Recensión: La ciencia de la parte especial del derecho penal, de Michael Kubiciel (*)

Revista Nº 53 Oct.-Dic. 2015

Luis Emilio Rojas Aguirre 

Profesor de Derecho Penal 

Universidad Alberto Hurtado, Santiago de Chile 

(Chile) 

Sumario

Michael Kubiciel aborda en esta obra la cuestión de si es dable dar el status de ciencia a la parte especial del derecho penal, analizando la medida en que la dogmática de la parte especial satisface los estándares propios de una ciencia. Propone un giro epistemológico, en tanto postula la pregunta por la legitimación material del Derecho penal como un presupuesto del carácter científico de este ámbito de la dogmática penal. 

Temas relacionados

Ciencia del Derecho penal, método, relación epistemológica entre la parte general y la parte especial, legitimación material. 

¿Es posible hablar de una “ciencia de la parte especial del Derecho penal”? El título del libro sorprende e invita a su lectura, pues la pretensión de cientificidad de esta rama del saber, si se admite, es solamente en la parte general del Derecho penal. Es en este ámbito donde se desarrolla la teoría general del delito, que aspira legítimamente al status de ciencia(1).

* * *

Pero, en la parte especial esta pretensión es dudosa, porque este ámbito del Derecho penal es muy “variopinto”, como consecuencia de las intervenciones a veces más bien irracionales del legislador, en que responde a fenómenos circunstanciales —por ejemplo, con la modificación del § 166 StGB frente a la disputa provocada por las caricaturas de Mahoma(2)—, y de otras en que reacciona frente a los peligros que surgen de la contaminación medioambiental o del terrorismo, buscando asegurar “los derechos y la satisfacción del pueblo con su estado interno y externo” (pág. 21). Para que dicha pretensión pueda llevarse a cabo, los estándares de la cultura científica exigen la aplicación de un método racional y la sistematización de los conocimientos, sin embargo, lo “variopinto” de la parte especial vuelve difícil la realización del segundo elemento, quedando en firme solamente el primero (págs. 21 y ss.).

Desde el ocaso de la edad media y, con este, del fundamento teológico del Derecho, las tareas de la ciencia del Derecho penal han sido invariablemente las mismas: proponer un fundamento de legitimación racional del Derecho penal y formular dogmas basados en este para su aplicación (págs. 22 y ss.). Para acometer estas tareas, el método usado tradicionalmente fue recurrir a la filosofía del Derecho hasta que a fines del siglo XIX, esta sufrió los sendos embates tanto de Binding como de von Liszt, quienes, como buenos positivistas, descartaron volver a recurrir directamente a ella para interpretar el Derecho vigente. Para cumplir, empero, la tarea de la crítica al Derecho vigente, siguieron derroteros divergentes, pues mientras Binding proponía al efecto nuevamente recurrir a la filosofía del Derecho, Liszt constreñía a la ciencia del Derecho penal a usar el “concepto de bien jurídico” (págs. 28 y ss.). Kubiciel procura demostrar, a lo largo del libro, que este concepto es limitado ante la envergadura de las tareas que debe cumplir la ciencia de la parte especial del Derecho penal.

En busca de un método racional, Kubiciel revisa en primer lugar las dificultades que plantea la interpretación de la ley penal (págs. 30 y ss.). En un ámbito normativo sometido al principio de legalidad, es obvio empezar con los métodos de interpretación de la ley. Sin embargo, este principio es tan clásico como la historia de su violación en la praxis, de tal manera que en esta el texto normativo no es un punto fijo de referencia, sino más bien un punto de apoyo (págs. 33 y ss.). En su formulación clásica, este principio cumplía la función de fijar los presupuestos de aplicación de la pena para prevenir la comisión de delitos (Feuerbach), no obstante, esta pretensión choca con el dato de que la ley penal escasamente dirige la conducta de los ciudadanos. En lugar de esta función, es tarea del principio de legalidad más bien orientar el trabajo del aplicador de la norma y vincular la jurisprudencia a la ley, para así asegurar la objetividad de la sentencia y la generalidad del Derecho (págs. 36 y ss.). Pero, los tipos penales son textos básicamente abiertos que fijan solo una “estructura gruesa” para la aplicación del Derecho en el caso concreto y sus elementos, en consecuencia, no ofrecen más que un mandato de argumentación, una exigencia dirigida al juez de ajustar su sentencia a la ley para, de este modo, asegurar la objetividad en el cumplimiento de esta tarea (págs. 38 y ss.). Dado que el tenor literal de la ley fija solamente un límite, que únicamente excluye argumentaciones cuyas conclusiones son incompatibles con cualquier forma de uso del concepto, es preciso recurrir a otros criterios de interpretación. El criterio histórico, empero, que se funda en el principio democrático y busca así determinar la voluntad del legislador, incurre frecuentemente en la contradicción de recurrir a la voluntad expresada en materiales legislativos que emanan de instancias pre-democráticas en el procedimiento de establecimiento de la ley (págs. 40 y ss.). Estos materiales legislativos admiten muchas veces diferentes interpretaciones, de manera que detrás de la voluntad del legislador se encuentra más bien una decisión del intérprete, una “construcción normativa del aplicador del Derecho, una personificación del fin de la ley determinado valorativamente por la jurisprudencia” (págs. 41 y ss.). El criterio de interpretación según el cual esta labor consiste en transportar la decisión valorativa del legislador histórico al presente, parte de la premisa según la cual la realidad social dinámica se contrapone a un Derecho estático. Pero, los tipos penales, con excepción de los que se reducen al cumplimiento de una autorización administrativa, son dinámicos en cuanto mediante la jurisprudencia obtienen su dinámica de las relaciones fácticas de la vida social, en especial, de sus conflictos sociales específicos y de las convicciones valorativas dominantes (págs. 43 y ss.). El criterio de interpretación que pretende determinar el fin objetivo de la ley adolece del déficit que este no consta desde un principio, sino que es más bien “producto artificial” de la labor del intérprete (págs. 45 y ss.).

No existe un método, como ya Kelsen había proclamado, que permita determinar un significado correcto entre los muchos que admite el texto de una norma. Un método racional no puede ser aplicado solamente con los criterios jurídicos usuales de interpretación, por lo tanto, es menester una fundamentación material del proceso interpretativo. El Derecho penal, en gran medida indeterminado, solo puede ser aplicado con la ayuda de teorías que no pueden deducirse inmediatamente de la ley (pág. 51). Según la opinión dominante, el concepto de bien jurídico puede otorgar esta fundamentación teórica, especialmente para orientar la interpretación objetivo-teleológica (págs. 51 y ss.). Luego de revisar el contenido y la función del concepto de bien jurídico en perspectiva histórico-dogmática, Kubiciel concluye que, en definitiva, este no es más que el fin reconocido por el legislador en el precepto jurídico-penal en una fórmula resumida. Su potencial crítico es limitado, por lo que la ciencia del Derecho penal debe recurrir a otros criterios alternativos, que no pueden deducirse del Derecho positivo, sino que deben buscarse en un plano pre-positivo, esto es, filosófico-jurídico (págs. 78 y ss.).

Es claro que el concepto de bien jurídico requiere de concreción y complementación, esto puede ser ofrecido por la teoría de la imputación objetiva (págs. 80 y ss.). Esta se desglosa de la teoría clásica de la imputación con la delimitación del objeto de la imputación en un plano previo al de la valoración propiamente jurídica (Larenz). Luego, Honig fija el objeto de la imputación, concretamente en el resultado, y la convierte en una teoría de la imputación objetiva del resultado para abordar los problemas que las teorías de la causalidad no podían resolver satisfactoriamente (págs. 84 y ss.). Se diferencia de estas en que recurre a parámetros normativos que derivan de las tareas del Derecho, específicamente del Derecho penal. De este modo, Honig acierta en vincular el problema de la imputación con los fines del Derecho penal, pero queda anclado en el criterio general de la “perseguibilidad objetiva”. Para desarrollar una teoría de la imputación orientada a los fines del Derecho penal, esto es, funcionalista, era menester antes recurrir al elemento de la voluntad. Este paso lo dio Welzel, quien puede considerarse un precursor de esa teoría, básicamente por su posición aún fluctuante respecto del criterio de adecuación social. Sin embargo, frente a la experiencia del nacionalsocialismo, Welzel, comprensiblemente, no insistió en el planteamiento de orientar las valoraciones de la acción al ordenamiento y a las convicciones valorativas de la sociedad. En su lugar, pone de relieve el finalismo como resultado de su búsqueda por los límites inmanentes al Derecho positivo (pág. 89). La dirección de voluntad dota al acontecimiento natural de sentido y establece la necesaria referencia a valor, por lo que el hecho solamente puede ser imputado al sujeto en la medida en que haya sido producido por este “con sentido”. Lo característico del delito imprudente, empero, es la falta del cuidado debido al realizar una acción voluntaria. La valoración jurídico-penal del hecho no depende, entonces, de la dirección de voluntad dada a la acción, sino únicamente de la falta de cuidado, vale decir, de la infracción del deber. El contenido de estos deberes de cuidado no viene dado e impuesto al legislador en una estructura lógico-objetiva. Las reglas de conducta y de imputación son relativas a una sociedad, a sus problemas y convicciones valorativas tradicionales (págs. 90 y ss.).

Fue Roxin quien extrajo las consecuencias metodológicas de esta inflexión al reorientar la teoría de la imputación ya no a la voluntad del sujeto, sino que funcionalmente al planteamiento de la prevención y la protección de bienes jurídicos. En este proceso valorativo, lo determinante son los fines político-criminales expresados en la ley, por lo que existe una unidad sistemática entre política criminal y Derecho penal (págs. 92 y ss.). Esta orientación funcionalista constituye el punto de partida de la teoría de la imputación objetiva, que en consecuencia toma como baremo valorativo tanto el planteamiento de la prevención como el de la protección a bienes jurídicos. La aplicación de este baremo coloca a esta versión de la teoría sostenida por Roxin en una tensión con el principio de culpabilidad, puesto que si los criterios de la prevención y la protección de bienes jurídicos se tornan determinantes para la imputación objetiva del resultado, entonces resulta coherente con este punto de partida que el incremento del riesgo sea considerado suficiente para fundar la imputación. En este grupo de casos, en que el nexo de realización es incierto —ej. el caso del camionero y el ciclista ebrio(3)—, la teoría del incremento del riesgo fundamenta la imputación del resultado por la puesta en peligro del bien jurídico que supera el riesgo permitido, esto es, basada en consideraciones de protección de bienes jurídicos mediante la prevención de futuros resultados. Por qué en estos casos entre incremento y realización del riesgo se termina por subordinar la culpabilidad a consideraciones de prevención, es una cuestión que no puede explicar una teoría que declara orientarse a ambos principios a la vez. Es preciso, entonces, recurrir a otros criterios de imputación, entre los cuales la teoría de la conducta típica como parte de la imputación objetiva promete un mejor rendimiento (págs. 95 y ss.).

Dado que el rendimiento del concepto de bien jurídico es limitado y que la teoría de la imputación objetiva en su formulación original también evidencia un límite, la ciencia de la parte especial del Derecho penal se ve obligada a ampliar su instrumental recurriendo a otros criterios materiales (págs. 100 y ss.). Una tarea de la ciencia del Derecho penal consiste en orientar a la praxis mediante la propuesta de un contenido normativo a la sentencia, ya que este no puede extraerse simplemente de la ley. La interpretación de la ley no es simple repetición del Derecho, sino un acto creador del mismo. De ahí que la fundamentación de la sentencia adquiere un significado esencial, pues torna la decisión en aplicación legítima del Derecho vigente y, en esa medida, la presenta como vinculante en su contenido (págs. 104 y ss.). La tarea consiste en desarrollar modelos dogmáticos en los cuales pueda apoyarse la fundamentación de la sentencia, de tal manera que la pena no sea fácticamente una mera consecuencia, sino una consecuencia jurídica. Esta tarea no puede ser asumida cabalmente ni por la propia jurisprudencia ni por una doctrina orientada a la tópica (págs. 106 y ss.). Tampoco la teoría del discurso, según la cual la corrección de la fundamentación se garantiza mediante el seguimiento de un procedimiento estructurado sobre la base de reglas lingüístico-generales y lógico-formales, puede cumplir esta tarea, ya que estas se insertan en un nivel de abstracción tal que impide extraer un precepto determinante para una interpretación concreta de la ley. Lo determinante para un acuerdo sobre la interpretación correcta no son las reglas formales de argumentación, sino el consenso de los participantes sobre el fundamento material con base en el cual se produce el discurso (págs. 112 y ss.). La teoría del discurso debe transcender el análisis de actos de lenguaje y recurrir a un sistema de valores histórico-contingente para formular una afirmación correcta sobre el Derecho. Si pretende ser práctica y proponer un resultado correcto, la teoría del discurso debe pasar de la ponderación a la deducción. No el discurso, sino la deducción que genera un resultado correcto (pág. 114). La fuerza de convicción de la dogmática surge de fuentes supralegales, a las cuales la jurisprudencia solo puede referirse sucintamente en la fundamentación de la sentencia, a fin de no sobre exigir el trabajo práctico. La tarea propia de la ciencia del Derecho penal consiste precisamente en mostrar estos criterios decisivos supralegales y analizar su validez, es decir, alargar la cadena argumentativa que en la sentencia debe permanecer sucinta hasta alcanzar los principios generales y los criterios metadogmáticos que subyacen al Derecho vigente y a su interpretación. También, cuando pretende cumplir su tarea de crítica político-criminal, debe recurrir a criterios pre-positivos y supralegales (págs. 116 y ss.).

La hipótesis sostenida radica en que la ciencia de la parte especial debe ubicar su labor dogmática y político-criminal en el plano filosófico-político donde se trata la pregunta decisiva del Derecho penal, que es aquella por los presupuestos del ejercicio legítimo del poder punitivo. También en la parte especial se trata de la pregunta fundamental por la legitimación de la pena. Sobre esta base, es posible desarrollar una teoría funcional de la imputación (págs. 120 y ss.).

Para la discusión del concepto de pena y sus fines, Kubiciel sigue un método inductivo a partir de las fuentes del Derecho vigente, puesto que, como ya lo había advertido Nietzsche, el instituto jurídico de la pena no es estático, sino que fluye con el desarrollo social y político de la comunidad en la cual se aplica (págs. 133 y ss.). A partir de la premisa según la cual el contenido de la pena radica en una reprobación por una conducta antijurídica, aquella no es pensable sin culpabilidad, esta consiste entonces, no simplemente en un presupuesto de aplicación, sino que pertenece a la institución jurídica de la pena, a su “constitución esencial”. A continuación, Kubiciel somete a discusión crítica las distintas teorías de la pena (págs. 138 y ss.). Concluye que la pena responde a la lesión del derecho —especial— como Derecho general, esto es, del Derecho como presupuesto necesario de la libertad. El autor suscribe, entonces, una teoría moderna de la retribución. De esta teoría se sigue un concepto de delito al cual pertenece la lesión de un derecho subjetivo como un componente fundamental. No obstante, el delito no se reduce a este componente individual, como sostiene la teoría del bien jurídico, puesto que el afectado por el hecho punible lo es en tanto “representante de la generalidad”. La lesión de su derecho cuestiona al mismo tiempo el Derecho de todos, de tal manera que pertenece a este concepto de modo esencial un componente supraindividual e institucional (págs. 164 y ss.). A partir de esta teoría de la pena se extrae un principio para delimitar el ámbito de aplicación del Derecho penal. La aplicación de la pena se legitima solamente en la medida en que se constata una infracción del deber. Pero, solo son relevantes los deberes que constituyen el reverso de los derechos que aseguran la libertad real a los ciudadanos de una sociedad. Es preciso desarrollar, entonces, una teoría jurídico-penal de los deberes (págs. 169 y ss.).

El sistema de deberes que subyace al Derecho penal es diferenciado. Es posible distinguir entre deberes negativos y deberes positivos. Los deberes negativos obligan a configurar el ámbito propio de organización, de tal modo que sea respetado el círculo ajeno de derechos. Estos deberes abarcan tanto el mandato de omitir ataques a este círculo ajeno imputables como la obligación de neutralizar los peligros que provienen de la esfera propia de derechos. Sin embargo, la libertad personal no es realizable en la sociedad moderna sin una base mínima provista de los recursos necesarios. La libertad personal exige no solamente ausencia de coerción, sino que también tiene presupuestos positivos. Las instituciones aseguran estos presupuestos y de ellas surgen deberes positivos que fundan competencias especiales, las que a su turno se diferencian de la competencia general que surge de los deberes negativos (págs. 175 y ss.). Tanto los deberes negativos como los positivos requieren de concreción y delimitación. Para determinar su contenido, es posible recurrir en primer lugar a deberes reconocidos por normas extrapenales. Sin embargo, también existen relaciones de confianza reconocidas en la sociedad que muchas veces aún no se encuentran reconocidas formalmente y que, no obstante, pueden fundar deberes positivos, por ejemplo, la relación de convivencia análoga al matrimonio. Por ende, también es preciso recurrir a reglas informales de la vida social que fundan expectativas de confianza. En este sentido, el Derecho penal es un ordenamiento normativo secundario (págs. 178 y ss.).

La propuesta teórica se ejemplifica y somete a prueba de la mano de tres normas que plantean diferentes problemas de legitimación. El delito de homicidio a ruego tipificado en el § 216 StGB (págs. 182 y ss.). El tipo de financiamiento de organizaciones terroristas del § 89a StGB (págs. 227 y ss.). Y el delito contra el medio ambiente previsto en el § 325 StGB (págs. 259 y ss.). Respecto del § 216 StGB, el criterio ofrecido por la teoría del bien jurídico fracasa, pues resulta obvio que lo protegido es la vida, sin embargo, esta constatación deja abierto el problema de legitimación. Tampoco la teoría de la imputación objetiva puede ofrecer una solución, ya que la muerte se imputa al cooperador a pesar de que el sujeto cansado de su vida consiente en esta ayuda (págs. 183 y ss.). El problema de legitimación que plantea esta norma radica en que el tabú del homicidio se ha visto significativamente relativizado en la fase final de la vida, durante la cual, por los avances de la medicina en el alargamiento de la vida, el momento y las circunstancias de la muerte se han vuelto en gran medida objeto de una decisión del paciente, de sus parientes o de los médicos. De ahí que exista el temor a que la derogación o restricción de esta norma implique destrabar social y jurídicamente el homicidio de personas enfermas y ancianas incluso sin su petición. De este temor proviene la exigencia de que la norma del § 216 StGB funcione como “dique de contención” reforzando el tabú del homicidio. La prevención general positiva presta el soporte teórico a esta exigencia (págs. 186 y ss.). Esta estrategia de legitimación resulta dudosa, pues la prohibición se ha visto debilitada bajo la presión de la realidad social y clínica, sin que haya sido necesario modificar la norma. Más bien las valoraciones jurídico-penales han debido adaptarse a las sociales y no al revés, es decir, estas al Derecho vigente. Pero, el principal problema de esta estrategia es que debe involucrar al cansado de su vida en la protección del interés fundamental en la preservación del tabú del homicidio. Obligar a una persona a preservar la vida contra su voluntad, para así servir a un interés supraindividual, implica asignar la facultad de disposición sobre la vida parcialmente a la comunidad, lo que pugna con las representaciones valorativas de una sociedad secularizada y no totalitaria (págs. 188 y ss.). Si la pena se legitima por reaccionar frente a la lesión de un derecho, castigar un homicidio a ruego implicaría responder a la lesión del derecho de una persona muerta. La explicación ofrecida consiste en que se trata de un tipo privilegiado de homicidio, en el cual el ruego disminuye, pero no excluye el injusto (pág. 191). Bajo el expediente de la “protección del bien jurídico vida” se disimula que proteger la vida del sujeto que la conduce es algo diferente a proteger el interés público en el valor jurídico vida (págs. 193 y ss.). En una concepción paternalista, la norma procura impedir la delegación de la acción de suicidio en un tercero, pues parte de la premisa que la acción ejecutada de propia mano demuestra una voluntad firme de morir. Responde a la precaución que el cansado de su vida que delega en un tercero la acción suicida posiblemente no ha madurado ni reflexionado completamente su petición, de tal manera que la norma se legitimaría como un estándar de conducta para la protección de la vida frente al peligro de una petición de término de la misma no completamente definitiva. No obstante, una persona que mata en virtud de la petición seria y expresa de otra, no lesiona su derecho a la vida, pues esta ha renunciado a su ejercicio. Correlativamente, no se infringe el deber negativo de respetar un ámbito jurídico ajeno, porque el cansado de su vida ha abierto su esfera de derechos con su ruego. Se trata, entonces, del deber positivo de ayudar a una persona en una crisis existencial, ignorando la petición seria y expresa de término de la vida (págs. 194 y ss.). Mientras más se aleje una norma jurídica de las convicciones valorativas de una sociedad, menos podrá verse en la pena el restablecimiento del Derecho. La jurisprudencia, que antaño incluso castigaba a título de homicidio y partía de una posición de garante del cooperador, muestra que el ordenamiento jurídico no es más el de un Estado mínimo, sino que se trata del Derecho de una sociedad que se decanta por la autodeterminación y por la solidaridad. Un presupuesto básico de esta sociedad radica en la preocupación por las personas que quieren llevar a término su vida (págs. 196 y ss.). Por su parte, la autonomía no puede ser un umbral valorativo que, una vez alcanzado, rija de modo parejo para considerar autónoma una persona en todos los ámbitos de la vida y del Derecho. Es preciso un concepto normativo de autonomía. Este parte de la premisa que normalmente se dispone sobre la vida bajo circunstancias que abrigan dudas sobre una suficiente reflexión y maduración de la decisión. Regularmente la petición se hace bajo la presión de una enfermedad grave o de la vejez. En estas circunstancias, inciden fuerzas que típicamente no se presentan al disponer sobre otros derechos. Estas conducen a un déficit de libertad que es compensado mediante la prohibición básica del homicidio del § 216 StGB. Esta compensación puede ser considerada ilegítima por quienes ven la tarea del Derecho penal reducida a la delimitación de esferas externas de libertad. Pero, la ausencia de coerción externa no es condición suficiente de la libertad real, esta exige que el Derecho penal intervenga allí donde faltan los presupuestos básicos de la decisión autónoma o se encuentran restringidos (págs. 204 y ss.).

A partir de esta premisa, Kubiciel propone un criterio general para la delimitación de la punibilidad en la hipótesis de interrupción del tratamiento a petición del paciente. En esta no se realiza el injusto del tipo básico de homicidio del § 212 StGB, pues, si esta norma protege el derecho a la vida, entonces la interrupción del tratamiento a ruego del paciente no contradice sino que al revés realiza su derecho. En cambio, si la norma del § 216 StGB es concebida como un estándar de conducta a observar en el trato con personas en una crisis existencial, entonces dicha hipótesis puede contravenir esta norma sin al mismo tiempo lesionar el derecho a la vida protegido en el § 212 StGB (págs. 214 y ss.). No obstante, si se parte de la premisa de la autonomía de la persona y de su derecho de autodeterminación, la aplicación del estándar de conducta se legitima no frente a cualquier interrupción del tratamiento, sino que solo frente a circunstancias concretas que abrigan dudas sobre la maduración del ruego. Sobre esta base, propone una reducción teleológica del § 216 StGB (págs. 219 y ss.). El auxilio indirecto a la muerte (indirekte Sterbehilfe) mediante la interrupción del tratamiento se justifica como última opción y solamente cuando puede excluirse una decisión inmadura y apresurada. La sola existencia de una enfermedad grave o la vejez no son por sí mismos indicios que permitan excluir el peligro de una tal decisión. Esta puede descartarse más bien, solamente, en una situación de necesidad paliativa, en la que se procura evitar el dolor como objetivo médico mínimo, evitación que conduce a un acortamiento de la vida. Este resultado no constituye una lesión al bien jurídico vida en la medida en que es consecuencia de una ponderación entre una vida larga con dolor y una vida corta sin dolor, que se decide en favor de la liberación del dolor. No se trata, sin embargo, de una ponderación de intereses meramente cuantitativa, como aparece sugerida por el § 34 StGB(4), sino que debe llevarse a cabo en sintonía con las concepciones valorativas de la sociedad en su contexto sociocultural (págs. 223 y ss.).

Respecto del tipo de financiamiento de una organización terrorista, previsto en el § 89a StGB, el criterio de la protección de bienes jurídicos no puede ser invocado para cuestionar su legitimación. Pues, precisamente criminaliza formas de acción que típicamente son preparatorias de lesiones planificadas a bienes jurídicos (págs. 228 y ss.). En cuanto al fin de la pena, la referencia que el tipo hace a “autores peligrosos” habla más bien en el sentido de concebirla como un instrumento de la prevención especial y negativa, por el marco de la pena que llega a 10 años de privación de libertad (págs. 229 y ss.). Sería contradictorio sostener una teoría preventiva de la pena y rechazar la teoría de la retribución, al mismo tiempo que se opone la igualación de culpabilidad como límite a la lógica de la prevención consagrada por el legislador en esta norma (pág. 231). No puede cuestionarse que el Estado busque proteger a sus ciudadanos frente a atentados, por lo que nadie sostiene derechamente una derogación del § 89a StGB, sino que se recurre a diferentes principios, como el de subsidiariedad, para limitar su alcance (págs. 231 y ss.). La propuesta de legitimación parte de la premisa que la norma protege solo indirectamente derechos personales y que, inmediatamente, se dirige a la protección de instituciones del Estado y de organizaciones jurídico-internacionales. No se puede dudar seriamente que el individuo necesita del Estado para asegurar la paz social y posibilitar realmente la libertad (pág. 238). En particular, el precepto del § 89a apartado 2 N. 4, sobre preparación de un delito con peligro grave para el Estado mediante la acumulación, recepción o puesta a disposición de valores patrimoniales no irrelevantes, plantea un problema de anticipación de la criminalización. Un sistema jurídico liberal, que no puede controlar fácticamente a cada uno en todo momento, presupone la fidelidad del ciudadano al Derecho. Aquel, empero, que crea un peligro de modo imputable se encuentra obligado a neutralizarlo, de tal modo que si no lo hace, debe tolerar intervenciones dirigidas a neutralizar dicho peligro. La circunstancia que el daño efectivo dependa de otras acciones no constituye un argumento categórico en contra de la criminalización de un acto preparatorio, pues existen varios tipos de protección del Estado que criminalizan peligros abstractos, aun cuando la realización del peligro dependa de la actividad de un tercero (págs. 239 y ss.). En cuanto a la compatibilidad de este precepto con el principio del hecho, si se sigue la lógica de la prevención especial, prácticamente cualquier conducta satisface este principio, puesto que el hecho es concebido solamente como un indicio de la voluntad peligrosa de una persona. Determinante ha de ser un concepto normativo de hecho, tal como lo propuso Jakobs, es decir, constituye una acción solamente aquella que ha abandonado el ámbito interno de una persona y ha alcanzado la esfera externa. El límite entre lo privado y lo público depende de una construcción que cambia con las convenciones sociales y culturales. En un Estado social, hoy en día no pocas intervenciones en un ámbito hasta entonces reservado a la privacidad se han vuelto necesarias para el cumplimiento de tareas estatales, del cual los ciudadanos disfrutan. Uno de esos ámbitos es precisamente la esfera financiera del ciudadano, sometida actualmente a mayores controles y deberes de información (págs. 243 y ss.).

Sobre esta base, propone una interpretación del precepto, en particular del verbo “juntar” (Sammeln), que abarca tanto el recaudar como el acumular. Conforme a un criterio de prevención especial, sería determinante el conocimiento del autor sobre el estado de los planes, sin que el significado de la acción tenga mayor importancia. Si en cambio se concibe la pena como respuesta a la lesión del derecho como Derecho, entonces lo relevante es el sentido objetivo de la acción y la medida en que esta importa una toma de postura frente a las exigencias del Derecho. No depende del incremento del riesgo, pues este criterio comprende la pena como organización para la protección de bienes jurídicos. Aquí se sigue una concepción de la pena, según la cual esta consiste en la reacción a la lesión de un deber, en el caso de este precepto, del deber de omitir actos preparatorios para la puesta en peligro del Estado y de las organizaciones de Derecho internacional. Juntar dinero configura una lesión de ese deber, cuando la acción concreta de acumulación solo puede ser concebida como parte de un plan con dicho objeto y este es el caso, en la medida en que no puedan verificarse fines no delictivos de la acción en una perspectiva objetiva (págs. 253 y ss.). Este mismo criterio permite delimitar el elemento de “valores patrimoniales no irrelevantes”, puesto que no puede formar parte de un plan de preparación de una puesta en peligro del Estado y las organizaciones de Derecho internacional la acumulación, recaudación y puesta a disposición de aportes de poca monta, por ende, se trata de una cláusula de bagatela (págs. 255 y ss.).

Finalmente, Kubiciel aborda desde su propuesta teórica los problemas de legitimación del § 315 StGB, que derivan de su carácter accesorio a la administración —accesoriedad administrativa (págs. 259 y ss.). La teoría del bien jurídico, aplicada a este precepto, encuentra el criterio de legitimación en la protección de bienes jurídicos personales como la salud, sin embargo, existen muchas formas de contaminación que pueden afectar estos bienes y que, no obstante, son legales. Más que a tales bienes, la norma sirve a la protección de estándares de aprovechamiento fijados por el Derecho medioambiental. Este regula el conflicto entre la protección del medioambiente y diversos intereses económicos y políticos, son, entonces, más bien el legislador y la autoridad medioambiental los que precisan qué ha de considerarse bien jurídico (págs. 262 y ss.). El Derecho medioambiental produce con sus reglas una suerte de infraestructura jurídica para el aprovechamiento socialmente sustentable de los recursos naturales. A estas reglas se remite el tipo del § 315, de modo que no se trata de la mera realización de normas de Derecho administrativo por sí mismas o como instrumento de ejecución de la finalidad jurídico-pública de los medios del ambiente, sino que de un orden normativo que sirve de base a la vida, la economía y el desarrollo de la libertad (págs. 267 y ss.).

Sin embargo, se suele ver en la accesoriedad administrativa del § 315 StGB la fuente de un conflicto con el mandato constitucional de determinación legal. En particular, se discute la hipótesis en que el tipo es accesorio a un acto administrativo que rige formalmente, pero que contraviene normas de Derecho administrativo. No obstante, si se suscribe una concepción de la pena según la cual esta constituye una respuesta a la lesión del derecho como Derecho, aquí implica que se legitima frente a la infracción de un deber configurado por el Derecho administrativo. En este sentido, y en relación a la Ley Federal de Emisiones, el acto administrativo formula el deber, al cual el destinatario debe ajustar su conducta, de modo que también aquellas conductas que contradicen un acto administrativo materialmente antijurídico, infringen un deber eficaz. Este aserto es consecuente con la premisa que el orden regulativo del aprovechamiento de los recursos naturales es el Derecho medioambiental y que este otorga competencia a la autoridad estatal para cumplir una función de control y protección, de tal manera que no puede quedar entregado al destinatario de la norma el control de la conformidad jurídica. Por la misma razón, no obra de manera típica aquel que orienta su conducta a una decisión de la autoridad aun materialmente antijurídica. Lo anterior sufre una excepción en la hipótesis en que el acto administrativo se basa en el engaño, la amenaza o el cohecho, pues en tal caso se re-privatiza la regulación de los intereses en beneficio propio, lo cual justifica romper la accesoriedad administrativa (págs. 275 y ss.). Este punto de vista, que le asigna un valor constitutivo a la accesoriedad administrativa, permite también delimitar el círculo de autores, ya que de seguirse el criterio del bien jurídico protegido, entonces debería ser considerado autor todo aquel que pueda ponerlo en peligro o dañarlo. En cambio, de acuerdo a la perspectiva teórica aquí suscrita, es autor solo el destinatario del deber, a cuya infracción se responde mediante la pena (págs. 279 y ss.). Asimismo, respecto de la imputación del resultado, consistente en este precepto en la modificación del aire, se recurre a criterios empíricos, como por ejemplo la clasificación como delito de aptitud (Eignungsdelikt) o un juicio probabilístico basado en el incremento fáctico del riesgo. Estos criterios pueden delimitarse normativamente, si se parte de la premisa que el objeto de imputación no es el peligro para un bien jurídico como tal, sino la lesión del Derecho (págs. 282 y ss.). “Primariamente no se imputa la creación de un estado de puesta en peligro de bienes jurídicos; se imputa la infracción de una norma de conducta derivada de los deberes jurídico-administrativos y los valores límite” (pág. 286). Estos valores límite a las emisiones fijados mediante normas administrativas fungen como juicios probabilísticos normativizados, cuya infracción funda la aptitud dañina de la conducta (págs. 286 y ss.).

En la conclusión, Kubiciel retoma los diversos planteamientos sobre la relación entre la parte general y la parte especial del Derecho penal. Para Berner, la parte general trata del delito, de la pena y las formas del castigo como conceptos genéricos, en cambio, la parte especial aborda los mismos conceptos como especies, por ende, los tipos son concreciones de un concepto general y único de delito(5). En contra, se ha sostenido que la parte general no es meramente un producto artificial que surge de la abstracción y condensación de los tipos, sino que contiene una idea orientadora que cumple una función ordenadora(6). Una tercera postura subraya las diferencias entre ambas partes, en el sentido de que la general contiene las reglas de validez, de aplicación e imputación, mientras que la parte especial se constituye por las normas de conducta y los bienes jurídicos(7). Kubiciel sostiene que ambas partes se influyen recíprocamente. Los tipos no pueden aplicarse sin las reglas de imputación, las que a su vez deben orientarse a la teoría de la pena. Esta, sin embargo, debe ser una teoría de la praxis del castigo, no es independiente de su aplicación fáctica y de la configuración político-criminal del Derecho penal concreto. En este sentido, los tipos de la parte especial constituyen un campo de referencia tanto para la teoría de la pena como para la dogmática de la parte general (pág. 288).

En algún momento se alcanza el punto en el que la teoría aplicada no se corresponde con la práctica de la pena, momento en el cual el camino indicado por los paradigmas científicos se pierde en el crepúsculo, porque la “gran luz de los problemas de la cultura” lo exceden. Entonces, la ciencia del Derecho penal como ciencia práctica debe ajustar su teoría de la pena, a riesgo de quedar desfasada de la realidad. Todavía no se ha llegado a este momento. Los tipos problemáticos analizados aún pueden reconducirse a una teoría de la pena que se corresponde con la realidad del Derecho vigente y que satisface las exigencias de legitimación de una concepción liberal. La necesidad de adaptación existe en otro plano. El actual reportorio de métodos y conceptos no alcanza para cumplir las tareas que la ciencia del Derecho penal se propone en el ámbito de la parte especial. Si esta pretende satisfacer la pretensión de racionalidad de una ciencia y sus tareas propias, debe ampliar su instrumental conceptual. Si el presente trabajo sirve de impulso a este “debate de ampliación”, habría alcanzado su objetivo (págs. 288 y ss.).

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Kubiciel responde afirmativamente la pregunta formulada inicialmente, en torno a si es posible hablar de una ciencia de la parte especial del Derecho penal. Sin embargo, frente a las exigencias que impone la cultura científica, el autor descarta la pretensión de sistematización y sale en busca solamente de un método racional (págs. 21 y ss.). La renuncia a la pretensión de sistematización, empero, parece un tanto precipitada. La circunstancia de que el legislador penal sea asistemático, a veces improvisado e incluso contradictorio, no puede ser óbice a la permanente reconstrucción sistemática de las normas de la parte especial. De hecho, existe un sistema de la parte especial desde que, a veces incluso en contra de decisiones del legislador, la dogmática propone y sigue una ordenación conforme a criterios como el bien jurídico, el tipo delictivo u otro. La dogmática elabora el andamiaje conceptual a través del cual es leída la regulación del legislador penal y la praxis se deja orientar por esta lectura. De otra manera, su labor se vuelve incierta e improvisada. El legislador no puede alterar los modelos de lectura y comprensión de la regulación que produce. Estos modelos trascienden con creces a la legislación penal, pues son reflejo de un estado determinado de la cultura. La mediación conceptual que elabora la dogmática entre legislación y jurisdicción debe llevarse a cabo con una pretensión sistemática.

En la búsqueda de un método racional, Kubiciel se aparta tanto de von Liszt como de Binding y opera un decidido regreso a la filosofía del Derecho pre positivista. De von Liszt se aparta frontalmente, pues, junto con discutir el rendimiento del concepto de bien jurídico para la crítica del Derecho vigente, propone recurrir a la filosofía del Derecho para su interpretación. Si el planteamiento de esta postura pudiera resumirse en un lema, este sería: ¡olvidar a von Liszt! Respecto de Binding, se aparta en la misma medida en que se aleja de su positivismo jurídico. Este alejamiento es coherente con la crítica que formula a la interpretación de la ley penal como método. En definitiva, este es inconducente, pues no puede asegurar la determinación de un significado correcto de la norma (pág. 51). De donde la necesidad de indagar en torno al fundamento material del Derecho penal.

En esta búsqueda es dable recurrir al concepto de bien jurídico, pero este es limitado en su potencial crítico y, reconocidamente, necesita de complementación, la que puede ser otorgada por la teoría de la imputación objetiva. En la revisión de su evolución histórica, Kubiciel alumbra con el redescubrimiento del papel de Welzel en el desarrollo de esta teoría, en cuya búsqueda por los límites inmanentes al Derecho penal pudo formularla en “clave funcionalista” y orientarla a las convicciones valorativas de la sociedad, dirección que declinó impregnarle por el sombrío contexto histórico en el cual se encontraba. En vez de orientar esta teoría a los fines de un ordenamiento jurídico crecientemente totalitario, puso de relieve la dimensión de sentido de la acción y su intrínseca referencia a valor (pág. 89). Corresponde a Roxin el mérito histórico de haber orientado definitivamente esta teoría a los fines del Derecho penal, pero en esta misma medida, si estos consisten en la prevención de delitos y la protección de bienes jurídicos, coloca a esta teoría en un conflicto irreconciliable con el principio de culpabilidad, tensión que se manifiesta claramente en la teoría del incremento del riesgo. En definitiva, esta última se decide en favor de la imputación del resultado por la necesidad de reforzar la norma de cuidado para prevenir delitos, aun cuando la producción del resultado era con probabilidad inevitable.

La tarea de orientar a la praxis se cumple mediante la propuesta de un contenido normativo a la sentencia, que la jurisprudencia no puede extraer simplemente de la ley positiva. Se trata de explicitar los presupuestos de legitimación de la aplicación de la norma, de tal forma que esta no consista en un puro ejercicio de poder, sino que implique propiamente ejercicio de jurisdicción. La teoría del discurso no se encuentra en condiciones de cumplir esta tarea, pues se ubica en un nivel de abstracción donde es posible renunciar a la definición anticipada de un contenido normativo, de tal modo que este resulte de la discusión llevada a cabo conforme a ciertas reglas de procedimiento que garantizan racionalidad. Por su propia estructura y pretensión, no puede proponer un contenido normativo que dote de legitimidad a la aplicación de la norma en un caso concreto. Kubiciel sostiene que la ciencia de la parte especial del Derecho penal debe buscar este contenido material en un nivel pre-positivo y supralegal, esto es, en un plano filosófico-político, para cumplir tanto su labor dogmática como su tarea de crítica político-criminal (págs. 116 y ss.). Es decir, ambas tareas se cumplen mediante la aplicación de un solo método, cuya racionalidad deriva de la filosofía del Derecho. Así, Kubiciel consuma de manera definitiva el regreso a la filosofía del Derecho penal del siglo XIX bajo la imperecedera orientación de Hegel.

Pero, este movimiento de regreso no debe entenderse como la búsqueda de alguna corriente filosófica que luego se impone externamente para la aplicación de la norma, sino que pretende solamente explicitar los presupuestos de legitimación inmanentes a un ordenamiento jurídico que todavía se concibe de modo liberal. En tanto la pena significa una respuesta a la lesión del derecho como Derecho, esto es, del Derecho como presupuesto necesario de la libertad, entonces el concepto de pena como retribución justa pertenece a los presupuestos inmanentes de un ordenamiento jurídico liberal. De esta concepción de la pena se deriva un concepto de delito, al cual pertenece de modo esencial la lesión del derecho de otro. Este no se reduce, empero, a una dimensión puramente individual, no se trata meramente de un derecho subjetivo. Es también expresión del derecho de todos, es decir, del Derecho, por lo que pertenece al concepto de delito de modo esencial un componente supraindividual e institucional. A partir de esta reflexión filosófica sobre el concepto de pena y de delito, Kubiciel extrae un principio determinante para la aplicación legítima del Derecho penal. La aplicación de la norma se legitima solamente en la medida en que se constata la infracción de un deber y este constituye, al mismo tiempo, el reverso de un derecho que pertenece a los presupuestos que aseguran la libertad real de los ciudadanos en una sociedad. Para ser científica, la ciencia de la parte especial del Derecho penal debe acometer la tarea de desarrollar una teoría jurídico-penal de los deberes (págs. 169 y ss.). Aquí recurre a la ya clásica distinción entre deberes negativos y deberes positivos, pero además da un paso que va más allá de una exposición general y sistemática(8). Ambas clases de deberes requieren de concreción y delimitación, para lo cual Kubiciel propone el siguiente método. Para este efecto, es preciso recurrir a deberes reconocidos en normas extrapenales, pero también existen relaciones de confianza reconocidas socialmente y que aún no se plasman en fuentes formales, que también pueden fundar deberes positivos.

Hasta aquí llega el aporte del autor a la construcción del andamiaje conceptual que da sustento a la ciencia de la parte especial del Derecho penal. Queda pendiente el desarrollo de una teoría aún más diferenciada de los deberes tanto negativos como positivos. La hipótesis en que lo injusto del delito radica en la lesión del derecho individual de otra persona no plantea mayor problema. El problema de legitimación se plantea más bien cuando el delito se reduce a un componente supraindividual e institucional, esto es, cuando lesiona solamente derechos de la sociedad o del Estado. Pues entonces, lo injusto del delito parece agotarse en la infracción del deber, en cuyo reverso se encuentran solamente derechos de la sociedad o del Estado que, en general, permiten una búsqueda bastante expedita. Aquí resta pendiente de respuesta, entre otras, la pregunta de si algunos de estos derechos de la sociedad o del Estado pueden estar constituidos simplemente por principios básicos y fundamentales de un ordenamiento jurídico, por ejemplo, por el principio de probidad en los delitos de cohecho, la igualdad de los participantes en el mercado de valores o la regla de juego limpio en los delitos contra la competencia leal.

En cuanto a los deberes positivos, todavía se encuentra pendiente una teoría diferenciada de sus fundamentos. Como tal y hasta ahora, la distinción entre deberes negativos y positivos no es más que una reconstrucción normativa de la diferenciación descriptiva entre acción y omisión. Por ende, su alcance todavía es limitado. Hágase el ejercicio de revisar cómo la doctrina deduce la existencia de un deber negativo y de un deber positivo. Regularmente, el primero se deduce de un tipo que describe el hecho punible en modalidad activa y el segundo se deriva de un tipo que describe el hecho en modalidad pasiva o esta de un modo alternativo a una acción. Si la infracción de un deber negativo puede fundar no solamente competencia general, sino también especial, por ejemplo, en un delito impropio de omisión basado en un deber de garante de aseguramiento de una fuente de peligro o en la injerencia, y, por su parte, la infracción de un deber positivo puede fundar no solamente competencia especial, sino también general, por ejemplo, en el delito de omisión de socorro, entonces la pregunta determinante no es si se trata de un deber negativo o un deber positivo. La pregunta decisiva atañe al fundamento del deber. Es menester una teoría jurídico-penal de los deberes que diferencie, en particular, los deberes positivos según su fundamento. Al respecto, la filosofía del Derecho penal constituye solamente un punto de partida. Pareciera que esta tarea solo puede abordarse desde el nivel positivo y legal, esto es, desde la parte especial misma del Derecho penal y proceder luego a una generalización sistemática. Es decir, de modo inductivo, no solamente deductivo.

Kubiciel pone a prueba su propuesta teórica de la mano de un extenso análisis de los problemas de legitimación que plantea el tipo de homicidio a ruego del § 216 StGB. Esta norma pretende establecer un límite en un ámbito en el cual, paradójicamente, como consecuencia de los avances de la medicina la protección de la vida se ha visto fuertemente relativizada. La relativización de la muerte ha implicado de facto la relativización en la protección de la vida. En este contexto, la pregunta atañe al fin y sentido que puede legítimamente perseguir una norma que busca proteger la vida en contra de la voluntad de su titular. La teoría del bien jurídico fracasa en la explicación del fundamento de legitimación de esta norma, pues si la noción de bien presupone un titular del mismo, entonces carece de sentido su protección en contra de la voluntad de su titular. No obstante, si se insiste en que se protege el “bien jurídico vida”, entonces debe concederse que se encubre la protección de un interés público en el valor jurídico vida, lo cual solo puede hacerse al costo de admitir que la colectividad toda también es titular de este bien. Existiría una suerte de cotitularidad sobre la vida en estos casos, de la persona y de la sociedad. Este punto de vista solo puede sustentarse desde una visión no secularizada y totalitaria de la sociedad. En cambio, Kubiciel intenta una justificación propiamente liberal de esta norma. Sin embargo, en la realización de este delito no se verifica la lesión del derecho de otro, pues el titular del derecho, al contrario, lo ejerce mediante su petición de término de la vida. La persona abre voluntariamente su esfera de derechos al autor, por lo que este no infringe la prohibición originaria del neaminem laede, que reza, en la versión kantiana, “no hagáis injusto a otro”. En este punto, la tesis de la infracción del deber como criterio delimitador del ámbito de aplicación de una norma rinde sus frutos. No se trata de la infracción de un deber negativo, en cuyo reverso se encuentra el derecho subjetivo de otro. Dado que el ruego se formula regularmente en una situación de crisis existencial que implica un déficit de libertad, la norma se dirige a compensar este déficit protegiendo los presupuestos del ejercicio libre del derecho a la vida mediante la imposición de un estándar de conducta. Este consiste en la obligación de denegar la petición en la medida en que se formula precisamente en una crisis que anula o restringe significativamente la libertad de decisión. Se trata, entonces, de un deber positivo, cuya infracción funda el injusto del homicidio a ruego.

Pero, este deber positivo presupone, a su vez, la existencia de relaciones generales de solidaridad con el cansado de su vida. Esta clase de relaciones no es tratada mayormente, sino más bien presupuesta en la obra. Sin embargo, otorga un fundamento normativo a la reducción teleológica del ámbito de la norma del § 216 StGB en la hipótesis de interrupción del tratamiento. Esta no constituye una infracción al deber positivo que subyace a esta norma y, por ende, no se configura lo injusto de este delito, en la medida en que dicha interrupción persiga como objetivo la evitación del dolor, sobre la base de una ponderación entre lo que resta de vida con y sin dolor, lo cual exige, por cierto, una prognosis médica que permita fundamentar esta ponderación estimativa. Sistemáticamente, la solución propuesta es interesante, pues descarta ya la configuración del injusto típico, sin esperar un análisis dependiente de una causa de justificación. Ya la tipicidad decae, porque a pesar de que la interrupción del tratamiento trae como consecuencia descriptivamente un acortamiento de la vida, este no configura normativamente el resultado lesivo, puesto que se evita un alargamiento de la vida con dolor. Es decir, se adelanta el juicio valorativo característico del estado de necesidad justificante ya para discutir la configuración del resultado típico.

Respecto de los problemas de legitimación que plantea el § 89a StGB, Kubiciel saca provecho de una versión de la teoría de la imputación objetiva coherente con una teoría de la pena como retribución justa. En tanto la teoría de la prevención concibe la pena como organización eficiente para la protección de bienes jurídicos, la norma del § 89a StGB resulta fácil de legitimar. Dada la importancia de los bienes jurídicos colectivos en juego, se justifica plenamente, a la luz de este criterio, anticipar la criminalización ya a actos preparatorios de lesión planificada a dichos bienes jurídicos. En cambio, una concepción de la pena como retribución justa exige determinar el deber que resulta infringido con la realización del acto preparatorio. Se trata del deber de neutralizar los peligros que surgen de modo imputable a la esfera propia de organización. Este deber requiere, empero, ser concretado, para lo cual no basta la constatación de un mero incremento del riesgo, que normalmente concurre en esta clase de actos preparatorios. Es menester que la conducta realizada adquiera un significado normativo determinado, que no se deriva simplemente de su potencial riesgoso para bienes jurídicos. Para legitimar la imposición de una pena adecuada a la culpabilidad, es necesario que la conducta de juntar recursos patrimoniales adquiera un sentido delictivo determinado, que surge de su incardinación en un plan de atentado a los bienes jurídicos colectivos.

Este criterio delimitador se extrae de la teoría de la conducta típica como parte de la imputación objetiva. Se trata de la relación de sentido delictiva que debe revestir, en particular, un comportamiento realizado en la fase preparatoria respecto de la conducta que crea inmediatamente el riesgo para el bien jurídico, para que también sea jurídicamente desaprobado(9). En el marco original de esta teoría, este criterio permite abordar los casos límite de las “conductas neutrales de la vida cotidiana” y definir un umbral en que una vez traspasado pierden su significado neutral. Según dicho criterio, este es el caso cuando el comportamiento solo puede explicarse por su relación de sentido delictiva, sin que puedan constatarse otros fines no delictivos y, recíprocamente, el riesgo solo puede crearse recurriendo a dicho comportamiento, sin haber podido aprovechar otros mecanismos normales. La aplicación de este criterio para delimitar el alcance del tipo del § 89a StGB en la modalidad del juntar valores patrimoniales “no irrelevantes” resulta acertada, pues se trata de una hipótesis estructuralmente análoga a los casos originalmente abordados por esta teoría, ya que entre el acto preparatorio especialmente tipificado en este precepto y la creación del peligro para los bienes jurídicos colectivos media la conducta de un tercero, que serían los eventuales autores del atentado planificado.

Por último, respecto de los problemas de legitimación que plantea el tipo del § 315 StGB, Kubiciel sigue una tesis de accesoriedad administrativa estricta. Nuevamente en contra de la teoría del bien jurídico, el punto de partida radica en que lo protegido por la norma son estándares de aprovechamiento de los recursos naturales fijados por el Derecho medioambiental, que funge como regulador legitimado de los intereses en conflicto en este ámbito. Es decir, lo protegido no es el medioambiente ni otro bien jurídico personal, sino que el orden regulativo del Derecho medioambiental como tal, esto es, en tanto infraestructura jurídica que sirve de base a la vida, la economía y el desarrollo de la libertad. Dicho en términos todavía más explícitos, fin y sentido de la norma del § 315 StGB es proteger la vigencia de las normas del Derecho administrativo medioambiental en tanto orden regulador de este ámbito de la vida. El orden normativo del Derecho penal es, entonces, secundario al Derecho medioambiental.

La concepción retributiva de la pena seguida se traduce aquí en la necesidad de constatar, para legitimar su imposición, no una “puesta en peligro” de los recursos del medioambiente, sino la infracción de un deber configurado por el Derecho administrativo. Resulta coherente con esta premisa que en la hipótesis tan discutida en que se contraviene un acto administrativo formalmente vigente, pero materialmente antijurídico, se configure igualmente la infracción de deber exigida, ya que dicho acto administrativo cumple la función de concretar en el caso particular el orden regulativo del Derecho medioambiental. Por ende, en la hipótesis contraria en que se actúe de conformidad a lo prescrito por el acto administrativo formalmente vigente, pero materialmente antijurídico, la conducta no es típica del § 315 StGB, salvo en la excepción en que el acto administrativo se ha emitido en base al engaño, la amenaza o el cohecho. Esta última excepción es coherente con el punto de partida, pues en este caso ocurre que el particular sustituye fácticamente a la autoridad estatal en la concreción de la regulación, vale decir, re-privatiza la regulación de los intereses en juego. También es coherente con esta tesis de accesoriedad administrativa estricta que el parámetro para determinar la modificación relevante del aire se fije normativa y no empíricamente. Esto es, lo determinante no es un juicio de aptitud objetiva o de probabilidad del daño a ese recurso del medioambiente, sino que el valor límite fijado en la Ley de emisiones, norma de Derecho administrativo que funge como estándar respecto del grado de afectación a este medio.

En la conclusión, Kubiciel retoma la pregunta por la relación epistemológica entre la parte general y la parte especial del Derecho penal. Frente a las distintas posturas que se han formulado al respecto, se inclina por sostener que ambas partes se influyen recíprocamente y que la parte especial constituye, empero, un campo de referencia para la parte general. Sin embargo, este concepto, que Kubiciel parece extraer de la ciencia del Derecho administrativo (pág. 288 nota 935), no se desarrolla mayormente en su alcance para la ciencia del Derecho penal y la relación entre sus partes constitutivas. Pareciera que esta idea otorga cierta primacía epistemológica a la parte general, en cuya relación con la parte especial esta constituye nada más que un campo de ejemplificación y concreción, es decir, un retorno a Berner. No obstante, dado que reconoce una influencia recíproca, la elaboración conceptual de la parte especial debería también poder conducir a una reformulación de las categorías y conceptos de la dogmática de la parte general, por la vía de una generalización de la parte especial. La forma de esta relación epistemológica merecía un mayor tratamiento en la presente obra.

En el umbral del siglo XXI, se asiste a un regreso de la concepción retributiva de la pena, que había sido despedida por los partidarios de las teorías de la prevención. Este movimiento de regreso a la filosofía del Derecho penal del siglo XIX, sin embargo, no es ciego, sino que permanece atento a la luz de la cultura en la era que instaura el siglo corriente. Mientras tanto, la teoría retributiva de la pena funge como un faro que ilumina los diversos tipos de la parte especial y los reconduce a la aún vigente concepción liberal del Derecho penal. Kubiciel demuestra el rendimiento del concepto de injusto que se deriva de dicha teoría de la pena, al someter a análisis y reconstruir el injusto descrito en los §§ 216, 89a y 315 StGB. El diagnóstico formulado inicialmente, en el sentido de que el arsenal conceptual ofrecido por la teoría del bien jurídico y la teoría de la imputación objetiva en su versión dominante es insuficiente para resolver los problemas de legitimación que en particular plantean esas normas de la parte especial, se ha confirmado. Dicho instrumental constriñe a la ciencia de la parte especial a abordar estos problemas con categorías eminentemente descriptivas, como bien, peligro o incremento del riesgo. El uso de estas categorías permite legitimar estos preceptos sin mayores contratiempos y conduce más bien a una ampliación de su ámbito de aplicación. En cambio, la concepción retributiva de la pena y su concepto de injusto culpable sirven para dotar a los preceptos citados de un contenido normativo y, sobre esta base, proponer una reducción teleológica de su ámbito de aplicación. A diferencia de lo que se suele creer desde la vereda contraria, el esclarecimiento del fundamento de legitimación de las normas a partir de una concepción del injusto como lesión del derecho como Derecho y la correlativa infracción del deber, permite delimitar y restringir el alcance de los preceptos analizados.

Pero, la teoría retributiva de la pena y su concepto de injusto se desarrollan desde el campo de la filosofía moral y del Derecho. Sistemáticamente, ambas categorías pertenecen a la parte general del Derecho penal. La teoría de la pena y el concepto injusto otorgan el fundamento de legitimación del Derecho penal. Dicho concepto, además, subyace a la teoría general del delito y le otorga sustento. Entonces, la respuesta a la pregunta formulada al inicio sobre el status de ciencia de la parte especial del Derecho penal discurre del siguiente modo. Si este saber pretende alcanzar el status de ciencia, debe recurrir a categorías desarrolladas en la parte general y en el plano de la filosofía del Derecho. Para ser científico, el saber sobre la parte especial del Derecho penal debe ser filosófico. La hipótesis formulada en el núcleo de esta obra se ha visto confirmada. La pregunta que queda abierta es si la aceptación de esta tesis implica definitivamente subvertir la distinción entre filosofía y ciencia del Derecho penal. Una pregunta bastante desoladora para quienes cultivan esta rama del saber jurídico.

(*) Título de la obra en idioma original: Die Wissenschaft vom Besonderen Teil des Strafrechts. Ihre Aufgaben, ihre Methoden. Klostermann, Frankfurt a.M. 2013. Esta recensión es una versión más amplia de una publicada en la Revista para el Análisis del Derecho, Derecho penal Indret N°2 de 2015, en la sección ExLibris.

(1) Cfr. Frisch, "Wesenszüge rechtswissenschaftlichen Arbeitens - am Beispiel und aus der Sicht des Strafrechts", en: Engel/Schön Das Proprium der Rechtswissenschaft, Tübingen 2007, pp. 162 y ss., p. 170 y s.

(2) La norma castiga al que en público o mediante la distribución de escritos insulta el contenido de la confesión religiosa o cosmovisión de otro, de un modo apto para alterar la paz pública.

(3) BGHSt. 11 (1).

(4) Regla de estado de necesidad justificante.

(5) Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Leipzig 1877, § 71.

(6) En este sentido, Naucke, Festschrift für Welzel (761).

(7) Así, Tiedemann, Festschrift für Baumann (7).

(8) Como la ofrecida por Sánchez-Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung; Berlin 1999.

(9) Cfr. Frisch, Tatbestandsmässiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg 2012, pp. 280 y ss., 290 y ss.