¿Qué tanto terreno ha ganado el trabajador foráneo en Colombia?

Revista Nº 180 Nov.-Dic. 2013

Javier N. Rojas 

Especial para la revista Actualidad Laboral 

La importancia que en los tres últimos gobiernos de Colombia han otorgado a la inversión extranjera y a los acuerdos para liberalizar el comercio ha conducido a flexibilizar las normas que regulan el ingreso al país de los ciudadanos de otras naciones, situación que algunos gremios de profesionales han llegado a considerar como una eventual amenaza para la mano de obra calificada nacional.

Ana María Lara, especialista en asuntos de migración laboral, sostiene que la reducción de costos de transporte y la consolidación progresiva del mercado laboral global han llevado al incremento de las migraciones laborales a causa de un mayor acceso a información, principalmente de mercados laborales y de diferenciales salariales y, por otra, a hacer más frecuentes las migraciones temporales y circulares, es decir, aquellas que implican un ciclo de trabajo en el exterior máximo de dos años y el retorno.

“Lo anterior, especialmente promovido por los países de destino, particularmente cuando de requerimientos de mano de obra poco calificada se trata. A esto hay que añadirle una corriente orientada a promover el establecimiento de mecanismos que faciliten la movilidad de la mano de obra dentro de los instrumentos de integración”.

Según Marcelo Pisani, jefe de misión en Colombia de la Organización Internacional para las Migraciones (OIM), hay una tendencia en los países a abrir más las puertas a las personas extranjeras en el ámbito de la globalización que de tiempo atrás promueve y facilita la libre circulación de bienes y de capitales. Esa tendencia ha llevado a los gobiernos y a entidades como la OIM a interesarse más por investigar cómo ocurren las migraciones y cuáles son los perfiles de los migrantes.

En ese contexto, iniciativas como la Alianza del Pacífico (Chile, Colombia, México y Perú), encaminada a incentivar la libre circulación de bienes, capitales y personas entre las naciones que la conforman, al igual que a proyectarlas económicamente a la región Asia-Pacífico, está haciendo énfasis en los temas de movilidad de sus ciudadanos.

Entre tanto, “en el Mercado Común del Sur (Mercosur) ya hay algunos instrumentos legales que permiten al trabajador extranjero estar más de dos años en el país de destino”. Igualmente, la firma de tratados de libre comercio y el cambio en el sentido del flujo migratorio, derivado de la crisis económica de Europa, que antes ocurría principalmente desde el hemisferio sur hacia el norte del planeta y que hoy tiende a invertirse, son fenómenos que evidencian una intensa actividad migratoria que amerita estudio y seguimiento.

“Todo esto ha llevado a la necesidad de conocer cuáles son los perfiles de las personas que están emigrando”, porque esos procesos suelen ocasionar desbalances en la oferta de mano de obra para determinadas actividades en los países de donde se va la gente. Así mismo, Pisani anota que el auge en determinados sectores económicos puede estimular la inmigración en una nación como ocurrió en Colombia, con el caso de la explotación minera, que “ha requerido de nuevos tipos de mano de obra que a veces el país no alcanza a generar”.

Pisani explica que la migración laboral hacia Colombia tiene la característica de ser “relativamente especializada”, porque involucra técnicos y profesionales. “Hemos detectado algunos flujos migratorios irregulares de África (Etiopía) y Asia que están utilizando a Colombia para llegar a EE UU y, a veces, permanecen en el país”.

A fin de enfrentar la migración de trabajadores extranjeros ilegales, Colombia “puede hacer acuerdos migratorios laborales con los países de los que está proviniendo la mayor cantidad de trabajadores migrantes que se han detectado en situación irregular. Paralelamente, hay que llevar a cabo campañas de regularización migratoria, lo que va a permitirle a los migrantes salir de la clandestinidad y poder ingresar de manera regularizada al mercado laboral”, recomienda Ana María Lara.

De acuerdo con un reciente estudio de la OIM denominado Caracterización sociodemográfica y laboral de los trabajadores temporales extranjeros en Colombia: una mirada retrospectiva, la migración laboral ha ido subiendo, pues del 2007 al 2012 creció 102%. En el 2007 se registraron 29.662 entradas de extranjeros al país con visas laborales temporales y, en el 2011, los ingresos de este tipo de personas alcanzaron la cantidad de 59.857. Las visas de esos trabajadores del exterior se otorgan por temporadas, que van de 90 días a cinco años.

Pisani manifiesta que en la lista de los 10 primeros países de procedencia de trabajadores extranjeros a Colombia “ya empiezan a aparecer España, Francia y el Reino Unido”, y destaca la coincidencia del aumento de los trabajadores foráneos con el crecimiento de la inversión extranjera en el país, que pasó de unos 7.000 millones de dólares, en el 2007, a 13.000 millones, en el 2011, el mismo lapso que comprende el estudio de esa organización. Además, se ha dinamizado la generación de empleo y, según los indicadores del Banco Mundial, Colombia ha ido reduciendo los obstáculos para hacer negocios.

Pisani no puede asegurar que ese flujo migratorio de extranjeros a Colombia mantendrá la tendencia creciente, porque “las condiciones económicas son cambiantes”. Reconoce la influencia que pudo tener en la inmigración el aumento de la inversión extranjera entre el 2007 y el 2011, pero ahora hay señales de reactivación económica en Europa. “La crisis en España parece que inicia su curva ascendente” y, probablemente, “no continuará expulsando profesionales”. Por lo tanto, “no podría asegurar que esto siga creciendo”.

Considera de suma importancia el análisis de los flujos migratorios, porque sin esa información no se puede contar con instrumentos de apoyo a la migración legal; lo ideal sería “tener unos mecanismos que permitan no solo el flujo hacia Colombia, sino de colombianos hacia afuera, porque muchas de estas migraciones producen informalidad e irregularidad”.

Actividades más atractivas

De acuerdo con el documento de la OIM, “el sector colombiano al que ingresó la mayor cantidad de trabajadores temporales durante el 2011 fue el de servicios, con el 39,2%, situación que pudo coincidir con el repunte alcanzado en los últimos años por este renglón en el país”. Le siguen los sectores minero y energético (20,8%), construcción (14,2%), comercial (8,4%), industrial (7,2%), transporte (4,2%), comunicaciones (3,3%), financiero (1,1%), solidario (0,9%) y agropecuario (0,4%).

“Estos datos, sin duda, coinciden con que el sector terciario (servicios) en Colombia se ha dinamizado y ha recibido una gran afluencia de extranjeros, posiblemente impulsado por un incremento de capitales foráneos desde el 2009. Adicionalmente, también se puede resaltar el repunte del sector minero y de energía que, entre el 2009 y el 2011 presentó un crecimiento del 5,9%” de acuerdo con el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). “Por otro lado, el sector de la construcción obtuvo gran presencia extranjera en este periodo”.

Según el estudio de la OIM: “Los trabajadores extranjeros que con mayor frecuencia llegaron a registrarse (con la visa) en Colombia durante el periodo 2007-2011 corresponden al subgrupo de otros directores de departamentos públicos y privados, seguidos de arquitectos, ingenieros y afines. Cabe resaltar el registro de los trabajadores temporales (foráneos) en el subgrupo de auxiliares laicos de los cultos que asciende a 859 registros”.

“De igual forma, se destacaron 595 registros para escritores, artistas creativos y ejecutantes, pues es una industria de poca recepción laboral en Colombia”. Los extranjeros suelen permanecer entre tres y seis meses en el desempeño de su trabajo en Colombia, pero pueden quedarse hasta dos años.

El mismo documento señala que los flujos de ingreso de trabajadores temporales extranjeros, por nacionalidad, estuvo constituido principalmente por venezolanos (20,2%), seguidos por estadounidenses (14,7%), mexicanos (7,2%), argentinos (7,2%), brasileños (6,9%), peruanos (6,2%), españoles (5%), chilenos (3,6%), franceses (2,8%), británicos (2,2%), alemanes (1,8%) y canadienses (1,7), entre otros.

En relación con los recientes ajustes a la normativa regulatoria del flujo de trabajadores extranjeros al país, se recuerda que el artículo 74 del Código Sustantivo del Trabajo establecía: “Todo patrono que tenga a su servicio más de 10 trabajadores debe ocupar colombianos en proporción no inferior al 90% del personal de trabajadores ordinarios y no menos del 80% del personal calificado o de especialistas o de dirección o confianza”.

Igualmente, el artículo 75 disponía que el Ministerio de Trabajo “puede disminuir la proporción anterior cuando se trate de personal estrictamente técnico e indispensable y solo por el tiempo necesario para preparar personal colombiano y cuando se trate de inmigraciones promovidas o fomentadas por el Gobierno”, y agregaba: “los patronos que necesiten ocupar trabajadores extranjeros en una proporción mayor a la autorizada por el artículo anterior, acompañarán a su solicitud los documentos en que la funden”.

La derogatoria de estos dos artículos, materializada con la Ley 1429 del 2010, creó un complejo escenario legal, a partir del 2011, para las empresas que contratan trabajadores extranjeros, porque mantienen vigencia otras normas que exigen una proporción máxima de estos en las plantas de personal de las compañías establecidas en Colombia.

Rodrigo Tannus, especialista en derecho laboral de la firma Godoy Córdoba Asociados, sostiene que, a raíz de esa situación, han surgido discrepancias con algunos consejos de profesionales, particularmente los de ingenieros, que siguen solicitando la proporcionalidad a las empresas que quieran vincular trabajadores foráneos. Anota que los profesionales más estrictos con la exigencia del requisito de proporcionalidad a las empresas son los ingenieros de petróleos, amparados en la normativa que regula su profesión.

Explica que el marco legal migratorio concerniente al ingreso al país de un extranjero con el propósito de desempeñarse como trabajador en el territorio nacional se incorpora en el Decreto 834 del 2013 y en la Resolución 4130 del 2013, ambas normas promulgadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

La persona de otra nacionalidad que viene a trabajar al país requiere tramitar una visa clasificada como temporal (TP) y denominada TP-4, que se otorga, conforme al Decreto 834, “al extranjero que desee ingresar al territorio nacional en virtud de una vinculación laboral o contratación de prestación de servicios con persona natural o jurídica domiciliada en Colombia o a grupos artísticos, deportivos o culturales que ingresen al territorio nacional con el propósito de brindar espectáculo público”.

Y agrega la norma: “en el presente caso, la vigencia de la visa será igual a la duración del contrato de trabajo o contrato de prestación de servicios sin que exceda de tres años. Esta visa podrá tener múltiples entradas. Esta clase de visa se expedirá sin perjuicio de los requisitos legales establecidos para el ejercicio de cada profesión u oficio en el territorio nacional”.

Novedades migratorias

Tannus destaca que en el Decreto 834 del 2013 “encontramos algo muy particular: ahora, únicamente podrán ingresar al país a trabajar personas que tengan contratos laborales directamente con una sociedad en Colombia o que, por lo menos, tengan contratos de prestación de servicios”.

“Antes, con los decretos 4000 del 2004 y 2622 del 2009, era posible que esos extranjeros que normalmente tienen sus contratos y pagan sus aportes a la seguridad social en el extranjero, pudieran venir a trabajar sin necesidad de un vínculo directo con una sociedad en Colombia”. El tema es muy importante, porque muchas personas, en la actualidad, se encuentran en el contexto legal de estas normas anteriores y, en consecuencia, deberán acogerse a las nuevas disposiciones del Decreto 834 al momento de renovar la visa temporal, afirma Tannus.

En Colombia las empresas que tienen extranjeros entre sus empleados, sin contrato laboral o de prestación de servicios, “están mirando qué alternativas tienen, porque, obviamente, los riesgos laborales y de seguridad social son muy altos en ese tema”.

Tannus cree que el Decreto 834 tuvo el propósito de establecer un mayor control en el entorno colombiano de los trabajadores extranjeros, porque las autoridades nacionales han manifestado dificultad para regular esa clase de flujo migratorio cuando su contrato laboral ha sido suscrito en el exterior. Sin embargo, considera que se mantendrán las dificultades en el país para ejercer ese control sobre la población extranjera con visa temporal y de residencia.

Piensa que este decreto forma parte de una nueva visión de la normativa migratoria que hasta principios de la década del 2000 se promulgaba para un país con una marcada tendencia a exportar talento humano más que a recibirlo de otros países. “Eran épocas en que, por muchas razones, la gente veía mucho más atractivo irse al exterior que permanecer en Colombia y, por esa causa, las normas no estaban diseñadas para recibir la avalancha de extranjeros”. El Decreto 4000 del 2004 cambió esa óptica pública y generó unas condiciones más favorables para el ingreso al país de extranjeros con interés en los negocios.

Tannus no comparte la idea de que la derogatoria de los artículos 74 y 75 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) implique dejar sin protección a la mano de obra calificada nacional frente a la extranjera. Esa modificación legal se debe interpretar como un llamado a “seguir preparándose cada vez más”, a mejorar permanentemente las capacidades, no solo para competir en el mercado laboral interno, sino en el internacional, especialmente ante la puesta en marcha de los tratados de libre comercio y la profundización de la globalización.

William Flórez, director ejecutivo del Consejo de Ingeniería de Petróleos, recalca que la Constitución Política, en el artículo 100, establece que los extranjeros tendrán los mismos derechos que los colombianos, pero con las limitaciones impuestas por la misma Constitución y la ley, por lo tanto, también son sujetos de deberes.

Afirma que tras la derogatoria de los artículos 74 y 75 del CST, teóricamente una empresa puede conformar la totalidad de su planta de personal con extranjeros. Ante esta realidad legal, se muestra a favor de haber mantenido esa limitación de proporcionalidad para la contratación de mano de obra del exterior que, a pesar de haber sido una norma de control, contemplaba la posibilidad de aumentar el porcentaje de extranjeros mediante solicitud fundada al Ministerio del Trabajo.

Destaca, además, que tal autorización se otorgaba por el tiempo suficiente para “preparar personal colombiano” por parte del trabajador foráneo como una manera de incentivar la transferencia de conocimiento a los nacionales.

En reunión del Consejo Profesional de Ingeniería de Petróleos con autoridades nacionales, “percibimos que el mismo Gobierno no tenía clara la justificación” de la derogatoria de ese par de artículos. “Entonces, les presentamos el artículo 22 de la Ley 842 del 2003 (que modifica la reglamentación del ejercicio de la ingeniería en el país), la cual dispone: en las construcciones, consultorías, estudios, proyectos, cálculos, diseños, instalaciones, montajes, interventorías, asesorías y demás trabajos relacionados con el ejercicio de las profesiones a las que se refiere la presente ley, la participación de los profesionales extranjeros no podrá ser superior a un 20% de su personal de ingenieros o profesionales auxiliares o afines colombianos, sin perjuicio de la aplicación de las normas laborales vigentes”.

Y se agrega en el parágrafo de dicho artículo: “cuando previa autorización del Ministerio del Trabajo y tratándose de personal estrictamente técnico o científico indispensable, fuere necesaria una mayor participación de profesionales extranjeros que la establecida anteriormente, el patrono o la firma o entidad que requiera tal labor, dispondrá de un año contado a partir de la fecha de la iniciación de labores, para suministrar adecuada capacitación a los profesionales nacionales, con el fin de remplazar a los extranjeros, hasta completar el mínimo de 80% de nacionales”.

Imperio de la ley

Flórez advierte que tales apartes de esta ley no fueron derogados por la Ley 1429 del 2010 y, por lo tanto, hoy tienen plena vigencia, al igual que disposiciones similares sobre proporción máxima de trabajadores extranjeros en las leyes que reglamentan la ingeniería química, la eléctrica, la mecánica y la geología.

“Nosotros hemos seguido aplicando dicha norma de proporcionalidad ante las empresas del sector petrolero que vinculan ingenieros de petróleos y hacemos un control sobre ese 20%”, cuyo cumplimiento se comprueba con antelación a que el Consejo Profesional de Ingeniería de Petróleos les entregue una licencia especial temporal para ejercer su profesión en Colombia.

La verificación de la proporcionalidad, “no la hacíamos antes, por cuanto en el momento de tramitar la visa (de un trabajador extranjero) era el Ministerio de Relaciones Exteriores el que solicitaba un certificado al Ministerio del Trabajo sobre la proporcionalidad de la nómina total de la empresa; nosotros nos concentramos solamente en la nómina de ingenieros y controlamos que no exceda del 20%”. Pero cuando entró en vigencia el Decreto 834 del 2013 ese certificado dejó de ser requisito previo “para la expedición de la visa”.

“Sin embargo, están exentas de este control de proporcionalidad aquellas nacionalidades que tienen contemplado en los tratados de libre comercio el trato nacional”, es decir, como si sus ciudadanos fuesen colombianos. Flórez advierte que ese beneficio va en aumento con la dinámica en la firma de acuerdos de esa índole. “Con Venezuela no tenemos tratado de libre comercio y es un país del cual proviene el 70% de los ingenieros, quienes a través nuestro han sido autorizados para ejercer en Colombia”.

Pero “creemos que no todos los profesionales que están trabajando en este momento en Colombia han acudido al Consejo Profesional de Ingeniería de Petróleos a legalizar su situación y por eso estamos diseñando los mecanismos para obtener la información de las personas que entran al país y terminan trabajando”.

Esto se va a lograr “a través de un convenio interadministrativo con Migración Colombia; lo queremos suscribir entre varios consejos de ingeniería y el de geología para compartir la información con Migración Colombia, ubicar a las empresas donde están entrando (extranjeros), verificar si su trabajo corresponde al ejercicio de la ingeniería y, por supuesto, exigirles el cumplimiento de la ley”, es decir, obtener la licencia especial temporal o la matrícula profesional.

“La Constitución establece que las profesiones con riesgo social deben ser reguladas y la ingeniería de petróleos lo tiene; el ejercicio incorrecto y no ético de la profesión puede llegar a acarrear consecuencias que atenten contra derechos fundamentales como el derecho a la vida y el derecho a un ambiente sano”. Agrega que “no ejercer bien la profesión puede ocasionar accidentes donde se causen muertes y daños ecológicos de magnitudes inmensas”. Por tal razón, debe haber un control en el ejercicio de una profesión como la ingeniería para proteger a la sociedad.

“Nosotros quisiéramos que se estudiara el tema de las visas que se le otorgan a las personas que vienen a crear empresas; la política del Gobierno es de apertura a la inversión extranjera y la hay para las personas que llegan a invertir capital en Colombia a través de la constitución de empresas relativamente pequeñas, pero esta condición no significa que se eximan del cumplimiento de las normas en materia del ejercicio profesional”, argumenta Flórez.

“Tememos que en empresas muy pequeñas encontremos que se evade más la obligación de tener a su personal matriculado. No puede haber un ingeniero colombiano sin matrícula profesional, sin control del ejercicio de su profesión en materia ética y tampoco puede haber un ingeniero extranjero que no esté registrado, que sea una rueda suelta y que no tenga unas responsabilidades ante nuestra sociedad por su ejercicio profesional”.

Flórez asegura que el principal riesgo que generó el Decreto 834 del 2013, “en materia de un ejercicio profesional controlado como la ingeniería, fue eliminar el cumplimiento del registro profesional (licencia especial temporal) como requisito previo a la expedición de la visa”, en aras de agilizar el proceso migratorio en Colombia en el contexto de los tratados de libre comercio.

Por su parte, Juan Carlos del Valle, gerente de relaciones laborales de Pacific Rubiales Energy, señala que para efectos migratorios, la Ley 1429 del 2010, “facilitó el trámite para la contratación de personal extranjero en Colombia comoquiera quese suprimió la obligación de aportar el certificado de proporcionalidad emitido por el Ministerio del Trabajo”.

Adicionalmente, “eliminó la restricción para el aumento de la proporción citada solo cuando se trate de personal estrictamente técnico e indispensable y por el tiempo necesario para preparar el personal colombiano, el cual solo era autorizado por el Ministerio de Trabajo”.

Con óptica empresarial

El Decreto 834 del 2013 y la Resolución 4130 del 2013 traen, entre otros, los siguientes efectos para las empresas en el país en materia migratoria: se establecen las definiciones de permanencia (tiempo durante el cual el extranjero podrá estar en el territorio nacional) y vigencia (tiempo comprendido entre la fecha de otorgamiento y la fecha de finalización indicada en la etiqueta de la visa). Además, se redujeron las visas de 7 a 4 clases y las categorías aumentaron de 18 a 21. Entre tanto, la visa residente pasó de indefinida a definida (5 años).

Otra innovación del decreto consiste en que “cualquier tipo de visado puede pedirse en Colombia por primera vez, inclusive el de trabajo”. También impone la “obligación al contratante de asumir por 30 días los gastos de regreso al país de origen o lugar de residencia del extranjero cuyo visado fue emitido por prestarle un servicio. En caso de que se quede en el país, se debe informar a Migración Colombia que el extranjero renunció a los costos y la razón; si no se avisa toda la responsabilidad es de la empresa contratante”.

Del Valle asevera que “una de las barreras que existe en Colombia para los trabajadores extranjeros es que la visa de trabajo solo se puede obtener por el término máximo tres años. Otra barrera sería la inadmisión o rechazo, mediante decisión administrativa, por la cual la autoridad migratoria, al efectuar el control de inmigración o de personas en tránsito, puede negar el ingreso a un extranjero por cualquiera de las causales establecidas en el artículo 29 del Decreto 834, el cual contiene 21 causales”.

Piensa que antes de decidir la contratación de un trabajador extranjero, una organización debe, “en primera instancia, valorar si el perfil requerido puede ser cubierto por un trabajador nacional y, en caso tal, darle prioridad a este último. En situación contraria, las empresas deberían establecer un programa interno de sucesión y de entrenamiento que asegure que el conocimiento y la experticia del extranjero serán reinvertidos en personal nacional”.

No cree que el trabajador extranjero represente una amenaza para la mano de obra calificada nacional, “todo lo contrario, contar con mano de obra especializada extranjera nos ayuda a fortalecer materias y especialidades inexploradas o poco tratadas en la industria colombiana y a que los colombianos podamos acceder a esa experiencia mediante el entrenamiento y la multiplicación del conocimiento, lo cual nos agrega valor. Las tendencias actuales de globalización nos orientan como compañía a ser unos abanderados de las nuevas tecnologías y a lograr posicionar nuestro mercado a niveles de talla mundial”.

Del Valle opina que los efectos en el clima laboral de una compañía que contrata extranjeros “son muy positivos, lo anterior sustentado en los rendimientos óptimos de las empresas gracias a la calificación del extranjero contratado, cuyo conocimiento y experiencia laboral en otras latitudes se revierte frente a los otros trabajadores que para acceder a dicha experiencia tendrían que salir del país por largos periodos; el tener maestros y especialistas en los equipos de trabajo nos hace más eficientes, eficaces y en consecuencia, más comprometidos”.

Ana María Lara, experta en el tema de migraciones laborales, afirma que “en materia de convenios internacionales, Colombia, en 1995, ratificó la Convención sobre la protección de todos los derechos de los trabajadores migratorios y miembros de su familia, conocida también como la Convención de Naciones Unidas sobre Trabajadores Migratorios. Hasta la fecha, no ha firmado ni ratificado ninguno de los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativos a la materia”.

Vale la pena anotar que el país “ha venido avanzando con la Comunidad Andina (CAN) en la adopción de instrumentos que faciliten la libre movilidad de trabajadores andinos dentro de los países parte. En este sentido, la CAN adoptó el Instrumento Andino de Migración Laboral, que contempla la igualdad de trato para los trabajadores andinos en el territorio comunitario”.

De otro lado, con la intención “de buscar garantía de salud y pensiones, Colombia ha firmado el Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social y ha establecido otros acuerdos en el marco de la CAN. Adicionalmente, ha suscrito convenios bilaterales de seguridad social con Chile, Uruguay y España”.

Asegura que “Colombia ha ido avanzando en el establecimiento de una política migratoria acorde a las dinámicas actuales, los marcos internacionales y las demandas laborales internacionales. Esto ha implicado trabajo interinstitucional importante y un empoderamiento del Ministerio del Trabajo en los temas de gestión migratoria laboral. A esto es importante anotar la entrada en vigor de un nuevo estatuto de visas, que ha facilitado el ingreso de trabajadores migrantes a Colombia”.

Con el propósito de minimizar el riesgo de que la política flexible para los trabajadores extranjeros que llegan a Colombia pueda favorecer el ingreso irregular al país de mano de obra calificada y que, a su vez, genere distorsiones en el mercado laboral, parece que la mejor táctica para evitar tales efectos negativos es crear mecanismos estrechos de coordinación entre las autoridades migratorias y los colegios de profesionales del país.


 

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