Racionalidad económica y deber de lealtad entre socios

Revista Nº 40 Jul.-Sep. 2013

por Ángel Carrasco Perera

1. El deber de lealtad en el derecho societario español

1.1. El consenso

Ampliamente influidas por la doctrina alemana, consolidada en más de sesenta años (Winder, 1988; Jilg, 1996), la literatura jurídica (Girón Tena, 1976: 296; Paz-Ares, 1991: 1327, 1510; Sánchez Ruiz, 2000: 233-235; Sánchez Calero, 2004: 516; Hernando Cebriá, 2012) y la praxis judicial española —STS, 12 julio 2002, RJ 5233; STS, 17 enero 2012, RJ 4981; STS de 7 de diciembre de 2011, RJ 2012/3521(1)— parecen haber dado por finalizado cualquier debate que eventualmente pudiera existir sobre la existencia de un deber de lealtad—DL— entre socios y entre socios y sociedad, personalista o de capital. Así, se postula incuestionablemente la existencia de un deber de esta clase, como elemento indispensable de la estructura causal de cualquier tipo de sociedad mercantil o civil, y se está de acuerdo en que este DL se impone tanto a la mayoría como a la minoría social.

Semejante obligación implícita tendría un alcance más intenso que el que pudiera conseguirse con la aplicación en el derecho de sociedades de la regla clásica que prohíbe el ejercicio abusivo de derechos y que, en Derecho español, se formula en el artículo 7º del Código Civil español. No se trataría solo de una cualificación específicamente societaria de la regla general, sino de una más agresiva restricción de la libertad individual que aquella que comportaría la regla general, explicable por ser de esencia del contrato de sociedad que los socios subordinen la realización de sus propios intereses extrasociales a la satisfacción del interés social.

1.2. Excepción: dilución del minoritario por acuerdo de aumento de capital

En la jurisprudencia la unanimidad de posición es más aparente que real, y parece quedarse en el nivel superficial de la argumentación general del caso, sin constituirse en ratio decidendi de las sentencias. Se justifica esta afirmación porque, hasta ahora, la jurisprudencia ha adoptado una posición contraria a anular acuerdos sociales tomados por la mayoría que tienen por objeto la realización de un aumento de capital, cuando el minoritario impugnante argumenta que el acuerdo no tuvo más propósito que contribuir a diluir aún más su cuota social, el cual, en las condiciones de poder social, no tiene ningún incentivo real —a veces tampoco posibilidad financiera— de acudir al aumento en la parte que corresponde a su participación accionarial. Según la serie constante de los fallos judiciales, la mayoría dispone de un poder incondicional de aprobar aumentos de capital, siempre que conserven el derecho del minoritario de acudir al aumento en su parte proporcional. Si el minoritario no quiere o no puede concurrir al nuevo desembolso es problema suyo y la dilución resultante no sería sino una manifestación más del funcionamiento normal del entramado societario como una “lucha de bandos” con intereses contrapuestos, en donde no tienen que entrometerse los tribunales —STS 4 abril 1994—; así, se da una victoria de la mayoría que, como toda victoria de esta clase, refuerza el efecto normal de debilitamiento de la posición minoritaria —STS 12 julio 2002— (2).

1.3. Crítica

Creemos que tanto la teoría como la praxis del DL se fundamentan en presupuestos erróneos y defienden inadmisibles restricciones a la libertad de acción de los socios y de las mayorías. No podemos aquí reconstruir el edificio teórico que sustenta la exposición que sigue, ni entrar en debates sobre conceptos generales. No obstante, remitiré para ello al lector a un desarrollo mucho más amplio contenido en la obra Abuso de Derecho y Fraude de Ley, que verá la luz próximamente. En la presente digresión nos limitamos a entresacar una serie de clásicos loci comunes de la doctrina del DL, para hacer inteligible el hecho de que en la presente contienda se ventila algo más que un simple modo de hablar y que existe una divergencia de sustancia sobre los límites de la libertad individual y la mística sustancialista del interés social.

Es seguro que estas propuestas encontrarán más eco en el futuro, si se reafirma y generaliza la doctrina contenida en la STS 23 de octubre 2012, RJ 10123, que acaba de admitir la división de la condición de socio y de los distintos derechos políticos que la componen, así como considera válida la cesión de los derechos políticos al vendedor de las acciones en garantía del cobro del resto aplazado de precio. Si este Auspaltung es admitido en España, ya no podrá seguir sosteniéndose que, por su mera condición, el titular del derecho de voto no puede emplearlo para maximizar sus intereses extrasocietarios. El presupuesto teórico que sustenta la presente exposición es la convicción de que, más allá del ámbito de aplicación clásico del abuso de derecho, no existe un DL como técnica específica para inferir obligaciones implícitas ni limitar el ejercicio de los derechos de socio.

2. El acuerdo de no repartir dividendos

En la fenomenología de casos que se abordarán, comenzamos con el supuesto estelar del acuerdo social tomado con “abuso” de la minoría, que, sin embargo, no es reconducible directamente a la cláusula de “interés social” del artículo 240 de la Ley de Sociedades de Capital —LSC—(3), porque la sociedad es neutral ante la medida acordada. La Sentencia del Tribunal Supremo Español —STS—, 7 diciembre del 2011, versaba sobre la licitud y límites de los acuerdos sociales por los que los beneficios repartibles se destinan a reservas, sin distribuirse entre los socios. Se trataba de tomar partido sobre la cuestión fundamental de si un acuerdo de tal clase constituía o no una conducta desleal con la minoría, susceptible de ser anulada por incurrir en lesión del DL o en la prohibición de abuso de derecho. El tribunal sostuvo que bajo determinadas condiciones —repetidos ejercicios económicos sin repartir ganancias, etc.— el acuerdo podía ser contrario al deber de lealtad.

2.1. Hay que conceder un derecho de salida

La solución óptima a lo anterior se encuentra en el artículo 348 bis LSC. El precepto contiene una concreción de la regla general del artículo 1707 del Código Civil, que debe extenderse hasta permitir el desistimiento por justa causa en toda forma de sociedad, cualquiera sea su tipo, que presente el modelo de una sociedad cerrada. Según el tenor del precepto, “a partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el registro mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación (…)”. Ni el abuso de derecho ni el DL suministran criterios aceptables alternativos. El derecho de salida y el recurso al abuso de derecho, vía impugnación de acuerdos, son remedios no acumulables y el recurso específico del artículo 348 bis LSC cierra el control de abusividad de los acuerdos de no reparto (contra, Megías Gómez, 2012, 449). El minoritario ha de disponer de un derecho incondicional a marcharse si repetidamente se acuerda no repartir dividendos, pero, por la misma lógica, la mayoría debe gozar de irrestricto criterio para disponer la retención social de los beneficios y remitir a la minoría a la puerta de salida: ‘si no te gusta, puedes marcharte’.

Como la decisión de no repartir beneficios es una opción, como poco, neutral para los intereses sociales, el debate sobre la justicia del caso acaba metiéndose en lo más interno de las divergencias particulares entre los socios mayoritarios y los minoritarios, donde el interés social se limita a oficiar como espectador. Desde luego, en contra de lo que dice la sentencia glosada, si algo no cabe hacer aquí es apelar a la cláusula de interés social. Las soluciones impugnativas no son eficaces, ni siquiera son construibles en Derecho y el DL o el artículo 7º del Código Civil solo admiten aquí soluciones impugnativas, anulatorias de acuerdos que el juzgador no puede sustituir por un contraacuerdo de propia fabricación, solución que deja a los contendientes en un limbo que no presagia el fin del conflicto, sino su radicalización.

No es buena solución invertir costes en controlar caso por caso la justicia intrínseca de decisiones soberanas sobre la base de, pretendidas o reales, injurias sufridas por la minoría, siempre que esta disponga de una vía de salida en la que tenga asegurada una justa liquidación de su parte en el haber social. Porque si el juzgador opera por medio de la resolución caso por caso de procesos de impugnación, la controversia promete hacerse perpetua y repetitiva en cada ejercicio social, a cada nueva ocasión en que pueda aflorar el conflicto o el odio, con altísimos costes sociales y daños al funcionamiento ordinario de la empresa, en un sinfín de pleitos capaces de consumir a todos los contendientes y con complejísimas ejecuciones de condena a un facere inespecífico —¡tómese un acuerdo que apruebe algún reparto de dividendos!—. Ante tesituras de esta suerte, un análisis consecuencialista del conflicto acaba concluyendo que el socio descontento no puede optar por quedarse y litigar.

2.2. ¿Derecho de salida y derecho a impugnar?

El artículo 348 bis LSC ha sido suspendido durante dos años por la Ley 1ª/2012. ¿Qué inferir de todo ello? La situación ante la que el artículo 348 bis LSC habilitaba la salida del socio minoritario es una que típicamente se define como un abuso de mayoría, que durante cinco años se abstiene de repartir dividendos cuando estos existen. El artículo 348 bis LSC había convertido en restricción típica lo que, hasta el momento, solo podía cursar como restricción ocasional del derecho soberano de la junta de socios. Ahora, el legislador ha decidido que de momento no se provee remedio legal a este impasse. Puede pensarse que hemos de acudir al artículo 7º Código Civil. Pero, en mi opinión, este artículo no debe servir como remedio, precisamente porque el legislador no ha querido que, de momento, el socio de minoría pueda ejercitar su derecho de salida siendo sometido a un acoso prolongado que, de manera típica, se definiría como abuso de derecho ordinario. Si no hay abuso de derecho tipificado para salir de la sociedad, comportará una contradicción teleológica admitir que existe para idéntica situación un abuso de derecho circunstanciado que exige la impugnación del acuerdo de no reparto.

Como consecuencia de lo anterior, ceteris paribus no puede impugnarse por abusivo un acuerdo social de no reparto de dividendos si el supuesto de hecho exclusivo a partir del cual se construye el predicado de abuso de derecho es el mismo que el legislador societario tuvo en cuenta para conferir un derecho de salida en el artículo 348 bis LSC, luego suspendido. Abuso de derecho sólo podrá declararse si, además de la continuada negativa a repartir dividendos, en los términos de la norma citada, existen otras circunstancias que permitan introducir una restricción circunstancial. Por ejemplo, que los socios estén sujetos a prestaciones accesorias no retribuidas o que las remuneraciones de los administradores incorporen subrepticiamente la partida de dividendos que se está negando a los otros. Cuando el artículo 348 bis LSC recupere su vigencia —si alguna vez ocurre—, el recurso al abuso del derecho habrá dejado de tener sentido. Mientras esté suspendido, solo podrá acudirse al abuso de derecho si existen circunstancias adicionales a aquellas que han sido tenidas en cuenta por el legislador para atribuir un derecho de salida en la norma referida.

3. La libertad de acción del accionista minoritario de una sociedad abierta

De socio minoritario sólo podemos hablar cuando la sociedad está sujeta a una estructura corporativa que permita la producción de acuerdos no unánimes conforme a un procedimiento legal y estatutariamente establecidos. Para no comprometer de partida nuestra exposición con una posición que parezca radical, me limito en este epígrafe a considerar al socio minoritario típico de una sociedad abierta. Este socio puede votar o no lo que quiera, puede “vender” su voto, entregarlo fiduciariamente a quien le dé más por ello, competir con la sociedad.

Asimismo,es lícita la conducta del accionista de minoría que toma “posiciones adversas” en derivados o instrumentos financieros concertados con terceros, cuya rentabilidad dependa de la no realización de ventajas por la sociedad. Es igualmente lícito tomar posiciones adversas en dos sociedades distintas de las que simultáneamente se es socio. Por supuesto, es lícito mantener estrategias cortoplacistas con objeto de aumentar el valor actual de las acciones a costa de su rentabilidad futura. Si la sociedad considera que esto es un problema que amenaza su supervivencia, puede elaborar las reglas estatutarias convenientes que permitan disponer de un blindaje frente a las estrategias de “tiburoneo” de los socios no comprometidos con el largo plazo (Bebchuck, 2005: 833, 870-5, 883-84).

4. Deber de votar

El socio minoritario —cualquier socio— puede estar comprometido a emitir el voto en determinado sentido, normalmente, si existe un acuerdo de accionistas que prevé esta circunstancia o si resulta obligado en méritos de la confianza creada en terceros por una previa conducta concluyente del socio. Esto último revela que la regla del abuso de derecho puede imponer la emisión positiva del voto, o, mejor, tener el voto por emitido en determinado sentido por aplicación de la regla que prohíbe actuar en contradicción con los propios actos anteriores. Fuera de este caso, no se puede imponer o imputar a un socio la emisión de un voto por aplicación del artículo 7º del Código Civil o del DL societario. ¿Por qué el minoritario tiene que votar una medida necesaria para la continuidad de la sociedad, cuando el mayoritario puede votar la disolución de la sociedad para librarse del minoritario? En contra de lo decidido por el Tribunal Federal Alemán (BGH WM 1986, 1348), el socio no está sujeto a hacerse imputar un voto que no emite ni aunque a aquel le resulte indiferente votar a favor del acuerdo de aumento porque su posición societaria no se modifique.

Basta reflexionar sin prejuicios sobre aquellas ocasiones en que la ley exige un consentimiento individual del socio, o un consentimiento mayoritario de la clase de socios afectados (cfr. arts. 89, 103, 347, 351 LSC), para comprender que, en tales casos, no puede exigirse a ningún socio la emisión de un voto positivo contrario a sus propios intereses, presentes o futuros, cualquiera sea el peso respectivo que su propio daño temido y la urgencia que el interés social alcancen en la balanza de la ponderación, sin importar si el interés de reserva del socio renuente es o no “societario”. Las razones se aducen a continuación.

5. El socio de minoría que extorsiona para acudir socorro social

5.1. “Girmes”

El greenmail, la extorsión egoísta y desconsiderada hecha valer por la minoría insolidaria, es otro de los demonios a batir con el empleo del DL (Anabtawi/Stout: 38-39; Hässemeyer, 1996: 109-132). Vamos a seleccionar hipótesis que de una u otra manera se han hecho típicas. Empezamos por el caso Girmes, devenido probablemente del leading case por excelencia en materia de DL societario (Heinrichs, 195: 225). La mayoría reprochó a la minoría que su obstinada oposición a una medida de reducción del capital social, que hubiera podido sanear la compañía, había obligado a la sociedad a solicitar el concurso. Se demandó alegando que, en virtud del DL, la minoría debía haberse sumado a las propuestas de saneamiento de la mayoría. El BGH reafirmó la existencia de un deber de lealtad a cargo de la minoría.

Según el comentarista Altmeppen (1995: 1749-1750), lo anterior no es un resultado espectacular, pues se acaba afirmando simplemente que el socio que dolosamente causa daño a terceros en contra de las buenas costumbres —§ 826 Código Civil alemán— responde de este daño, para lo que se necesita —cosa que finalmente la sentencia niega que ocurra— cuando menos dolo eventual. Según este autor, no existe un DL entre accionistas de una sociedad anónima, por no existir entre ellos un contrato de sociedad. El DL no significa, en este contexto, otra cosa que el deber impuesto a cada socio de no buscar la obtención de ventajas especiales a costa de la sociedad o del resto. Es mucho más fácil enfrentarse a esto que preguntarse qué tan leal debe ser el minoritario al emitir su voto, lo que revela que el concepto de DL no solo es inconsistente dogmáticamente, sino que es fallido a efectos prácticos. También Flume (1996: 165-167) se despacha con la argumentación de la sentencia: es absurdo predicar del minoritario una obligación de votar de forma que no se procure ventajas particulares, pues, por definición, no puede hacerlo.

5.2. Ejercicio del veto con ruina social

Un conflicto entre mayoría y minoría que adquiere rango límite es el de la sociedad al borde de la desaparición por insolvencia, con un grupo mayoritario a la búsqueda de una salida que comporte nueva financiación interna, venta a un tercero o financiación externa.

Pongamos que A es socio con 80% y presta personalmente garantías por las deudas sociales. Los otros dos socios tienen el 10% y se ha pactado que, para decisiones importantes, hace falta unanimidad. La empresa está en sus últimos momentos y un tercero ofrece adquirir la sociedad y liberar las garantías, pero por precio cero más 100.000 DM que tendría que entregarle el mayoritario, el cual accede a esto. Los minoritarios no aceptan si no se les paga cierta cantidad. No hay negocio y la sociedad va a concurso. Según Lutter (1998: 170-171), no existe infracción del deber de lealtad, salvo que la minoría reclamara una cantidad desproporcionada. Esta restricción no es admisible. No existe abuso de derecho —ni infracción de DL— salvo que concurran circunstancias adicionales que acrediten el carácter abusivo; por ejemplo, una contravención a los propios actos, sin importar si los minoritarios sobornaron con mucho o con poco. Representémonos a una minoría del 10% que, antes de entrar en comandita, y queriendo prevenir por contrato lo que de otra forma soportarían sobre sus espaldas —a saber, una expropiación por parte del mayoritario— ha hecho pactar en el contrato que ciertas decisiones, como la decisión en litigio, requieren unanimidad. El mayoritario lo ha aceptado. Es seguro que la minoría ha tenido que hacer algún “pago” por aquella concesión; por ejemplo, invertir en una compañía con tal estructura de poder, cosa que de otra forma no hubieran hecho, y casi nadie en su sano juicio hubiera hecho, salvo que se tratara de una sociedad cotizada. O bien, nadie hizo ni recibió pagos cruzados, porque la cláusula fue pactada detrás del velo de la ignorancia,donde ningún socio sabía si a él le tocaría estar en mayoría o en minoría, si sería él u otro el que un día reclamara el sacrificio del compañero. No puede ser abuso extraer la ventaja típica de una cláusula contractual que es válida y que fue libremente aceptada ex ante por el otro socio, tanto si se pagó por ella como si se convino neutralmente detrás del velo de la ignorancia.

Nada hay nada zweckfremde, pues para tal contingencia se diseñó la cláusula. El mayoritario ya habrá extraído de los minoritarios toda la renta que la posición de poder del primero le haya permitido; ahora es el momento para que los minoritarios aprovechen su posición de monopolio. Tanto el tercero como el socio de mayoría han elaborado un modelo de acuerdo que, por evidencia, será bueno para ambos. El tercero paga por la sociedad menos de lo que la valora y el socio está de acuerdo en poner sobre la mesa 100.000 DM para no verse expuesto a una tesitura peor. Si no hubiese una ventaja respectiva, no habrían alcanzado el acuerdo. ¿Por qué se quiere condenar a la minoría a contentarse con no sacar nada del negocio? La minoría puede perfectamente explotar el surplus negocial de los otros dos hasta arrebatarles todo el margen por debajo de 1 euro, porque hasta ese punto el negocio sigue siendo interesante para los protagonistas. Claro que puede ocurrir que el surplus de la negociación no sea suficiente para satisfacer las expectativas forjadas por el socio y que este error provenga de las notables asimetrías informativas existentes entre las partes. Entonces el negocio fracasará y no se podrá obtener una transacción socialmente eficiente. Resultado irremediable, porque cualquier opción “expropiatoria”, sobre no respetar los derechos de propiedad, estaría expuesta a incurrir en errores semejantes o mayores mediante una infracompensación o una sobrecompensación del recurso en litigio.

Es injusto pretender que, puesto que la minoría no sacará nada del concurso —que es la opción alternativa al no acuerdo— debe conformarse con sacar tampoco nada de la negociación. Nunca se abusa por quien prefiere el peor resultado común a un resultado alternativo en el que la otra parte sacará —o el actor piensa que sacará, que a efectos de justicia es lo mismo— una ventaja superior a la obtenida —si alguna— por el que tiene la facultad de decidir el juego. Por lo que se refiere a la sociedad como tal, que se precipita al concurso, es claro que tampoco existe motivo para reclamación. ¿Quién hablaría en su nombre? ¿El mayoritario? Pero el socio de minoría cuidará correctamente de sus propios intereses si sigue sospechando que, en la boca del mayoritario, el interés social no es más que un retruécano con el que quiere expresar sus propios intereses de mayoría. Y si la sociedad se hunde y se disuelve por todo ello no pasa nada, pues las sociedades nacen y mueren y ninguna vale el esfuerzo de continuar en ella sin ganas.

En Smith v. Atlantic Properties, Inc —422 NE 2d 798, Mass App Ct. 1981—(4) se había convenido por parte de los cuatro socios que no se podían repartir dividendos si no se obtenía acuerdo del 80% del capital, con el resultado de que cada socio disponía de un derecho de veto. Uno de ellos veta el acuerdo, por consideraciones personales de conveniencia fiscal, con efectos fiscales negativos para el resto de los socios. Según la Corte, el socio renuente habría infringido el deber de lealtad a los otros socios. Esta propuesta es inaceptable.

Hay que insistir en la idea expresada anteriormente en dos ocasiones: si determinada conducta de un socio es la realización típica de un derecho o de un veto que ha sido acordado en el contrato social con anterioridad al conflicto y/o detrás del velo de la ignorancia, o si fue acordada cuando el socio interesado había salido del velo de la ignorancia, entregando alguna contraprestación a cambio, no puede neutralizarse su ejercicio por medio de la regla del abuso ni por ningún expediente sustitutorio, pues la técnica del abuso no puede utilizarse para reprimir estrategias que son del desenvolvimiento típico y propio de cláusulas contractuales que han sido válidamente acordadas.

5.3. Veto al aumento de capital

Pasamos a un segundo supuesto conflictivo que, a juzgar por su recurrencia, resulta típico. En este caso, la mayoría propone un aumento de capital, necesario para sacar a la sociedad de una situación de desbalance que la puede hacer incursa en causa legal de disolución. A la minoría se le conservan sus derechos de suscripción preferente. Si los estatutos han conferido a la minoría un derecho de veto para decisiones de esta clase, el conflicto está servido. Naturalmente, la minoría puede oponerse —y hará bien en hacerlo—a suscribir un aumento que incrementa sus inversiones improductivas, pero que no pueden excusar si no quieren sufrir una dilución adicional en el capital social.

Ahora bien, supongamos que la mayoría ofrece una transacción por la que, a cambio del voto favorable, los socios de minoría conservarán su cuota en el capital social sin que deban hacer ningún desembolso adicional, y propone un mecanismo —fiducia, préstamos reembolsables contra dividendos, etc— que permite cumplir con la exigencia legal de efectividad de las aportaciones prometidas al capital. La minoría se sigue negando ¿Incurre en abuso o deslealtad? De ninguna manera. La minoría puede tener muy buenas razones para no mantener improductivas sus inversiones en el capital social de una empresa que no controla y que, hasta el presente, puede que no les haya dado beneficios. La alternativa es, ciertamente, la disolución sin reparto, pero la minoría puede reflexionar de una de las dos siguientes formas. Primero, una vez que se da la inversión por perdida, es peor la situación de quien la tiene y sigue teniendo amortizada en manos de un tercero que la de quien la da definitivamente por liquidada. Aquel se encuentra en la situación de seguir planteando en el futuro demandas insostenibles de nuevas y sucesivas aportaciones de fondos, o, en cualquier caso, impone una continuidad del status quo que obliga a la minoría al dispendio improductivo de invertir esfuerzos y tiempo en ejercer sus derechos de minoría, siquiera para no dar a los otros la impresión de que pueden expropiarlos a capricho.

La segunda consideración prudente que puede hacer la minoría es la posible existencia de un margen de negociación. Si la mayoría les ofrece aquella transacción, será porque prevé la obtención de una ventaja superior al coste de la ampliación; y como la minoría sabe que la mayoría no puede argumentar con credibilidad que el interés que persiguen es solo el de la continuidad de la empresa común, es seguro que habrá un margen para extraer ganancias adicionales a tan generosa mayoría. Aquí damos por reproducida la argumentación antes expuesta sobre el curso previsible de la negociación relativa al reparto del margen. Una vez más, es evidente que la minoría no opera con abuso de derecho, pues no especula a cuenta del interés social sino a costa del margen de ganancia que pretende llevarse la mayoría. Esta especulación es legítima en todo caso, pero mucho más cuando resulta posible por la puesta en práctica de una cláusula contractual —derecho de veto— negociada libremente por todas las partes antes de la eclosión del conflicto y que la minoría hizo pactar a la mayoría —a cambio, quizá, de otras contraprestaciones— precisamente para conferir a la minoría un poder negociador que en otras circunstancias no hubiera tenido.

Finalmente, la negociación fracasa y la sociedad va a concurso. La sociedad no tiene nada que decirpues carece de ius standi para exigir que los socios no incurran en causa legal de disolución. La mayoría tampoco tiene nada de qué quejarse; si tan bueno era para ella la continuidad de la empresa común que hasta hubiera pagado para logarlo. El fracaso del acuerdo prueba que la mayoría valoraba menos la continuidad de la empresa que lo que la minoría valoraba su oportunidad de desinvertir.

Otras razones abonan el punto de vista expuesto. Como es sabido, la exigencia de efectividad del capital social obliga a diseñar mecanismos contractuales o estatutarios que permitan que la minoría reciba capital social sin desembolso efectivo. Cualquiera fuese la fórmula elegida, no sería estable, bien porque padecería debilidades simulatorias, bien porque requeriría de una estructura fiduciaria frágil, por ser revocable por los fiduciantes, o bien porque nada asegura que la mayoría no ataque en el futuro este esquema bajo pretexto de intimidación de la minoría, de causa ilícita o de enriquecimiento sin causa. El solo peligro de que estas cosas ocurran, peligro que no se puede conjurar por ningún artificio contractual anticipado, obliga a la prudente minoría a negarse al canje o a exigir para ello una prima de riesgo aun mayor por la no improbable contingencia futura de que la mayoría se embarque en una estrategia de abuso de derecho del mismo porte que el que censuran en cabeza de la minoría; la minoría extorsionó, pero la mayoría ahora procede contra sus propios actos.

5.4. Atenerse al compromiso de no promover modificaciones estructurales

El siguiente ejemplo proviene de la jurisprudencia alemana. La sentencia del BGH WM 1970, 904, resolvió la siguiente especie. El socio mayoritario se había comprometido con el minoritario a no promover con su voto modificaciones estructurales. Según el tribunal, incurre en abuso de derecho la pretensión del minoritario de atenerse al pacto, ante la insistencia del otro de aprobar un aumento que necesita la sociedad para seguir subsistiendo. Parece evidente que no hay abuso, por las razones ya expuestas. Insistimos en la necesaria prudencia del minoritario al que se le ha hecho una oferta que moralmente no pueda rechazar.Al minoritario se le ofrece que vote al aumento, aunque no concurra, y se le promete en estatutos, o fuera de ellos, que la dilución producida por el aumento no será nunca utilizada por el mayoritario para tomar acuerdos para los que no tuviera antes del aumento la mayoría requerida.

El minoritario no debe aceptar, porque mañana querrá hacer ejercicio de su derecho y se le rebatirá con el abuso, si la sociedad necesita otra vez tomar un acuerdo como el que había prometido que no tomaría a cambio de que la minoría aprobase el pasado aumento de capital. Porque si hoy es abuso de derecho el ejercicio de un derecho dominical o de un veto que el socio se hizo conceder más atrás del velo de la ignorancia,o por el que se le exigió una contraprestación, mañana también será abusivo el ejercicio del nuevo derecho que la contraparte haya tenido a bien conferirle a cambio de la renuncia de su originario poder de veto.

5.5. El minoritario no es un fiduciario del interés común

En definitiva, no se puede imponer al socio de minoría que ejercite los derechos societarios en beneficio del común, pues no tiene ningún incentivo para ello. De otra forma, el derecho de propiedad por cuya adquisición pagó se habrá convertido en una especie de potestad pública instrumentalizada al fin social, sin que los verdaderamente beneficiados por aquel ejercicio le paguen por ese servicio.

Si existe una opción para el contrato entre el socio minoritario y los promotores del acuerdo, el juez no puede sustituir la negociación por una expropiación con justiprecio. El socio que presiona sobre el precio carece de la información que los otros sí poseen sobre la cifra económica que expresa la utilidad que estos obtendrían si el acuerdo con el otro socio se consiguiera. Pudiera pensarse que esta asimetría informativa, unida al poder monopolista que el socio de minoría adquiere con su derecho de veto o su derecho incondicional a disolver, hace muy difícil conseguir un acuerdo objetivamente útil, en cuanto mejoraría la eficiencia en la asignación de recursos, y que este fallo del mercado tendría que ser neutralizado por una especie de compra forzosa del derecho del minoritario. Pero no es así. Primero, porque el socio minoritario es el mejor árbitro de sus propios intereses y el primer interesado en alcanzar el acuerdo cuando puede ‘imaginar’ que el precio ofrecido es ya mayor que la cuota que le correspondería en disolución. Segundo, porque no hay nadie, fuera de los sujetos que acuerdan voluntariamente el precio, que pueda legítimamente fijar, en un punto determinado del margen de negociación, cuál es la cantidad que se llevará uno u otro. Tercero, porque se desconoce que este socio actúa como actúa movido ordinariamente por su propia concepción de lo justo en el conflicto presente, que no es mejor ni peor que la otra, y que nadie está en condiciones de juzgar ni ponderar con la concepción de lo justo que guíe a la parte adversa.

Repárese en el caso ejemplar de la viuda y heredera del socio civil fallecido, enfrentada a una oferta inmejorable que le hace el resto de los socios para que acepte separarse por precio, sin dar lugar a la disolución. La señora puede exigir más y, como ella carece de la información que los otros tienen sobre el valor de la sociedad, no tiene que confiar, ni confiará, en lo que estos le cuentan, y tanta mayor será su desconfianza cuanto mayor sea la presión y premura a que se le someta. La porfía de la viuda puede conducir al fracaso de la negociación, pero ella también interioriza el fracaso, por lo que es la primera interesada en no tensar el trato más allá de lo razonable. Y si la cosa falla, fallará porque unos u otros han actuado bajo una concepción exagerada de la justicia de su causa, pero no por abuso. En último extremo, actúa racionalmente cuando, ante la imposibilidad de llegar a saber el justo precio del negocio, prefiere la disolución que la venta, bien porque de esa forma recibirá lo que vale verdaderamente su derecho, bien porque, a su sentido particular —legítimo— de la justicia, le resulte preferible una opción igualmente desventajosa para todos que una solución diferenciada en la que los otros se llevan —o presumiblemente se llevarán, que es lo mismo— más de lo que ella se lleva y de lo que ella estima que debería llevarse en justicia.

5.6. Restricción

Todo el discurso anterior está sujeto a una restricción. El contrato puede haber impuesto a los socios el compromiso que ahora se reclama por la mayoría. El compromiso de asistir al remedio social, que no puede fundarse autónomamente en el DL societario, pues puede formar parte del contrato. El artículo 1258 del Código Civil(5) no sirve de fundamento autónomo para imponer semejante obligación implícita, porque no se deriva ceteris paribus ni de la lógica de la “posición original” —donde los futuros socios saben y deciden cuánto quieren invertir— ni de la naturaleza o tipo del contrato social. Pero la realidad de las sociedades cerradas es muy rica en matices. Muchísimas veces se acuerda una aportación social inicial en forma de capital social provisional y, mediante el compromiso de todos de poner ‘el resto’ en forma de aportación o de deuda cuando las necesidades sociales lo vayan exigiendo, se evita el drenaje de liquidez actual de los socios.

En sociedades de esta clase, en las que exista un razonable componente de compromiso personal en la empresa común, el capital social no expresa muchas veces la cantidad de la aportación comprometida. Muchos indicios pueden ayudar al juzgador a concluir que existía un compromiso de aportación sucesiva de este tenor, y no es esta la ocasión para detenerse en ello. Cuando esto esté probado, será superfluo echar mano del aparato ultimista de la dogmática del DL; no hay que esperar a la que la necesidad social sea dringend ni a que el sacrificio comprometido resulte zumutbar para el socio.

6. El dilema de los dos socios prisioneros de su deber de lealtad

Pasamos ahora a una hipótesis estelar de conflicto en el que se encuentran implicados dos presuntos deberes de lealtad de resolución contradictoria. En España, esta hipótesis ha sido estudiada por los profesores Pagador y Pino (2008). Estamos ante una sociedad limitada de dos socios, siendo administrador el mayoritario, quien incurre en competencia desleal. El socio minoritario, no administrador, que demandó y obtuvo la exclusión del administrador, se encuentra ahora en la tesitura de votar e instar judicialmente la exclusión por el artículo 352.2 LSC, pero, a su vez, él es socio administrador de una sociedad competitiva, a la que le interesaría que la primera se disuelva, cosa que ocurrirá si el ex administrador es separado y se procede a la restitución de las prestaciones debidas.

¿Demandará o votará el socio minoritario con abuso de derecho? Así lo sostienen los autores, y el acuerdo de separación que se tomara con su solo voto podría ser impugnado como abusivo por parte del ex administrador. Vuelve a ser inaceptable una propuesta de esta clase. El socio mayoritario ex administrador se encuentra en disposición de ser separado y no puede objetar tu quoque frente al socio minoritario que incurre en una competencia parecida, porque la competencia que hace a la sociedad el socio no administrador es lícita. Queda, por ende, el escenario de disolubilidad. Pero la sociedad no es titular de ninguna pretensión propia, distinta de la de los sujetos afectados, que agotan entre sí todo el interés social. La SL no tiene ninguna pretensión frente al minoritario, distinta de la que pudiera ostentar el socio mayoritario, no tiene ningún interés social autónomo y distinto del socio mayoritario desleal. Finalmente, el ex administrador se quedará con su sociedad competidora y el minoritario se quedará con la suya, y la sociedad, competidora de las otras dos, de la cual eran socios desaparecerá; y esto es lo más sensato que podía ocurrir, pues su subsistencia no beneficiaba a ningún tercero y solo servía para infectar la relación por la persistente existencia de conflictos de intereses.

7. Abuso de derecho y disolución social

La sedes materiae de la especulación corresponden con la sentencia alemana “Linotype” (Heinnrichs 1995: 224; Flume 1996: 162). No se consideró contrario al DL que la mayoría decidiera la disolución social de una entidad y que después adquiriese en liquidación estos activos, a pesar de que la minoría afirmara que se trataba de una sociedad “sana”. La minoría se había opuesto con sus votos a una fusión, que no pudo realizarse. Sin embargo, se consideró contrario al DL que, antes de la asamblea donde se tomó el acuerdo, los socios mayoritarios hubieran negociado con los administradores la transmisión de importantes activos de la sociedad. En consecuencia, el acuerdo social de disolución era impugnable por haberse pretendido una ventaja especial a costa de la sociedad o de los otros socios.

No se puede cuestionar que la mayoría puede tomar un acuerdo de disolución social sin contar con los intereses de la minoría, en tanto no comporte discriminación de una clase de socios(6). El acuerdo es resistente a la regla del abuso/lealtad, aunque la empresa común funcionara hasta entonces de manera exitosa y fuera presumible que lo siguiera haciendo en el futuro. El acuerdo “lleva en sí mismo su propia justificación”. Todavía más, el acuerdo es inobjetable, aunque la mayoría persiga el propósito único de quedarse con la empresa común para seguir explotándola en solitario (Winter, 1988: 134-135, 162-163; Preite, 1993: 181-183; Alfaro, 1998: 92-93).

Un acuerdo de disolución, acompañado de un propósito mayoritario de continuar la empresa bajo una sociedad ‘fénix’sin el minoritario, no es un acuerdo “simulado”, ni puede ser nulo por esta razón ya que el acuerdo está congruentemente instrumentalizado a un fin que forma parte del espectro de fines legítimos que puede perseguir un acuerdo de disolución. Claro que puede existir abuso de derecho, en el fondo soportado en una simulación del acto jurídico disolutorio, como ocurrió en la notable especie resuelta por la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 24 de enero 2012, AC 2012/296, en la que los dos socios profesionales restantes disuelven la sociedad profesional, después de que el tercero hubiera ejercido su derecho de separación ad nutum, con objeto de satisfacerle su parte con la cuota menor de una sociedad extinguida, siempre que, como era el caso, los dos socios en cuestión tuvieran la intención de continuar la actividad social en una forma que podrían haber conseguido fácilmente al haber modificado el objeto social.

No conviene confundir tampoco la legitimidad del acuerdo disolutorio como tal y la eventual ilicitud del procedimiento de liquidación, que es cosa distinta. La pretensión del minoritario se reduce a obtener su justa parte en la cuota de liquidación y a que los activos sociales, incluido el fondo de comercio, se valoren adecuadamente, en términos de valor de una empresa en funcionamiento y no de una masa inerte de bienes. En el caso Lynotype no había abuso ni deslealtad de ninguna clase, sino simple ilicitud, porque se había operado una disolución encubierta con una enajenación de activos que no respetaba las reglas legales. No es precisa mayor facundia argumentativa.

La argumentación que acaba de hacerse no puede extenderse a los acuerdos por los que se impusiera a un socio la rescisión parcial del contrato, su exclusión por justa causa. Salvo que la facultad de exclusión esté prevista por ley, por estatutos o contrato(7), la mayoría no puede excluir al socio minoritario por la simple circunstancia de que su presencia constituya una rémora para el normal desempeño del fin social. Está fuera de lugar sostener que exista un deber de lealtad que “obligue” al minoritario a aceptar ser excluido ad maiorem sociorum commodum.

Si los socios de mayoría quieren excluir al minoritario incómodo, que negocien con él y le compren su parte. Negociar sobre el margen de ganancia que les resulta a los mayoritarios es el único capital que le queda al minoritario, consecuencia de un derecho de veto susceptible de producir un lucro de negociación que lógicamente debe pertenecerle a él y no a los otros. El veto es un derecho de propiedad que no puede ser expropiado, por inexistir utilidad pública ni ser atribuido for free a terceros que no han pagado a su legítimo titular. Si los socios no quieren pagar el precio requerido, que disuelvan, por ser menores los costes de disolución que la tarifa pedida por el minoritario.

Por la misma razón se debe rechazar que el socio que se encuentra en la situación de poder denunciar el contrato de sociedad haya de aceptar —¿por lealtad, ahora que se va?— una oferta razonable de compra hecha por los socios que quieren continuar(8). La fórmula esconde un paralogismo, pues la razonabilidad de la oferta no puede ser apreciada ex post por el juzgador mediante el empleo de criterios objetivos —v. gr., “valor razonable”, etc.—, que no podrán sustituir la libre apreciación ex ante hecha por el socio.

Una oferta “razonable” puede ser considerada irrazonable por el socio que, erróneamente, pero de buena fe, cree que existe margen todavía para extraer una renta adicional a los oferentes. Si no hay negocio y al socio renuente se le prueba después que se había equivocado, no hay nada que hacer. También puede ocurrir que el socio sepa positivamente que la oferta es razonable, es decir, que él no podría obtener más de la disolución y que los oferentes no tienen más que un margen ínfimo de ganancia si la oferta se acepta tal cual. Lo preocupante es la posibilidad siquiera de que tal escenario se realice. Primero, porque alguien tendrá que probar que el socio sabía todo esto. Segundo, porque, como los pasos de la tortuga infatigablemente perseguida por Aquiles, toda extensión y toda magnitud ínfima sigue siendo infinitamente divisible, por lo que siempre se podría haber extraído un poco más de margen que la ventaja procurada por la oferta “objetivamente inmejorable”. No es buen camino el de reconstruir un contrato inexistente por obra de autoridad cuando no existen imposibilidades objetivas ni costes de transacción brutales que impidan que ese contrato se pudiera producir de forma natural.

Con todo, el artículo 1707 del Código Civil ha de imponerse en el ámbito entero de las sociedades cerradas. En efecto, si el socio ha invertido en el capital social, en la confianza de que la empresa común tendría una duración determinada, la mayoría social no puede tomar el acuerdo de disolución previa a la llegada del término, salvo que exista justa causa. Obsérvese que extendemos la regla del Código Civil más allá de su ámbito natural, el de las sociedades civiles para las que no se ha pactado un tiempo determinado de duración. No procede divagar sobre la existencia de un DL específico. Se trata una vez más de la prevalencia del contrato social, y contrato existe en toda sociedad cerrada.

8. Fusión por absorción de la sociedad controlada

La sociedad cabecera del grupo, en serias dificultades, decide proceder a la fusión de sus filiales no enteramente participadas. Una de ellas es una sociedad próspera, las otras no. Los socios de minoría de la primera demandan la nulidad del acuerdo de fusión tomado por la controlada, por considerar que se ha dañado el interés social de esta para procurar una ventaja al socio de mayoría (9). Suponiendo que se hayan respetado las reglas legales relativas al tipo de cambio de acciones, la demanda es infundada. No solo la sociedad dominante es portadora de un “interés de grupo”, sino que también lo es la dominada, que forma parte del grupo. El interés de grupo que persigue la controlante, como accionista de la controlada, no puede ser un interés ajeno a la controlada. De otra forma, sería la minoría la que estableciera, por su mera existencia, cuál es el interés de la sociedad. Pero es el socio de mayoría el que puede definir cuál es el interés de la sociedad y esta, como tal, no tiene ninguna expectativa diferente, toda vez que tampoco podría oponerse a que el voto de la mayoría acordara su disolución. Toda vez que la fusión pondrá fin a la existencia de la sociedad, esta no tiene ningún interés propio en los futuros hipotéticos y la minoría solo ostenta un interés protegible en lo que respecta al tipo de canje.

9. Cese y nombramiento de administradores

En esta situación, se modifica la estructura de poder en el seno de la junta o se conciertan coaliciones nuevas, de forma que queda conformada una nueva mayoría. Sin más trámite, se convoca junta, se cesa al administrador anterior y se sustituye por la gente propia. Supongamos que el cesado y ofendido, que además deja de participar en las prebendas que se reparten en el consejo, ha sido también privado de beneficios porque las ganancias sociales han sido destinadas a reserva. Esta es la situación que resuelve la STS 29 de marzo de 2007, RJ 2220.

¿Puede el socio-administrador cesado impugnar el acuerdo de cese y cambio sobre la base de que se ha producido una lesión al interés social, por considerar —¡y probar!— que los nuevos consejeros carecen de la preparación, honradez, etc., necesaria para gobernar la compañía o, simplemente, porque procede con conflicto de intereses la mayoría, que distribuye entre gente afín los puestos de administrador social? Ningún tribunal acogería esta demanda, y con razón; no importa cómo de manifiesto se acredite que la opción por el antiguo administrador era incontestablemente más beneficiosa para la sociedad que la administración de la nueva mayoría. Supongamos que elige litigar por abuso de derecho y lesión del DL entre socios y acredita que el cese no ha tenido ninguna razón relativa a la gestión social ni a la conducta personal o profesional al cesado, sino por odio personal o la satisfacción que a la mayoría nueva le produce el ejercicio de represalias dolorosas. La demanda de abuso no prosperará, aunque la mayoría confiese que, en efecto, esa fue la razón y no otra. El cargo de administrador “es totalmente amovible, por lo que el cese o separación como tal nunca puede catalogarse de abuso de derecho, ya que lo opuesto sería ir en contra del principio democrático y de mayorías que rige el funcionamiento de las sociedades anónimas”(10).

Ni el DL ni el abuso son medios que sirvan para canalizar las legítimas reclamaciones del socio cesado. La solución se encuentra en el contrato de sociedad. En muchos casos referidos en los repertorios, y más en los que no llegan a los tribunales, se realiza el siguiente modelo de ruptura de la paz social, que es también y más duramente una ruptura casi irrevocable de las expectativas personales y económicas de un socio. Los socios acuerdan entrar en una sociedad cerrada para el desarrollo de la totalidad de sus aspiraciones profesionales e invierten en ella sus recursos económicos. Así, los socios constituyen la sociedad para trabajar en ella como su modo de vida. Por razones variadas, la coalición mayoritaria decide un día apartar al otro socio de las fuentes de rentas generadas por la empresa social, ya sea el órgano administrativo o un empleo laboral. La sociedad no reparte dividendos, no hay mercado para vender la parte del socio y este pierde incluso la posibilidad de recuperar la inversión de sus recursos económicos históricos, que enterró en la sociedad para no disfrutarlos más.

Es evidente que el resultado final traiciona las expectativas razonables del socio, que tuvieron su origen en el contrato social y que no pueden ser eludidas ni traicionadas por la aplicación de supuestos principios de derecho corporativo. En realidad, ni se requiere siquiera que exista mala fe de la mayoría, conducta opresiva, ánimo de dañar, propósito de monopolización de los recursos sociales. Es incluso posible que la medida esté justificada en consideración a las aptitudes del socio expulsado o por el sano deseo de optimizar el empleo de los recursos humanos en la firma. Si no hubiera otro expediente, porque las inadvertidas partes enfrentadas no anticiparon esta contingencia al tiempo de contratar, debe acudirse al remedio de la cláusula rebus sic stantibus, con la ventaja de que se trata de un recurso que otorga al juez discretionary powers para recomponer el equilibrio existente ex ante. Pero, si el juzgador creyera que la existencia de “principios configuradores” esenciales del tipo social corporativo veta el empleo de recursos contractuales para solucionar fracasos societarios, debería acudirse en su lugar a la regla del abuso de derecho del artículo 7º del Código Civil, y no al idiosincrático DL, por la doble ventaja de que su aplicación no está sujeta a discusión en el Derecho de Sociedades y porque es una de las poquísimas normas que atribuye al juez discretionary powers “que impidan la persistencia en el abuso”. Esto debería conducir a que la mayoría restituyera al cesado su parte en el fondo social, mediante una compraventa por el justo precio, sin practicar minoraciones en función de la posición minoritaria del cesado. No hace falta más, ni cargar la regla del abuso con la rémora de un incumplimiento instrumental de la lealtad exigida entre socios.

10. Venta del paquete accionarial de control

No son infrecuentes en la praxis las acerbas demandas de los socios minoritarios, testigos de cómo el socio de mayoría vende a terceros por prima su paquete de control, teniendo que conformarse ellos con el precio a la baja que quiera imponerles el nuevo dueño de la sociedad. Otras veces, es el mayoritario quien compra a precio de mercado al minoritario para luego vender con prima a tercero. Es evidente que A, que podría ir de la mano de B para vender todo el paquete accionarial a C al mismo precio, puede, en lugar de eso, vender directamente a C su paquete de control con prima, dejando que luego C compre el sobrante de B a la baja. Ceteris paribus —no existe dolo in contrahendo, por ejemplo—, los acuerdos son válidos y el socio de mayoría no tiene ninguna obligación nacida del DL de compartir solidariamente la prima de venta (Lutter, 1998: 170).

La posibilidad de una prima de control es un derecho de propiedad específico del socio de mayoría, que no forma parte del acervo social ni representa una oportunidad de negocio que debería ser común. Por la misma razón, es válido el acuerdo social que acepta la oferta de compra de un tercero en la que está primado el precio que paga por la parte del socio mayoritario. Otro resultado sólo se puede conseguir por medio de una intervención legal, como ocurre en el mercado de las OPA obligatorias, o por el adecuado diseño de una cláusula contractual o estatutaria de las cláusulas de acompañamiento. o tag along clauses.

11. Acuerdo social de expulsión de socio por conducta desleal

Consideramos a continuación los hechos y la doctrina de la STS 6 de marzo de 1992, RJ 2398 (11). En la escritura de constitución de la sociedad consta que el socio causaría baja en la agrupación por acuerdo de expulsión de la junta general atendiendo a “mala conducta”. Con motivo de la celebración de una subasta de la parte proindivisa —perteneciente al municipio— en la parcela de la que es copropietaria la recurrida, que tenía lógico interés en adquirir la otra mitad proindivisa, el recurrente participó como licitador, no obstante ostentar la cualidad de socio de la recurrida, y le fue adjudicado el inmueble subastado como mejor postor que la sociedad concurrente y también licitadora.

Luego la agrupación adquirió esta cuota mediante el ejercicio del retracto de comuneros. Consta probado que el actor tenía conocimiento, por su doble condición de socio y concejal municipal, de que la sociedad civil estaba interesada en adjudicarse la parcela subastada, por lo que el tribunal de instancia lo consideró incurso por mala conducta en motivo de expulsión. El socio conocía el interés de la sociedad de realizar aquella adquisición. Según el TS, esta conducta contravino “no menos que la denominada ‘affectio societatis’, como serie de elementos contrapuestos que son base de la constitución de la sociedad y que cada socio asume en su parte correspondiente, sino sobre todo el deber de fidelidad —‘Treupflicht’ según la técnica jurídica germánica— en que se inspiran numerosos preceptos del Código Civil, expresivos de la prevalencia del interés común que inspira la sociedad sobre el interés contrapuesto de los socios en particular —arts. 1683, 1684, 1685, 1705, párr. 1º y 1706—.

Asimismo, no debe olvidarse que, mediante la sociedad, varias personas aúnan sus esfuerzos para la consecución de un fin común, normalmente a través de la cooperación duradera, y “en los casos de conflicto entre el interés individual extrasocial del socio y el interés social común a todos, aquel interés particular ha de respetar el interés social, libremente asumido por el socio, y ha de estar limitado por la subordinación del interés personal del socio al interés social, que debe ser preferido; ideas que inspiran el artículo 8º de los estatutos, a las que no se atuvo, sino que más bien infringió el recurrente”.

La solución parece correcta, pero el alcance que da a la doctrina que sirve de fundamento excede de lo que exigía la ratio decidendi del fallo. Salvo que los estatutos sociales lo consientan, o que se trate de una sociedad en la que el órgano social competente pueda imponer como sanción la rescisión parcial del contrato por incumplimiento de un socio, no cabe acordar societariamente una sanción de expulsión por conducta desleal de un socio. Cierto, podría darse el caso de que, en ausencia de base estatutaria, la sociedad en cuestión demandara judicialmente la rescisión parcial del contrato y la separación del socio desleal. Es muy improbable que lo último se estimara, y se trataría de una solución contra legem. Pero es notoria la diferencia que media entre el caso en que un juez ha de valorar la legalidad de un acuerdo de expulsión por conducta desleal, tomado por el órgano estatutariamente competente después de un procedimiento conducido sin producir indefensión de parte, y el caso en que el juez debiera decidir exclusivamente sobre la base del artículo 7º del Código Civil —o del DL— que ha de expulsarse a un socio por haber procedido de mala fe.

Cuando el juzgador ejercita su competencia de control del acuerdo social tomado sobre la base de aplicar conceptos jurídicos indeterminados —“conducta desleal”—, debe limitarse a comprobar si existe una base estatutaria, si se ha seguido el procedimiento debido, si se ha posibilitado en términos efectivos la defensa de parte y, finalmente, si el acuerdo realiza en términos no arbitrarios una subsunción del hecho enjuiciado en la regla estatutaria que impone la expulsión. Obsérvese que en tales casos se examina y sujeta a control la existencia de un soporte jurídico para la toma de un acuerdo, mas no las consecuencias jurídicas de una determinada conducta de socio, que no es el supuesto de hecho que se sujeta a subsunción. Hasta tal punto, se trata de materias incongruentes que es casi seguro que el mismo tribunal habría desestimado la pretensión de la sociedad de obtener una indemnización del daño moral o patrimonial padecido por la sociedad como consecuencia de la conducta desleal del socio expulsado.

Aceptemos salir de los términos en los que se planteó el debate en la sentencia considerada para representarnos un escenario algo alterado. Para empezar, no sabemos exactamente cuál era el objeto específico de la agrupación recurrida. Es muy distinto que la asociación se hubiese constituido para adquirir, en general, solares edificables —improbable— o que se hubiere constituido para adquirir, construir y dividir una edificación en el solar del que era comunera, para lo que se precisaba la adquisición de la otra parte indivisa. En el segundo caso, el socio incurre, como poco, en abuso de derecho, pues hace imposible —o dificulta— por hecho propio la consecución del fin social específico que constituye el objeto del contrato social. Por otra parte, en el primer caso el socio puede ceteris paribus hacer competencia a la empresa común, salvo que se trate de socio industrial, socio colectivo o de administrador del fondo común. Si uno de los socios se dedica igualmente a la promoción inmobiliaria a título individual, no puede objetarse que compita con la sociedad de objeto inmobiliario general para adquirir solares promovibles, salvo que emplee recursos sociales en esta competencia. El principal de estos recursos es la información productiva obtenida por la sociedad a sus expensas y relativa a la rentabilidad de aquella adquisición, cuando el socio competidor tiene acceso a dicha información en el desempeño o manejo de asuntos comunes. No bastaría con saber que la sociedad está también interesada en dicha adquisición.

Otra diferencia de extrema importancia es la que sigue. El socio competidor de la sociedad —dedicada con carácter general a la promoción inmobiliaria— puede haber adquirido el solar para promover él mismo con lucro empresarial propio de este negocio, o para especular con el precio a costa de la sociedad, a la que ofrecería luego el mismo solar por un sobreprecio respecto del pagado por la compra. ¿Es esto abusivo? En nuestra opinión, es más que abusivo. El margen obtenido por la especulación a costa de la sociedad es lucro común partible. Es lo mínimo que cabe postular de la aplicación del artículo 1258 del Código Civil en sede de sociedades, a saber, que el socio —de una sociedad cerrada— no puede especular para su ventaja exclusiva mediante la reducción del margen de beneficio que, en las circunstancias del caso, debía ser común. Pero no es lucro común si el socio adquiere el inmueble en cuestión para el desempeño por cuenta propia de una empresa competidora con la común.

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(1) La jurisprudencia del Tribunal Supremo español se cita por fecha y referencia de la base de datos Westlaw/Aranzadi —RJ—. Otro repertorio de la misma base para sentencias de Audiencias se corresponde con los acrónimos AC y JUR.

(2) SSTS 4 abril 1994, RJ 3567; 4 marzo 2000, RJ 1502 ; STS 13 julio 2000, RJ 6175;17 julio 2000, RJ 5498; 11 septiembre 2000, RJ 6175; 27 marzo 2001, RJ 4767 12 julio 2002, RJ 8252; 22 noviembre 2004, RJ 7246; 14 septiembre 2007, RJ 6009; SAP Sevilla 25 enero 2001, AC 2001/427; SAP Alicante 14 septiembre 2010, AC 2010/1703; SAP Zaragoza 29 diciembre 2000, JUR 2001\81215; SAP Madrid 22 junio 2011, JUR 2011/289251.

(3) Real Decreto Legislativo 1/2010, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

(4) En ANABTAWI/ STOUT, Fiduciary duties for activist shareholder, pags. 53-54, que aprueban la decisión

(5) Los obligados contractualmente están suje­­tos a cumplir los deberes que derivan de las exigencias de la buena fe.

(6) STS 12 julio 1983, RJ 4212.

(7) Como en el supuesto resuelto por la STS 16 mayo 2012, RJ 6351, donde se dio por válida una cláusula contractual de exclusión por causa de incumplimiento no grave que podía ser apreciada unilateralmente, bajo ciertas restricciones. Según el Tribunal, tampoco se podía considerar nula la cláusula por abuso de derecho.

(8) Es el supuesto de BHG JuS 1986, 407.

(9) Es la especie discutida en el incidente de medidas cautelares del Tribunal de Milán, resolución de 25 septiembre 1995, Le Societá 4/1996, pags. 439 sigts, cono nota de TERENGHI.

(10) STS 23 mayo 2002, RJ 3669.

(11) Comentada por RECALDE en La Ley, 1993 I, pags. 304 sigts. y VERDERA, en Le Societá, 1993, pags. 862-865.