Protección penal a la prestación de los servicios de telecomunicaciones

Revista Nº 21 Oct.-Dic. 2007

Paula Cadavid Londoño 

Profesora de derecho penal de la Universidad de Los Andes 

(Colombia) 

Óscar Amaya Vargas 

Abogado penalista 

(Colombia) 

1. Marco constitucional y legal del servicio de telecomunicaciones.

El Estado colombiano establece los lineamientos generales del régimen de la prestación de los servicios de telecomunicaciones por vía constitucional y, en consecuencia, interviene en este mercado, como lo hace en las distintas actividades económicas, especialmente en las que tienen por objeto la prestación de servicios públicos esenciales(1) para los ciudadanos. Se pretende con esta consagración constitucional del servicio de las telecomunicaciones asegurar la continuidad y universalidad en su prestación, al reconocérsele su importancia para el desarrollo de la vida en sociedad.

El asiento constitucional del tema no es una novedad de la Carta Política de 1991. Desde los inicios de desarrollo del sector, fueron consideradas las telecomunicaciones como un servicio monopolizado por el Estado(2), operado a través de su estructura administrativa y bajo su estricto control, como respuesta a una concepción paternalista, aplicada por supuesto no solo a este ámbito, sino en general al manejo económico del país.

Como se verá en los párrafos siguientes, Colombia ha abordado la regulación del sector de las telecomunicaciones siempre desde la perspectiva del servicio a prestar, no de la tecnología o la forma a través de la cual se prestaría aquel. Esta perspectiva será determinante para comprender la situación regulatoria del sector y los problemas que enfrenta en la actualidad.

Como primer antecedente legislativo está el Decreto 2038 de 1851, por medio del cual se estableció que el servicio de telégrafo estaba en cabeza del Estado, pero este podría otorgar concesiones que permitieran su extensión y desarrollo en el territorio nacional, decisión que fue reiterada más adelante a través de la Ley 110 de 1912.

En el año 1988, se expidió la Ley 98 que regularía la prestación de la recién surgida tecnología telefónica, encuadrándola también en el esquema de monopolio estatal. Posteriormente, con la expedición del Decreto 1130 de 1910, el Presidente de la República se destacó como ente regulador de los servicios del sector de las telecomunicaciones, creando para ello la Intendencia de Telégrafos.

Disposiciones legales expedidas con posterioridad, como las leyes 41 de 1921 y 56 de 1922 buscaron fortalecer el crecimiento de la infraestructura de la red de telecomunicaciones, para garantizar la prestación de los servicios de telefonía a nivel rural, local y de larga distancia.

A través de la Ley 10 de 1933, se adoptó en el ordenamiento jurídico nacional la primera regulación de carácter supranacional sobre la materia, cual fue la Convención Internacional de las Telecomunicaciones. La introducción de esta nueva regulación dio lugar a la expedición de la Ley 198 de 1936, que bien podría ser considerada como la primera ley marco en materia de telecomunicaciones, en la que nuevamente se advirtió que el Estado era el encargado de la prestación de los servicios de telecomunicaciones por sí mismo o por medio de personas naturales o jurídicas autorizadas por él. Entre los aspectos más relevantes de esta normativa se mencionan(3) los siguientes:

(i) “Estableció un régimen regulatorio paralelo según el cual la prestación de los servicios de telecomunicaciones en el ámbito internacional quedó sujeta a las normas de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, mientras que los prestados dentro del territorio nacional quedaron sujetos a las leyes especiales y reglamentos del gobierno sobre la materia;

(ii) Prohibió la inversión extranjera en compañías concesionarias del servicio telefónico;

(iii) Fijó los derechos que estaban obligados a pagar los concesionarios por concepto de la concesión; y

(iv) Estableció un régimen de sanciones por la prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones”(énfasis fuera del texto).

Pese al desarrollo positivo de la materia a través de la legislación proferida hasta entonces, en el año 1943 se promulgó la Ley 6ª, por medio de la cual el Estado dispuso la nacionalización de las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones, con el fin de unificar y centralizar su funcionamiento en una sola entidad creada para el efecto, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, la cual administraría de manera exclusiva el monopolio estatal de las telecomunicaciones.

En 1954, con la llegada del servicio de televisión, el general Rojas Pinilla expidió el Decreto 3418 con el que regularía su prestación, también en cabeza exclusiva del Estado.

Posteriormente, bajo el esquema gubernamental del Frente Nacional(4), se creó la Junta Coordinadora de Telecomunicaciones, que en la actualidad podría asimilarse a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (—en adelante, CRT—), pues era una entidad que hacía parte del Ministerio de Comunicaciones y cumplía funciones de índole técnica y tarifaria.

El monopolio de las telecomunicaciones fue mantenido hasta 1990, cuando el gobierno accedió a que operadores particulares desarrollaran actividades económicas en el sector. Esta apertura se plasmó en la Ley 72 de 1989 y el correspondiente Decreto 1900 de 1990, normas que dieron lugar a la expedición de licencias constitutivas de títulos habilitantes para que los particulares pudieran competir legalmente en este mercado, con la que fue hasta entonces la única empresa estatal: Telecom.

La Ley 72 de 1989 otorgó a los servicios de telecomunicaciones naturaleza pública y señaló que podrían ser prestados directamente por el Estado o a través de concesiones, dentro del marco de competencia asignado por el Ministerio de Comunicaciones, ente encargado en adelante de fijar las políticas del sector y ejercer control sobre el desarrollo del mismo. Esta normativa recogió en gran medida las disposiciones de la anterior Ley 198 de 1936 y del Decreto 3418 de 1954, sobre todo en lo relativo a la titularidad del Estado sobre los canales radioeléctricos, la categoría de servicio público de las telecomunicaciones y el régimen de sanciones para la prestación clandestina de estos servicios, bajo el entendido de que las telecomunicaciones corresponden a un mecanismo de desarrollo para el país y para los ciudadanos.

El Decreto 1900 de 1990 se convertiría en la ley marco de las telecomunicaciones y señalaría la pauta para el crecimiento del sector. Este decreto introdujo las primeras definiciones legales aplicables, como es el caso de la expresión “telecomunicación”, “operadores”, “red de telecomunicaciones del Estado”; además catalogó y definió las distintas clases de servicios y la forma de prestación de los mismos, estructurando un régimen de infracciones y sanciones en esta materia, a cargo del Ministerio de Comunicaciones.

Por su parte, la Constitución Política de 1991 reafirma que el espectro electromagnético es un bien de carácter público que integra el territorio colombiano y al que se debe tener acceso de manera igualitaria(5). Establece que el uso o explotación del espectro electromagnético(6), que se verifica a través del espectro radioeléctrico(7), requerirá en todo caso de previa autorización del Estado.

Para efectos del cumplimiento de las labores administrativas, de vigilancia y control, la Constitución designó al Ministerio de Comunicaciones y creó además nuevos entes, como son la CRT y la Comisión Nacional de Televisión, que, con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cumplirían estas funciones estatales. La Carta Política de 1991 otorgó mayor importancia a los servicios públicos esenciales y domiciliarios, lo que se traduciría en la obligación estatal de garantizar su prestación efectiva y eficaz. Estos avances están resumidos en la Sentencia C-041 del 2003 de la Corte Constitucional, que indica:

“En la Constitución de 1991 los servicios públicos se caracterizan por: (i) tener una connotación eminentemente social, en tanto que pretenden el bienestar y mejoramiento de la calidad de vida de las personas y por ello su prestación debe ser eficiente; (ii) el régimen jurídico al cual estarán sometidos es el que fije la ley; (iii) pueden ser prestados no solamente por el Estado, directa o indirectamente, sino también por comunidades organizadas o por particulares; (iv) el Estado mantendrá siempre su regulación, control y vigilancia; (v) su régimen tarifario consultará, además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos; (vi) deberán ser prestados directamente por los municipios, en tratándose de los servicios públicos domiciliarios, cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y (vii) las entidades territoriales pueden conceder subsidios para las personas de menores ingresos”(8).

En este contexto fue advertida la necesidad de crear un régimen especial para la prestación de los servicios públicos, la cual derivó en la expedición de la Ley 142 de 1994.

El final del monopolio estatal sobre las telecomunicaciones trajo de manera evidente la creación de nuevas empresas prestadoras del servicio, que entrarían a fortalecer el mercado y la libre competencia. Fue tal el crecimiento del sector, que el mercado de telefonía local pasó de 26 operadores en 1993 a 40 operadores en el año 1999(9), además de otros 17 más que se encontraban para la época en trámite de obtener el título habilitante. Lo anterior requirió una respuesta legislativa que precisara las reglas de participación en el mercado, respuesta contenida en la Ley 142 de 1994.

El posterior desarrollo legislativo responde a las necesidades de expansión del sector de las telecomunicaciones, a su evolución tecnológica y, por supuesto, a la situación política y social de la época. Se propendió entonces por la denominada “convergencia de redes y de servicios”(10) que crea la posibilidad de digitalizar las redes, con el fin de prestar los distintos servicios de telecomunicaciones, optimizando los recursos y permitiendo la transmisión de diversas señales a través de una misma red. En este contexto se expidieron la Ley 37 de 1993, por medio de la cual se reguló la prestación del servicio de telefonía móvil celular; la Ley 555 del 2000, que reglamenta la prestación de los servicios de comunicación personal PCS, y el Decreto 447 del 2003, por la cual se establecen normas sobre los servicios de portador internacional.

Con la actuación de los diversos entes estatales involucrados en la administración, ejercicio y control de la prestación del servicio de telecomunicaciones, se generó una proliferación de normas —tanto leyes, como decretos, resoluciones y circulares— que produjo un ambiente de desconocimiento y confusión que llevó a diversos sectores a proponer la expedición de una ley general de telecomunicaciones que permitiera organizar la dispersa normativa existente y agilizar el funcionamiento del sector. Sin embargo, a la fecha, este objetivo no se ha conseguido.

Este problema de dispersión normativa se ve ahora agravado con el cada vez más rápido desarrollo tecnológico, toda vez que, además de presentarse proliferación de servicios y de operadores, también se genera variación en las tecnologías utilizadas para la prestación de esos servicios, lo que se traduce en confusión frente a la norma aplicable. Tal situación se hace más palpable con la reciente expedición del Decreto 2926 del 2005, del Ministerio de Comunicaciones, y de la Resolución 1720 del 2007, de la CRT, disposiciones por medio de las cuales se abre el mercado de la telefonía de larga distancia aún más, al hacer más leves los requisitos para acceder a la licencia(11).

De este recuento se concluye qué supuestos constitucionales y normativos rigen la prestación del servicio de las telecomunicaciones en Colombia. En primer lugar, debe considerarse que las telecomunicaciones son catalogadas por expresa disposición legal —Ley 72 de 1989 y Ley 142 de 1994— como un servicio público esencial de carácter domiciliario, que es prestado directamente por el Estado o a través de concesiones; tal calidad otorgada a este servicio implica que se trata de un elemento inherente a la finalidad social del Estado, debiendo este garantizar y asegurar la prestación eficiente a todos los ciudadanos en toda la extensión del territorio nacional.

Corresponde por esa vía al Estado la preservación, administración, uso y explotación económica sobre el espectro electromagnético, en los términos de la Ley 142 de 1994(12), competencias que recaen específicamente en el Ministerio de Comunicaciones, la Comisión Nacional de Televisión CNTV y la CRT. Ello, sin perjuicio de atribuciones específicas cuya verificación y control recaen sobre otros entes del Estado, como serían las propias del régimen tributario —Ley 142 de 1994, artículo 24—, las de carácter ambiental y sanitario —Ley 142 de 1994, artículo 25— y las referentes a la planeación urbana, tránsito y seguridad, entre otros —Ley 142 de 1994, artículo 26—, las cuales se involucran con el mercado de las telecomunicaciones, en la medida en que resultan exigencias para el otorgamiento de licencias y títulos habilitantes(13).

Por otra parte, resulta que los conceptos de los tipos de servicios de telecomunicaciones vigentes en Colombia son de rango de ley, como ya se mencionó, a través de su concreción en la Ley 142 de 1994. Esto crea una estricta pauta normativa para la operación del mercado, en un ámbito de vertiginosa evolución técnica al que le cuesta ceñirse a concretos y estáticos conceptos jurídicos.

Por último, en el aspecto relativo a la protección de los usuarios del servicio, la Ley 142 de 1994 establece una serie de obligaciones a cargo de las empresas prestadoras de servicios públicos, que pretende garantizar sus derechos y el eficaz y continuo cumplimiento de la prestación del servicio. Además, en materia contractual, estableció reglas generales aplicables a todos los servicios previstos en la misma, las cuales deben integrar los contratos tipo.

Se dejan así esbozados en esencia los aspectos que en nuestra consideración denotan mayor relevancia en lo atinente al marco constitucional y legal del mercado de las telecomunicaciones. Estas disposiciones han sido, por su parte, objeto de un extenso desarrollo de carácter regulatorio, que pasará a revisarse.

2. Marco regulatorio.

2.1. De los servicios de telecomunicaciones.

Sea lo primero reiterar que los servicios de telecomunicaciones en Colombia están clasificados en la ley, de forma que corresponde al intérprete ceñirse a tales descripciones normativas, las cuales a su vez llenan de contenido las autorizaciones otorgadas a través de licencias, restringiendo su marco de aplicación precisamente a dichos conceptos, según sea el servicio para el cual estas fueron otorgadas. La prestación de un servicio que no esté previsto en la respectiva licencia o título habilitante será por ende considerado de carácter clandestino, como se revisará más adelante.

En una primigenia definición legal, el Decreto 1900 de 1990 señala:

“ART. 27.—Los servicios de telecomunicaciones se clasifican, para efectos de este decreto, en básicos, de difusión, telemáticos y de valor agregado, auxiliares de ayuda y especiales”.

Siguiendo la estructura prevista por esta disposición, las categorías de servicios de telecomunicaciones serían las que pasan a revisarse.

2.2. Servicios básicos.

El Decreto 1900 de 1990 los define así:

“ART. 28.—Los servicios básicos comprenden los servicios portadores y los teleservicios”.

2.2.1.Servicios portadores.

Una primera definición indicaba que son “aquellos que proporcionan la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. Estos servicios comprenden a su vez servicios que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que se hacen a través de redes no conmutadas. Forman parte de estos, entre otros, los servicios de arrendamiento de pares aislados y de circuitos dedicados”(14).

Posteriormente, los servicios portadores fueron regulados por el Decreto 556 de 1998, modificado parcialmente por el Decreto 1367 del 12 de julio del 2000, en el que se adicionaron a la definición algunas consideraciones respecto del régimen de las concesiones, que las diferenciaba según se tratara de un servicio a nivel nacional o internacional. Este régimen fue luego recogido por el Decreto 447 del 2003, que reguló de manera más concreta lo atinente a las licencias y prohibió la prestación de otros servicios al amparo de este concreto título habilitante(15). Ejemplo de este servicio sería el del alquiler de una determinada capacidad satelital para la transmisión de un partido de fútbol.

2.2.2. Teleservicios.

De conformidad con la definición del Decreto 1900 de 1990 “teleservicios son aquellos que proporcionan en sí mismos la capacidad completa para la comunicación entre usuarios, incluidas las funciones del equipo terminal. Forman parte de estos, entre otros, los servicios de telefonía tanto fija como móvil y móvil-celular, la telegrafía y el télex”(16).

Como puede observarse, dentro de esta categoría se incluyen los servicios relativos a la telefonía pública básica conmutada y los de telefonía móvil e inalámbrica.

— Telefonía pública básica conmutada, TPBC

El servicio público domiciliario de TPBC está reglamentado en la Ley 142 de 1994 y en el Decreto 1641 de 1994, así como en diversas resoluciones expedidas por la CRT.

El artículo 14.26 de la Ley 142 de 1994 lo define como “el servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. También se aplicará esta ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional. Exceptúase la telefonía móvil celular, la cual se regirá, en todos sus aspectos por la Ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyen”.

La Resolución 14 de 1994 de la CRT retoma en su artículo 1.º este concepto y señala que su objeto es “la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público”.

— Telefonía pública básica conmutada local, TPBCL

Este servicio atiende a la transmisión conmutada de voz a través de la red de telefonía pública conmutada con acceso generalizado al público en un mismo municipio(17), concepto que coincide nuevamente tanto en el Decreto 1900 de 1990 como en la señalada Resolución 14 de 1994.

— Telefonía pública básica conmutada local extendida, TPBCLE

Es el servicio prestado por un mismo operador a usuarios de un área geográfica conformada por municipios adyacentes, siempre y cuando esta no supere el ámbito de un mismo departamento(18).

Nuevamente, en este sentido se expresa la Resolución 14 de 1994 de la CRT al señalar que “(...) 1.3. Es el servicio básico de TPBC prestado por un mismo operador a usuarios de un área geográfica continua conformada por municipios adyacentes, siempre y cuando esta no supere el ámbito de un mismo departamento”.

— Telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional, TPBCLDN

Es el servicio público de telefonía básica conmutada que se presta entre localidades del territorio nacional, como lo indica de nuevo la normativa reglamentaria —Resolución 14 de 1994— al afirmar que es “el servicio básico de TPBC que proporciona en sí mismo capacidad completa de comunicación telefónica entre usuarios de distintas redes de TPBC local y/o local extendida del país”(19).

— Telefonía pública básica conmutada de larga distancia internacional, TPBCLDI

Corresponde al servicio público de telefonía básica conmutada que se presta entre localidades del territorio nacional en conexión con el exterior.

La Ley 142 de 1994 define estos servicios en los siguientes términos:

“ART. 14.27.—Servicio público de larga distancia nacional e internacional. Es el servicio público de telefonía básica conmutada que se presta entre localidades del territorio nacional o entre estas en conexión con el exterior”.

— Servicios de comunicación personal, PCS

Los sistemas o servicios de comunicación personal son servicios públicos que surgen de la tecnología inalámbrica, conocida como Personal Comunications Services, y que se encuentra definida en la Ley 555 del 2000 así:

“ART. 2º—Definición. Los servicios de comunicación personal PCS son servicios públicos de telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que proporcionan en sí mismos capacidad completa para la comunicación entre usuarios PCS y, a través de la interconexión con las redes de telecomunicaciones del Estado con usuarios de dichas redes.

Estos servicios permiten la transmisión de voz, datos e imágenes tanto fijas como móviles y se prestan utilizando la banda de frecuencias que para el efecto atribuya y asigne el Ministerio de Comunicaciones”.

— Telefonía móvil celular, TMC

Por su parte, el régimen de la telefonía móvil Celular se encuentra regulado en la Ley 37 de 1993 que lo define en su artículo 1.º en los siguientes términos:

“ART. 1.º—Definición del servicio de telefonía móvil celular. La telefonía móvil celular es un servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal”.

— “Trunking”

El servicio de acceso troncalizado o trunking es regulado por el Decreto 2343 de 1996, que lo define así:

“ART. 2º—Definiciones.

(...) Se entiende por acceso troncalizado, el compartir entre los abonados del sistema, un número limitado de canales radioeléctricos, de manera que los abonados puedan accesar en forma automática cualquier canal que no esté en uso.

Sistemas de acceso troncalizado. Es un sistema fijo-móvil terrestre, que proporciona en sí mismo la capacidad completa para comunicación entre usuarios y grupos de usuarios, mediante tecnología de canales radioeléctricos múltiples compartidos de selección automática”.

Ejemplo de este servicio es el utilizado en la tecnología conocida como Avantel, que consiste en tener un canal de comunicación con funcionamiento unidireccional.

2.3. Servicios de difusión.

Por servicios de difusión se entienden “aquellos servicios en donde la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción en forma simultánea. Forman parte de estos, entre otros, las radiodifusiones sonora y de televisión”(20).

2.3.1.Servicios de radiodifusión sonora.

Este servicio se encuentra definido en el Decreto 1147 de 1995, que establece:

“ART. 1.º—La radiodifusión sonora es un servicio público de telecomunicaciones, a cargo y bajo la titularidad del Estado, orientado a satisfacer necesidades de telecomunicaciones de los habitantes del territorio nacional y cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en general”.

Posteriormente, el Decreto 1981 del 2003 reguló la materia, pero otorgándole una calificación de servicio comunitario:

“ART. 2º—Términos y definiciones. (...) El servicio comunitario de radiodifusión sonora es un servicio público de telecomunicaciones, de interés social, sin ánimo de lucro, a cargo y bajo la titularidad del Estado, quien lo prestará en gestión indirecta a través de comunidades organizadas debidamente constituidas en Colombia”.

2.3.2.Servicios de radiodifusión de televisión.

Los servicios relativos a la televisión están definidos en la Ley 182 de 1995:

“ART. 1.º—Naturaleza jurídica. (...) La televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política.

Técnicamente, es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea.

Este servicio público está vinculado intrínsecamente a la opinión pública y a la cultura del país, como instrumento dinamizador de los procesos de información y comunicación audiovisuales”.

2.4. Servicios telemáticos y de valor agregado.

De acuerdo con el ya mencionado Decreto 1900, los servicios telemáticos son “aquellos que utilizando como soporte servicios básicos, permiten el intercambio de información entre terminales con protocolos establecidos para sistemas de interconexión abiertos. Forman parte de estos, entre otros, los de telefax, publifax, teletex, videotex y datafax”(21). Y servicios de valor agregado “(...) aquellos que utilizan como soporte servicios básicos, telemáticos, de difusión o cualquier combinación de estos, y con ellos proporcionan la capacidad completa para el envío o intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo nuevas necesidades específicas de telecomunicaciones.

Forman parte de estos servicios, entre otros, el acceso, envío, tratamiento, depósito y recuperación de información almacenada, la transferencia electrónica de fondos, el videotexto, el teletexto y el correo electrónico. Solo se considerarán servicios de valor agregado aquellos que se puedan diferenciar de los servicios básicos”(22).

Por su parte, el Decreto 1794 de 1991 en su artículo 2º define los servicios de valor agregado como “aquellos servicios que proporcionan la capacidad completa para el envío o el intercambio de información, agregando otras facilidades al servicio soporte o satisfaciendo necesidades específicas de telecomunicaciones, pudiendo tener un cubrimiento a nivel local, departamental, nacional e internacional”.

Cabe precisar que estas definiciones deben ser complementadas con las previsiones de la Ley 170 de 1994, por medio de la cual se incorporó al derecho interno el tratado de la OMC, debiéndose por ende entender que integran esta categoría de servicio también el correo electrónico, el correo vocal, la extracción de información en línea, el intercambio electrónico de datos, el almacenamiento y retransmisión de facsímil, la conversión de códigos y/o protocolos y el procesamiento de datos e información en línea(23).

2.5. Servicios auxiliares y de ayuda.

Por disposición del Decreto 1900 de 1990 son “aquellos servicios de telecomunicaciones que están vinculados a otros servicios públicos, y cuyo objetivo es la seguridad de la vida humana, la seguridad del Estado o razones de interés humanitario. Forman parte de estos servicios, entre otros, los servicios radioeléctricos de socorro y seguridad de la vida humana, ayuda a la meteorología y a la navegación aérea o marítima”(24).

Ejemplo de lo anterior sería la nueva línea de emergencia 123, creada para atender tales situaciones en Bogotá. Existen también otras, como la línea 112, de la Policía Nacional; 132, de la Cruz Roja, y 101 y 102, para reportar personas fallecidas al Instituto de Medicina Legal.

2.6. Servicios especiales.

Son servicios especiales, de acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1900 de 1990, “aquellos que se destinan a satisfacer, sin ánimo de lucro ni comercialización en cualquier forma, necesidades de carácter cultural o científico. Forman parte de estos servicios, entre otros, el de radioaficionados, los experimentales, y los relacionados con la investigación industrial, científica y técnica”.

3. De los títulos habilitantes en materia de telecomunicaciones.

Tal y como quedó esbozado en el capítulo anterior, con la apertura del mercado de las telecomunicaciones, la Constitución y la ley exigieron el otorgamiento de una concesión al particular que quisiera prestar un servicio que requiriera el uso del espectro electromagnético. Dicha concesión se traduce en las licencias o permisos que obran como títulos habilitantes, permitiendo a los nuevos operadores competir en igualdad de condiciones.

En tal sentido, la obtención del título habilitante se traduce en el elemento constitutivo del derecho de prestación del servicio y en requisito esencial para la legalidad de dicha actuación.

El otorgamiento de estos permisos o licencias implica para el solicitante no solamente la verificación de los requisitos previos propios para que se profiera el acto administrativo, sino también las especiales cargas que el ejercicio de la prestación de un servicio público domiciliario esencial conlleva, como son el caso de concretas contribuciones fiscales, específicos estándares de atención al usuario, de cubrimiento territorial y de régimen contractual, entre otros.

Además, existe también una serie de obligaciones a nivel técnico y de infraestructura que propenden por garantizar la eficiencia no solo en la prestación de los servicios ofrecidos por los operadores, sino también en la calidad y continuidad de la prestación de los mismos.

Visto lo anterior, resulta evidente que con la mera obtención del título habilitante per se no se está en condiciones idóneas para ofrecer y prestar de forma eficiente un servicio de telecomunicaciones, ni podría pensarse en el desarrollo en igualdad de condiciones de una actividad de mercado que no cumpliera con todos los presupuestos y requisitos previstos por la ley y las normas regulatorias.

4. Protección penal de las telecomunicaciones.

Hechas las anteriores reflexiones acerca del marco constitucional, legal y regulatorio que rige el sector de las telecomunicaciones en Colombia, ahora se analizará cómo el legislador ha procurado definir en las últimas décadas normas de índole penal dirigidas a reprimir y sancionar distintas conductas que afectan al sector de las telecomunicaciones; con ello, la normativa colombiana responde a las necesidades propias de la evolución de la tecnología y del fenómeno de la convergencia de redes y servicios que ha generado multiplicidad de operadores, servicios y redes, factores que han hecho más vulnerable la prestación de este servicio.

Por ende, se hará referencia a un ámbito de protección propio del derecho penal económico, lo que se traduce en aspectos particulares de estos tipos, como es el uso de especiales mecanismos de técnica legislativa para la redacción de la conducta, la protección de bienes jurídicos inmediatos de carácter colectivo y la antelación del margen de protección a los mismos.

Otra de las evidentes características de la delincuencia económica, que por consiguiente no será una excepción en la problemática que se abordará adelante, es la utilización de empresas para la realización de conductas tanto lícitas como ilícitas, y la aparición de sujetos que corresponden al denominado “delincuente de cuello blanco”(25), personas con nivel socioeconómico alto o medio que trasgreden las reglas propias de sus actividades profesionales para obtener mayores márgenes de ganancia. Por último, también corresponde a este tipo de delincuencia el cuestionamiento planteado por parte de la doctrina, en cuanto a la eficacia y pertinencia de la protección penal de conductas que no corresponden al denominado núcleo central del derecho penal y que generan inflación normativa e incrementos injustificados de expectativas en la comunidad.

En el acápite correspondiente a la parte especial de este escrito, se tratarán estos temas, salvo en lo relativo a este último aspecto, frente al que vale la pena señalar que, si bien no es propósito de este escrito rebatir las argumentaciones concretas que llevan a respetables tratadistas a rechazar la protección penal de las conductas que atentan contra el orden económico, sí es importante enfatizar en que, si la sociedad contemporánea no solo acepta sino que requiere y patrocina la evolución tecnológica, científica e informática como aspecto esencial de su propio desarrollo, deberá también por ende extender el ámbito de la protección normativa a la ejecución de las nuevas actividades que surjan en ese entorno penal. Como es propio de los postulados de la teoría de la sociedad del riesgo, esta evolución conlleva una potencial vulneración de múltiples bienes jurídicos, lo que se traduce en nuevos riesgos intrínsecos a los beneficios que ese desarrollo representa para la comunidad.

Es importante precisar de antemano que, dada la afectación en la prestación de un servicio público domiciliario, que es prestado por empresas con participación estatal, departamental o municipal, en todo caso se verificará una afectación a los intereses del Estado, bien sea por vía directa o indirecta, de empresas particulares y de los usuarios.

Para abordar el estudio de los tipos penales que constituyen el marco de protección a la prestación del servicio de telecomunicaciones, se agrupará a las conductas en tres categorías. Una que recoge los comportamientos delictivos que afectan este mercado en particular, otra que protege los elementos que integran la infraestructura física requerida para la prestación del servicio y una última que atiende a los consumidores o usuarios, como se denominarían en este caso en concreto.

4.1. Conductas que afectan el mercado de las telecomunicaciones.

Será lo primero definir el concepto de mercado de las telecomunicaciones, señalando que por este se entiende aquel escenario en el que interactúan los sujetos prestadores de los diversos tipos de servicios de telecomunicaciones y los usuarios que acceden a estos, bajo el marco normativo señalado por la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias, todo bajo una relación que resulta necesaria para el desarrollo de la vida en sociedad, cuya garantía y protección se traduce a su vez en uno de los principales fines del Estado.

En cuanto al mercado colombiano es importante considerar que, si bien el nivel de subdesarrollo del país no ha obstaculizado el desarrollo del sector, sí ha generado una serie de cargas impositivas a los operadores, que se traducen en mecanismos de financiación tendientes a reducir la brecha de desigualdad en el acceso al servicio de los habitantes del territorio nacional, especialmente de zonas alejadas y de difícil acceso. Este es el caso del requerido aporte del 5% de los ingresos brutos que deben trasladar quienes pretendan obtener el título habilitante para el servicio de larga distancia, dinero que integra el Fondo de Comunicaciones, adscrito al Ministerio de Comunicaciones, cuyo objeto es el cumplimiento del principio de universalidad del servicio. Mecanismos como este son claras manifestaciones intervencionistas del Estado en el mercado de las telecomunicaciones, que contrastan con la apertura periódica que se ha presentado en el sector, pero atienden claramente a necesidades colectivas de índole social.

4.1.1.Sobre el bien jurídico.

Dos aspectos son relevantes en este tema; uno el del titular del interés afectado por las conductas que atentan contra el mercado de las telecomunicaciones, y otro la categorización del bien jurídico realizada por el legislador frente a los tipos penales que recogen dichas conductas.

En cuanto al primer tema, que se refiere a la dimensión de la afectación producida por comportamientos que afectan el equilibrio del mercado de las telecomunicaciones, es claro que los agentes sensibles al tema son los operadores autorizados por el Estado para prestar los diversos servicios. Esos operadores son todos aquellos que están legalmente autorizados, esto es, los que han recibido del Ministerio de Comunicaciones y demás entidades involucradas las licencias, permisos y títulos habilitantes que les facultan para una actividad concreta de prestación del servicio de telecomunicaciones. Resultan a todas luces afectados estos entes por comportamientos que, trasgrediendo las normas del mercado, alteran las reglas de la oferta y la demanda y distorsionan los factores de ingresos que corresponden a los diversos actores del sector.

Por esta vía, los operadores legales de los diversos tipos de servicios se ven afectados directamente en su patrimonio, a raíz de las conductas de operadores ilegales que atienden la demanda del mercado sin contar con la debida autorización para prestar un servicio determinado. Si bien es cierto que en ocasiones algunos operadores que cuentan con licencia para prestar uno u otro servicio aprovechan dicha coartada para ofrecer otros frente a los cuales no tienen habilitación, también lo es que actúan en el mercado oferentes totalmente ilegales, que no tienen capacidad para ningún tipo de servicio de telecomunicaciones. El perjuicio de los operadores legales se concreta por vía de lucro cesante, en cuanto al servicio dejado de prestar, y también de daño emergente, en materia de facturación no pagada, de cargos de terminación no causados o no cancelados y de extralimitación de cupos de minutos con el exterior, los cuales, según el destino, conllevan sanciones económicas y operativas.

Si bien este sería un primer ámbito de afectación, no se puede olvidar que las empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones en Colombia están integradas, en mayor o menor parte, por patrimonio público, bien sea estatal, departamental o municipal. En este sentido la afectación al patrimonio del Estado se verifica con estas conductas, en la medida en que disminuirán sus ingresos, tanto por vía directa por la no prestación del servicio de un margen del mercado, como por vía indirecta; esto último en la medida en que el porcentaje de integración del Fondo de Comunicaciones disminuirá, en cuanto se reduzcan los ingresos de las compañías habilitadas para prestar el servicio de larga distancia internacional e, igualmente, por la no causación de bases tributarias correspondientes a los negocios no realizados y por la no generación de empleo equivalente a la proporción de mercado ilegal(26).

En un segundo término, se analizará lo relativo al bien jurídico que, de acuerdo con la ubicación de las disposiciones típicas que, consideramos, recogen estas conductas atentatorias del equilibrio del mercado de las telecomunicaciones, resulta puesto en peligro o afectado de manera inmediata.

En este sentido, los delitos previstos en los artículos 256 y 257 del Código Penal están ubicados en el título de los delitos contra el patrimonio económico, en el capítulo de las defraudaciones, bien jurídico de carácter individual, no colectivo, cuyas conductas, en términos generales, producen una lesión a su integridad, otorgando el contenido material al injusto típico.

Sin embargo, vista la trascendencia y el carácter de los intereses afectados por estas conductas, queda claro que la ubicación sistemática de estos delitos es más propia del bien jurídico orden económico y social que del patrimonio económico. Lo anterior, considerando por supuesto que se trata de conductas de carácter “pluriofensivo”, en las cuales el bien jurídico cuya inmediata protección se demanda es el equilibrio del mercado, que está contenido en el concepto de orden económico y social; y que se protege de manera mediata el patrimonio de los agentes involucrados en ese concreto mercado. Y dada la concurrencia de protección de dos bienes jurídicos, primaría el de carácter colectivo para determinar la ubicación de los tipos en el catálogo de delitos de la parte especial del Código Penal.

Dentro del ámbito de protección del bien jurídico orden económico y social, la defensa del mercado de las telecomunicaciones por la vía penal atiende a un bien jurídico de índole colectivo, concretamente de carácter difuso(27), concepto que hace referencia a los intereses colectivos, no generales sino sectoriales por naturaleza, que no afectan a la totalidad de la población sino a los grupos concretos que se ven involucrados en el tema respectivo, de forma tal que, excediendo el ámbito de protección del individuo, no alcanzan a la totalidad del conglomerado social(28). Son por ende aquellos intereses de grupos muy amplios de sujetos, pero que tienen un radio limitado de expansión y un intrínseco sentido dialéctico, en la medida en que pueden oponerse a otros grupos sociales.

En el tema propuesto, la protección penal al mercado de las telecomunicaciones —entendido este dentro del ámbito de un sector específico que es identificable y del cual no hace parte todo el conglomerado social sino que obedece a un grupo específico integrado por operadores y por usuarios— se adecua a la noción de bien jurídico de carácter difuso, de forma que excede el interés particular del patrimonio económico en el cual se encuentra ubicado en nuestro Código Penal y corresponde más bien al concepto de orden económico y social, dentro del cual uno de sus conceptos integrantes es el equilibrio del mercado(29).

4.1.2.Tipificación de las conductas que afectan el mercado de las telecomunicaciones.

La ubicación de las conductas que se indicarán a continuación en este concreto interés atiende a que la actuación de operadores ilegales que prestan servicios sin autorización y obtienen por ende un lucro de dicha actividad ilícita realizan una actividad de desviación de clientela, ofrecen unos precios que no atienden a los costos propios de la prestación lícita del servicio y evaden todas y cada una de las obligaciones impuestas por el Estado para obtener las correspondientes licencias. Lo anterior se traduce, de manera evidente, en una afectación del equilibrio del mercado y en una acción de competencia desleal frente a los operadores autorizados. En cuanto a los usuarios el perjuicio del mercado, se verifica en la medida en que estos no reciben la calidad del servicio ofrecida, por cuanto los sistemas, mecanismos de control y atención al cliente son factores inferiores o inexistentes. En síntesis, el aprovechamiento del bien público correspondiente al espectro electromagnético y de las redes de telecomunicaciones instaladas para lograr el acceso, uso o prestación de un servicio de manera irregular son conductas claramente atentatorias del equilibrio del mercado de las telecomu-nicaciones.

— De la prestación, acceso o uso ilegal de los servicios de telecomunicaciones

Como antecedente normativo de esta disposición debe mencionarse la Ley 422 de 1998, que creó el tipo del acceso o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico penal, en los siguientes términos:

“ART. 6º—Del acceso ilegal o prestación ilegal de los servicios de telecomunicaciones. El que acceda o use el servicio de telefonía móvil celular u otro servicio de telecomunicaciones mediante copia o reproducción no autorizada de señales de identificación de equipos terminales de estos servicios, derivaciones, o uso de líneas de telefonía pública básica conmutada local, local extendida o de larga distancia no autorizadas, o preste servicios o actividades de telecomunicaciones con ánimo de lucro no autorizados, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años y multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales.

La pena anterior se aumentará de una tercera parte a la mitad, para quien hubiese explotado comercialmente por sí o por interpuesta persona, dicho acceso, uso o prestación de servicios de telecomunicaciones no autorizados.

Igual aumento de pena sufrirá quien facilite a terceras personas el acceso, uso ilegítimo o prestación no autorizada del servicio de que trata este artículo” (énfasis fuera de texto).

Luego de más de un año de vigencia de la norma, esta fue objeto de demanda de inexequibilidad ante la Corte Constitucional, habiendo sido declarada parcialmente exequible mediante la Sentencia C-739 del 2000, en cuya parte resolutiva señaló:

“(...) declarar exequible el artículo 6º de la Ley 422 de 1998, salvo los segmentos ‘u otro servicio de telecomunicaciones’, ‘o preste servicios o actividades de telecomunicaciones con ánimo de lucro no autorizados’ de su primer inciso, que se declaran inexequibles. Así mismo se declaran inexequibles el inciso segundo y el inciso tercero de este artículo (...)”.

En síntesis, fueron declarados inexequibles los apartes que arriba se resaltan, con fundamento en la violación al principio de legalidad y el principio de tipicidad, por considerar la Corte que resultan ambiguos y no permiten un conocimiento claro y preciso del contenido de la norma al intérprete ni al juez.

Previo al estudio de la Corte y la correlativa declaratoria parcial de exequibilidad, la descripción establecía tres tipos de conductas alternativas: en primer lugar, reprimía lo atinente a la prestación, acceso o uso del servicio de telefonía móvil celular (TMC); una segunda, que sancionaba la prestación, acceso o uso de otros servicios de telecomunicaciones, definiendo para estas dos primeras conductas una específica modalidad de comisión, cual era la copia o reproducción de señales de identificación de equipos terminales de estos servicios o sus derivaciones sin contar con la correspondiente autorización, y una tercera conducta relativa a la prestación, acceso o uso de líneas de telefonía pública básica conmutada local (TPBCL), local extendida (TPBCLE) o de larga distancia (TPBCLD), sin contar con la correspondiente autorización.

Finalmente, los dos últimos incisos de la norma contemplaban circunstancias agravantes para quien hubiese explotado comercialmente o facilitado la comisión del punible de acceso, uso o prestación de los servicios de telecomunicaciones.

Como puede observarse, después de la declaratoria de exequibilidad parcial, la descripción típica se mantuvo frente a las conductas que no fueron declaradas inexequibles, cuales fueron la relativa a la prestación, acceso o uso del servicio de telefonía móvil celular (TMC) mediante la copia o reproducción de señales de identificación de equipos terminales de estos servicios o sus derivaciones sin contar con la correspondiente autorización, y la segunda atinente a la prestación, acceso o uso de líneas de telefonía pública básica conmutada local (TPBCL), local extendida (TPBCLE) o de larga distancia (TPBCLD), sin contar con la correspondiente autorización. Quedó por fuera de la descripción típica la prestación, acceso o uso de otros servicios de telecomunicaciones.

Posteriormente, la Ley 599 del 2000 introdujo este tipo penal exactamente en los mismos términos en los que había sido redactado en la Ley 422 de 1998, omitiendo modificar las expresiones que fueron objeto de declaración de inexequibilidad por la Corte Constitucional; la única diferencia de este texto legal frente al anterior fue la reducción del marco punitivo: 2 a 8 años de prisión, cuando antes era de 4 a 10. Ante esta situación, la norma fue nuevamente objeto de demanda de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional, y esta vez también se incluyó en los cargos la expresión “prestación acceso o uso de las líneas de telefonía pública básica conmutada local, local extendida o de larga distancia no autorizadas”.

La Corte, a través de la Sentencia C-311 del 2002, resolvió estarse a lo resuelto en la Sentencia C-739 del 2000 y, por consiguiente, declaró inexequibles los mismos apartes que habían sido previamente excluidos de la norma. Y frente a la expresión ahora también demandada, señaló, en los mismos términos de la providencia anterior, que esta sería declarada ajustada a la Constitución y, por ende, exequible:

“De conformidad con las razones expresadas por la Corte en la Sentencia C-739 de 2000, las disposiciones jurídicas existentes en materia de telecomunicaciones dotan de significado completo e inequívoco a las expresiones técnicas ‘líneas de telefonía pública básica conmutada local, local extendida o de larga distancia’ (...). En efecto, las expresiones ‘telefonía pública básica conmutada local’, ‘local extendida’ o ‘de larga distancia’, se encuentran definidas de manera precisa en el artículo 14, numerales 14.26 y 14.27 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 1º del Decreto 1641 de 1994”.

Pese a lo anterior, y resultando evidente la aplicación de la norma frente a esta última conducta, se empezaron a acuñar distintas teorías alrededor de la declaración parcial de exequibilidad en torno al alcance del tipo penal, generándose diversas interpretaciones incluso al interior de la Fiscalía General de la Nación. La discusión en su momento se centró específicamente en si las conductas relacionadas con la prestación, acceso o uso de las líneas de telefonía pública básica conmutada local, local extendida o de larga distancia habían dejado de ser delito y se habían convertido en medios comisivos para la prestación, acceso o uso ilegal del servicio de telefonía móvil celular (TMC), consideración que decían fundada en la confusa redacción de la norma. Desde entonces, los pronunciamientos de los funcionarios judiciales sobre el punto han sido contradictorios y, si bien hoy en día la posición no es unánime al respecto, la mayoría sí tiende a sostener la tipicidad de la conducta señalada.

Las necesidades de ajustar el texto de la norma, de incrementar las penas para atender a la realidad de la problemática y de acoger el fenómeno de la convergencia de redes y servicios llevaron al legislador a revisar la redacción del tipo penal y a expedir la Ley 1032 del 2006, en cuyo artículo 1º modificó el artículo 257 de la Ley 599 del 2000, describiendo la conducta en los siguientes términos:

“ART. 257.—De la prestación, acceso o uso ilegales de los servicios de telecomunicaciones. El que, sin la correspondiente autorización de la autoridad competente, preste, acceda o use servicio de telefonía móvil, con ánimo de lucro, mediante copia o reproducción de señales de identificación de equipos terminales de estos servicios, o sus derivaciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años y en multa de quinientos (500) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En las mismas penas incurrirá el que, sin la correspondiente autorización, preste, comercialice, acceda o use el servicio de telefonía pública básica local, local extendida, o de larga distancia, con ánimo de lucro.

Iguales penas se impondrán a quien, sin la correspondiente autorización, acceda, preste, comercialice, acceda o use red, o cualquiera de los servicios de telecomunicaciones definidos en las normas vigentes.

PAR. 1.º—No incurrirán en las conductas tipificadas en el presente artículo quienes en virtud de un contrato con un operador autorizado comercialicen servicios de telecomunicaciones.

PAR. 2º—Las conductas señaladas en el presente artículo, serán investigables de oficio”.

En este sentido, vale la pena retomar un aparte de la ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 26 del 2004 - Senado, en el que se puede verificar el espíritu del legislador:

“(...) Es necesario, entonces, expedir una normatividad que —sin desarticular el estatuto punitivo vigente— sirva de herramienta para poner freno a tan graves comportamientos que afectan bienes jurídicos tan preciados como el patrimonio estatal y particular, el orden económico social —esos particulares inescrupulosos, escudados tras el manto de sociedades con o sin personería jurídica, se vienen enriqueciendo ilícitamente— y la propia seguridad pública —se observa la actividad de una muy bien calculada red criminal que, a lo largo y ancho del país, consuma estos ilícitos—.

Desde luego, ello es intolerable a la luz de los presupuestos que informan la Constitución de 1991 que, entre otras cosas, obliga a las autoridades legítimamente constituidas a velar por el bienestar de todos los colombianos y no por el de unos pocos que, ahora —acudiendo a diversas herramientas— pretenden apoderarse del espectro electromagnético que es un bien público de la Nación colombiana (cfr. C.P., art. 101)(30).

“El servicio de larga distancia internacional entrante que puede generar divisas superiores a los USD $200.000.000 al año para Colombia, está siendo socavado profundamente por los operadores clandestinos en Colombia, quienes desvían recursos y obtienen para el país menor valor del que debería recibir por el servicio, y a la vez es en el otro país origen de las llamadas, es vulnerado por empresas que descaradamente aprovechan la situación de los inmigrantes que pagan más de lo que deben por un servicio de inferior calidad, reduciendo así el dinero que podría llegar por remesas familiares al país”(31).

Como se puede observar, el legislador reorganizó la descripción típica del delito, retomando las conductas de la disposición anterior, pero bajo una redacción más precisa; además de ello, impuso un incremento punitivo considerable, al entender que este tipo de delincuencia afecta intereses tanto de los operadores como del Estado y de los usuarios y que, por ende, la trascendencia de la conducta requiere una sanción superior.

a. Sujetos.

El sujeto activo de esta conducta es indeterminado, ya que la expresión “el que” en los incisos 1º y 2º y “a quien” en el inciso 3º el legislador señala que la misma puede ser realizada por cualquier persona, sin exigir por ende calidad o condición específica al agente.

Ahora bien, en cuanto al sujeto pasivo, dada la ubicación del tipo penal en el capítulo VI “Las defraudaciones” del título VII “Delitos contra el patrimonio económico”, se desprende que el sujeto pasivo de la conducta son las personas naturales o jurídicas, públicas, privadas o mixtas, que tienen la autorización de la autoridad competente para comercializar, acceder o usar con ánimo de lucro el servicio de telefonía pública básica conmutada local, local extendida o de larga distancia, el servicio de telefonía móvil, o los demás servicios de telecomunicaciones definidos en la ley. Lo anterior, bajo una interpretación por vía del contenido del injusto del tipo, más no porque el legislador haya establecido ese condicionamiento en la descripción de la norma.

No obstante, como ya se mencionó, este delito es de los denominados de carácter pluriofensivo, en la medida en que además de proteger de manera directa el bien jurídico correspondiente a su ubicación sistemática en el código —el patrimonio económico—, también protege de manera mediata otros bienes jurídicos, como el patrimonio del Estado, el equilibrio del mercado y los derechos del consumidor, lo que se traduce en la existencia de otros posibles sujetos pasivos de la conducta.

b. Conducta.

Se trata de un tipo penal de carácter compuesto alternativo, que puede ser cometido y consumado mediante la realización de una cualquiera de las conductas previstas en el tipo a través de sus verbos rectores. Cada inciso de la norma describe una conducta distinta, así:

Inciso 1.º—Prestar, acceder o usar el servicio de telefonía móvil, mediante copia o reproducción de señales de identificación de equipos terminales de estos servicios, o sus derivaciones.

Sea lo primero señalar que desde el punto de vista técnico es imprecisa la expresión de “copia o reproducción de señales de identificación”, siendo lo propio referirse a códigos, claves o números. Y es que la conducta prevista por la norma se refiere a la prestación, acceso o uso del servicio de telefonía móvil celular mediante la modalidad conocida como “clonación”, bajo la cual se copian o se reproducen los números de identificación móvil (NIM)(32) y del número de serie electrónico (NSE)(33), duplicando la información de un equipo celular en otro, para efectos de utilizar el servicio del cual es titular un tercero, quien por ende recibirá los cargos correspondientes. Como se ve entonces la definición de señales de identificación es incorrecta y más bien parece referirse a la copia o reproducción de los números de identificación y de los números de serie de los equipos terminales.

Otra de las modalidades que perece incluir el artículo frente a la TMC es la contemplada con la expresión “o sus derivaciones”, la cual no queda claro si se refiere a las señales que se copian o reproducen o a los equipos terminales. Pero, en todo caso, se entiende que ni una ni otra vía es factible técnicamente; la primera por cuanto las señales no pueden derivarse y la segunda por la razón que pasa a explicarse.

El vertiginoso desarrollo de la tecnología móvil celular ha llevado a reiterados cambios de sistema. Anteriormente, se utilizaba la tecnología CDMA y TDMA y ahora la GSM, con la cual se estableció un parámetro de protección superior, que impide de manera casi absoluta la denominada “clonación” o copia de los códigos del número de identificación y de serie a través del fortalecimiento de los protocolos de autenticación necesarios para establecer la comunicación de telefonía móvil. Si bien lo anterior hace inútil el inciso primero de la disposición en comento frente a la TM, el fenómeno de la clonación sigue afectando los demás servicios de carácter inalámbrico —móviles celulares, trunking e inalámbricos locales—.

Inciso 2º—Prestar, comercializar, acceder o usar el servicio de telefonía pública básica conmutada local, local extendida o de larga distancia.

Esta definición responde en su totalidad a la misma que había quedado vigente con posterioridad a la expedición de las Sentencias C-739 del 2000 y C-311 del 2002, pero ahora ofrece una redacción más clara y acertada, que obvia cualquier reparo en términos de principio de legalidad.

La prestación del servicio supone la utilización de la capacidad técnica necesaria para ofrecer y proporcionar la posibilidad de acceso y uso del mismo a los usuarios. La prestación del servicio de telefonía pública conmutada corresponde al Estado o a las empresas públicas, privadas o mixtas autorizadas; para estos efectos, las personas jurídicas deben tener una licencia que las autorice a prestar el servicio en concreto de que se trate y/o los permisos respectivos para operar dicho servicio.

La comercialización del servicio supone la creación de vías para el ofrecimiento y venta del mismo al público. Se confunde con la acción de prestar en el punto de que lo que se comercializa, se ofrece, se permite, es precisamente la prestación del servicio.

El acceso al servicio implica tener la posibilidad de usarlo y el uso es la verificación de esa posibilidad.

En relación con el servicio en cuestión, las conductas se refieren al establecimiento de una comunicación de voz con otra persona que se encuentre en el mismo municipio —local o TPBCL—, en otro municipio del mismo departamento —local extendida o TPBCLE—, en otro departamento —larga distancia nacional o TPBCLDN— o en otro país —larga distancia internacional o TPBCLDI—.

Inciso 3º—Prestar, comercializar, acceder o usar red o cualquier servicio de telecomunicaciones definido en las normas vigentes.

Este inciso solucionó los reparos de violación del principio de tipicidad que fueran señalados por la Corte Constitucional a las expresiones “u otros servicios de telecomunicaciones” y “o preste servicios o actividades de telecomunicaciones con ánimo de lucro no autorizados”. Así, al referirse a servicios de telecomunicaciones, hace remisión directa a las normas vigentes, de modo que las conductas alternativas que conforman este delito podrán adecuarse al desarrollo tecnológico y a la normativa regulatoria correspondiente, con el debido respeto al principio de tipicidad, en la medida en que dicha disposición administrativa será previa, cierta y precisa.

c. Elementos subjetivos adicionales al dolo.

En este tipo penal en concreto, el legislador exige que la conducta sea realizada “con ánimo de lucro”. Lo anterior implica que, si se realiza cualquiera de las conductas previstas en el tipo con un fin distinto y que no implique el fin de enriquecimiento, la conducta será atípica. Debe anotarse, sin embargo, que la norma no exige que ese lucro o enriquecimiento se obtenga para que sea típica, sino simplemente que la conducta, al momento de cometerse, se realice con ese fin o intención; lo anterior, de conformidad con las consecuencias propias de este tipo de elementos del tipo.

d. Características del tipo.

— Tipo penal cerrado: la descripción típica es precisa y la modalidad de comisión de la conducta está señalada en la norma.

— Tipo penal autónomo: no requiere de otro tipo penal para su aplicación.

— Tipo penal de carácter compuesto alternativo: diversas conductas, representadas en varios verbos rectores, integran la descripción típica del artículo 257. Ello indica que la realización de cualquiera de ellas, bastando solo una, consuma la conducta.

— Tipo penal de mera conducta: no se exige la obtención de un resultado exterior materialmente perceptible, para que se consuma la conducta típica. Basta que el agente realice las conductas de prestar, comercializar, acceder o usar, para que se consuma el delito.

— Tipo penal de sujeto activo indeterminado y monosubjetivo: el tipo no requiere cualificación alguna en el sujeto activo, y basta que una sola persona realice la conducta para que esta encuadre en la descripción de la norma.

— Tipo penal en blanco: la descripción del supuesto de hecho requiere que el intérprete acuda a la normativa regulatoria propia del sector de las telecomunicaciones para precisar su contenido.

De la defraudación de fluidos

El artículo 256 de la Ley 599 del 2000 define este delito así: “Defraudación de fluidos. El que mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, se apropie de energía eléctrica, agua, gas natural, o señal de telecomunicaciones, en perjuicio ajeno, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y en multa de uno (1) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

a. Sujetos.

Esta disposición prevé un sujeto activo común, de forma que puede ser cometido por cualquiera.

El sujeto pasivo tampoco está calificado en la disposición. Y pueden ser tales, o bien la compañía que preste el servicio, o el usuario titular del mismo; esta concreción atenderá a quien finalmente asuma la carga de pago del consumo respectivo. Sin embargo vale la pena señalar que normalmente será la compañía la que asuma este costo y se constituya por ende en sujeto pasivo de la conducta y así en querellante legítimo, una vez verificada la situación de fraude al usuario.

b. Conducta.

La conducta se refiere a la apropiación, para los efectos que nos ocupan, de la señal de telecomunicaciones. Y la norma dispone circunstancias modales específicas para la comisión de la conducta al indicar que esa apropiación debe realizarse mediante cualquier mecanismo clandestino o alterando los sistemas de control o aparatos contadores, en perjuicio ajeno.

El mecanismo clandestino conlleva el concepto de fraude o engaño tanto frente al titular del servicio como a la compañía prestadora del mismo.

Antes de la vigencia de la Ley 599 del 2000, esta conducta podía ser recogida por el delito de hurto; ello, bajo el supuesto de que el sujeto activo de la conducta sea un tercero y, por ende, resulte afectado el usuario; y por el delito de estafa, en caso de que el agente fuera precisamente el usuario y que pretendiera llevar a error a la compañía acerca del nivel de consumo y, en consecuencia, del monto a facturar por el mismo.

En materia de telecomunicaciones esta conducta se concreta en las denominadas derivaciones fraudulentas, modificaciones irregulares realizadas al curso de la red, bien sea en el punto de acometida, en los armarios o incluso en las centrales telefónicas. En este aspecto difiere la conducta si se trata del servicio público de energía, en el que sí se realiza mediante la alteración de contadores y sistemas de medición y control.

c. Características del tipo.

— Tipo penal cerrado: en la medida en que el legislador estableció la forma en que debe realizarse la conducta.

— Con ingrediente normativo: el tipo penal requiere para su aplicación que la conducta se realice “en perjuicio ajeno”, es decir, que tenga la potencialidad de afectar a un tercero, que será el titular o el prestador del servicio.

— Investigable de oficio: la Ley 1142 del 2007 en su artículo 4º excluyó este delito de la lista de delitos querellables.

— Contravención: si la afectación patrimonial corresponde a una cuantía inferior a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes; esto a través del artículo 30 de la Ley 1153 del 2007 que entra a regir en el mes de enero del 2008.

4.2. Conductas que afectan la infraestructura de las telecomunicaciones.

Se han agrupado en este capítulo otras conductas punibles que afectan de manera directa la infraestructura requerida para la prestación del servicio de telecomunicaciones, bajo el entendido de que este ámbito de protección también integra el concepto de delincuencia económica, ello en atención a la dimensión de la lesión —desvalor de resultado— producida por este tipo de conductas y de las implicaciones que las mismas tienen frente a la prestación del servicio y al equilibrio de determinados mercados, como es concretamente el del cobre.

La infraestructura de las telecomunicaciones tiene dos vertientes, una relacionada con su origen como medio idóneo y necesario para la prestación del servicio y otra como mecanismo para el desarrollo del país sobre todo a nivel rural, donde uno de los aspectos más relevantes es la expansión de la red física como medio de ampliación de cobertura, cumpliendo así con el principio de universalidad del servicio. Hasta hace algunos años la red física no era muy llamativa para la delincuencia, pero en los últimos años, con el incremento de la demanda sobre diversos metales, especialmente del cobre, la infraestructura física de las telecomunicaciones —entre otras, de servicios públicos— se empezó a ver atacada por delincuentes realmente organizados con importantes estructuras y división de funciones, las cuales incluyen al habitante de la calle que se apropia del cable, al reducidor del material en chatarrerías y talleres, al comerciante del metal y, posteriormente, a la exportación del cobre al mercado internacional, diluyéndose poco a poco —como es propio de estas estructuras— el margen de responsabilidad de los sujetos que intervienen en ella y mezclándose irreparablemente actividades ilícitas con lícitas.

4.2.1.Sobre el bien jurídico.

Los tipos penales recogidos bajo el criterio de afectación a la infraestructura coinciden en vulnerar tanto el interés patrimonial de las compañías propietarias de dichos elementos como el de los usuarios de tener acceso a un servicio público domiciliario y esencial. Si bien su ubicación sistemática en el código se encuentra en el bien jurídico individual patrimonio económico, procede también en este caso la anotación de que no es este el único derecho afectado, sino también el de los usuarios que por obvias razones quedan sin posibilidad de usar los servicios de telecomunicaciones que tienen instalados.

Además de lo anterior, es importante ahondar en el móvil principal de la comisión de estas conductas, cual es el apoderamiento del cobre, material del que están elaborados todos los cables de telecomunicaciones, así como los que transmiten la energía eléctrica e igualmente otros elementos que se utilizan para la prestación de servicios públicos. La escasez de cobre en el mercado internacional ha fomentado un enorme incremento en el precio de este metal, situación que se ha potencializado a raíz del incremento de la demanda del mismo en países como China e India.

En nuestro país, la situación se dificulta aún más con la ausencia de producción del metal que se ha presentado en los últimos años, quedando la demanda interna sometida a la consecución de chatarra de cobre, la cual se obtiene, entre otros, de los desechos de cables y materiales de las empresas prestadoras de servicios públicos. No obstante la demanda interna a duras penas se ve abastecida por esta vía, las cifras de exportaciones de la DIAN muestran que Colombia exporta cobre a otros países. Y no exporta cantidades irrisorias, sino cientos de miles de toneladas del material. Esto, además de sorprender, genera aún mayor atención en torno a la delincuencia que persigue los elementos de la infraestructura de servicios públicos, como las telecomunicaciones y la energía, por cuanto es evidente que dicha actividad se constituye en una fuente de ingresos enorme para los agentes que la realizan.

Por eso, nuevamente se entra en el ámbito de una delincuencia económica, en la que interactúan conceptos e intereses que van más allá de los derechos particulares y trascienden a la afectación de un mercado en concreto, el del cobre, y que involucra conceptos aduaneros y fiscales de trascendencia para la economía nacional.

A continuación, los delitos en concreto que se han agrupado en este acápite.

4.2.2.Tipificación de las conductas que afectan la infraestructura de las telecomunicaciones.

— Del daño a obra o elementos de infraestructura de los servicios de telecomunicaciones

Señala el artículo 357 de la Ley 599 del 2000:

Daño en obras o elementos de los servicios de comunicaciones, energía y combustibles. El que dañe obras u otros elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, radiales o similares, o a la producción y conducción de energía o combustible, o a su almacenamiento, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) (34) años y multa de diez (10) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta se realice con fines terroristas”.

Este delito se encuentra tipificado en el título correspondiente a los delitos contra la seguridad pública y, concretamente, en el capítulo segundo que trata de los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio a la comunidad, en el cual se encuentran conductas que por su naturaleza implican la creación de un ambiente de intranquilidad en el público.

Este delito tiene como objeto material los bienes destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, radiales o similares, pero protege los intereses de la comunidad en general, y no solamente el patrimonio de un sujeto en concreto, como lo hace el tipo de daño en bien ajeno. El Código Penal de 1980(35) contemplaba esta conducta en similares términos, pero incluía un catálogo de acciones menos amplio, ya que solo reprimía lo atinente a comunicaciones telefónicas, telegráficas radiales o similares, y la daba el nombre de “perturbación de los servicios”, nomen iuris que era objeto de crítica al entender que esta perturbación es distinta a la del daño; aspecto que fue solucionado por la redacción de la Ley 599 del 2000.

a. Sujetos.

Esta disposición prevé la comisión de la conducta por un sujeto activo común, de forma que puede ser cometida por cualquier persona.

El sujeto pasivo, si bien es igualmente indeterminado, se puede afirmar que es posible reconocerle una doble calidad; por una parte, se considera a la sociedad como sujeto pasivo que padece un perjuicio en cuanto a la prestación y conducción de telecomunicaciones y energía, además de la creación de un estado de zozobra, intranquilidad e incertidumbre al verse aislado o desprovisto del bien o servicio respectivo. Por otra parte, tratándose de un delito de daño, existe otro posible sujeto pasivo, que corresponde a quien debe asumir materialmente la carga del perjuicio ocasionado con la conducta, que para tal caso será el titular o propietario de la infraestructura que resulte dañada o deteriorada.

b. Conducta.

La conducta consiste en esencia en dañar. Al respecto señala el profesor Luis Carlos Pérez(36): “El daño en cualquiera de estos servicios no debe confundirse con la destrucción de los mismos. La destrucción es la pérdida completa de las cosas. Las conductas dañosas implican apenas rompimiento o deterioro, lo cual permite generalizar la incriminante (...)”.

En vista de lo anterior, resulta que la conducta debe contener una finalidad dañosa que, de manera directa o indirecta, lleve consigo la consecución del deterioro físico de los elementos destinados a las comunicaciones, lo cual se traduce en la creación de un peligro para el bien jurídico inmediatamente protegido.

El delito tiene un segundo inciso que agrava específicamente la pena cuando el daño se cause con fines terroristas, es decir que la norma prevé que en su primer inciso el fin sea solo el de causar daño, pero tratándose de un fin terrorista lo reprime por vía de la agravante.

c. Características del tipo.

— Tipo penal de peligro: protege un bien jurídico de carácter colectivo, que no requiere una lesión para ser verificada la antijuridicidad material de la conducta; basta la puesta en peligro de la seguridad de la comunidad a través de la interrupción en la prestación del servicio de que trata la disposición. Se trata de un peligro abstracto que debe tener capacidad de afectación ex ante, pero que no requiere una efectiva concreción frente a sujetos determinados.

— De resultado: este es uno de los escasos ejemplos de tipos que si bien son de peligro frente a la protección al bien jurídico, la conducta es de resultado y no de mero comportamiento. Es tal en la medida en que es una acción de daño, que comprende por ende el menoscabo del bien que integra la infraestructura del servicio de que se trate y, en consecuencia, conlleva la interrupción o reducción en el margen de prestación o calidad del mismo.

— Abierto: el legislador no exige modalidad alguna de comisión de la conducta, de forma que puede realizarse el daño de cualquier forma, y la misma será igualmente típica.

d. Sobre un posible concurso.

El legislador le dio una especial calificación a este tipo, en razón de la naturaleza de los bienes protegidos y a su utilidad social, pues su objeto material se refiere a bienes esenciales para la vida diaria; según ello, en caso de que la conducta no afecte a un sector de la comunidad, sino solamente a un sujeto en concreto, esta encuadrará en el delito de daño en bien ajeno, que protege el bien jurídico del patrimonio económico.

Siendo ello así, la conducta del apoderamiento de un elemento integrante de la infraestructura de telecomunicaciones o energía puede generar un daño en la prestación del servicio, afectando a la comunidad, y a su vez una lesión en el patrimonio del propietario del bien, cual es en punto de red primaria y secundaria la compañía prestadora del servicio(37). Esta situación nos lleva al escenario del concurso de tipos.

Para este análisis se atiende en primer lugar al aspecto subjetivo de la conducta para revisar si es posible que quien actuando con dolo de apoderamiento pueda a su vez realizar una conducta de daño con conocimiento y voluntad sobre la misma, es decir, con dolo; y para el efecto es necesario afirmar de manera contundente que quien quiere apoderarse con ánimo de lucro de un elemento integrante de infraestructura de telecomunicaciones, por ejemplo, como es el caso de un cable de la red, sabe que se producirá un daño inmediato en la prestación del servicio. Y si bien es posible que no sea lo que de forma directa quiere lograr con su conducta, también lo es que se trata de un resultado evidentemente previsible.

Se está entonces ante un concurso ideal de tipos penales entre el hurto y el daño a elemento de infraestructura, pues existe unidad de acción, identidad de sujeto activo, pluralidad de sujetos pasivos y adecuación a más de una conducta punible, afectándose dos bienes jurídicos distintos, uno de carácter colectivo y otro individual. Y no se trata de un concurso aparente porque el desvalor de la acción del apoderamiento del bien no recoge el del daño en la infraestructura y la consecuencia de la interrupción en la prestación del servicio; y el desvalor del daño tampoco recoge el del apoderamiento del bien, de forma que el contenido del injusto de una norma no coincide con el de la otra, no pudiendo entonces aplicar la fórmula del concurso aparente.

— Del hurto de bienes, elementos destinados a los servicios de telecomunicaciones

En vigencia de los códigos penales de 1980 y del 2000 la conducta de apoderarse bienes o elementos propios de la infraestructura de telecomunicaciones se sancionaba por vía del delito de hurto, el cual, en la mayoría de los casos y dependiendo de la modalidad en que se realizara, resultaba ser calificado y agravado.

Ahora, advertida la gravedad de esta problemática, el legislador decidió reprimir de forma ejemplar estas conductas, introduciendo una nueva disposición en la Ley 1142 del 2007, que crea una norma especial de hurto por vía de calificación, cuyo objeto material es el elemento para la prestación del servicio:

“ART. 37.—El artículo 240 de la Ley 599 de 2000, Código Penal; Título VII: Delitos contra el patrimonio económico; Capítulo 1: Del Hurto, quedará así:

ART. 240.—Hurto calificado. La pena será de prisión de seis (6) a catorce (14) años, si el hurto se cometiere (...).

La pena será de cinco (5) a doce (12) años de prisión cuando el hurto se cometiere sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a la generación, transmisión o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado”.

a. Sujetos.

El sujeto activo en los delitos de hurto contra la infraestructura de comunicaciones telefónicas no tiene cualificación alguna. Por su parte, el sujeto pasivo, también indeterminado, es en estricto sentido el titular del patrimonio lesionado, el propietario del bien, que corresponde a la compañía prestadora del servicio. Sin embargo, como se ha sostenido en este escrito, este tipo de conductas afectan también y de manera directa a los usuarios de ese servicio que ven interrumpida su prestación, como consecuencia del apoderamiento del bien, desvalor de resultado que se recoge, como ya se indicó, a través del tipo previsto por el artículo 357 del Código Penal.

b. Conducta.

La conducta ahora contemplada en el inciso final del artículo 240 del Código Penal, como en cualquier hurto, consiste en el apoderamiento de un bien mueble ajeno, con ánimo de lucro y, para efectos de su consumación, se requiere la extracción del objeto de la esfera de dominio del sujeto pasivo.

c. Características del tipo penal.

— De lesión: la conducta es de lesión y no de mero comportamiento.

— Con ingrediente subjetivo: la conducta requiere que se actúe con ánimo de lucro.

— Con ingrediente normativo: respecto de las definiciones de cosa mueble y el concepto de ajenidad.

— Tipo especial: la circunstancia de calificación se refiere al objeto material de la conducta, no a la forma de comisión de la misma, como sucede en los demás supuestos, excepto el referido a los vehículos automotores.

En relación con la nueva tipificación de esta conducta vale la pena cuestionarse acerca de la posibilidad de aplicar además otras circunstancias de calificación y de agravación del delito de hurto. Al respecto, se entiende que la inclusión del inciso último del artículo 240 a través de la Ley 1142 del 2007 no eliminó ni desestimó la posibilidad de que en desarrollo del hurto concurran otras circunstancias que puedan calificar o agravar la conducta. El legislador creó una tipificación especial para proteger de manera concreta estos objetos de especial importancia para la comunidad, y dispuso un medio de represión específico por medio del cual se castigaran estas conductas; pero ello en modo alguno impide que se agrave o califique esta modalidad especial de hurto calificado.

Y es que la verificación de otras causales será prácticamente inevitable; no puede olvidarse que gran parte de la infraestructura de los servicios públicos se encuentra expuesta a la confianza pública, ni puede negarse la posibilidad de que el apoderamiento se realice con violencia, ejerciendo sobre el bien una fuerza anormal o distinta a la que aplicaría el propietario para lograr el desplazamiento del objeto. En tal sentido, la conducta será en la mayoría de las veces doblemente modificada por vía de agravación punitiva.

— De la receptación

La configuración típica del delito de encubrimiento por receptación también fue modificada por la Ley 1142 del 2007, a partir de la cual se introdujo una especial tipificación para este tipo de conductas que señala:

“ART. 45.—El artículo 447 de la Ley 599 de 2000, Código Penal quedará así:

ART. 447.—Receptación. El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

Si la conducta se realiza sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos; o sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas y satelitales, o a la generación, transmisión, o distribución de energía eléctrica y gas domiciliario, o a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, la pena será de seis (6) a trece (13) años de prisión y multa de siete (7) a setecientos (700) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si la conducta se realiza sobre un bien cuyo valor sea superior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad”.

a. Sujetos.

En cuanto al sujeto activo, puede ser cualquiera, siempre y cuando no haya tomado parte en el delito inicial, de modo que, si se trata de un hurto, el sujeto debe incurrir en el encubrimiento por receptación, conociendo el origen ilícito del bien pero sin haber participado en dicha conducta previa.

En cuanto al sujeto pasivo, la doctrina y la jurisprudencia han afirmado que se trata del Estado; sin embargo, el titular del derecho de dominio sobre el bien también resulta afectado por la disposición del mismo, en la medida en que se aleja aún más la posibilidad de recuperarlo.

b. Conducta.

El tipo especial de receptación creado por la Ley 1142 del 2007 tiene como objeto material los elementos destinados a la prestación de los distintos servicios públicos, entre ellos el de telecomunicaciones. En tal sentido, se sanciona con esta disposición a los sujetos que sin haber tomado parte en el hurto primigenio adquieran, transformen o posean el bien, o conviertan u oculten su origen ilícito.

c. Características del tipo.

— Tipo penal de carácter compuesto alternativo: diversas conductas, representadas en varios verbos rectores, integran la descripción típica del artículo 447. Ello indica que la realización de cualquiera de ellas, bastando solo una, consuma la conducta.

— Tipo penal de mera conducta: no se exige la obtención de un resultado exterior materialmente perceptible para que se consuma la conducta típica.

— Tipo penal de peligro: protege un bien jurídico de carácter colectivo, que no requiere una lesión para ser verificada la antijuridicidad material de la conducta.

— Tipo especial: el objeto material concreto se traduce en un incremento punitivo, al entender el legislador que se integra un injusto de mayor entidad.

4.3. Circunstancias comunes a los anteriores tipos penales.

Tanto para las conductas que afectan el mercado como para las que afectan la infraestructura de las telecomunicaciones se presentan disposiciones comunes aplicables.

Unas son las que tienen que ver con las circunstancias de agravación genéricas de los delitos contra el patrimonio económico (C.P., art. 267), que atienden a la cuantía del bien y a la pertenencia del mismo al Estado. Esta última previsión es de común aplicación, toda vez que, tratándose de conductas atentatorias del mercado de las telecomunicaciones, muchos de los operadores legales tienen porcentajes de participación accionaria del Estado. Y lo mismo sucede frente a las conductas que atentan contra la infraestructura, cuando las empresas perjudicadas tienen un contenido de capital estatal.

Otra circunstancia que resulta aplicable en estos casos es la figura del delito continuado prevista en el parágrafo del artículo 31 del Código Penal, toda vez que el bien jurídico en el que se encuentran ubicados la mayoría de los tipos penales anteriormente expuestos permite su verificación.

Además, dada la profesionalización de este tipo de delincuencia, también son comunes las construcciones concursales con otros tipos penales como el enriquecimiento ilícito y el concierto para delinquir. El primero, atendiendo al origen ilícito de las utilidades económicas que obtienen quienes atentan contra el mercado y la infraestructura de las telecomunicaciones como actividad delictiva fuente, las cuales se traducen en un incremento patrimonial injustificado derivado de manera directa del desarrollo de actividades ilícitas. En cuanto al segundo, resulta claro que es propio del modus operandi de los agentes dedicados a este tipo de delincuencia la creación de estructuras organizadas, permanentes y con división de funciones, que operan de manera continua en pro de un interés de lucro.

4.4. Conductas que afectan a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

Para finalizar el estudio propuesto, se analizan a continuación algunas conductas que por su naturaleza afectan la seguridad en la prestación de los servicios de telecomunicaciones por vía de la intimidad y reserva en las comunicaciones de los usuarios de este tipo de servicios.

4.4.1. Sobre el bien jurídico protegido.

Además de la afectación que las conductas típicas ya revisadas producen a los usuarios del servicio de telecomunicaciones, el legislador estableció unos delitos que protegen en concreto su intimidad y la confidencialidad de sus comunicaciones, bajo el marco de garantía que proporciona el artículo 15 de la Constitución, las cuales se revisan someramente a continuación.

4.4.2. Tipificación de las conductas que afectan a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones.

En este acápite se incluyen cuatro conductas punibles que reprimen los ataques al derecho a la intimidad de las comunicaciones y la utilización de equipos idóneos para ese fin.

— De la violación ilícita de comunicaciones

En el Código Penal de 1980, un único tipo penal(38) reprimía la conducta de violación ilícita de comunicaciones, tanto privadas como de carácter oficial, con una circunstancia de agravación atinente a la revelación del contenido de la comunicación. La Ley 599 del 2000 dividió la conducta en dos tipos, atendiendo al contenido de comunicación de que se trate, y mantuvo la agravante por revelación del contenido de la misma:

“ART. 192.—Violación ilícita de comunicaciones. El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

Si el autor de la conducta revela el contenido de la comunicación, o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro, la pena será prisión de dos (2) a cuatro (4) años”.

“ART. 196.—Violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial. El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida comunicación o correspondencia de carácter oficial, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años”.

La pena descrita en el inciso anterior se aumentará hasta en una tercera parte cuando la comunicación o la correspondencia estén destinadas o remitidas a la Rama Judicial o a los organismos de control o de seguridad del Estado(39).

a. Sujetos.

El sujeto activo de estas conductas es indeterminado, pues la expresión “el que” señala que pueden ser cometidas por cualquier persona.

En cuanto al sujeto pasivo, también es indeterminado y, si bien el interés jurídicamente tutelado es de carácter colectivo, siendo por ende representado por el Estado, el titular concreto del derecho violado, de la comunicación transgredida, también resulta afectado en su derecho a la intimidad.

b. Conducta.

La conducta para ambas disposiciones parte de la alternatividad del tipo penal que permite que se verifique con cualquiera de ellas, bien sea en sustraer, ocultar, extraviar, destruir, interceptar, controlar o impedir comunicaciones, diferenciándose en cuanto al objeto, recayendo el primero de ellos (art. 192) con exclusividad en las comunicaciones de carácter privado, previéndose además de las conductas antes señaladas, también la de enterarse indebidamente del contenido de la comunicación. De igual forma, tratándose de comunicaciones de carácter privado, se establece una situación agravante de la pena en los eventos en que el contenido de la comunicación sea revelado y conlleve un perjuicio identificable.

La conducta para el artículo 196 del Código Penal recae sobre comunicaciones de carácter oficial y, además de los verbos antes señalados, adicionan al marco de protección el de la correspondencia oficial. Sin embargo, no contempla la tipicidad cuando el sujeto se entera indebidamente de la información o del contenido de la correspondencia, en este caso de carácter oficial, contemplando eso sí una circunstancia agravante cuando la comunicación o correspondencia esté destinada o remitida a la Rama Judicial o a organismos de control o seguridad del Estado.

c. Características del tipo.

— Compuesto alternativo: la conducta se verifica y, por ende, el delito se consuma mediante la realización de cualquiera de las acciones previstas por las normas respectivas.

— Abierto: no se exige una modalidad concreta de comisión de la conducta.

— De mera conducta: basta la comisión de la actividad para que se consuma el delito; no se requiere la producción de un determinado resultado material y exteriormente perceptible.

— De carácter subsidiario: el artículo 192 es un delito subsidiario por vía expresa, en la medida en que prevé que su aplicación solamente en caso de que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

— Con elemento normativo: el término “ilícitamente” utilizado en estas dos disposiciones corresponde a un elemento normativo del tipo, que atiende a la posibilidad que la ley reconoce a determinadas autoridades de conocerle contenido de comunicaciones privadas a través de concretos procedimientos que garantizan la protección de este derecho.

— Tipos relativos a la comercialización o tenencia de equipos

Como complemento de las conductas anteriores, la Ley 599 del 2000 introdujo algunas normas destinadas a prevenir la comercialización y utilización de equipos adecuados para la comisión de las acciones propias de la violación de las comunicaciones.

Son tales los siguientes delitos:

“ART. 197.—Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores. El que con fines ilícitos posea o haga uso de aparatos de radiofonía o televisión, o de cualquier medio electrónico diseñado o adaptado para emitir o recibir señales, incurrirá, por esta sola conducta, en prisión de uno (1) a tres (3) años.

La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta descrita en el inciso anterior se realice con fines terroristas”.

“ART. 193.—Ofrecimiento, venta o compra de instrumento apto para interceptar la comunicación privada entre personas. El que sin permiso de autoridad competente, ofrezca, venda o compre instrumentos aptos para interceptar la comunicación privada entre personas, incurrirá en multa, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor”.

5. Conclusiones.

Los sistemas de telecomunicaciones son tan diversos y se enfrentan a tal nivel de evolución tecnológica que imponen a la ley el reto de convertirse en un apoyo que facilite la operación del mercado y no en un obstáculo para el desarrollo y gestión del mismo. La propuesta de una ley general de telecomunicaciones que concentre la dispersa normativa regulatoria y aclare las reglas de juego del mercado es realmente necesaria.

La protección penal de este mercado y de la operación de sus actores es esencial. Los enormes márgenes de actividad delincuencial indican la existencia de grupos organizados que han visto en este sector una gran posibilidad de lucro, con lo que logran alterar el funcionamiento del sector y afectar gravemente a sus actores. Y recuérdese que esos actores no son enormes compañías de capital extranjero, sino empresas integradas también por capital público, son además usuarios que requieren el servicio para interactuar en sociedad, y el propio Estado, que tiene el compromiso de llevar este servicio a todos los colombianos.

El derecho administrativo no es respuesta suficiente para controlar y reprimir este tipo de actividades ilegales. Si bien es sumamente necesaria su intervención, sobre todo en sede del Ministerio de Comunicaciones y de las superintendencias de Servicios Públicos y de Industria y Comercio, el derecho penal también tiene un papel de prevención y control importante que cumplir en este ámbito.

En cuanto a la tipificación de las conductas que afectan la prestación de este servicio público, como quedó señalado, se trata de comportamientos propios del bien jurídico orden económico y social, dadas las implicaciones y consecuencias de su realización; el contenido del injusto en estos delitos excede en mucho el margen propio del interés patrimonial. Esta reubicación normativa de los tipos otorgaría un nivel de relevancia y protección más adecuado a los intereses patrimoniales involucrados en las respectivas conductas.

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(1) Corte Constitucional, Sentencia C-450 de 1995, M.P. Fabio Morón Díaz: “... El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. Ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad”.

(2) Cfr. Constitución Política de 1886, “ART. 31.—Ninguna ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita.

Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de ley.

Solo podrán concederse privilegios que se refieran a inventos útiles y a vías de comunicación” (Incorporado por el A. L. 3, oct. 31/1910).

(3) Michelsen Jaramillo, S. Régimen legal de la prestación de servicios de telecomunicaciones en internet, comercio electrónico y telecomunicaciones. Legis Editores S.A., Bogotá: 2002, p. 596.

(4) Que rigió entre los años 1958 a 1974.

(5) “ART. 75.—El espectro electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible sujeto a la gestión y control del Estado. Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley.

Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.

“ ART. 101.—(...) También son parte de Colombia, el subsuelo, el mar territorial, la zona contigua, la plataforma continental, la zona económica exclusiva, el espacio aéreo, el segmento de la órbita geoestacionaria, el espectro electromagnético y el espacio donde actúa, de conformidad con el derecho internacional o con las leyes colombianas a falta de normas internacionales”.

(6) Definido por la Corte Constitucional en sentencias T-081de 1993 y T-059 de 1995, en los siguientes términos: “Técnicamente, el espectro electromagnético es una franja de espacio alrededor de la tierra a través de la cual se desplazan las ondas radioeléctricas que portan diversos mensajes sonoros o visuales. Su importancia reside en ser un bien con aptitud para transportar información e imágenes a corta y larga distancia. Las restricciones a su uso obedecen a limitaciones normativas, técnicas y físicas que deben ser respetadas para evitar abusos del derecho, interferencias o prácticas monopolísticas”.

(7) El espectro radioeléctrico corresponde a “(...) la parte del espectro electromagnético asignada para la prestación de los servicios y demás actividades de telecomunicaciones” (D. 1900/90, art. 14).

(8) Corte Constitucional, Sentencia C-041 del 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

(9) Cfr. Beltrán Correa, M. Un organismo regulador de telecomunicaciones para Colombia en derecho de internet y telecomunicaciones. Legis Editores S.A., Bogotá: 2003, p. 717.

(10) Cfr. Valencia Suescún, C. Elementos básicos para una ley general de telecomunicaciones en derecho de internet y telecomunicaciones. Legis Editores S.A., Bogotá: 2003, p. 800.

(11) Concretamente, los relativos al costo de la misma, que anteriormente ascendían a US$150.000.000.000 y, aunque aún no ha sido establecido el nuevo valor, se estima que no ascenderá de los dos millones de pesos.

(12) “ART. 8º—Competencia de la Nación para la prestación de los servicios públicos. Es competencia de la Nación:

8.1. En forma privativa, planificar, asignar, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético (...)”.

(13) Ley 142 de 1994, artículo 22.

(14) Decreto-Ley 1900 de 1990, artículo 28.

(15) “ART. 3º—Habilitación. La habilitación para prestar los servicios portadores se deriva de la ley o de concesión otorgada por el Ministerio de Comunicaciones mediante licencia.

PAR. 1.º—La habilitación para prestar los servicios portadores en ningún caso involucra la concesión para prestar otra clase de servicios, en particular teleservicios tales como telefonía pública básica conmutada de larga distancia nacional e internacional.

PAR. 2º—El tráfico de telefonía pública básica conmutada de larga distancia, TPBCLD, solo puede ser entregado y recibido en Colombia por operadores habilitados para prestar dicho servicio. No se permite la inversión deliberada del sentido verdadero del tráfico internacional - Call Back”.

(16) Ibídem.

(17) Michelsen Jaramillo, S. Régimen legal de la prestación de servicios de telecomunicaciones en internet, comercio electrónico y telecomunicaciones. Legis Editores S.A., Bogotá: 2002, p. 608.

(18) Ibídem.

(19) Resolución 14 de 1994, artículo 1.º, numeral 1.4.

(20) Decreto-Ley 1900 de 1990, artículo 29.

(21) Decreto-Ley 1900 de 1990, artículo 30.

(22) Decreto-Ley 1900 de 1990, artículo 31.

(23) De conformidad con lo estipulado en la Ley 671 del 2001 que adoptó como legislación permanente el Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios con la Lista de Compromisos Específicos de Colombia Anexa, el “Servicio portador es aquel que proporciona la capacidad necesaria para la transmisión de señales entre dos o más puntos definidos de la red de telecomunicaciones. Comprenden los servicios que se hacen a través de redes conmutadas de circuitos o de paquetes y los que se hacen a través de redes no conmutadas”. Corte Constitucional, Sentencia C-369 de 2002, por la cual se declaró exequible la Ley 671 del 2001.

(24) Decreto-Ley 1900 de 1990, artículo 32.

(25) Cfr. Fernández Albor, A. Estudios sobre criminalidad económica, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona: 1978, p. 9.

(26) Un ejemplo de la situación de pérdida para el Estado puede ser el de la operación del mercado de larga distancia, en el cual, según datos suministrados por los operadores, entre el año 2000 y el 2004, la pérdida para los operadores legales fue cercana al 44,82% del tráfico, lo que representó un perjuicio aproximado de US$279.456.597,28 para el patrimonio de las compañías y para el Estado una pérdida de US$13.972.829,86, representada en los valores dejados de percibir por el Fondo de Comunicaciones, que corresponde al 5% de la facturación bruta dejada de percibir por los operadores legales de TPBCLD. (Cifras tomadas de la Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 401 2005 - Cámara).

(27) Cfr. Martínez-Buján Pérez, C. Derecho penal económico - Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia: 1998, p. 93.

(28) Como sí lo hacen, por ejemplo, los bienes jurídicos de la salud pública y el medio ambiente, los que, en consecuencia, se catalogan como bienes jurídicos colectivos de carácter general.

(29) En este contexto señala el profesor Carlos Martínez-Buján... cit., p. 106: “(...) existen autónomamente, a su vez, auténticos intereses jurídicos supraindividuales de carácter social general, que resultan ya directamente tutelados en sentido técnico sin necesidad de efectuar ulteriores matizaciones (...) tal es sobre todo el caso de los delitos contra el libre mercado o libertad de competencia (...)”.

(30) Cfr. Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 401 2005 - Cámara, autores: representantes Telésforo Pedraza Ortega, Carlos Arturo Piedrahíta y Jaime Alejandro Amín, donde también se señaló: “No obstante lo anterior, algunas compañías colombianas de telecomunicaciones que operan al amparo de una licencia de valor agregado —cosa bien distinta— o empresas y particulares sin licencia alguna —que actúan, básicamente, en grandes centros urbanos como Bogotá, Medellín, Cali, Barranquilla, Bucaramanga, Pereira, Manizales y Armenia— vienen realizando diversos comportamientos fraudulentos, entre los cuales sobresale el enrutamiento de llamadas realizadas por el público en general desde el exterior hacia Colombia —larga distancia internacional entrante—, a través de redes propias o alquiladas —en todo caso diferentes a los tres entes habilitados para la prestación legal, que ya fueron mencionados—, y las reoriginan en el país con equipos especiales para conectarlas a las líneas locales —que son facilitadas por particulares inescrupulosos, luego de defraudar a las empresas telefónicas de los cuales son abonados— terminando la llamada en el número marcado desde el exterior. Este comportamiento, ha sido calificado como uso clandestino por parte de las resoluciones 87 de 1997, en su artículo 2.1.5 parágrafo y 575 de 2002, artículo 2.4.3, expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones”.

(31) Cfr. Ponencia para Primer Debate al Proyecto de Ley 26 del 2004 - Senado, autores: senadores Mauricio Pimiento, Andrés González y Ciro Ramírez.

(32) NIM: número de identificación móvil. Es el número que asigna la compañía operadora a cada teléfono celular y es el que se marca cuando se quiere establecer una comunicación.

(33) NSE: número de serie electrónico. Es programado por el fabricante y es único para cada teléfono. En la mayoría de los casos, se encuentra en la parte posterior del equipo, debajo de la batería.

(34) Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 del 2004.

(35) Decreto-Ley 100 de 1980, “ART. 196.—Perturbación de los servicios de comunicaciones, energía y combustibles. El que dañe obras u otros elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiales o similares, o a la producción y conducción de energía o combustible, o a su almacenamiento, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de un mil a cincuenta mil pesos.

(36) Pérez, L. Derecho penal. Temis, t. III, Bogotá: 1990, p. 417.

(37) El único tramo de la red que es de propiedad del titular del contrato es el correspondiente a la acometida interna, de forma que el daño en este punto o el apoderamiento de este bien afectan al particular de manera directa y no a la compañía. No obstante lo anterior, es práctica común de las empresas prestadoras de servicios públicos reponer esos cables a los usuarios que han sido víctimas de conductas delictivas.

(38) Decreto-Ley 100 de 1980, “ART. 288.—Violación ilícita de comunicaciones. El que ilícitamente sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada dirigida a otra persona, o se entere indebidamente de su contenido, incurrirá en arresto de seis meses a dos años, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

La pena será de ocho meses a tres años de arresto si se tratare de comunicación oficial.

Si el autor de la conducta revela el contenido de la comunicación, o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro, la pena será prisión de uno a tres años, si se tratare de comunicación privada, y de dos a cinco años si fuere oficial.

(39) Las penas de estos dos delitos fueron aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 del 2004.