Protección de la información expuesta en las relaciones laborales

Revista N° 159 Mayo-Jun. 2010

Carlos Hernán Godoy Fajardo 

Danilo Romero Raad 

Godoy Córdoba Abogados 

y Romero Raad Abogados 

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Protección legal de activos intangibles 

1. Introducción

El siglo XXI se ha caracterizado por ser un tiempo en donde el mundo empresarial es competitivo, en el que cada empresa protege sus bienes y patrimonio de la manera más efectiva y eficiente posible. Dentro del patrimonio de cada empresa se encuentran, entre muchas otras cosas, los bienes intangibles constituidos por los signos distintivos, las patentes, los diseños comerciales, los derechos de autor y,en general, la información denominada comúnmente como “know how”.

La crisis económica de los últimos años ha reforzado la necesidad que tienen los empresarios de buscar una protección y apalancamiento como mecanismo de acceso al sistema financiero en sus activos intangibles, más que en los bienes inmuebles comúnmente conocidos. Lo anterior, se corrobora al revisar, por un lado las empresas con mayor valor comercial en el mundo (empresas dedicadas a la generación de conocimiento e información) y, por el otro, el componente de valor que tienen los activos intangibles en los balances de las empresas representando en ocasiones, hasta en un 85% de su patrimonio.

Las empresas poseedoras del “know how”, se convierten normalmente en líderes dentro de los sectores económicos en los que compiten, debido principalmente, a las importantes ventajas que otorgan la información y el conocimiento.

Por su parte, los trabajadores que conocen de dicha información y conocimiento, son generalmente, las personas encargadas de dirigir el funcionamiento de las empresas debido principalmente a su alta formación, y en la mayoría de los casos, a su lealtad con las mismas.

1.1. Importancia de proteger los activos intangibles

Para los empresarios se hace necesario crear una cultura de clasificación, organización y protección de la información que tiene valor. En este sentido, es indispensable decidir, qué información es susceptible de ser protegida manteniendo su reserva, con el fin último de generar, ventajas competitivas y materializar sus posibles beneficios económicos.

Para efectos de establecer categorías de información, se pueden hacer diferentes divisiones que de manera general abarcarían los siguientes grupos: (i) información general; (ii) información estratégica pero no de uso general; y, (iii) secretos empresariales que requieren y deben mantenerse con reserva.

El grupo más importante de la información que posee una empresa es el conformado por los secretos empresariales. No en todas las empresas se logra crear este tipo grupos, pero en aquellas en que existe al menos un secreto empresarial, este intangible suele ser considerado, por lo menos, como uno de los activos más importantes, el cual debe ser protegido. Por ser un activo intangible puede ser incorporado a los estados financieros de la empresa generando en la mayoría de los casos un adecuado reflejo de su patrimonio. Lo anterior, deriva generalmente en mejores oportunidades para la empresa, tanto para consolidarse como un participante líder del mercado, como para acceder al sector financiero.

1.2. Los trabajadores como sujetos de riesgo

Los trabajadores (directos e indirectos) al servicio de las empresas, son por su propia razón de ser, receptores y/o creadores de información y conocimiento.

Históricamente y casi siempre por desconocimiento de los derechos que tienen, los empleadores han subestimado la importancia de adoptar medidas de prevención con respecto a eventuales usos indebidos de la información y el conocimiento, (vitales para la actividad empresarial), a los que los trabajadores tienen acceso, los cuales son en la mayoría de los casos los competidores potenciales más importantes que tiene una empresa.

No es descartable que un trabajador, en interés propio o inducido por empresas competidoras, quiera aprovecharse de la información y conocimiento que está a su alcance, por razón de sus responsabilidades laborales. Este tipo de situaciones es generalmente dable en ambientes de trabajo en donde no existe una cultura de la información que permita dar a conocer por parte de la empresa la importancia de aquel conocimiento estratégico y que constituye un secreto empresarial desde el mismo inicio de la relación laboral.

En la mayor parte de los casos en donde se presenta una fuga de información, y el trabajador viola sus deberes de fidelidad durante la vigencia del contrato de trabajo o después de esta, y las empresas no habían tomado medidas efectivas de protección y advertencia, se dan cuenta que carecen de verdaderas herramientas para defender sus intereses.

1.3. ¿Lanecesidad de una interdisciplinariedad para una eficaz protección?

La experiencia profesional nos ha demostrado que las acciones del abogado laboralista y las del comercialista, realizadas en forma independiente, resultan en la gran mayoría de casos, ineficaces, o por lo menos insuficientes. En efecto, cuando el laboralista es consultado aisladamente suele remitir a su cliente a una interconsulta con un comercialista, para la búsqueda de medidas reparatorias. A su vez, cuando el comercialista es consultado aisladamente frente a eventos de violación del deber de fidelidad o reserva por parte de los trabajadores, siempre requiere verificar el tipo de medidas previas que se adoptaron en el terreno laboral.

Para una empresa resulta factible tener certeza no solo de la fuga de la información, sino de las personas involucradas. Sin embargo, el hecho de haber omitido las tareas relacionadas con la advertencia y protección de la información estratégica o que constituye secreto empresarial implica una situación de debilidad al momento de pretender iniciar las acciones legales que en muchas ocasiones deriva en la renuncia a ejercer sus derechos de exclusiva.

Por todo lo anterior, resulta factible concluir que la construcción de medidas eficaces para hacer frente a la competencia desleal que se oculta detrás de la violación de la reserva a la que está obligado todo trabajador, requiere de la integración de herramientas que ofrecen tanto el derecho laboral como el derecho de la propiedad intelectual y de la competencia. Idealmente, estas medidas de tipo jurídico deben ser complementadas con acciones estratégicas y administrativas que incluso pueden llevar a vincular a otras disciplinas profesionales.

Este conjunto de acciones pretende siempre actuar de una manera preventiva que aunque demande un trabajo importante desde la perspectiva de su implementación, representa a la larga un ahorro muy importante cuando se debe actuar ante los jueces con el fin de hacer valer los derechos derivados de su conocimiento e información.

2. ¿Qué tipo de información es susceptible de protección?

Siguiendo con la clasificación realizada en el aparte 1.1, la información que debe protegerse está conformada por aquella que es considerada como estratégica y que adicionalmente alcance la categoría de secreto empresarial.

La información considerada como estratégica es aquella que siendo muy importante para la empresa, no cumple con las condiciones exigidas por la ley para ser secreto empresarial. Esta información resulta de gran importancia para la empresa y en la mayoría de los casos debe manejarse con estricta confidencialidad y sigilo. Las herramientas de protección son muy variadas dependiendo de las necesidades y particularidades que tenga cada empresario.

Es por esto que resulta de gran importancia delimitar los distintos tipos de información para poder brindar la adecuada protección a la misma. El éxito de la protección resulta siempre de: (i) diferenciar la información y, (ii) la protección que se le dé a cada una en su tipo.

De otra parte, secreto empresarial es aquella información confidencial, que tiene un valor comercial, y ha sido objeto de medidas razonables para su protección por ser susceptible de ser transmitida a un tercero (Dec. 486/2000, art. 260, Comunidad Andina).

Dentro de esta categoría de información que puede protegerse al interior de una empresa y es de variado origen y aplicación, se pueden mencionar aquellos datos relacionados con el diseño y/o la creación de nuevos productos y servicios, bases de datos, formulaciones, desarrollo de nuevas tecnologías, metodologías de servicio y producción, negocios estratégicos, transformaciones empresariales, entre otras.

Como puede apreciarse, toda información que haga parte de un proceso industrial o productivo en una empresa podría catalogarse como secreto empresarial, siempre y cuando se cumpla con los requisitos exigidos por la ley.

La protección que se le brinde a dicha información no puede ser nunca la misma que se le dé a los datos estratégicos susceptibles de confidencialidad. De hacerlo así y sin generar la diferencia, derivaría en un error estratégico para la empresa, el cual podría ocasionar daños irreparables al patrimonio de las mismas.

3. La normatividad laboral frente al tema

3.1. Marco normativo

Un análisis sistémico de las normas laborales nos permite concluir que la regulación relativa a la protección de la información del empleador que llega a manos de los trabajadores se encuentra en las siguientes disposiciones:

Ejecución del contrato de trabajo de buena fe

(CST, art. 55).

Obligaciones generales del trabajador

De modo general, incumben a los trabajadores obligaciones de obediencia y fidelidad para con el empleador.

(CST, art. 56).

Obligaciones especiales del trabajador

Son obligaciones especiales del trabajador.

1. (…).

2. No comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada o cuya divulgación pueda ocasionar perjuicios al empleador (CST, art. 58).

Terminación del contrato por justa causa

Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:

a) Por parte del empleador:

8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio para la empresa.

3.2. Alcance

La primera conclusión que surge al analizar este conjunto de normas es que el derecho laboral solamente ofrece herramientas de tipo disciplinario. En la práctica, lo máximo que puede lograr un empleador es tener una:

• Herramienta preventiva: Cláusula de confidencialidad dentro del contrato de trabajo.

• Herramienta coercitiva: Sanción disciplinaria o despido con justa causa, en caso de violación.

3.3. Aspectos no cubiertos

Pero resulta claro entonces, que el derecho laboral no ofrece una verdadera herramienta que permita reparar los perjuicios que el trabajador le causó al empresario con la divulgación de los secretos o información estratégica de la compañía.

Así mismo, el derecho laboral tampoco permite trascender el contrato de trabajo, para los casos en que el secreto empresarial sea divulgado por un ex trabajador.

4. La normatividad comercial y penal frente al tema

4.1. Marco normativo

La Decisión 486 de 2000 de la comisión de la Comunidad Andina, establece el régimen común de la propiedad industrial. Esta decisión consagra en términos generales la regulación de los derechos de propiedad industrial en los países miembros de dicha comunidad (Colombia, Perú, Ecuador y Bolivia). En el título XVI, capítulo II particularmente trata lo referente a los secretos empresariales.

Esta norma supranacional define lo que se entiende por secreto empresarial, la protección que se brinda al titular de un secreto empresarial y los actos que implican una competencia desleal frente a los secretos empresariales.

A su vez, la Ley 256 de 1996, estipula como desleal la violación de secretos industriales o comerciales en la medida en que se divulguen o exploten sin autorización de su titular, siempre que se haya tenido acceso a él de manera legítima pero con deber de reserva.

La misma norma estipula que tendrá la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos que obviamente implican un actuar contrario a las buenas costumbres mercantiles.

Finalmente, el Código Penal contempla dos tipos penales que se encuentran regulados en el artículo 194 como “Divulgación y empleo de documentos reservados”, y el artículo 308 que por su parte tipifica la “Violación de reserva industrial o comercial”.

4.2. Alcance

Todo este cuerpo normativo permite concluir que las herramientas jurídicas existen, y lo hacen de tal manera, que los empresarios verdaderamente tienen como hacer valer sus derechos de exclusiva. Sin embargo, el desconocimiento de dicha normatividad y en algunas ocasiones la desidia con la que se analiza la información y el conocimiento propio hacen que las empresas colombianas sean muy vulnerables a la fuga de la información.

Es innegable que las legislaciones comercial y penal en Colombia ofrecen diferentes alternativas cuando se trata de secretos empresariales y sancionan concretamente su violación.

Ahora bien, el alcance se refleja tanto en el aspecto preventivo como en el coercitivo, pues, si se tomaron las medidas necesarias para cuidar la información adecuadamente, es posible sancionar al infractor (en este caso trabajadores o ex trabajadores).

El inconveniente comúnmente presentado desde la perspectiva comercial y penal es el de poder demostrar por parte del empresario que no solo existió una violación de la información considerada por él como secreta, sino que efectivamente, dicha información era de carácter secreto porque se habían cumplido todos y cada uno de los mandatos legales requeridos para considerarla como tal. Es decir, el empresario había cumplido con el deber de advertir el carácter de tal, al momento de entregar la información, y había además tomado todas las previsiones para mantenerse como secreta.

4.3. Perspectiva internacional

En la economía globalizada de hoy resulta cada día más factible ver empresas colombianas con presencia internacional. La pregunta que nos podemos hacer es, si la legislación colombiana se puede replicar, y por lo tanto, si resulta factible proteger la información y el conocimiento en diversos países.

Lo primero que podemos decir, es que la legislación en materia de propiedad industrial vigente en nuestro país es de carácter supranacional, razón por la cual, es de total aplicación en todos los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones (Colombia, Perú, Ecuador y Bolivia).

Por otro lado, resulta relevante advertir que la propiedad intelectual como materia ha sido incorporada a varios tratados internacionales de los cuales Colombia hace parte. Lo anterior, permite tener una seguridad sobre la estandarización en la definición de los que se considera secreto empresarial y los alcances de su protección.

Por todo lo anterior, resulta más que coherente pensar que los empresarios colombianos pueden implementar sus medidas de protección a medida que van extendiendo su ámbito de participación en los mercados internacionales.

4.4. Casos representativos

Williams y Dimson (Coca-Cola 2007)

Uno de los secretos empresariales más representativos a nivel global es la fórmula de la Coca-Cola, el cual, no solo ha hecho emblemática a la marca, sino que, también genera a su productora un gran valor económico agregado, por lo tanto queremos hacer referencia a un caso reciente de violación del secreto empresarial que involucra a sus trabajadores y a su competencia Pepsi Co.

En el año 2007, fueron juzgados por un tribunal del estado de Georgia, Joya Williams e Ibrahim Dimson, después de ser haber sido capturados en flagrancia por tratar de vender un secreto de Coca-Cola Co. a Pepsi Co. Ambos ex empleados de la famosa productora de bebidas, ofrecieron a empleados de su competencia un secreto empresarial, que versaba sobre un nuevo producto, por USD$ 1.5 millones. Sin embargo, los trabajadores de Pepsi Co. implicados en este caso dieron aviso al FBI de las intenciones de Williams y Dimson. La agencia de investigaciones inició un operativo de agentes encubiertos a quienes Williams y Dimson entregaron información clasificada y confidencial, incluyendo muestras de un producto “nunca antes visto por los ojos del público”. Luego de un rastreo, y el desembolso de una parte de la suma de dinero exigida por Williams y Dimson, los ex trabajadores fueron capturados en flagrancia el día que recibieron el porcentaje restante de dinero comprometido en la operación. La condena promulgada consistió en ocho años de prisión para Williams, cinco años para Dimson y el pago de una indemnización de USD$ 40.000 en restitución por la información entregada.

Cabe resaltar que fue Pepsi Co. quien denunció este caso al FBI, replicando lo siguiente: “Lo que hicimos es lo que cualquier compañía responsable haría... La competencia puede ser muy fuerte, pero de la misma manera debe ser justa y legal”.

Lexar vs. Toshiba (2004)

En el año 1997, Toshiba invirtió cerca de US$ 3.000.000 en la recién fundada compañía Lexar, con lo cual Toshiba se asegura un puesto en la junta directiva de esta, y así la participación en las reuniones en las que se comparte entre sus miembros, información privilegiada respecto del desarrollo tecnológico de memorias flash para computadores.

En 1999, Toshiba suscribe un contrato de joint venture por un valor de 70 billones de yens con Sandisk, competidor directo de Lexar en el mercado de memorias para computadores, con la finalidad de cristalizar y desarrollar una nueva tecnología de memorias flash de gran capacidad, similar a las de Lexar.

Lexar acusó a Toshiba de filtrar información privilegiada sobre el desarrollo de nuevas tecnologías de memorias flash para computadores, mediante la alianza con su competidor directo. En el 2004, la justicia norteamericana encontró culpable a Toshiba y fue condenada a pagar US$ 682.000.000 como indemnización por daños ocasionados. Esta condena ha sido la tercera más costosa en términos de violación a la propiedad intelectual en la historia de Estados Unidos.

Mattel Inc. vs. MGM Entertainment Inc. (2007)

Carter Bryant trabajó como diseñador para Mattel, uno de los fabricantes más grande del mundo de juguetes, hasta el año 2000, cuando fue contratado por MGA Entertainment Inc. MGA lanza en el 2001, la línea de muñecas Bratz, las cuales entran a competir directamente con la línea Barbie de Mattel.

En abril del 2004, Mattel demandó a MGA Entertainment Inc., alegando que Bryant había realizado los diseños de la muñeca Bratz cuando aún trabajaba para la compañía, y en su contrato existía un acuerdo para entregar a la empresa todas sus invenciones. La Corte pronunció que tal acuerdo le otorgaba el derecho a Mattel a reclamar sobre cualquier idea o creación que Bryant realizara bajo la vigencia de la relación laboral.

El diseñador no tuvo cómo exonerarse de su responsabilidad debido a que Mattel probó que él había usado un programa de computador llamado “Eliminador de evidencia”, tratando de borrar la información y las pruebas que había enviado a MGA.

1. Mattel obtuvo un veredicto en donde MGA Entertainment Inc. tuvo que pagar 90 millones de dólares por infracciones al contrato de trabajo existente entre la demandante y el diseñador, y una multa por 10 millones de dólares más por violación a los derechos de autor.

Atul Malhotra 2006 (IBM vs. HP)

Atul Malhotra, fue el director global de ventas de impresoras de IBM por once años. Dos meses antes de ser contratado por Hewlett-Packard (HP), pidió y recibió un informe confidencial de IBM sobre temas estratégicos del producto y sector.

En mayo del 2006, Malhotra se posiciona como vicepresidente de HP. En julio del mismo año, envía por correo electrónico el informe confidencial de su ex empleador a otros vicepresidentes de HP. En los correos enviados por el señor Malhotra, él mencionaba que con la información que poseía de IBM, iba a hacer más competitivo a HP frente a su ex empleador.

HP inició una investigación interna sobre las actividades de su vicepresidente, la cual reflejó una violación directa a las políticas de conducta de HP. Por lo tanto, la compañía finalizó el contrato de trabajo, celebrado solo 5 meses antes, y reportó la actividad este a las autoridades como también a IBM.

Atul Malhotra se declaró culpable de robar secretos empresariales de información confidencial para entregarla posteriormente a su nuevo empleador, Hewlett-Packard (HP) y condenado a 10 años de prisión y a una multa de USD $ 250.000.

DuPont vs. Min 2007

El científico Gary Min fue declarado culpable de robar secretos empresariales de DuPont, por lo cual está pagando una condena de 10 años de cárcel y una multa de $ 250,000 dólares.

Min trabajó para DuPont desde el año 1995, enfocado en la investigación y desarrollo de películas de alto rendimiento. En el año 2005 fue contactado para trabajar en la empresa inglesa Victrex PLC a partir de enero del 2006, oferta laboral que aceptó en octubre del 2005. Sin embargo, Min no dio aviso a DuPont sobre su renuncia, y por el contrario durante los meses subsiguientes inició la extracción de más de 22.000 documentos de información confidencial de la biblioteca electrónica de la compañía. Mucha de la información descargada trataba de tecnologías emergentes en etapa de investigación y desarrollo.

En diciembre del 2005, cuando Min informa su decisión de retirarse de DuPont, la empresa hace un recorrido sobre los accesos al sistema del científico y encuentra un volumen inusual de visitas y descargas a la biblioteca electrónica.

Inmediatamente, la compañía informa al FBI para dar inicio a la investigación. Un mes más tarde del inicio de sus labores en Victrex, la agencia de investigación encontró que Min había cargado en el computador instalado en su nuevo trabajo más 180 documentos de DuPont, incluyendo aquellos que contenía secretos empresariales.

DuPont contactó a Victrex para informarle sobre el robo y las actividades de Min, ante lo cual Victrex decomisó el computador de Min y lo entregó al FBI.

En el momento de ser apresado Min se encontraba destruyendo información del disco duro de su computador personal usando un software para tales fines.

5. ¿Cómo abordar la protección de la información?

Partiendo de la base de los casos expuestos hemos encontrado temas comunes que conllevan a un estado de desprotección e incapacidad para actuar por parte de los empresarios y de la cual procedemos a enunciar las siguientes causas de la indefensión de los empresarios:

• Se asume el problema cuando ya es demasiado tarde.

• Planeación y visión de corto plazo.

• Tendencia a resolver casos puntuales y no el origen del problema.

• Ausencia de herramientas para lograr la reparación económica.

• Desconocimiento de los alcances que implica una adecuada protección.

Por lo tanto, a continuación identificaremos aspectos que resultan claves a la hora de construir una estructura sólida de defensa de la información expuesta en las relaciones laborales.

5.1. La advertencia previa

Para el empresario resulta fundamental advertir previamente sobre el grado de confidencialidad e importancia de la información. Adicionalmente es relevante describir, en este momento previo, qué información es la que se pretende proteger y cómo debe tratarse para no crear situaciones imposibles de cumplir.

Esta advertencia previa resulta la mejor práctica preventiva con la que cuenta un empresario. Exponer las reglas claras desde el principio conlleva a la creación de una cultura de la información que con el tiempo se vuelve una de las ventajas competitivas con la que cuenta el empresario.

Por otro lado, cuando se debe actuar de manera coercitiva, el cabal cumplimiento de ese mandato legal deriva en una buena estrategia de defensa de los derechos de propiedad intelectual.

5.2. El momento

Claramente, resulta vital el momento elegido para formalizar los compromisos jurídicos que permitan al empresario defenderse ante los eventos de competencia desleal causados por la violación de los deberes de fidelidad que corresponden a los trabajadores.

• Al inicio del contrato de trabajo: Este es el momento ideal.

• Durante la ejecución del contrato de trabajo: En algunos casos puede resultar tardío.

• A la terminación del contrato de trabajo: Normalmente solo se logran los compromisos de reserva a cambio de contraprestaciones económicas.

• Después de la terminación del contrato de trabajo: Resulta casi imposible obtener compromisos eficaces de reserva.

Siguiendo la misma línea argumentativa del punto 5.2 debemos entender que actuar desde el mismo inicio de la relación laboral conlleva a una mejor posición, no solo para crear cultura, sino que al momento de actuar coercitivamente se tiene una más eficaz línea de defensa de los derechos.

5.3. Las herramientas

Las herramientas más comunes utilizadas para proteger los secretos empresariales son tanto de naturaleza jurídica, como administrativa y de capacitación.

La idea es crear herramientas eficaces, tanto preventivas como coercitivas y resarcitorias, para garantizar la defensa de la información expuesta ante trabajadores y ex trabajadores.

Resulta de suma importancia recalcar que las medidas tienen que resultar de la interactividad de varias áreas de la empresa (recursos humanos, legal, seguridad, etc.).

5.4. El valor agregado de este tipo de protección

Las medidas de protección de la información expuesta en las relaciones laborales, construidas bajo los parámetros de lo indicado en este escrito, reportan para las empresas, entre otros, los siguientes valores agregados:

• Minimiza riesgos de fuga de la información.

• Contribuye a la consolidación de la protección de los activos intangibles de la empresa.

• Fortalece la competitividad tanto a nivel nacional como internacional.

• Ayuda a blindar a la empresa en contra de la competencia desleal.

• Permite consolidar el patrimonio y los estados financieros de la empresa.

• Construye y/o consolida las bases de una cultura de respeto y lealtad hacia los activos intangibles, y por tanto, de la fuente de empleo.