M para que conozca de la presente solicitud, interesamos de la Sala entenderla directamente con la representación procesal que tiene constituida dicha entidad en las actuaciones que se siguen por el expediente ejecutivo n.º 167/2008 sobre el que trata básicamente el contenido de la medida cautelar”.

3.3. Medidas encaminadas a la preservación de bienes en función de garantizar la ejecución del eventual laudo arbitral favorable al demandante

Bajo este rubro se definen las medidas cautelares más conocidas en la legislación procesal civil cubana y con evidente efecto reipersecutorio: embargo preventivo de bienes, secuestro de bienes en litigio, depósito temporal de bienes y anotación preventiva de demanda, todas descritas y previstas en el artículo 803, incisos a, b, c y d de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral de Cuba —LPCALE—(30). Se trata esencialmente de medidas cuya traba se verifica objetivamente sobre bienes concretos y presentes que en su mayor parte serán objeto de responsabilidad patrimonial en espera de la decisión arbitral definitiva.

Para el arbitraje comercial internacional, este tipo de medidas cautelares gozan del privilegio de la tipificación legal. La mayor parte de las provisiones normativas que reconocen la facultad del árbitro para adoptar medidas cautelares lo hacen mencionando expresamente las medidas vinculadas al objeto del litigio, con lo cual hay evidente referencia a aquellas dirigidas a bienes en concreto. Tal formulación proviene, precisamente, de la Ley Modelo de la CNUDMI en su formulación original, previa a las modificaciones al artículo 17: “... medidas provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio”, y del artículo 26 de las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI: “... medidas cautelares que considere apropiadas respecto del objeto de la controversia...”(31).

A pesar del efecto reipersecutorio previamente enunciado, la medida no excluye otras medidas de carácter personal. En tal sentido, caben destacar las medidas prohibitivas de movimiento patrimonial y la conocida como Mareva injunction. Esta última, de frecuente uso en el arbitraje comercial internacional, consiste en una orden que prohíbe el movimiento o la transferencia de determinados activos, con o sin carácter financiero. Su singularidad radica en su uso como medida cautelar in rem cuando legalmente ostenta una evidente naturaleza in personam(32).

Tratándose de medidas cautelares que imponen una restricción importante a los derechos reales de la parte procesal perjudicada, se ha sostenido la carencia de imperium en el árbitro para adoptar la misma(33). Debe recordarse que este es un rasgo necesario para la ejecución de la medida cautelar y que no se requiere para la adopción. Por tanto, nada obsta para que el árbitro pueda emitir válidamente una orden in rem sobre cualquiera de los bienes y activos de una de las partes procesales, amén de su mayor o menor vínculo con el conflicto. Su ejecución quedaría lógicamente reservada al tribunal ordinario de la jurisdicción en que tales activos estén enclavados. Tanto es así que la propia institución arbitral parisina ha adoptado medidas cautelares de secuestro de bienes(34).

Igualmente, vale destacar en este punto la enorme diversidad de posibles soluciones cautelares de este tipo en apoyo al arbitraje. En primer lugar, no hay límites en torno al carácter tangible o intangible del bien objeto de medidas, con lo cual valen, proceden y son comunes las medidas cautelares contra derechos de propiedad industrial, contra bienes futuros, títulos y demás(35). En segundo lugar, tampoco hay límites en materia de formulación de la medida: lo mismo puede dictarse afectando un bien concreto —al estilo del attachment— que imponiendo al sujeto pasivo de la cautela una restricción en el uso y disposición de determinados bienes o activos —al estilo injunction(36). La diversidad en la formulación de estas medidas permite incluir en las mismas, junto a la afectación o restricción en la disposición sobre un bien concreto, un mandato conductual expreso al sujeto pasivo de la medida cautelar e incluso la confirmación arbitral de un embargo judicial en apoyo al propio procedimiento del árbitro, por no mencionar las medidas cautelares mixtas en materia de derecho de propiedad industrial(37).

En Cuba, las medidas dirigidas al aseguramiento concreto de bienes resultan ser de común adopción. La inmensa mayoría de las solicitudes de tutela cautelar en apoyo a un procedimiento arbitral en el referido país ha sido de naturaleza real. Ilustran lo sostenido, el auto de 7 de enero del 2003 en el expediente en proceso ordinario 1/2003 ante la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana(38) y el auto de 21 de enero del 2003 en el expediente en proceso ordinario 140/03 ante la propia Sala, ambos adoptando medida cautelar de embargo de buque; el auto de 26 de junio del 2003 en el expediente en proceso ordinario 1202/2003 eiusdem, y el auto de 29 de junio del 2009 en el expediente en proceso ordinario 226/09, disponiendo el embargo de cuenta bancaria; el auto de 16 de julio del 2008 en el expediente en proceso ordinario 217/08 eiusdem, disponiendo la adopción directa de una medida cautelar de embargo de bienes; el auto de 9 de julio del 2007 en el expediente en proceso ordinario 285/07 eiusdem, adoptando medida cautelar de embargo de cuenta bancaria y de inventario y descripción fotográfica de bienes, con posterior modificación de la misma incluyendo su secuestro y depósito, y, por último, la decisión judicial de embargo de bienes en apoyo al expediente 11/09 ante la Corte cubana, cuya solicitud de ratificación ante la propia Corte es elocuente(39).

La actuación del tribunal en su gestión cautelar puede variar desde la mera adopción hasta la actuación continua y persistente frente a entidades bancarias en las que se encuentran las cuentas bancarias del demandado y de los presuntos deudores del mismo. Vale destacar, como ejemplo en tal sentido, el auto de 16 de noviembre del 2009 en el expediente en proceso ordinario 423/09 eiusdem, adoptando peculiares medidas cautelares consistentes en el embargo de cuenta bancaria y bienes en general, con libramiento de oficio al Banco Central de Cuba y a bancos comerciales para exponer otras cuentas bancarias del demandado así como a entidades cubanas acreedoras del demandado para informar y afectar sus deudas frente al demandado. En este caso, se sitúa la jurisdicción ordinaria en auténtico vigilante de la eficacia del crédito que se pretende asegurar, desplegando una actividad tuitiva cualificada. Aún más interesante resulta ser el oficio librado al Banco Central de Cuba y la respuesta del mismo ante la solicitud de exponer las cuentas bancarias del demandado, así como el proceder posterior del tribunal en flagrante actuación casi policial.

También constituyen objeto de tutela cautelar los bienes que aun sin ser objeto directo de la pretensión principal resultan vitales para la salvaguarda de aquellos que sí lo son, como resultó en un caso ante la Corte Cubana de Arbitraje, a la sazón Corte de Arbitraje de Comercio Exterior, la medida cautelar de depósito de certificado de acciones. El laudo 25 de 20 de septiembre del 2005 recaído en el Expediente 35/03 parece haber acogido sin extrañeza la solicitud de depósito cautelar de certificados de acciones en posesión del demandado sobre una tercera persona. Debe destacarse que al momento de tales actuaciones aún no entraba en vigor la modificación a la LPCAL, con su nuevo régimen cautelar contentivo de medidas cautelares de depósito, lo cual arroja mérito y originalidad a la actuación del solicitante(40).

Por último, queda por resaltar que la Sala descarta como medida cautelar la limitación a la libertad de movimiento del representante legal de la entidad demandada. Es así que el tribunal ha dejado claro que la medida cautelar de prohibición de salida del territorio nacional no procede conforme a la ley cubana, al ser objeto de tutela cautelar los bienes o elementos de carácter patrimonial, sin extenderse nunca a la libertad de las personas naturales. Una vez más el auto de 26 de junio del 2009 correspondiente al proceso ordinario 226/2009 resulta destacable en sede del presente estudio.

3.4. Medidas encaminadas a la preservación de material probatorio relevante para el procedimiento

Bajo este criterio se agrupan aquellas medidas que tienen por objeto de tutela la prueba, independientemente de la relación jurídica de base —que se protege por el primer criterio clasificatorio—, del procedimiento arbitral in genere —que se protege por el segundo criterio clasificatorio— y del patrimonio del demandado —que se protege por el tercer criterio—.

En el contexto específico del arbitraje comercial internacional, los autores dejan clara una comprensión amplia de este tipo de medidas, incluyendo no solo la preservación del material probatorio, sino además la producción anticipada del mismo en previsión de que al momento de desarrollarse la fase probatoria del procedimiento arbitral sea imposible su práctica(41). De esta forma pueden formularse las medidas de diversos modos de acuerdo con el carácter y naturaleza de la prueba que pretenda constituirse o protegerse a su amparo: orden de entregar determinada documentación a cargo del propio demandado, orden de entregar determinada información a cargo de registros públicos del país del demandado y válidamente certificada, nombramiento de expertos para emisión de dictamen, orden de permitir la entrada en instalaciones al cuidado de una de las partes para toma de muestras y observación, ejecución de experimentos y ensayos(42), orden de exhibición de originales de declaración de mercancías en aduanas(43), orden de depositar ante el tribunal arbitral o depositario designado al efecto cuatro disquetes de 3½ pulgadas contentivos de indicadores y modelos de conversión de varias unidades monetarias según pactaron las partes al suscribir el contrato(44), etc. Vale dejar claro que solo procederán en caso de que se demuestren los requisitos que operan para la adopción de medidas cautelares.

A pesar de que este tipo de medidas fue objeto específico de inclusión como criterio clasificatorio durante las deliberaciones en el Grupo de Trabajo II sobre Arbitraje de la CNUDMI, con motivo de la modificación del artículo 17, propuesta por Estados Unidos, no goza de beneplácito universal en el arbitraje. Esto se debe, en primer lugar, a la escasa frecuencia con que se solicitan y se adoptan: en la encuesta de Naimark y Keer solo alcanzan a representar el 4% de las medidas cautelares empleadas en el arbitraje internacional(45). Por otro lado, al tener por objeto una circunstancia muy específica del procedimiento arbitral, como es la prueba, queda alejada de las grandes esferas de protección de la tutela cautelar, particularmente, del patrimonio ejecutable del demandado(46).

En Cuba, no hay tradición ni práctica de protección cautelar sobre la prueba. Al menos, no encontró el autor rastro alguno en los registros de la Corte Cubana de Arbitraje ni en los de la Sala de lo Económico del Tribunal Provincial Popular de Ciudad de La Habana de caso o expediente en el que se haya adoptado medida cautelar para la protección o producción de evidencia en apoyo a un procedimiento arbitral.

3.5. Medidas encaminadas al otorgamiento de garantía efectiva de la ejecución futura del eventual laudo arbitral favorable

Este criterio clasificatorio no está incluido en los enunciados del actual artículo 17 de la Ley Modelo. A pesar de haber sido objeto de deliberación en el seno del Grupo de Trabajo II, el criterio no resultó incorporado dejándose de lado a la altura del 36 período de sesiones del Grupo.

Bajo esta denominación figuran medidas de diversa índole y de naturaleza cautelar muy controversiales, pero todas tienen en común el efecto de anticipar fallos favorables. Entre ellas figuran en sus múltiples modalidades: el pago provisional, el anticipo de costas procesales —security for costs— y la ejecución anticipada del fallo.

El pago provisional se manifiesta de modos disímiles, no siempre a favor del patrimonio del demandante, por ejemplo, pagos provisionales en cuenta escrow para permitir la realización de gastos bajo control de un experto y asociados al avance de una obra o al mantenimiento de una actividad, evitando que el proyecto se mantenga en suspensión(47); orden de pago provisional de la cuantía de la demanda reconvencional con obligación de deducir del mismo la cuantía a la cual sea condenada en demanda principal la entidad que recibe el pago(48); orden de pago provisional condicionado a la emisión de garantía bancaria de reembolso según laudo definitivo(49); orden de pago provisional equivalente a la suma en litis a condición de igual pago provisional por la otra parte(50); orden constituyendo obligación alternativa de pago provisional en cuenta escrow o constitución de garantía bancaria suficiente en sustitución del pago(51); así como la ejecución anticipada de la pretensión principal(52).

En la literatura sobre el tema, con base en doctrina previa, se ha sometido a duras críticas la medida cautelar de pago provisional, aseverándose que su adopción puede constituir un fallo prematuro al anticipar en exceso la ejecución de la pretensión sostenida en juicio(53). A pesar de la certeza del argumento, la enorme eficacia derivada de la anticipación del fallo eclipsa con mucho el riesgo de emisión prematura de un juicio definitivo sobre el asunto en controversia.

El anticipo de costas procesales, universalmente conocidas como security for costs, constituye un remedio cautelar importante en el arbitraje comercial internacional, y se verifica a través del pago interino con cargo a las costas del procedimiento(54). La solicitud y adopción de las mismas alcanza el 16% de las medidas solicitadas y adoptadas en casos arbitrales, según la encuesta de Naimark y Keer. Se trata de un porcentaje considerable, teniendo en cuenta que el 64% del total de medidas corresponde a aquellas destinadas a preservar el statu quo y que, aproximadamente, la mitad del 36% restante corresponde a las medidas objeto de análisis.

A pesar de ello, su calificación como medida cautelar es controversial, y aún así Silva Romero reporta la existencia de una tendencia internacional en el arbitraje a ordenar security ante los mismos presupuestos de una medida cautelar: cuando una de las partes se está despojando de sus bienes y activos de manera fraudulenta(55).

Además de la tipología previamente enunciada, en clara sintonía con los avances de la modificación al artículo 17 de la Ley Modelo de la CNUDMI, deben señalarse otras dos propuestas de sistematización de tipos cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional. La primera de ellas establece una tipología más asociada a la legislación procesal civil ordinaria típica de Europa continental, caracterizada por la enumeración de las medidas cautelares concretas solicitadas con mayor frecuencia por las partes en un arbitraje y adoptadas por los jueces ordinarios, sin distinguir el propósito o circunstancia sometida a protección cautelar. Esta propuesta es apoyada por Blessing y por Craig, Park y Paulsson(56). La segunda propuesta clasifica los tipos cautelares en personales y reales según la naturaleza del objeto de tutela cautelar, contra personas, en el primer caso, y contra bienes, en el segundo. Esta propuesta es apoyada por Tateishi y Brower(57).

4. Tipología de medidas cautelares propias del arbitraje comercial internacional en cuba. Desacierto legislativo: remisión a la tipología cautelar de la legislación procesal económica sin referencia a los tipos cautelares propios del arbitraje comercial internacional

Además de la anterior explicación sobre los tipos de medidas cautelares comúnmente solicitadas en apoyo a un procedimiento arbitral, es pertinente añadir algo más sobre el tema en el ámbito legislativo cubano, particularmente la solución legal a la cuestión de la enumeración de los mismos. Debe partirse del hecho, previamente demostrado, de la identidad que gozan las medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional en relación con las medidas cautelares de la legislación procesal civil e incluso económica. Tal identidad surge de la riqueza y diversidad en su formulación, de la complejidad en el procedimiento para su adopción y posterior ejecución, aun más cuando comparte con las últimas el propósito y finalidad que persiguen.

Esta singularidad ha sido ampliamente reconocida en las legislaciones nacionales a partir de las más recientes modificaciones al artículo 17 de la Ley Modelo de Arbitraje —LMA—, tal como quedó claro ut supra. Es por ello que se extraña, en un texto redactado y promulgado en el año 2007, como lo es el Decreto-Ley 250 de la Corte Cubana(58), una alusión directa al menos, ni que decir una enumeración, de tipos cautelares propios del arbitraje comercial internacional. La ley cubana aporta una solución insatisfactoria a la cuestión y en razón de ello resulta un desacierto legislativo la ausencia de una referencia expresa a las medidas cautelares típicas del arbitraje comercial internacional.

En el caso de las medidas cautelares de adopción judicial, resulta aplicable el artículo 803 de la LPCALE que enumera con carácter de numerus apertus los posibles tipos cautelares a disposición del juez(59). En el caso de las medidas de adopción arbitral, no hay alusión alguna en los artículos 34 y 35 del Decreto-Ley 250 ni en las Reglas de Procedimiento de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional(60). En virtud de lo anterior, debe el intérprete de la norma remitirse a la LPCALE ante silencio legislativo de la norma arbitral por imperio del artículo 26 del Decreto-Ley 250 que impone una relación de supletoriedad entre ambas disposiciones(61). En conclusión, el propio artículo 803 de la LPCALE resulta aplicable para ambas jurisdicciones.

Tal como se anunció previamente, esta solución legislativa es insatisfactoria por la existencia de una distinción importante entre las clases de medidas a adoptar, en sede del proceso civil y el económico, y aquellas que se adoptan en apoyo al arbitraje comercial internacional, aun cuando mantengan identidad de propósito y naturaleza. Mientras las medidas de la litigación ordinaria tienen por objeto de tutela bienes y prueba, las orientadas a proteger el procedimiento arbitral incluyen de modo fehaciente el procedimiento mismo, la relación de base, las costas y la anticipación del fallo. Por otra parte, las medidas de la litigación ordinaria, tal y como están previstas en el ordenamiento procesal cubano, tienen por fin casi exclusivo el aseguramiento patrimonial ante impago, mientras que las típicas del arbitraje tienen un espectro mucho más diverso, en consonancia con las complejidades de la litigación comercial internacional.

5. Solución al desacierto: inclusión de referencia a los tipos de medidas cautelares propias del arbitraje comercial internacional en las reglas de procedimiento de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional

La inclusión en la legislación cubana de una tipología de medidas cautelares típicas del arbitraje comercial internacional, o al menos de una referencia a las mismas, mitigaría el desacierto enunciado. Tiene un fuerte argumento en contra: los tipos de medidas cautelares propias del arbitraje comercial internacional tienen reconocimiento implícito en las enumeradas por el artículo 803 de la LPCALE, y, aquellas que no, encuentran cauce en la medida cautelar innominada reconocida en el propio precepto, inciso g). Recuérdese además que la enumeración del citado artículo resulta aplicable no solo para las medidas a disposición del juez, sino además del árbitro por las razones ya expuestas.

En apoyo al argumento contrario, pueden erigirse las concordancias fácilmente identificables entre las medidas cautelares del artículo 803 de la LPCALE, propias de la litigación civil y económica nacional, y aquellas que enumera el artículo 17.2 de la LMA, punto de referencia para la enumeración legislativa de las medidas típicas del arbitraje comercial internacional(62). Las medidas encaminadas a preservar el statu quo según el inciso a) del artículo 17.2 de la LMA tienen cauce en las previstas por el inciso f) del artículo 803 de la LPCALE, dirigidas a la suspensión o abstención de actividad o conducta determinada; aquellas encaminadas a la protección del procedimiento arbitral según el inciso b) del artículo 17.2 citado tienen cauce en las previstas por los incisos c) y f) del propio artículo 803, incluyendo el secuestro, la anotación preventiva y la suspensión o abstención de actividad o conducta determinada; las medidas encaminadas a la preservación de bienes según el inciso c) del artículo 17.2 tienen cauce en lo previsto en los siguientes incisos del artículo 803: a) consistente en el embargo preventivo, b) consistente en secuestro y d) consistente en depósito temporal. Por último, las medidas encaminadas a la protección de la prueba, reconocidas en el inciso d) del artículo 17.2 de la LMA, encuentran cauce en el inciso f) del artículo 803 de la LPCALE, y, si quedara duda alguna relativa a las presentes concordancias legislativas, vale recordar el reconocimiento legislativo en Cuba a la medida cautelar innominada en el inciso g) del artículo 803 de la LPCALE.

El solo argumento de las concordancias legislativas parece suficiente para derrotar la propuesta que se erige. Sin embargo, concurren dos razones de peso para insistir en la inclusión de la referencia legislativa. Primera, que el cauce legislativo a las medidas típicas del arbitraje comercial internacional por vía del artículo 803 de la LPCALE no es suficiente para motivar la solicitud de adopción de medidas cautelares en apoyo al arbitraje comercial internacional. La inclusión de una referencia legislativa, tal como se propone situaría a los usuarios del arbitraje comercial en el ámbito de una tutela cautelar más diversa y amplia que la propia de la litigación ordinaria, motivando la conducta en función de proteger cautelarmente la efectividad del laudo definitivo. Por otra parte, tal referencia permitiría generar un deseado efecto asociativo del régimen cautelar cubano en apoyo al arbitraje, es decir, al sistema cautelar puesto en vigor por la LMA. Con ello se logra un importantísimo propósito de toda legislación arbitral: agregar certidumbre legal al usuario del arbitraje, que en este caso tendría una legislación que en materia cautelar, al menos, se conecta con el state-of-the-art siguiendo los recientes avances de la LMA.

Por último, se considera apropiado incluir la referencia de rigor en las Reglas de Procedimiento y no en el Decreto-Ley 250 del 2007 por la sencillísima razón de que las reglas son de fácil modificación ulterior por mera resolución del presidente de la Cámara de Comercio, es decir, se puede adaptar más fácilmente, con el fin de seguir el curso de las modificaciones a la LMA en materia cautelar. Por el contrario, el Decreto-Ley 250 del 2007 fija principios básicos del arbitraje comercial de vocación estable, que contrastan con la referencia o enumeración que se propone, más a tono con la dinámica de las modificaciones frecuentes a la LMA en materia cautelar.

6. Conclusión

Pudiera parecer categórico y hasta excesivo, pero hoy en día, el arbitraje se decide, como medio alternativo de solución de conflictos en la tutela cautelar. Los caracteres del conflicto moderno dan fe de esta sentencia. Igualmente, parece categórico asegurar que solo la imaginación puede limitar los tipos de medidas cautelares a adoptar en apoyo a un procedimiento arbitral, en consonancia con la propia diversidad y complejidad del conflicto comercial internacional. La legislación y práctica judicial de un país que necesite y requiera del arbitraje comercial internacional ha de ajustarse dramáticamente a esta realidad, y no basta con la “medida cautelar innominada” para ello. Al arbitraje no le es suficiente contar con fall-back provisions o “sacos normativos” para entender incluidos en el mismo todas las posibles variantes de medidas cautelares, requiere mucho más en términos legislativos para motivar una tutela cautelar óptima: como mínimo, y solo como eso, una referencia expresa a las medidas cautelares propias del arbitraje comercial internacional que remita a las partes al concierto de medidas que circulan en el mundo arbitral internacional.

“Querer es poder”: Hay tutela cautelar al arbitraje, por encima de las objeciones técnicas y formales, porque las partes y árbitros así lo han querido. Ahora, se necesita un régimen cautelar óptimo para el arbitraje. Bastará con quererlo.

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(1) Vid. infra sobre las deliberaciones de la CNUDMI en materia de tipos de medidas cautelares a disposición del árbitro.

(2) Schaefer distingue las medidas para la preservación del statu quo, medidas para modular la relación entre las partes durante el proceso y medidas de preservación de evidencia —vid. Schaefer, J. New Solutions for Interim Measures of Protection in International Commercial Arbitration: English, German and Hong Kong Law Compared. En: Electronic Journal of Comparative Law, 1998, p. 4—; Knoepfler y Schweitzer distinguen entre medidas para asegurar la ejecución del laudo, medidas para regular la conducta y la relación entre las partes y medidas de preservación de evidencia —vid. Knoepfler y Schweitzer. Les Mesures Provisoires et l´Arbitrage. En: Schweizer Beiträge zur Internationalen Schiedsgerichtsbarkei—; por su parte, Fernández Rozas distingue las medidas dirigidas contra los bienes o encaminadas a lograr una conducta determinada en una de las partes o de un tercero, medidas conservatorias del estado de cosas y medidas dirigidas a la administración y conservación de las pruebas —vid. Fernández Rozas. Arbitraje y Justicia Cautelar. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, vol. XXII, 2007, p. 29—; Hochstrasser por otro lado menciona las medidas de mantenimiento o restauración del statu quo, medidas para prevenir un daño irreparable, medidas de conservación patrimonial y preservación de activos, medidas conductuales dirigidas a obligar a una de las partes a realizar algo en particular y medidas de producción y conservación de evidencia —vid. Hochstrasser, D. Types of Interim Measures. Conditions for Granting Interim Measures. En: Seminar on Interim Measures in International Arbitration. Swedish Arbitration Association, Estocolmo: 2007, p. 3—; Redfern, de modo más extendido, menciona las medidas vinculadas a la preservación de evidencia, medidas para conservar el statu quo y medidas para evitar la disipación de activos —vid. Redfern, A. Arbitration and the Courts: Interim Measures of Protection. Is the Tide About to Turn? En: Texas International Law Journal, vol. 30, University of Texas at Austin, 1993, pp. 4 y ss.; vid., además, Lew, J. Analyse des Mesures Provisoire et Conservatoires dans l´Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale. En: Bulletin de la Cour Internationale d´Arbitrage de la CCI, vol. 11, n.º 1, 1.er semestre, París, 2000, pp. 31 y ss.; Yesilirmak, A. Les Mesures Provisoires et Conservatoires dans la Pratique Arbitrale de la Chambre de Commerce Internationale. En: Bulletin de la Cour Internationale d´Arbitrage de la CCI, vol. 11, n.º 1, 1.er semestre, 2000, París, pp. 34 y ss.; Putnam Lowry, H. Prejudgement Remedies and Interim Measures of Protection for Arbitrations: Who, What, Where, When and How? Connecticut Bar Association, 2002, p. 1; Fouchard, Gaillard y Goldman. Goldman on International Commercial Arbitration. Kluwer Law, La Haya: 1999, párr. 1256—.

(3) Aprobada por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional el 21 de junio de 1985, hecha suya por la Asamblea General en el documento de Naciones Unidas A/40/17, anexo I. Artículo 9.º: “No será incompatible con el acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas”.

Artículo 17: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas”.

(4) Vid. documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.110, párr. 78.

(5) En un loable intento de sistematización, el Grupo de Trabajo logra reunir las siguientes:

“Medidas para evitar daños, perjuicios o pérdidas manteniendo determinada situación hasta que se resuelva la controversia:

– La orden de que los bienes que son objeto del litigio queden en posesión de una de las partes pero sean preservados, o de que queden en poder de un depositario —lo que en algunos ordenamientos jurídicos se llama secuestro—,

– La orden de que el demandado entregue bienes al demandante con la condición de que este otorgue garantía por el valor de los bienes y de que el demandado pueda ejecutar la garantía si la demanda resulta ser infundada;

– La orden de inspección, desde un primer momento, cuando resulte evidente que determinada situación puede cambiar antes de que el tribunal arbitral aborde la cuestión conexa. Por ejemplo, si la controversia se relaciona con el fondeo de buques en un puerto y se sabe que este va a pasar a ser una zona de construcción, el tribunal arbitral puede dictar órdenes de inspección del puerto en las primeras etapas;

– La orden de que una de las partes proporcione cierta información a la otra, como un indicativo de acceso a una computadora, lo que le permitiría, por ejemplo, seguir realizando o concluir cierta labor;

– La orden de vender bienes perecederos y de que el producto de la venta quede en poder de un tercero;

– El nombramiento de un administrador para la gestión de los bienes generadores de ingresos que se hallan en litigio, cuyo costo se sufragará conforme a lo dispuesto por el tribunal arbitral;

– La orden de que se siga ejecutando el contrato en litigio;

– La orden de adoptar medidas apropiadas para evitar la pérdida de un derecho, por ejemplo, pagando la renovación de una marca comercial o la prórroga de una licencia de programas informáticos;

– La orden de no revelar determinada información y de adoptar medidas para garantizar que no se revele.

Medidas para facilitar la ejecución de un laudo:

– La orden de inmovilizar bienes mientras no se dirima la controversia, de no retirar bienes o el objeto del litigio de una jurisdicción y de no enajenar bienes en la jurisdicción en que se pida la ejecución del laudo;

– Órdenes relativas a bienes que pertenecen a una de las partes en el arbitraje y están bajo el control de un tercero —por ejemplo, para impedir que un banco libere fondos de una de las partes—;

– La garantía del monto en disputa, lo que entraña, por ejemplo, depositar una suma en determinada cuenta, entregar determinados bienes, o la presentación de una garantía por un tercero, que puede ser un banco o un fiador;

– La garantía de las costas del arbitraje, lo que puede requerir, por ejemplo, que se deposite una suma o se dé una fianza o garantía, generalmente para cubrir los gastos del demandado si la acción del demandante no prospera” —vid. documento de Naciones Unidas, A/CN.9/WG.II/WP.119, párrs. 16 al 18—.

(6) Los Principios sobre las Medidas Provisionales y Cautelares en Litigios Internacionales, fueron adoptados por la 67 Conferencia de la Asociación de Derecho Internacional en Helsinki, del 12 al 17 de agosto de 1996, de ahí que sean conocidos como Principios de la ILA —International Law Association—, formulan una clasificación bipartita similar a la que inicia las deliberaciones en el propio Grupo de Trabajo: medidas para mantener el statu quo en espera de que el tribunal resuelva el litigio y medidas para garantizar la accesibilidad a ciertos bienes con objeto de dar curso al fallo definitivo —vid. principios 1 y 2 en el Segundo Informe Provisional del Comité de Litigación Civil y Comercial Internacional sobre Medidas Cautelares en los Litigios Internacionales de la ILA, publicado en Londres en 1996, y reseñados en el documento de Naciones Unidas A/CN.9/WG.II/WP.119, párr. 52—.

El proyecto de Principios Fundamentales y Normas de Procedimiento Civil Transnacional del American Law Institute/Unidroit, versión de noviembre del 2001, en su artículo 17.2, dispone: “Un mandato judicial puede impedir que una persona que esté sometida a la competencia del tribunal transfiera bienes, dondequiera que estén situados, antes de que concluya el litigio, así como exigir a una parte que revele sin demora dónde se encuentran sus bienes, incluidos los que están bajo su control, y las personas cuya identidad o ubicación sean pertinentes” y en el comentario al artículo 17.6 señala que “... en el artículo 17.2 se faculta al tribunal para prohibir la transferencia de bienes situados fuera del Estado del foro y para exigir información sobre los bienes de la parte. En el Reino Unido esto se conoce como Mareva Injunction. En el Convenio de Bruselas se exige en reconocimiento de ese mandato judicial por los signatarios del Convenio porque un mandato judicial es un fallo. En ese apartado también se autoriza un mandato por el que se exija revelar la identidad y ubicación de personas para facilitar la ejecución de un fallo definitivo” —vid. documento de Naciones Unidas, A/CN.9/WG.II/WP.119, párrs. 69 y 70—.

El proyecto de Convenio Relativo a la Competencia Judicial y el Reconocimiento de Fallos Extranjeros en Materia Civil y Mercantil en su texto provisional preparado por la Mesa Permanente y los relatores sobre la base del examen realizado en la Comisión II de la primera parte de la Conferencia Diplomática, celebrada del 6 al 20 de junio del 2001, de la Conferencia de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, asume una clasificación tripartita, que sería de enorme importancia en la continuación de los debates en la CNUDMI sobre los tipos de medidas cautelares a disposición de los árbitros. En el párrafo 4 de la variante A dispone que los propios árbitros pueden adoptar:

– “Una medida encaminada a mantener el statu quo hasta que se determinen las cuestiones en litigio;

– Una medida que proporcione un medio preliminar de conservar bienes a fin de dar curso a un fallo definitivo;

– Una medida encaminada a impedir que el demandado realice determinado acto con objeto de prevenir un daño emergente o inminente” —vid. documento de Naciones Unidas, A/CN.9/WG.II/WP.119, párrs.
74 y ss.—.

(7) “Los Principios [de la ILA] adoptan una clasificación doble de los objetivos que cumplen las medidas provisionales en la litigación civil y comercial: a) mantener el statu quo en espera de que el tribunal resuelva el litigio; o b) asegurar la accesibilidad de ciertos bienes que permitan dar curso al fallo definitivo. Esta distinción la hacen con frecuencia los sistemas jurídicos nacionales y refleja la necesidad de diferentes tipos de medidas —la clasificación de las medidas provisionales en diferentes categorías se examinó en el párrafo 63 del documento A/CN.9/WG.II/WP.108—. Como se ha señalado anteriormente en el párrafo 8, los Principios se centran en medidas del grupo b) simplemente porque estas pueden solicitarse de ordinario y por tanto son susceptibles de un análisis comparativo. En caso de que el Grupo de Trabajo decidiera que es conveniente trabajar en la elaboración de un conjunto de normas uniformes sobre estas cuestiones, habría que considerar la cuestión de los tipos de medidas provisionales a los que serían aplicables” —vid. documento de Naciones Unidas, A/CN.9/WG.II/WP.111, párr. 14—.

(8) “Órdenes para proteger los bienes en disputa o ciertos derechos de índole no monetaria, generalmente dirigidas a las partes en el litigio —también llamadas ‘de embargo’—; Órdenes para impedir que una parte retire bienes o dinero que tenga en su poder o que esté en poder de un tercero —también llamadas ‘mandatos judiciales’—; Conservación, custodia o venta de bienes perecederos; Órdenes para que una parte conserve bienes en su poder —también llamadas ‘de secuestro’—; Órdenes de inspección de bienes; Nombramiento de un depositario para que tenga en su poder los bienes que no pueden estar en poder de ninguna de las partes mientras no se resuelva el litigio; Órdenes para que una parte otorgue garantía para cubrir los gastos de la contraparte si la acción resulta infructuosa” —vid. documento de Naciones Unidas, A/CN.9/WG.II/WP.119, párr. 40—.

(9) “a) Medidas para facilitar la sustanciación de un procedimiento arbitral, como órdenes en las que se pide a una de las partes que permita obtener una prueba determinada —por ejemplo, dando acceso a sus locales u oficinas a fin de inspeccionar mercaderías, bienes o documentos concretos—; órdenes para que una parte conserve una prueba —por ejemplo, no efectuar cambios en determinado lugar—, órdenes a las partes y a otros participantes en el procedimiento arbitral para que protejan la confidencialidad de las actuaciones —por ejemplo, guardando los expedientes en determinado lugar y bajo llave o no revelando la hora y el lugar de una visita—;

b) Medidas para evitar cierta pérdida o daño o para preservar cierto estado de cosas hasta que se resuelva la controversia, como órdenes de que prosiga la ejecución de un contrato durante el curso del procedimiento —por ejemplo, una orden dada a un contratista de que prosiga las obras, aun cuando desee hacer valer su derecho a suspenderlas—; órdenes para impedir la adopción de medidas hasta que se dicte el laudo; órdenes para proteger los bienes —por ejemplo, de adoptar ciertas medidas de seguridad, de vender los bienes que sean perecederos o de nombrar un administrador de los bienes—; órdenes de que se adopten medidas adecuadas para evitar la pérdida de un derecho —por ejemplo, el pago de las cantidades necesarias para prorrogar la validez de un derecho de propiedad intelectual—; orden de que se limpie un lugar contaminado;

c) Medidas para facilitar la ejecución ulterior del laudo, como el embargo de bienes y medidas similares con el fin de que los bienes permanezcan en la jurisdicción en la que se ejecutará el laudo —los embargos pueden ser, por ejemplo, de bienes materiales, cuentas bancarias o créditos comerciales—; órdenes de no sacar los bienes o el bien objeto de la controversia de una jurisdicción; órdenes de depositar en una cuenta conjunta la cantidad en litigio o de depositar los bienes muebles en litigio en manos de un tercero; órdenes de que una o ambas partes ofrezcan una garantía —por ejemplo una fianza— para cubrir los gastos del arbitraje, u órdenes de que se aporte una garantía que cubra la totalidad o parte de la cantidad reclamada” —vid. documento de Naciones Unidas, A/CN.
9/WG.II/WP.108, párr. 63—.

(10) “Entre los objetivos de una medida cautelar se encuentran los siguientes: eliminación de obstáculos para la sustanciación del procedimiento —por ejemplo, mediante órdenes orientadas a evitar la destrucción de pruebas—; la prevención de pérdidas o daños —por ejemplo, la orden de continuar unas obras de construcción a pesar de que la obligación de continuarlas esté pendiente de resolución—; el mantenimiento del statu quo —por ejemplo, la orden al beneficiario de una garantía independiente de no reclamar el pago en virtud de esa garantía—; y la facilitación de la ejecución del laudo —por ejemplo, una orden en que se requiera a una de las partes para que preste garantía por las costas, o una orden destinada a impedir la transferencia de activos a una jurisdicción extranjera o la disposición de esos activos—. No se incluyen entre las medidas cautelares las decisiones relativas a la sustanciación del procedimiento arbitral general, como: la orden de que una parte aporte una prueba determinada; la orden de que una parte deposite una cantidad como pago anticipado de las costas del arbitraje; o la orden destinada a mantener la confidencialidad de la información relativa al arbitraje. Tampoco se incluyen las decisiones que son parte de la decisión definitiva sobre la controversia sometida a arbitraje o elementos de esa decisión —por ejemplo, las decisiones relativas a la competencia del tribunal arbitral, las costas del arbitraje o la ley aplicable al fondo de la controversia—. Además, el concepto de medidas cautelares excluiría las órdenes dadas en virtud de procedimientos utilizados en algunas jurisdicciones, según los cuales el tribunal arbitral puede ordenar a una parte hacer un ‘pago provisional’ o un ‘pago parcial provisional’ a la otra, en la medida en que esté fuera de duda que se adeuda el importe de ese pago, que se tendrá en cuenta en el laudo definitivo” —vid. documento de Naciones Unidas, A/CN.9/WG.II/WP.113, nota 21—.

(11) La propuesta estadounidense no solo incluye las medidas para conservar la evidencia, sino que además extiende el ámbito de protección de las medidas para garantizar la ejecución definitiva del laudo a la garantía de la asignación de costas procesales. Según formulación de la propia delegación proponente: “a) mantener o restablecer el statu quo mientras no se dirima la controversia, con el objeto de garantizar o facilitar la eficacia del futuro laudo; b) tomar medidas para prevenir un daño emergente o inminente, o abstenerse de tomar medidas que puedan causarlo a fin de garantizar o facilitar la eficacia del futuro laudo; c) proveer garantías para la ejecución definitiva del laudo, así como para la asignación de las costas; o d) conservar las pruebas que puedan ser pertinentes y de interés para la solución de la controversia” —vid. documento de Naciones Unidas, A/CN.9/WG.II/WP.121, párr. 2—.

(12) “a) Mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se dirima la controversia; b) Adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral; c) Proporcione algún medio para preservar ciertos bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o d) Preserve ciertos elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia” —vid. documento de Naciones Unidas, A/CN.9/WG.II/WP.141, párr. 4—.

“Se expresaron reservas respecto de la posibilidad de que el apartad b) del párrafo 2 del proyecto de artículo 17 directa o indirectamente autorizara la emisión de interdictos en contra de acciones judiciales u otras actuaciones arbitrales, dado que este tipo de interdictos era desconocido o poco conocido en muchos ordenamientos jurídicos y que no había uniformidad en la práctica sobre este punto. Se consideró así mismo que esos interdictos no siempre tenían el carácter provisional de las medidas cautelares. Se señaló que ya existían varias normas que protegían el proceso arbitral y que, por lo tanto, no era necesaria la referencia a los interdictos en contra de actuaciones judiciales o de otras actuaciones arbitrales en el apartado b) del párrafo 2” —vid. documento de Naciones Unidas, A/CN.9/592, párrs. 18 y 19—.

(13) Párrafo 2 del artículo 17 sobre la facultad del tribunal arbitral para otorgar medidas cautelares de la sección 1 sobre medidas cautelares del capítulo IV sobre medidas cautelares y órdenes preliminares:

“Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal arbitral ordene a una de las partes que:

a) Mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se dirima la controversia;

b) Adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral;

c) Proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o

d) Preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes o pertinentes para resolver la controversia” —vid. Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional—.

(14) La clasificación de las medidas cautelares en apoyo al arbitraje según el propósito que persiguen las mismas es típico en la doctrina que se dedica a la materia, a modo meramente ilustrativo: “aseguramiento de que el propósito mismo del arbitraje no se frustre durante el conocimiento del fondo del asunto y la ejecución de la decisión por el tribunal arbitral; prevención a una parte de ocultar o transferir propiedades más allá del alcance de la actividad jurisdiccional competente para conocer del fondo del asunto; regular la conducta y relaciones de las partes durante el procedimiento arbitral; realización de alguna actividad o abstención a las partes de realizar alguna actividad, por ejemplo, suspender la ejecución o primera demanda de una garantía bancaria, a modo de preservar el statu quo hasta que se logre una decisión final sobre la controversia; conservar evidencia o regular su administración” —Blessing, M. Introduction to Arbitration: Swiss and International Perspectives. Helbig und Lichtenhanh, Swiss Commercial Law Series, Fráncfort del Meno: 1999, p. 274—.

(15) Blessing reformula la expresión statu quo como state of affairs, con lo cual arroja luz sobre el sentido y alcance de la misma, cuya importancia radica en que constituye elemento normativo de la Ley Modelo cuya pauta sigue el mundo arbitral. Parece indicar entonces que statu quo hace referencia al estado de los negocios entre las partes al momento de iniciarse la litis —vid. Blessing, M., ob. cit., p. 274—.

(16) Wirth, M. Interim or Preventive Measures in Support of International Arbitration in Switzerland. En: Conference of the International Bar Association, Section Business Law, Barcelona: 1999.

(17) En términos de Redfern: “Son medidas que tienen por objetivo la preservación del statu quo, por ejemplo, un tribunal competente —dejando de lado lo relativo a si es un tribunal arbitral o judicial— puede ordenar a los contratistas que no detengan una obra por el hecho de haber surgido una controversia, sea por incremento en los costos de ejecución o por otra razón, en espera de la solución arbitral del conflicto. Esto parece ser suficientemente razonable” —vid. Redfern, A., ob. cit., p. 4—.

(18) A modo de ejemplo, en el asunto 8411 de julio de 1996 ante la Corte Internacional de Arbitraje con sede en París, el demandante solicita al tribunal arbitral la transferencia de 5 acciones de una sociedad mercantil a su favor. Explica el peticionario que la finalidad de esta medida radica en que con la posesión de las acciones logrará reunir los requisitos estatutarios para formar parte del consejo de vigilancia —Conseil de surveillance— de la sociedad y velar por las finanzas y el estado patrimonial de la entidad presuntamente responsable en laudo definitivo:

“Dado que la parte demandada solicita la conservación de cinco acciones de la sociedad X hasta que se defina lo concerniente a los daños y perjuicios en virtud de la transferencia de tecnología y la reducción del precio; dado que la misma entidad solicitante expone que tal solicitud es provisoria por su duración y conservatoria por su naturaleza, considerablemente limitada en su extensión y no perjudicial en sus efectos (...); que tal pretensión se justifica por el hecho de que, en caso de perder la calidad de accionista de la sociedad X, se vería comprometido el establecimiento de la prueba definitiva de su derecho a daños y perjuicios; sostiene la promovente que le será necesario tomar parte en las asambleas generales y de disponer de un asiento en el consejo de vigilancia en el cual cada miembro debe ser propietario de al menos cinco acciones en virtud de los estatutos de la sociedad X; que (...) tal medida conservatoria deberá ser ordenada para permitir la buena ejecución de la misión confiada al tribunal arbitral, y consecuentemente, para preservar y garantizar sus intereses financieros” —vid. Bulletin de la Cour Internationale d´arbitrage de la CCI, vol. 11, n.º 1, 1.er semestre, París, 2000, p. 78—.

(19) Igualmente, en el ámbito del arbitraje CCI, se destaca la adopción de varias medidas cautelares encaminadas a la intervención de la administración de una sociedad mercantil: depósito en cuenta, o bajo administración fiduciaria, de las acciones sobre la sociedad mercantil a intervenir con prohibición de movimiento o disposición de las mismas, salvo por consentimiento escrito de las partes procesales o autorización expresa del tribunal arbitral y prohibición de constituir gravamen sobre las mismas; orden al demandado de mantener en la sede social de la casa matriz y subsidiarias los libros contables y registros de las operaciones financieras; prohibición a las partes de financiar y refinanciar los activos de la entidad a intervenir por encima de la suma de USD $ 500.000.000, salvo consentimiento expreso de las partes o autorización del tribunal arbitral; orden de proveer a la otra parte la siguiente información relativa a la casa matriz y subsidiarias: copia del informe de desarrollo de negocios con entidades gubernamentales, copia de la declaración mensual de operaciones e informe de transacciones financieras y, por último, orden de comunicar con al menos 20 días de antelación a cualquier operación de compra, venta, adquisición bursátil, refinanciación o cualquier otra transacción los términos acordados de la operación y el destino que seguirá el beneficio económico logrado con la operación en cuestión —vid. Resolución interlocutoria en el asunto 8879 de marzo de 1998. En: Bulletin de la Cour Internationale d´Arbitrage de la CCI, vol. 11, n.º 1, 1.er semestre, París, 2000, p. 86—.

(20) Para más detalles sobre la enumeración, vid. Hochstrasser, D., ob. cit.; Putnam Lowry, H., ob. cit., p. 1; Craig, Park y Paulsson. International Chamber of Commerce Arbitration. Oceana Publications, Londres: 2000, p. 425; Blessing, M., ob. cit., p. 274.

(21) Vid. Lew, J., ob. cit., p. 31; Yesilirmak, A., ob. cit., p. 34; sentencia recaída en asunto 7895 de 1994 ante la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Ambos en Bulletin de la Cour Internationale d´Arbitrage de la CCI, vol. 11, n.º 1, 1.er semestre, París, 2000.

(22) En materia de arbitraje comercial internacional, varios autores han definido que dichas medidas, a diferencia del attachment, no tienen por objeto asegurar un bien determinado, sino conminar a un sujeto a hacer algo, asumir determinada conducta o no hacerlo —vid. Craig, Park y Paulsson, ob. cit., ep. 33.03, p. 425; particularmente sus referencias a la utilidad de este tipo de medidas para conminar a una de las partes a que no haga efectiva una garantía bancaria o título del mercado financiero cuya ejecución pueda significar detrimento o menoscabo a la eficaz ejecución futura del laudo resultante—.

(23) Ambos autores realizan un análisis de las respuestas a los cuestionarios enviados por la CNUDMI a árbitros y litigantes de despachos especializados en arbitraje comercial internacional, en función de nutrirse de información especializada y opiniones de las instituciones y el factor humano en contacto cotidiano con la materia objeto de investigación —vid. Naimark, R. y Keer, S., Analysis of UNCITRAL Questionnaires on Interim Relief. En: 16 Mealey’s International Arbitration Report, marzo, 2001, pp. 3 y 4—.

(24) Aun cuando no quedan claros desde un inicio, a la altura del 40 período de sesiones se logra identificar y singularizar como ítem independiente las medidas encaminadas a la conservación de material probatorio. Sobre el contenido de las medidas en protección al procedimiento arbitral, vid. documento de Naciones Unidas, A/CN.9/WG.II/WP.113, nota 21 y documento de Naciones Unidas, A/CN.9/WG.II/WP.108, párr. 63.

(25) En las mismas deliberaciones de la CNUDMI es de observarse una reticencia inicial, gradualmente superada, a la consideración de este tipo de medidas como típicas de protección del procedimiento arbitral y a su inclusión: “Se expresaron reservas respecto de la posibilidad de que el apartado b) del párrafo 2 del proyecto de artículo 17 directa o indirectamente autorizara la emisión de interdictos en contra de acciones judiciales u otras actuaciones arbitrales, dado que este tipo de interdictos era desconocido o poco conocido en muchos ordenamientos jurídicos y que no había uniformidad en la práctica sobre este punto. Se consideró asimismo que esos interdictos no siempre tenían el carácter provisional de las medidas cautelares. Se señaló que ya existían varias normas que protegían el proceso arbitral y que, por lo tanto, no era necesaria la referencia a los interdictos en contra de actuaciones judiciales o de otras actuaciones arbitrales en el apartado b) del párrafo 2” —vid. documento de Naciones Unidas, A/CN.9/592, párrs. 18 y 19—.

(26) Vid. Antonietti, A. ICSID and Provisional Measures: An Overview. En: News From ICSID, vol. 21, n.º 2, Washington: 2004, p. 11.

(27) Spenser Underhill comenta una litis que se traba en virtud de daños provocados por incendio del buque Anápolis, propiedad del demandante, mientras estaba atracado en dique seco en puerto rumano bajo reparaciones, el demandante inicia arbitraje según acuerdo arbitral en Londres pidiendo daños en respuesta a lo cual el demandado inicia acciones judiciales en Rumania pidiendo el pago de las reparaciones realizadas hasta el incendio sin referir al tribunal rumano de las actuaciones arbitrales pendientes en Londres. El tribunal arbitral londinense emitió injunction contra el demandado prohibiéndole continuar sus actuaciones judiciales en Rumania, lo cual cumplió voluntariamente —vid. Spenser Underhill, D. Do State Courts Really Have a Useful Role to Play in International Arbitration? En: Seminar of the Society of Advanced Legal Studies, Londres: 2003, p. 6—.

(28) Parece ser más frecuente en el arbitraje comercial internacional la adopción de esta medida con posterioridad al inicio de acciones jurisdiccionales. Al menos, en el arbitraje CCI, Lew y Yesilirmak reportan, en los dos únicos expedientes de prohibición cautelar de acción jurisdiccional, la adopción de esta medida después de haberse iniciado el mismo. La medida pretendía que la parte contra la cual se dirigía la misma abandonara el curso de acción de las acciones jurisdiccionales:

En el asunto 9593 de diciembre de 1998 el tribunal arbitral adoptó orden interina siguiendo una solicitud “... urgente de que los árbitros obliguen a las partes de que continúen el cauce de las acciones [extra-arbitrales]”. En el asunto 7692 de marzo de 1995, el tribunal arbitral emite a una de las partes “... orden de frenar la continuación de cualquier acción iniciada en cortes judiciales de Texas o de los Estados Unidos, particularmente la acción iniciada contra los demandantes ante la Corte de Distrito del Condado de Harris en el estado de Texas (...) estándose a la solución definitiva de la controversia por el tribunal arbitral de acuerdo con el consentimiento de las partes” —vid. Bulletin de la Cour Internationale d´Arbitrage de la CCI, vol. 11, n.º 1, 1.er semestre, París, 2000, pp. 111 y ss.—.

(29) Chiarloni es bien enfático al ponderar la escasa atención que ha recibido la tutela de mera declaración en los estudios y la legislación procesal civil:

“Sobre la base de las consideraciones expuestas parece posible insistir en ubicar dentro del ámbito de la tutela de mera declaración, a las llamadas sentencias inhibitorias que no dan pie a un proceso de ejecución específico, ni son susceptibles de aplicación de una medida coercitiva civil o penal para el caso de falta de cumplimiento, sin que por esto nos veamos obligados a concluir que las numerosas disposiciones legislativas de tal tipo de sentencias expresamente previstas sean consideradas ‘letra muerta’.

Además, una autónoma consideración normativa parece ser atribuible a la ‘orden de cese’ en la que normalmente la inhibitoria se materializa. Constituyendo, por así decirlo, la señal que la declaración devenida en cosa juzgada no concierne solamente a comportamientos pasados, sino que se extiende también a eventuales comportamientos futuros idénticos. Lo que, consiguientemente, permite reconocer, en atención a lo expuesto, una notable eficacia intimidatoria, a pesar que no se conceda una sanción de manera inmediata, en la medida en que se vuelve segura la afirmación de la responsabilidad en un posterior proceso, en caso que el comportamiento declarado ilícito sea reiterado y produzca daño.

Por consiguiente no puede ser compartida la opinión según la cual la tutela contra una lesión temida que se agota en una sentencia declarativa sería simplemente una tutela ‘de papel’. Por el contrario, en el caso de las inhibitorias declarativas, deben ser recordadas literalmente las enseñanzas que de manera general Chiovenda impartía sobre las sentencias de declaración según las cuales dichas sentencias ‘brindan a las partes una norma para su conducta futura’: una norma que sirve para prevenir no solo la reiteración del ilícito en forma ‘esquelética’ resultante de la fattispecie legislativa, sino en forma “robusta” resultante de la subsanación en tal fattispecie por obra del juez de acontecimientos históricos determinados.

Ciertamente, destacar la suficiencia y la eficacia de la tutela comprendida en las inhibitorias declarativas, necesariamente relega la opinión que considera suficiente y eficaz la amenaza de tener que indemnizar los daños en caso que el comportamiento, determinado en sus concretas connotaciones lesivas, se produzca en el futuro nuevamente. Dentro de ciertos límites, no encontramos dificultad alguna para compartir dicha opinión” —vid. Chiarloni, S. Medidas coercitivas y tutela de los derechos. Palestra Editores, Lima: 2005, pp. 299 y ss.—.

(30) Ley 7 de 19 de agosto de 1977, de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral de la República de Cuba, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba el 20 de agosto de 1977, edición ordinaria, núm. 34,
p. 417; modificada por el Decreto-Ley 241 de 26 de septiembre del 2006, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Cuba el 27 de septiembre del 2006, edición extraordinaria, núm. 33, p. 325.

(31) Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, aprobado por Resolución 31/98 de 15 de diciembre de 1976 por la Asamblea General. Disponible en: www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/arb-rules/arb-rules-s.pdf, última consulta 13 de septiembre del 2010.

(32) Sobre el uso de la Mareva injunction en la práctica arbitral internacional y caracteres conceptuales de la misma, vid. Schaefer, J., ob. cit., p. 12; Craig, Park y Paulsson, ob. cit., epíg. 29.03; Sentón, D. Attachments and Other Interim Court Remedies in Support of Arbitration. En: 18 Intl. Business Lawyer 10, marzo, 1984.

(33) La Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional ha sido particularmente enfática al respecto. A modo de ejemplo, Yesilirmak reporta la sentencia interina recaída en el asunto 6251 de 1990, sosteniendo la incompetencia del tribunal arbitral para emitir una orden Mareva —vid. Yesilirmak, A., ob. cit., p. 34—.

(34) Blessing admite y reconoce la facultad del árbitro para adoptar medidas cautelares contra bienes concretos, particularmente el secuestro —vid. Blessing, M., ob. cit., p. 274—.

El Boletín de la Corte Internacional de Arbitraje reportó una sentencia interina en el asunto 8223 de octubre de 1995, contentiva de una orden de secuestro de activos financieros para posterior depósito fiduciario en la cuenta bancaria ad hoc de Monsieur le Bâtonnier de l´Ordre des Avocats du Barreau de Paris —el señor decano del Colegio de Abogados de Paris—. Vid. Bulletin de la Cour Internationale d´arbitrage de la CCI, vol. 11, n.º 1, 1.er semestre, París, 2000, p. 74.

(35) En Cuba, y en fecha tan temprana como 1932, ya se practicaba, aunque ajeno al arbitraje, embargo sobre servidumbre de paso:

“[E]l claro texto del artículo 531 del Código Civil, en mérito al que las servidumbres puedan constituirse en provecho de personas o comunidades a quienes no pertenezca la finca gravada, ha sido aplicado en cuanto a las de paso por la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1915, en la que armonizándose el precepto citado con el que le precede en dicho cuerpo legal, se define la servidumbre como un gravamen impuesto sobre mueble ajeno en beneficio de otro inmueble en provecho de una o más personas y no contradicho en la resolución apelada que la servidumbre de paso se constituyó a favor de la compañía deudora, no cabe legalmente negar el embargo solicitado del derecho de servidumbre mencionada, invocando para ello, el artículo 534 prescriptivo de que las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenezcan, pues constituida, como se deja dicho, la de autos en provecho de la expresada compañía, no existe realmente predio dominante y el embargo interesado no significa la separación de la servidumbre del predio sirviente, por todo lo cual no existe razón legal para que el derecho en cuestión, propiedad de la deudora no sea susceptible de embargo” —vid. Auto 228 de 28 de mayo de 1932 de la Audiencia de La Habana, Rollo 86/1932. En: Enríquez Goizueta, P., Medidas cautelares. Ed. Arroyo y Hno. Santiago de Cuba: 1946—.

(36) En este sentido, Schaefer anuncia como uno de los más graves problemas de la tutela cautelar en el arbitraje, la compatibilidad entre las medidas cautelares adoptadas al amparo de una legislación y que se ejecutan de conformidad con otra legislación. Menciona como solución la facultad del tribunal ejecutor para reformular la medida en cuestión y enuncia como ejemplo el reconocimiento en la ZPO alemana de dos tipos de medidas: el dinglichen arrest y el einstweilige verfuegungen, la primera con vocación reipersecutoria y la segunda de tipo personal incluyendo las medidas cautelares innominadas que encuentran difícil cauce ejecutorio en el Reino Unido, dadas las particularidades de la legislación británica. Es así que la práctica arbitral entre ambos países ha formulado el concepto de “equivalencia funcional” entre medidas cautelares para favorecer legalmente la ejecución de medidas adoptadas en otra jurisdicción —vid. Schaefer, J., ob. cit., pp. 15 y 16—.

(37) A título ilustrativo y en el ámbito concreto del arbitraje CCI: el depósito de acciones con obligación de no retiro de las mismas excepto acuerdo de las partes u orden del árbitro —sentencia interina recaída en el caso 8879 de 1998—; depósito de dinero en cuenta bloqueada bajo el control conjunto y con expresas instrucciones de gestión por las partes a la espera de laudo —sentencia final recaída en el caso 9154 de 1998— o bajo control del tribunal arbitral —laudo final recaído en el caso 7536 de 1996—. Vid. Lew, J., ob. cit., p. 31 y Yesilirmak, A., ob. cit., p. 34.

Silva Romero ilustra la diversidad de formulación de medidas cautelares in rem mencionando el laudo final recaído en el Expediente 6653 de 1996 ante la CCI en el cual el tribunal arbitral fundamenta la negativa a la solicitud de una de las partes, durante la sustanciación del procedimiento, de integrar al laudo final una confirmación cautelar de embargo adoptado por un tribunal judicial —vid. Silva Romero, E. Adopción de medidas cautelares por el juez y por el árbitro. En: II Congreso del Club Español de Arbitraje: El Arbitraje y la Jurisdicción, 17-19 de junio de 2007, Madrid, p. 6; haciendo referencia a Arnaldez, Jean-Jacques; Derains, Yves y Hascher, Dominique. Collection of ICC Awards 1991-1995. ICC Publishing, París: 1997.

Sobre las medidas cautelares mixtas en derecho de propiedad industrial, debe mencionarse su utilidad y frecuencia en el arbitraje comercial internacional. A manera de ilustración, la sentencia interina recaída en el asunto 8894 de febrero de 1997 que resolvía una solicitud de adopción de medida cautelar en los siguiente términos: “a) solicitar a la Administración de Salud y al Gobierno de la República de China —Taiwan— la cancelación inmediata e incondicional de la licencia (...) para la producción de fármacos (...) otorgada y registrada a favor del demandado [medida concedida] y b) el cese del uso, devolución y destrucción de la fórmula químico-farmacéutica y la información tecnológica transferida al demandado bajo el Acuerdo de Distribución que es objeto de la presente litis [denegado]” —vid. Bulletin de la Cour Internationale d´arbitrage de la CCI, vol. 11, n.º 1, 1.er semestre, París, 2000, p. 99—.

Así mismo, Valls Gombau, fuera del contexto del arbitraje, y Lapiedra Alcamí, en el contexto del arbitraje comercial internacional, ilustran la mixtura de las medidas cautelares sobre derechos de propiedad industrial, incluyendo traba de bienes determinados y conminación a hacer o no hacer algo concreto: “cese de actos de violación de derechos de propiedad industrial, retención y depósito de bienes producidos o importados en presunta violación del derecho de propiedad industrial, conducta empresarial encaminada a la retirada del mercado de productos, piezas, envases y embalajes, material publicitario, etiquetas y otros en violación del derecho de marcas incluyendo la adopción de medidas coercitivas en este sentido” —vid. Valls Gombáu, J.F., ob. cit.,
pp. 22 y ss.—.

“... orden de prohibición de logo y marca de la empresa demandante en vista del uso de los mismos por la empresa demandada en su actividad económica, 3.000.00 USD de multa por incumplimiento de la medida cautelar, exhibición de papelería y documentos que obran en determinadas instalaciones que presuntamente aluden a la marca y logo objeto de controversia para su conservación como material probatorio de la violación de los derechos de propiedad industrial y emisión de la medida en forma de laudo parcial” —vid. Lapiedra Alcamí, R. La intervención judicial en la adopción de medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional. Servei de Publicacions - Universitat de Valencia, 2003, p. 158—.

(38) “Que conforme previene el artículo 462 de la LPCAL [previo a su modificación por el Decreto-Ley 241/06], procederá el embargo siempre que se presente alguna prueba por escrito de que pueda inferirse la existencia de la deuda; que la acción que se pretenda ejercitar contra una persona que se halle ausente o pretenda ausentarse del país, o que pueda presumirse que tratará de hacer desaparecer u ocultar los bienes, y en el caso, examinados los documentos acompañados con la solicitud de embargo preventivo, es visto que de ellos perfectamente puede inferirse la existencia de una deuda, y observando la Sala que resuelve que el bien contra el cual se ejercitará en su día la acción, puede ausentarse del país, sin otro razonamiento que el expuesto y en aplicación del artículo mencionado en relación con el párrafo segundo del artículo 460 del propio cuerpo legal, es procedente resolver en los términos que se dirán”.

(39) “OTROSÍ SEGUNDO: Que se solicita a la Corte que ordene directamente la adopción inmediata de la medida cautelar consistente en el embargo preventivo de los bienes y recursos financieros que posee la entidad demandada S, S.A., toda vez que es pública y notoriamente conocido, que la misma se encuentra enfrascada en los trámites para su disolución y liquidación, así como los problemas de liquidez que presenta, causa real de la deuda, por lo que resulta una amenaza real e inminente su desaparición; lo que unido a los reiterados incumplimientos de las obligaciones de pago derivadas de los respectivos contratos en que han incurrido; la falta de una respuesta efectiva a las reclamaciones formuladas y el incumplimiento contumaz de los compromisos, conciliaciones y acuerdos de pago concluidos con posterioridad, hacen presumir racionalmente e indubitablemente, la posibilidad de que esta empresa mixta desaparezca o se extinga al liquidarse, retirándose la entidad privada extranjera que la integra, dejando pendientes las deudas o parte importante de las contraídas con otras entidades cubanas, como es el caso de que acontece (...) desapareciendo los bienes y demás efectos pertenecientes a la demandada; por lo que a los efectos del EMBARGO PREVENTIVO DE LOS BIENES solicitado, designo como susceptibles todos los bienes y activos de que dispone y que se encuentren en posesión de la demandada; en particular, los fondos o recursos financieros que pudiera tener depositados en la cuenta bancaria (...), habilitada en la sucursal del Banco Financiero Internacional, S.A., (...) los fondos o recursos que pudiera tener depositados en cualquier otra cuenta bancaria habilitada en el propio Banco, en el Banco Internacional de Comercio, S.A., en el Banco Popular de Ahorro o en cualquier otra entidad del sistema bancario nacional, debiendo dirigirse comunicación a los respectivos representantes de estas entidades bancarias disponiendo la retención de los referidos fondos hasta donde baste cubrir los montos reclamados”.

(40) Un desenlace desafortunado tuvo el incidente cautelar al ser negada la adopción de la medida solicitada, ya que el tribunal arbitral consideró que carece de facultades legales para ello. Se insiste presumir que este tipo cautelar fue acogido por el tribunal arbitral al no ser su naturaleza el motivo por el cual se denegó la medida:

“SOBRE EL CUARTO PEDIMENTO DE LA ACTORA DE MEDIDAS CAUTELARES: En lo que se refiere a la medida cautelar solicitada por la parte demandante, en cuanto a disponer el depósito de los certificados de acciones de V en CT, ante la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior, el Tribunal Arbitral aprecia y declara que, no estándole reconocida por la Ley 1303 de 1976 ‘De la Corte de Arbitraje de Comercio Exterior’, la facultad de adoptar y disponer medidas cautelares o precautorias directamente por el tribunal arbitral, este está impedido de acceder a lo solicitado por la parte actora en cuanto al depósito de los referidos certificados”.

(41) En este sentido, Redfern: “medidas vinculadas a la práctica y preservación de evidencia, por ejemplo, la controversia está vinculada a la calidad de un lote de café o cacao, entonces es necesaria alguna medición de la calidad antes de que el lote sea vendido o venza su vida útil. O si la controversia es sobre el número o calidad de las barras de reforzamiento usadas en cimientos de concreto para carreteras, puentes o embalses, algún registro debe preservarse, preferiblemente por expertos independientes, antes de que tales cimientos sean cubiertos” —vid. Redfern, A., ob. cit., p. 4—.

(42) Las órdenes de permitir el acceso a instalaciones para toma de muestras y observación así como la ejecución de ensayos y experimentos han sido reportados en el arbitraje comercial internacional por Kwatra, G. Arbitration and Conciliation Law of India. Universal Law Publishing, Nueva Delhi: 2009, p. 43.

(43) Reportada por el Boletín de la Corte Internacional de Arbitraje, sentencia parcial recaída en el asunto 10040 de 1999 —vid. Bulletin de la Cour internationale d´arbitrage de la CCI, vol. 11, n.º 1, 1.er semestre, París, 2000—.

(44) Sentencia interina de marzo de 1995 en el asunto 7692 —vid. Bulletin de la Cour internationale d´arbitrage de la CCI, vol. 11, n.º 1, 1.er semestre, París, 2000, pp. 65 y ss.—.

(45) Vid. Naimark, R. y Keer, S., ob. cit., pp. 3 y 4.

(46) Esta es la razón principal por la que Zhivko ha erigido una distinción entre medida cautelar genuina y no genuina, reservando la última para la conservación y preservación de evidencia —vid. Zhivko, S. Interim Mesures of Protection in the Context of Arbitration. En: ICCA Congress Series, n.º 6, International Arbitration in a Changing World, Bahréin, 14-16 de febrero de 1993—.

Tateishi las excluye como medidas cautelares en apoyo al arbitraje, amén de su reconocimiento expreso o implícito en el derecho japonés —vid. Tateishi, T. Japanese Interim Measures of Protection Available to Parties to Arbitration. En: The Bulletin of the Japan Shipping Exchange, vol. n.º 42, Tokio, 2001, p. 4—.

Lapiedra Alcamí señala que desde el principio la doctrina alemana excluyó la medida cautelar probatoria del espectro de medidas adoptables por el árbitro, en virtud del artículo 1063 del ZPO alemán: “Un acto judicial considerado necesario por los árbitros y para el que estos no están autorizados, deberá a instancia de parte ser realizado por el juez competente”. Siendo pues la práctica de prueba un auténtico acto judicial, entendió la doctrina alemana la carencia de facultad de los árbitros para pronunciarse cautelarmente en materia probatoria —vid. Lapiedra Alcamí, R., ob. cit.—.

En sentido contrario, encuentra amplia cabida en el sistema cautelar de la Corte Internacional de Arbitraje de Paris, particularmente en el artículo 2.º del Reglamento del Procedimiento Precautorio Prearbitral: “Las facultades del tercero [árbitro de urgencia en función cautelar] son: d) ordenar cualesquiera medidas que sean necesarias para conservar o constituir pruebas”.

(47) Craig, W. Lawrence; Park, William W. y Paulsson, Jan, ob. cit., ep. 8.07.

(48) Ibíd., p. 419.

(49) Sentencia interina 1 en el asunto 8670 de diciembre de 1996 —vid. Bulletin de la Cour internationale d´arbitrage de la CCI, vol. 11, n.º 1, 1.er semestre, París, 2000, p. 79—.

(50) Sentencia interina en el asunto 7544 de junio de 1996 —vid. Bulletin de la Cour internationale d´arbitrage de la CCI, vol. 11, n.º 1, 1.er semestre, París, 2000, p. 58—.

(51) “Pagar en cuenta escrow controlada por el tribunal arbitral, la cuantía (...) incrementada por el interés devengado a razón del 10% anual desde la fecha de depósito hasta la fecha de pago definitivo, o de modo alternativo, el libramiento de garantía a primer requerimiento por banco de primer orden a beneficio de la contraparte por el monto pretendido (...), incrementado por el interés según enunciado previamente con vencimiento a los seis meses después de notificado el laudo a las partes. Tal garantía será depositada al presidente del tribunal arbitral quien conservará la misma en carácter de fiduciario para la parte vencedora en el laudo definitivo” —vid. Lew, J., ob. cit., p. 31; Yesilirmak, A., ob. cit., p. 34—.

(52) Vid. H. Putnam Lowry —ob. cit., p. 1— y sentencia final de diciembre de 1998 recaída en el asunto 9593 —Bulletin de la Cour Internationale d´Arbitrage de la CCI, vol. 11, n.º 1, 1.er semestre, París, 2000, p. 108—.

(53) Vid. Yesilirmak, A., ob. cit., pp. 34 y 35; Silva Romero, E., ob. cit., p. 8.

(54) Schaefer, J., ob. cit., p. 12.

(55) De ese mismo modo ha sido planteado en varios casos: orden de procedimiento 1 en caso CCI 12542/EC reportado por Emmanuel Gaillard y John Savage (eds.), en: Fouchard, Gaillard, Goldman, ob. cit.

(56) Craig, Park y Paulsson establecen un criterio clasificatorio a partir de la práctica de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París: medidas contra bienes concretos —saisie conservatoire—, órdenes de citación —subpoena— para presentación de documentos o testigos, provisión de fondos, medidas que ordenan a una de las partes realizar determinada conducta, nombramiento de expertos y otras —vid. Craig, Park y Paulsson, ob. cit., pp. 411 y ss.—. Por otro lado, Blessing más que clasificar establece una enumeración de medidas cautelares que no se excluyen entre sí necesariamente: embargo —attachment—, secuestro, orden de asumir u omitir una conducta determinada —injunction—, pago provisional del monto en conflicto —security for the amount—, preservación o venta de bienes perecederos, medidas encaminadas a crear o modificar un estado negocial concreto, orden de completar o detener una obra, orden de preservar evidencia, etc., nótese la distinción deliberada entre medida cautelar in rem y medida cautelar in personam en los ítems de embargo y de orden de asumir conducta determinada —vid. Blessing, M., ob. cit., pp. 274 y ss.—.

(57) Distinguen entre preaward attachment e injunctions; las primeras están dirigidas contra bienes, para evitar la disipación de activos financieros, y se emiten con carácter pre arbitral o durante el arbitraje, pero siempre por un juez, pues están dirigidas a terceros depositarios de esos activos financieros, sean instituciones financieras bancarias o no bancarias. Mientras el denominado attachment es de índole real y concurrente con la posibilidad de aplicar un efecto reipersecutorio contra el bien, el injunction es de tipo personal —vid. Brower II, Ch. What I Tell You Three Times Is True: US Courts and Pre-Award Interim Measures Under the New York Convention. En: Virginia Journal of International Law, vol. 35, 1995, p. 11—. La ley japonesa establece una distinción similar entre kari sashiosae —artículo 20 de la Ley de Conservación Civil de Japón—, prevista para supuestos en los que el juez determina que puede entenderse extremadamente imposible o difícil ejecutar los derechos de crédito —particularmente el pago de dinero—, y kari shobun —artículo 23 de la Ley de Conservación Civil de Japón— prevista cuando el tribunal determina que es imposible o extremadamente difícil el ejercicio de los derechos de crédito ante la alteración del statu quo e, igualmente, cuando el tribunal determina que es imposible o extremadamente difícil la ejecución de un crédito por daño irreparable o inminente riesgo. Kari sashiosae es un attachment, de tipo real; mientras que kari shobun es una medida cautelar de tipo personal, una especie de injunction que ordena una conducta determinada —vid. Tateishi, T., ob. cit., pp. 4 y 5—.

(58) Decreto-Ley 250 de 30 de julio del 2007, de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, publicado en Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición extraordinaria, núm. 37, p. 173.

(59) Artículo 803 de la LPCALE: “El tribunal podrá acordar como medida cautelar, entre otras, las siguientes:

a) El embargo preventivo de bienes;

b) El secuestro de bienes en litigio;

c) La anotación preventiva en registro público;

d) El depósito temporal de bienes;

e) El aseguramiento de medios probatorios;

f) La suspensión o abstención de actividad o conducta determinada;

g) Cualquier otra medida orientada a garantizar la eficacia del proceso”.

(60) Reglas de Procedimiento de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional, promulgadas por la Resolución 12 de septiembre 13 del 2007 del presidente de la Cámara de Comercio de la República de Cuba y modificadas por la Resolución 15 de septiembre 21 del 2009 eiusdem, publicada en Gaceta Oficial de la República de Cuba, edición ordinaria, núm. 50, p. 1861.

(61) Artículo 26, Decreto-Ley 250 del 2007 de la Corte Cubana de Arbitraje Comercial Internacional: “La Ley de Procedimiento Cubana de la Jurisdicción Ordinaria tiene carácter supletorio en lo pertinente” —vid. supra nota 58—.

(62) Artículo 17.2 de la Ley Modelo de Arbitraje: “Por medida cautelar se entenderá toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia, el tribunal ordene a una de las partes que:

a) Mantenga o restablezca el statu quo en espera de que se dirima la controversia;

b) Adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral;

c) Proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o

d) Preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia”.