¿Qué pasó?

Evaluación de los efectos producidos por el A.L. 1 de 2005

Revista Nº 164 Mar.-Abr. 2011

Julio César Carrillo Guarín 

Asesor en Derecho Laboral, Seguridad Social y Civilidad Empresarial 

Consideraciones iniciales

Como quien ha sufrido una conmoción, la comunidad —expertos y no expertos— pero especialmente las personas naturales o jurídicas afectadas de diferente manera por causa de lo dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 2005, aún permanece bajos los efectos del impacto respecto de qué fue lo que ocurrió el pasado 31 de julio de 2010 en el panorama pensional, si les cambió la vida o no, o si ello había ocurrido desde el 29 de julio de 2005 o si nada les afectó y, en últimas, en qué se vieron involucrados —los unos—y de qué se salvaron los otros. Y como cualquier desmayado que vuelve en sí, hacen la inevitable pregunta: “¿Qué pasó? ...”, con el también inevitable requerimiento siguiente: “... ¿Dónde estoy?”

Si bien resulta presuntuoso, pretender encontrar la fórmula mágica que responda en corto espacio a cada persona, según su historia particular de vida laboral. A continuación, intentaré plantear algunos aportes para la “reanimación”, no sin antes advertir que aunque individualmente se presentan para algunos sensibles disminuciones a sus expectativas particulares, hay en los efectos del acto legislativo en cuestión, un sentido que explica con contexto social lo ocurrido, como fórmula necesaria para evitar que la conmoción sea general y se transforme en letal trauma cráneo-encefálico de grandes proporciones por causa del colapso en todo el sistema de pensiones y sin que pueda afirmarse que se ha alcanzado la solución definitiva.

Pero finalmente... ¿Qué pasó?

Así como hay instituciones jurídicas cuyo análisis es complejo porque tienen un abundante desarrollo legislativo, reglamentario, jurisprudencial y doctrinal, así también existen complejidades que se derivan de aquellas disposiciones que aunque regulan amplísimos universos de humanidad, se sustentan en disposiciones breves, no siempre claras y, de contera, inmersas en el campo de intereses que tocan el corazón de situaciones profundamente sensibles a la calidad de vida de las personas, como ocurre con su protección en la vejez.

Muestra palpable de ello la fuerte protesta social francesa por causa de una reforma en los requisitos pensionales.

No niego que escribir sobre estos temas presenta el atractivo de contribuir con el esfuerzo doctrinal por promover la formulación de ideas claras, para adoptar políticas jurídicamente correctas, a fin de recuperar del oscuro socavón de la inseguridad jurídica los alcances de una disposición, para que en la “cápsula fénix” del real sentido de tales disposiciones, sea rescatada la verdad normativa que permita salvar esa realidad de los peligros de la corrupción, la inequidad o los abusos de los regímenes especiales que consagran privilegios individualmente respetables pero socialmente ajustables.

No obstante, este deleite doctrinal, tiene sus riesgos, pues en no pocas ocasiones los afectados piensan que lo que se describe, a partir de la norma, es un perjuicio a su circunstancia particular generada por el que interpreta y no por causa de una regulación encaminada a evitar, desde una perspectiva general, una debacle institucional o la quiebra de empresas o el incumplimiento en los pagos de las mesadas.

Contexto

Hay una máxima cuyo origen desconozco y cuya sabiduría es irrefutable: “No hay que dar nada por obvio”. Atendiendo su orientación, permítanme a modo de contexto hacer una lista de “obviedades”:

1. El acto legislativo implica una reforma de la Constitución Política y la Constitución Política es la norma fundamental, la norma de normas (C.P., art. 4º), la base sobre la cual se construye el ordenamiento jurídico. No hay norma, no hay imperativo hipotético —para recordar a Kelsen—, en forma de ley, sentencia o costumbre jurídica que pueda vulnerar por vicios materiales (de contenido) o formales lo que señale o disponga la Constitución Política.

2. El Acto Legislativo 1 de 2005 contiene un texto relativamente corto con el cual adicionó el artículo 48 de la Constitución Política.

Dentro de dicha Constitución este artículo se encuentra entre los denominados derechos constitucionales de segunda generación, es decir, corresponde a los derechos económicos, sociales, culturales y se considera fundamental cuando se analiza en conexidad con los derechos propiamente fundamentales o de primera generación consagrados en los artículos 11 al 41 de la Constitución Política.

Según este artículo 48 de la Constitución Política, “la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”.

Esta precisión resulta conveniente porque se suele hablar del Acto Legislativo 1 de 2005 como si fuera una especie de “circular” advenediza, y se olvida que está dentro del sacratísimo artículo 48 de la Constitución Política antes mencionado y que, por lo tanto, su análisis debe hacerse de manera integrada con todo el texto de dicho precepto y que este es, nada más ni nada menos, que la “norma de normas” del Sistema de Seguridad Social de la República de Colombia.

3. De la exposición de motivos originalmente presentada con el proyecto del acto legislativo, destaco sumariamente las siguientes razones para su expedición:

a. El acto legislativo es un “elemento fundamental para hacerle frente a los graves problemas que se presentan en materia de financiación del pasivo pensional” (sostenibilidad financiera) y “busca asegurar que el sistema pensional sea equitativo para todos los colombianos” (equidad).

b. “La esperanza de vida al nacer pasó de 61 años al inicio de los años setenta, a los 70 años a finales de los años noventa y es posible que aumente a 74 años en el dos mil quince. Así mismo, la esperanza condicionada de un adulto que alcanza los 60 años “supera los 80”, de suerte que el estimado para el pago de una pensión que era de 15 años, en el año 2005 estaba en 26 años, incluyendo el disfrute por parte de los beneficiarios.

c. Las medidas de la Ley 100 de 1993 “no fueron suficientes para solucionar los grandes desequilibrios y a ello se agrega que dicha ley” no incluyó a los miembros de las fuerzas militares, a los servidores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a los trabajadores de Ecopetrol”, ni afectó “las convenciones o pactos regularmente celebrados, ni impidió que se continuaran celebrando”. Ello, adicionado a que “se hace imperativo volver a revisar el régimen de transición pues aunque las medidas adoptadas (L. 797/2003) contribuyeron a mejorar el balance operacional de sistema, no han logrado equilibrarlo totalmente”.

d. Hay un déficit operacional en el sistema de pensiones cuya financiación, de no adoptarse medidas, corresponderá a los actuales y futuros contribuyentes, con el consecuente impacto sobre la generación de empleo. “No es justo ...que algunas personas puedan pensionarse con edades y tiempos inferiores ...con montos mayores a los 25 salarios mínimos que es el tope de pensión que señala la ley, sin que en la mayoría de los casos hayan realizado cotización alguna”. Y cita ejemplos que “ilustran los desequilibrios convencionales ocasionados por algunas convenciones colectivas los cuales comprometieron en algunos casos la estabilidad misma de las empresas”. En resumen, se refiere a los siguientes:

1) Entidades públicas del orden nacional liquidadas Foncolpuertos, Carbocol, Caja Agraria e Idema.

2) Entidades públicas del orden nacional en funcionamiento: Ecopetrol, Sena, ISS (en aquel entonces).

3) Entidades del orden territorial: Emcali, Universidad del Atlántico y hospitales de la red pública de Santander.

Igual se refiere a entidades privadas, en las que también se presentan casos, donde “los beneficios pensionales por efecto de acuerdos y convenciones colectivas han ocasionado fuertes cargas financieras, que han llegado a comprometer su existencia. Se puede citar como ejemplo: La industria textilera y de cementos”.

e. Las convenciones y pactos colectivos debieran armonizarse con la Ley 100 de 1993, pero ello no se hizo y, en algunos casos se siguen suscribiendo “convenios en los que las entidades se obligan a seguir pagando directamente nuevas obligaciones pensionales”, siendo necesario considerar que “si bien la Corte Constitucional adoptó una posición relativamente amplia cumplir en materia de límites a la negociación colectiva, posteriormente adoptó (sic) posiciones más restrictivas”, con lo cual como no es claro que, aunque la Constitución Política señale que el derecho de negociación colectiva puede tener el alcance que le señale la ley (C.P., art. 55), es necesario hacerlo limitando desde la Constitución misma el derecho a celebrar pactos o convenciones colectivas en materia pensional.

Efectos

Como consecuencia del contexto precedente, lo dispuesto por el Acto Legislativo 1 de 2005 produce unos efectos en el comportamiento de lo pensional entre los cuales destaco los siguientes, no sin antes precisar que la vigencia de dicha disposición constitucional inició el 29 y no el 25 de julio de 2005, porque la correcta promulgación se consolidó finalmente en el Diario Oficial 45984 de esta fecha con la publicación del Decreto 2576 de 2005:

1. Respecto del derecho adquirido pensional

Antes del acto legislativo existía la controversia acerca de si para adquirir el derecho a la pensión de jubilación o la de vejez, bastaba reunir la totalidad de los requisitos o condiciones, especialmente en materia de tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y edad, o si únicamente era necesario cumplir el primero de ellos.

Desde la vigencia del acto legislativo, solo se puede adquirir el derecho pensional cuando se cumpla “la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización (régimen de prima media - ISS) o el capital necesario (régimen de ahorro individual - fondos), así como las demás condiciones que señale la ley”.

En suma, para adquirir el derecho a una pensión se requiere cumplir todas las condiciones y requisitos establecidos en la norma fuente. Mientras tanto solo existirá una mera expectativa.

Este efecto es de trascendental importancia, entre otras razones, porque al analizar, inclusive, algunas de las consecuencias generadas por lo que esta disposición constitucional contiene, particularmente en relación con las “fechas de corte” en materia de restricción de beneficios pensionales legales o extralegales diferentes a los contenidos en el Sistema General de Pensiones, establecer si hay derecho adquirido o mera expectativa será de gran importancia para determinar la situación jurídica de la persona y explicar por qué, aun estando cerca de las fechas - límite y teniendo cumplido, por ejemplo, un tiempo de servicio no alcanza a adquirir el derecho a un régimen pensional más favorable porque no alcanzó a cumplir antes de dicha fecha el requisito de la edad y, por lo tanto, solo tenía una mera expectativa que no confiere derecho.

2. Fin a las excepciones de origen legal

Quienes estaban regulados por un régimen legal pensional especial, o se beneficiaban de regímenes legales exceptuados o “cualquier otro distinto” al del Sistema General de Pensiones y no adquirieron el derecho a la pensión antes del 29 de julio de 2005, es decir, a más tardar el 28 de julio de 2005, no podrán exigir que se aplique el respectivo régimen especial o el exceptuado o “cualquier otro distinto”, se pensionará con las normas del Sistema General de Pensiones, salvo la situación especial de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como se verá más adelante.

La regla general precedente amerita ensayar el siguiente glosario básico:

• “Leyes del Sistema General de Pensiones”: Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, las que las modificaren, adicionaren o complementaren, así como sus decretos reglamentarios y que consagren disposiciones generales.

• “Regímenes especiales”: Los que establecen condiciones y/o requisitos más favorables que los contenidos en las leyes del sistema general.

• “Regímenes exceptuados”: Los expresamente mencionados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a saber:

— Miembros de la fuerza pública.

— Personal civil de la fuerza pública vinculada antes del 23 de diciembre de 1993.

— Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

— Trabajadores de las empresas que a 23 de diciembre de 1993 estaban en concordato y hubieran pactado sistemas o procedimientos especiales de protección pensional.

— Servidores públicos de Ecopetrol.

— La pensión especial de sobrevivientes para la rama jurisdiccional y el Ministerio Público, de que trata la Ley 126 de 1985.

Esta regla general, extintiva de las excepciones pensionales, es realmente contundente y solamente hace salvedad de los siguientes regímenes, es decir, que los regímenes que relacionaré a continuación son los únicos que se mantienen:

a. El de los miembros de la fuerza pública.

b. El del Presidente de la República.

c. Quienes antes del 30 de julio de 2005, es decir, a más tardar el 29 de julio, hubieran adquirido el derecho en los términos ya explicados.

d. Los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que hubieran adquirido el derecho antes del 31 de julio de 2010, es decir, a más tardar el 30 de julio, o antes del 1º de enero de 2015 si el 29 de julio de 2005 tenían “al menos 750” semanas cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios (15 años aprox.)

Cabe recordar que son beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, quienes a 1º de abril de 1994 tenían 40 o más años de edad (barones) o 35 o más años de edad (mujeres) o 15 o más años de servicios cotizados.

e. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes se regirán por las leyes expedidas antes de dicha fecha.

Todos los demás regímenes sin excepción se regulan por las normas generales del sistema de pensiones.

Cualquier interpretación desde la jurisprudencia o cualquier intento normativo legal desde el legislativo, para introducir interpretaciones a textos legales con los cuales se pretenda generar esguinces a la contundencia de esta norma, serán claramente inconstitucionales.

No desconozco que existe una fisura para la interpretación, en la medida en que podría pensarse que quienes se encuentren en regímenes especiales permitidos por la misma Ley 100 de 1993, no exceptuados por el acto legislativo en comento y que pudieran ser considerados, por lo tanto, como regulados por un régimen “establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones”, mantienen por esta vía su régimen diferencial. Sin embargo, tal no es el sentido de la norma constitucional, pues su real filosofía aparece contenida en uno de sus incisos de manera lapidaria: “A partir de la vigencia del presente acto legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados” y a continuación el texto solo permite las salvedades antes referidas.

3. Fin a las excepciones de origen extralegal

Siguiendo la filosofía de la unidad de regulación en materia pensional y, por lo tanto, el propósito encaminado a la supresión de regímenes diferentes al contenido en las leyes del Sistema General de Pensiones, el acto legislativo dispuso:

• Desde el 29 de julio de 2005 (fecha de su vigencia) está prohibido acordar en pacto, convención colectiva, laudo o acto jurídico alguno condiciones pensionales, distintas a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones. Si así se hubiere hecho o se hiciere tal clase de estipulaciones, son ineficaces y generan las responsabilidades jurídicas consecuentes para quienes los suscriban o se beneficien de ellas.

• Las reglas de carácter pensional consagradas en “pactos, convenciones, laudos o acuerdos válidamente celebrados” antes de dicha fecha, es decir, hasta julio 28 de 2005, que a partir de julio 29 de 2005 no hubieran perdido vigencia al culminar el “término inicialmente estipulado”, perdieron vigencia el 31 de julio de 2010.

Conviene resaltar a modo de aparente “curiosidad gramatical”, que el acto legislativo utiliza literalmente la expresión “perderán vigencia el día 31 de julio de 2010”, con lo cual, en últimas debe entenderse que solo rigieron hasta el día 30. Esta aparente “curiosidad” será determinante para quienes adquirían el derecho pensional extralegal el día 31, porque tal como se explicó, no accederían al beneficio pensional por no reunir todos los requisitos antes de que tales reglas pensionales perdieran su vigencia.

De esta manera, quienes no adquirieron el derecho, es decir, quienes no cumplieron todos los requisitos previstos en la norma extralegal fuente antes de la culminación del término inicialmente estipulado para la vigencia del pacto, convención, laudo o acuerdo válidamente celebrado, que contenía el régimen pensional extralegal o, de no aparecer pactado dicho término o estar este vigente, no lograron cumplir todos los requisitos antes del 31 de julio de 2010, es decir, a más tardar, el día 30, su régimen pensional es el de las normas del Sistema General de Pensiones.

Esta otra “fecha de corte”, también permite concluir que cualquier extensión favorable que se pretendiere realizar a una pensión extralegal, de quien no hubiere adquirido el derecho, más allá de la vigencia del término inicialmente estipulado por el régimen pensional que la consagra y, en últimas, después del 30 de julio de 2010, es decir, desde el día 31, queda incursa en violación de la clara y expresa prohibición constitucional antes mencionada y, por lo tanto, quienes así lo convengan entran a la zona de los efectos o consecuencias que en materia patrimonial y disciplinaria pudiere generarse en el sector público y que en materia de responsabilidad civil y administrativa pudiere ocasionarse en el sector privado.

A este respecto, conviene precisar que la expresión “condiciones pensionales”, constituye a mi juicio una denominación genérica que incluye no solo los requisitos para el reconocimiento de la pensión, sino también otros beneficios no contemplados en las leyes generales, tales como mejores porcentajes de incremento y auxilios de diferente naturaleza.

No obstante, es necesario precisar que, respecto de quienes adquirieron el derecho a la pensión extralegal antes de la fecha de corte y gozaban de otras condiciones extralegales con causa en dicho reconocimiento, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha explicado que mantienen tales condiciones, por considerarse estas parte integral del derecho pensional adquirido, así el 31 de julio de 2010 o al culminar el término inicialmente estipulado, si ello ocurrió antes, hubieran perdido vigencia por mandato constitucional las reglas pensionales contenidas en los pactos, convenciones, laudos o acuerdos válidamente celebrados que las consagraban.

4. Límites mínimos y máximos

Aunque en materia de valor mínimo de la pensión se reitera la regla general, en el sentido que esta no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, el acto legislativo abre la posibilidad para que la ley conceda “beneficios económicos periódicos” inferiores al salario mínimo, con dos condiciones: Que se trate de personas de “escasos recursos”, concepto este que deberá definirlo la ley que desarrolle esta posibilidad y que tales personas “no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión”.

En cuanto al límite máximo, desde el 31 de julio de 2010 ninguna pensión, “con cargo a recursos de naturaleza pública” podrá ser superior a 25 smmlmv; disposición esta que abre una excepción a la prohibición general de acordar, es este caso, en el sector privado, pensiones superiores a dicho límite porque estas no son “con cargo a recursos de naturaleza pública”. Ello en la medida en que no se vulnere ninguna de las prohibiciones antes referidas lo que, en últimas abriría la posibilidad en el sector privado de ajustar pensiones por encima de dicho límite a quienes ya hubieran adquirido el derecho antes de las fechas de corte ya referidas.

5. 13 Mesadas

La regla general tuvo fecha de corte el 29 de julio de 2005. Ello significa, que, en principio, solo las pensiones reconocidas hasta el 28 de julio de dicho año mantienen el derecho a percibir 14 mesadas al año.

No obstante el acto legislativo establece una excepción al señalar que si una persona adquiere el derecho a la pensión después del 28 de julio de 2005 y antes del 31 de julio del presente año, es decir, del 2011, y el valor de esta pensión resulta ser igual o inferior a 3 smmlmv (hoy $1´606.800), tendrán derecho adquirido a recibir 14 mesadas pensionales al año.

Se ha presentado una circunstancia particular en las pensiones compartidas entre un empleador del sector privado y el ISS, cuando el empleador ha reconocido la pensión del jubilación antes de las fechas dichas (según la que corresponda de acuerdo con el valor de la mesada) y con posterioridad a la fecha respectiva, el ISS reconoce la pensión de vejez; pues en tal caso el pensionado viene con derecho a que el empleador le reconozca 14 mesadas, pero el ISS en obediencia al acto legislativo, por reconocer la pensión después de la fecha límite, solo está en posibilidad jurídica de pagar 13 mesadas.

A este respecto, reconociendo que doctrinalmente existen respetables y sabias posiciones en contrario, considero que, como el empleador, una vez subrogado por el ISS, solo queda obligado al pago del mayor valor, si lo hubiere, la situación pensional de la persona queda gobernada por los reglamentos del ISS y la prestación que a título de “mayor valor” pudiere llegar a reconocer el empleador, deja de ser la pensión en sí misma, para devenir en una prestación accesoria de la principal que es la pensión de vejez reconocida por el ISS.

En tal caso, como lo accesorio sigue a lo principal, y el empleador fue subrogado por el ISS, no puede este considerarse obligado a pagar una mesada 14 de la pensión que ya no reconoce, porque el “mayor valor” no se predica de la diferencia anual entre lo que venía pagando el empleador y lo reconocido por el ISS, sino de la diferencia respecto del valor de la mesada, es decir, de la prestación pensional mensual.

Consideración Final

Sin pretender agotar todas las aristas de tan espinoso tema, ni mucho menos osar asumir posiciones dogmáticas, quienes se encontraban en regímenes pensionales especiales, exceptuados “o cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones” y no aparecen en las expresas salvedades que el acto legislativo contiene, llámese aviador civil, juez, congresista, personal civil al servicio de la fuerza pública, beneficiario de una convención colectiva o un pacto o un laudo o un acuerdo con estatuto pensional especial o “cualquier otro distinto” y, finalmente, no alcanzan a situar su historia laboral y de vida en las hipótesis de la norma constitucional en cuestión, como para adquirir el derecho a ese régimen pensional antes de la fecha de corte, no tienen posibilidad distinta que la de pensionarse de acuerdo con las leyes del Sistema General de Pensiones. Ello, al menos, mientras no se modifique la Constitución Política, lo cual parece poco probable porque, inclusive, ya se oyen voces legislativas que, con inspiración gubernamental, pretenden para los nuevos contingentes de afiliados incrementar las edades pensionales de manera severa.

¿Qué pasó?

Que en la trama de redes de interacción que construyen tejido social, la protección de la vejez constituye una dramática carga fiscal y financiera, cuya quiebra significaría poco más o menos que el hundimiento social de cualquier Estado.

Y aunque es indudable que en este ensortijado marco de extinción de lo exceptivo pensional se presentan hechos dolorosos e igualmente dramáticos, como el de muchas personas que perdieron o perderán su posibilidad de acceder a un régimen de transición, el “corte normativo constitucional” está trazado en clave de sostenibilidad estructural, por virtud de la cual, seguramente “pagando muchos justos por pecadores”, hay una realidad que exige un sacrificio generacional en los alcances de la protección pensional, para que la siguiente generación pueda acceder a un sistema pensional, si no altamente satisfactorio por su especialidad, al menos razonablemente digno o quizás precario pero sostenible.

Es indudable que el impacto sigue, que el dolor de cabeza es fuerte pero es necesario “volver en sí” ... volver a la realidad para seguir viviendo y considerar que si después de lo visto, usted puede responder al “dónde estoy” señalando algún lugar del mapa pensional, por restrictiva que resultare su situación sigue siendo usted un privilegiado en la medida en que son muy pocos los que mal que bien, acceden a la protección pensional, en medio de la desprotección de la mayoría; desequilibrio este que, al perpetuarse, es una de las fuentes más directas de la comunicación intergeneracional de la pobreza.