Reconocimiento de incapacidades laborales por enfermedad general a cargo del empleador

Revista Nº 183 Mayo-Jun. 2014

Luis Gabriel Mendoza Macanaz 

Abogado consultor independiente 

En primer lugar, vale la pena llamar la atención sobre que el legislador, desde la expedición del Código Sustantivo del Trabajo (art. 227), encomendó al empleador, en aplicación del principio de solidaridad, el pago de un auxilio de enfermedad, con el fin de proteger el ingreso del trabajador en los momentos que se viera abocado a no prestar sus servicios como consecuencia del padecimiento de una enfermedad.

De la misma manera, con la asunción de riesgos en materia de salud por el Instituto de Seguro Social, se evidenció que tanto el instituto como el empleador estaban encargados de reconocer las incapacidades de los trabajadores que estuvieran afiliados o que fueran sus empleados, lo que se mantuvo con la expedición de la Ley 100 de 1993, que adicionó al Instituto de Seguro Social las entidades promotoras de salud (EPS) que harían parte del sistema de seguridad en social creado por esa normatividad.

Por otro lado, vale la pena destacar que la norma que venía rigiendo el pago de este tipo de prestación económica era el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, en especial su parágrafo primero que establecía de forma resumida lo siguiente:

• Que los tres (3) primeros días de incapacidad laboral por enfermedad general estarían a cargo del empleador.

• Que la norma aplicaba a los empleadores del sector privado y del sector público por igual.

• Que a partir del 4 día la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador será responsable del pago de la incapacidad.

• Que a las entidades del sistema general de salud les estaba prohibido, bajo toda circunstancia concurrir al pago de las incapacidades de los primeros tres (días) de cualquier afiliado al sistema.

Pero la norma anteriormente citada no contemplaba la forma de liquidar el valor por cada día de incapacidad que debía ser pagado por el empleador al trabajador, por lo que, se le daba aplicación a lo estatuido en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice que se liquidará sobre las dos terceras (2/3) partes del salario que devengue el trabajador.

De la misma forma, el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 tampoco establecía si el empleador debía asumir algunos días de las incapacidades en caso de enfermedad profesional o accidente de trabajo o si el sistema de riesgos laborales debía asumir la totalidad de la misma.

2. Artículo 1º del Decreto 2943 del 17 de diciembre de 2013

El Gobierno Nacional expidió el Decreto 2943 del 2013 con la finalidad “de estimular la responsabilidad laboral”; finalidad que, en principio, permitiría que los empleadores que no han formalizado la afiliación de sus trabajadores al sistema de seguridad social en salud, vieran como incentivo que a su cargo tendrían menos días de incapacidad por pagar, lo que va muy de la mano con las normas de formalización laboral establecidas por la Ley 1429 de 2010.

Ahora bien, en este punto se hablará de los puntos relevantes que el decreto recientemente expedido trae a nuestro ordenamiento jurídico:

• El decreto trae como punto básico de modificación establecer que el empleador deberá pagar la incapacidad laboral del trabajador por enfermedad laboral de los dos (2) primeros días de su incapacidad, mientras que a partir del tercer (3) día la incapacidad laboral por enfermedad general será a cargo de la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador.

• Así mismo, se establece que el decreto será aplicable a los empleadores del sector privado y del sector público.

• Este también establece que en los casos de enfermedad profesional o accidente de trabajo el empleador no deberá pagar ningún día de incapacidad laboral, pues desde el primer día las incapacidades serán responsabilidad de la administradora de riesgos laborales a la que se encuentre afiliado el trabajador.

Por otro lado, comoquiera que el Decreto 2943 del 2013 no se pronunció acerca del valor sobre el que debe liquidar el empleador la incapacidad laboral por enfermedad laboral en los primeros dos (2) días, consideramos que se debe seguir dando aplicación a lo establecido en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, que se debe liquidar tomando como base las dos terceras (2/3) partes del salario del trabajador, pero el empleador de mera liberalidad podrá pagar el 100% del valor del salario si así lo decide.

De la misma forma, habrá de tenerse en cuenta que en caso de salarios variables deberá aplicarse lo establecido por el artículo 228 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone que para liquidar las incapacidades laborales por enfermedad profesional a cargo del empleador, se tendrá como base “el promedio de lo devengado en el año de servicio anterior a la fecha en cual empezó la incapacidad, o en todo el tiempo de servicios si no alcanzare a un (1) año”.

Por último, vale la pena tener en cuenta que la Corte Constitucional, en Sentencia C-543 del 2007, estableció que el valor de la incapacidad por enfermedad general a cargo del empleador en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, pues de ser así, a juicio de la Corte, “se desconocería la garantía constitucional de todo trabajador a percibir el salario mínimo vital, consagrado en el artículo 53 superior, más aún en condiciones de afectación de su salud que no le permiten temporalmente trabajar”, por lo que, en caso que al liquidar el valor de la incapacidad las dos terceras (2/3) partes sean inferiores al valor del salario mínimo mensual legal vigente, el empleador deberá pagar por lo menos el equivalente al salario mensual legal vigente para dar aplicación a la regla jurisprudencial impuesta por la Corte Constitucional.