Reclamación del derecho pensional y sus aspectos relativos

Revista Nº 179 Sep.-Oct. 2013

Diana Estefany Segura Castañeda 

Abogada especialista en derecho laboral, 

miembro del Centro de Investigación Laboral 

de la Universidad Externado de Colombia 

Al momento de reclamar el derecho pensional o de efectuar trámites relativos a obtener una nueva liquidación, bien sea porque al pensionado no le tomaron algunos factores constitutivos de salario, o porque no se dio aplicación a una legislación que resultaba más beneficiosa y era aplicable al caso concreto, o porque no se efectuó una correcta liquidación, es importante tener en cuenta que dependiendo de la circunstancia se dan dos tipos de reclamación. La primera surge cuando no existe una situación definida, es decir, que no se ha resuelto si el cotizante tiene o no el derecho pensional, y la segunda cuando se le ha reconocido su derecho pensional, esto es teniendo el estatus de pensionado, la persona no se encuentra de acuerdo con el monto otorgado.

En el primer caso, esto es, cuando el cotizante a pensiones considera que cumple con los requisitos para pensionarse, se deben tener en cuenta tres posibilidades:

1. Personas que sean servidores públicos y van a reclamar su pensión a una persona de derecho público: deben presentar una solicitud que contenga sus pretensiones, es decir, el objeto de la petición, junto con los fundamentos fácticos y jurídicos o razones en que se apoya, a quién se dirige la petición y el nombre, identificación y dirección de notificación del peticionante.

Para acudir ante el contencioso administrativo debe haberse agotado la vía gubernativa, es decir, que debe haber interpuesto los recursos posibles (reposición, apelación) contra la decisión emitida por la administración y esperar a su resolución. Una vez surtido lo anterior, el accionante tiene cuatro meses para interponer la acción de nulidad y restablecimiento de derecho(1). También se agota la vía gubernativa cuando no se espera la resolución de los recursos porque la entidad se demora más de dos meses para responder y en caso de no hacerlo, opera el silencio administrativo negativo, con lo cual se podrá acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, para solicitar la pensión.

2. Afiliado del sector privado que reclama su pensión a una persona de derecho público: en este caso basta con presentarla ante la entidad, la cual tiene un mes para responder, y si no lo hace en ese término opera el silencio administrativo negativo; también se puede esperar hasta que se dé respuesta. Sin embargo, el afiliado podrá acudir a la jurisdicción ordinaria laboral a demandar el reconocimiento de la pensión; la reclamación a la entidad es un requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción laboral(2).

3. Afiliado del sector privado que reclama su pensión a un fondo privado: en este caso es facultativo presentar la petición ante la entidad para acudir a la jurisdicción ordinaria laboral.

Para las posibilidades 1 y 2 el agotamiento de la vía gubernativa o de la reclamación administrativa son requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción, pues en caso de que no se hayan realizado y se presente la demanda, el juez se verá compelido a rechazarla por haberse omitido dicho trámite(3).

Otro presupuesto para el reconocimiento de la pensión es haberse desafiliado o retirado del sistema tal y como se estipula en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, y que resultan aplicables de conformidad con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, pues desde la fecha de la novedad del retiro procede el reconocimiento pensional y en consecuencia, el retroactivo pensional(4).

Ahora bien, en el caso en que fue reconocido el derecho pensional, pero no se está de acuerdo con la liquidación efectuada, se pueden presentar dos circunstancias:

1. Se profirió la resolución o acto administrativo o privado por el cual se le reconoce la pensión, el pensionado no interpone ningún recurso o reclamación al respecto, queda incluido en nómina y comienza a recibir su pensión, pero posteriormente solicita la reliquidación. En el intervalo en que se resuelve el reajuste de la pensión ante la propia entidad o se adelanta un proceso ante la jurisdicción, la pensión no podrá ser desconocida, y en esa medida al reclamante no podrá interrumpírsele o suspendérsele su derecho al pago.

2. Se confirió el derecho pensional y la persona interpone los recursos de ley dentro de la oportunidad correspondiente. En ese sentido la pensión no queda en firme y no procederá el pago de la mesada sino hasta que la administración resuelva los recursos, por eso no se habla de una suspensión en el pago porque no hubo reconocimiento de este.

Se ha reconocido que el hecho de no presentar los recursos a tiempo no impide una nueva reclamación comoquiera que se trata de una prestación periódica de carácter imprescriptible(5), por lo que su cuantía puede ser discutida cuando el beneficiario considere que sea necesario(6).

Por último, en cuanto a los intereses moratorios por falta de reconocimiento del derecho a la pensión o a la reliquidación de las mesadas, estos proceden a partir del momento en que se compruebe mediante un proceso que el derecho existía y en consecuencia existía una obligación de pago insatisfecha. Al respecto, se ha reconocido el término en el que se debía dar respuesta a las solicitudes es de quince días hábiles para reajuste y reliquidación, cuatro meses para dar respuesta solicitudes en materia pensional y dos meses más para el reconocimiento y pago, esto es un total de seis meses.

(1) En el caso de la reliquidación no operan de manera estricta los cuatro meses, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, pues las acciones para controvertir “actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados”.

(2) Artículo 6º del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social.

(3) Existen sentencias en materia contencioso administrativa que señalan que para el tema de reliquidación existe como requisito de procedibilidad la obligación de acudir a efectuar una conciliación extrajudicial; no obstante, no hay claridad frente al tema. Quienes justifican el requisito señalan que este se origina en que por medio de la reliquidación se busca el reconocimiento de algo accesorio a la mesada pensional y no se estaría en la órbita de derechos irrenunciables, mientras quienes ostentan la posición adversa señalan que al tratarse de un derecho pensional por constituir derechos irrenunciables no es objeto de conciliación, por lo que indican que este no es requisito para acudir a la jurisdicción.

(4) La pensión se causa con el cumplimiento de los requisitos para acceder a ella, pero su disfrute solo podrá ser efectivo una vez que se produzca la desafiliación del sistema, toda vez que la falta de cotizaciones no supone la desafiliación y la administradora de pensiones solo procede a la desafiliación cuando medie petición del interesado. Resulta importante señalar además que la fecha de retiro constituye la fecha a partir de la cual se reconoce el derecho pensional a pesar de que el cumplimiento de los requisitos para su causación ya se hubiesen configurado.

(5) Esta postura también fue reconocida por la Corte Constitucional en Sentencia T-762-11 (M.P. María Victoria Calle Correa).

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia del 5 de septiembre del 2002, radicación 17001-23-31-000-1997-7051-01 (1977-01).