Recuperar el régimen de transición, ¿realidad o utopía?

Revista Nº 135 Mayo-Jun. 2006

¿Tienen realmente opciones los afiliados al sistema pensional de volver al régimen de transición? 

Francisco José Cortés Mateus 

Abogado especializado en seguros, seguridad social y derecho laboral 

Como lo recordarán, hemos sido testigos excepcionales del nacimiento, desarrollo y evolución de nuestro joven sistema de pensiones. Ahora bien, resulta evidente que uno de sus puntos más álgidos ha sido precisamente el régimen de transición, el cual, por qué no decirlo, se ha convertido en un campo de batalla presupuestal, legislativo y jurisprudencial en torno a las expectativas de derecho de los colombianos a conservar las condiciones más favorables con las que esperan pensionarse.

En esta oportunidad propongo algunas reflexiones sobre nuestro régimen de transición, limitándonos al análisis de la situación a la que se enfrentan aquellos trabajadores que, habiendo cotizado más de 15 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, primero de abril de 1994, decidieron trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, en adelante RAIS. Al abordar el estudio propuesto podremos arribar a algunas conclusiones, que nos permitirán dilucidar si finalmente quienes tomaron esta decisión cuentan con una posibilidad real de conservar las expectativas de derecho protegidas por el régimen de transición o si por el contrario nos encontramos frente a una utopía o espejismo pensional.

Fundados en la segunda premisa, a continuación desarrollaremos nuestro análisis en busca de respuestas a nuestros interrogantes.

Como antesala a esta disertación, resulta indispensable realizar un breve recorrido por las diversas modificaciones efectuadas a nuestro régimen de transición con el fin de ubicarnos en el escenario actual.

Las reformas y su estado actual

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición para la pensión de vejez en los términos señalados en su artículo 36(1).

Esta norma dispuso básicamente:

a) Serán beneficiarios, como primer grupo, las mujeres con 35 años y los hombres con 40 años cumplidos a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; es decir, al primero de abril de 1994. Así mismo, serán beneficiarios quienes contaran con 15 años o más cotizados a la misma fecha sin importar su sexo. Es importante señalar que estas personas debían encontrarse laboralmente activas.

b) Para ellos preservó: edad para pensionarse, el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio y el monto de la pensión de vejez.

No obstante, el legislador previó la pérdida del régimen de transición para quienes se trasladasen al RAIS, excepto para quienes hubieran cotizado 15 años o más a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, quienes podrían regresar al Régimen de Prima Media (RPM) conservándolo. Esta condición fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional, como lo veremos más adelante al declarar exequible este artículo mediante la Sentencia C-789 del 2002(2).

Posteriormente, este artículo fue modificado por la Ley 797 del 2003, artículo 18, cambio que a la postre venido inexequible(3) por vicios insubsanables en el trámite surtido en el Congreso, hecho que determinó que su texto original retomara su vigencia. Ahora bien, el Congreso nuevamente pretendió modificar el régimen de transición, esta vez mediante la Ley 860 del 2003, corriendo la misma suerte, es decir, declarada inexequible(4) nuevamente por vicios insubsanables en su trámite legislativo.

El Gobierno Nacional por su parte mediante el Decreto 3800 del 29 de diciembre del 2003(5), artículo 3º, reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, retomando los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional en su Sentencia C-789 del 2002, introduciendo un sutil cambio en las condiciones formuladas por la Corte, cuya connotación y alcance tendremos la oportunidad de analizar.

Finalmente, mediante el Acto Legislativo 1 del 2005, el Congreso modificó el artículo 48 de la Constitución Nacional, relativo al derecho a la seguridad social, previendo en su parágrafo cuarto que el mismo subsistirá hasta el 31 de julio del 2010, salvo para aquellos beneficiarios del régimen de transición que a la fecha de expedición del Acto Legislativo(6) tuvieran 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo, caso en el cual lo conservarán hasta el 31 de diciembre del año 2014.

Como se aprecia, el régimen de transición ha sufrido un verdadero vía crucis, llegando a ser necesaria una reforma constitucional para que por esta vía pudiese ser limitado así fuese únicamente en su vigencia. Por su parte debemos recordar que incluso su naturaleza jurídica(7) varió, si retomamos para nuestro estudio la Sentencia C-754 del 10 de agosto del 2004 de la Corte Constitucional, la cual suscitó un amplio debate dado el alcance que le concedido esa corporación.

Las sentencias C-789 del 2002 y C-1024 del 2004

Tal como lo mencionamos antes, la Sentencia C-789 del 2002 declaró exequible el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido de que las personas incluidas en la segunda premisa, antes citada, no quedaban expresamente excluidas del régimen de transición al trasladarse al RAIS.

Según la Corte Constitucional, atendiendo al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar arbitrariamente las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, siendo así mismo contrario al reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, las terminen perdiendo.

La Corte en su sentencia encontró indispensable armonizar el interés en proteger las expectativas legitimas de estas personas, con el propósito de que el RPM tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera ya que “... también resultaría contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto que hubieran cotizado”(8).

Conforme a lo anterior, la Corte Constitucional consideró que estas personas conservarían su régimen de transición, si cumplían con dos condiciones:

“a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media, se traslade a el todo el ahorro que habían efectuado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y,

b) Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media”(9).

En este punto se observa claramente la preocupación de la Corte Constitucional por encontrar un equilibrio entre las expectativas de derecho de estos beneficiarios del régimen de transición y la viabilidad financiera del RPM.

Posteriormente, al ser expedida la Ley 797 del 2003(10), su artículo segundo restringió la movilidad de los afiliados al sistema de pensiones, al establecer que no resultaba posible el traslado entre regímenes a quienes les faltaren menos de 10 años para alcanzar la edad de pensión, luego de pasado un año de su entrada en vigencia, disponiendo que durante el mismo término, quienes ya se encontraban en dicha situación, podrían solicitar su traslado.

La constitucionalidad de este artículo fue demandada, ya que se consideró que vulneraba los artículos 13 y 53 de nuestra Carta Política. Su exequibilidad fue defendida por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1024 del 2004(11) al estimar que los períodos de carencia o períodos mínimos de permanencia fijados por el legislador resultaban válidos cuando dicha limitación, para los afiliados o cotizantes, no solo contribuye al logro de un principio o fin constitucional valido, sino que también permite obtener al menos un beneficio personal directo o mediato en quien debe soportarla.

Para la Corte Constitucional, la limitación al derecho de traslado(12) resulta razonable, ya que el objetivo perseguido por la norma demandada persigue evitar la descapitalización del fondo común del RPM, que se produciría de permitirse que las personas que no han contribuido al mismo y que no fueron tenidas en cuenta al realizarse el cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y sus reajustes, pudiesen trasladarse de régimen al estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, hecho que desfinanciaría el sistema y colocaría en riesgo el derecho a la pensión del resto de cotizantes. Para ella el sustento actuarial permite asumir los riesgos que se encuentran involucrados con el sistema, y su desfase con la realidad económica del país pondría en riesgo el derecho pensional para los actuales y futuros pensionados. Esto, en su sentir, permite simultáneamente defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del RAIS, pues evita que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad en los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros, o eventualmente subsidiarlos con el aporte obligatorio que deben realizar los afiliados al RAIS con destino al pago de la garantía de la pensión mínima de vejez.

Por otro lado, encuentra la Corte que el período de permanencia obligatoria permite una menor tasa de cotización y pospone la necesidad de su incremento, ya que las personas permanecerán afiliadas a un régimen por un mayor tiempo, sin generar desgastes administrativos derivados del traslado frecuente, garantizando, así, una mayor utilidad financiera de las inversiones al realizarse a un largo plazo en los dos regímenes. De igual forma, este período de carencia permite la materialización del principio de eficiencia pensional al “obtener la mejor utilización económica de los recursos administrativos y financieros disponibles para asegurar el reconocimiento y pago en forma adecuada, oportuna y suficiente de los beneficios a que da derecho la seguridad social. Este principio en materia pensional se manifiesta en el logro de la sostenibilidad financiera autónoma del sistema integral de seguridad social en pensiones, en aras de garantizar ‘el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales’, en los términos previstos en el artículo 53 del texto superior(13)”.

En suma, se considera que la norma se adecua al logro de un fin constitucional válido, ya que permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes cuando se aproxima la edad para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión, en beneficio de la estabilidad y sostenibilidad del sistema pensional, preservando los recursos económicos que han de garantizar el pago futuro de las pensiones y el reajuste periódico de las mismas, hecho que genera entonces la obtención de un beneficio directo a quienes se les aplica.

En esta sentencia señala la Corte Constitucional que los beneficiarios del régimen de transición de los que nos ocupamos, tienen el derecho de regresar —en cualquier tiempo— al RPM, con el propósito de preservar la intangibilidad de su derecho a pensionarse, conforme al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.

Vemos entonces como, pese a la limitación impuesta para trasladarse de régimen vigente actualmente, para quienes contaban con 15 o más años cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones(14), subsiste su derecho de traslado y, por ende, de recuperación del régimen de transición en cualquier tiempo, al cumplir con las condiciones previstas en aquel momento por la Sentencia C-789 del 2002 a las cuales nos referimos anteriormente.

Ahora bien, ¿cuán factible resulta cumplir con las condiciones previstas para recuperar el régimen de transición? ¿Realmente resulta fácil volver al (RPM) y recuperar tan anhelados beneficios? Veámoslo…

El Decreto 3800 del 2003

Recordemos que las condiciones básicas que dispuso cumplir la Corte Constitucional para nuestros beneficiarios del régimen de transición, objeto de estudio, eran trasladar su ahorro al RPM y que este no fuese inferior al monto del aporte legal que debiera haber efectuado en ese régimen en caso de haber permanecido en él.

Es importante analizar la Sentencia C-789 del 2002 a la luz de las normas vigentes al momento de su pronunciamiento. Para aquel entonces la Ley 100 de 1993, en su artículo 20 referente a los montos de cotización, fijaba la misma distribución porcentual de los aportes para efectos de abono en la cuenta de ahorro individual de los afiliados en el caso del RAIS y en el caso del ISS, para su fondo común, aporte con los cuales se pagarían las pensiones de vejez y se ayudaría a la capitalización de reservas. Ello permite apreciar que los requisitos plasmados por la Corte Constitucional, aun cuando no previstos en las normas referentes a las condiciones de traslados, son inherentes a la lógica propia del sistema de trasladar todo el monto del capital ahorrado, el cual, por lo menos conceptualmente, debería ser el mismo en los dos regímenes por obvias razones. En consecuencia, al menos en apariencia, existía la posibilidad tangible de cumplir con dichos requisitos para efectuar el traslado y recuperar el régimen de transición.

Debemos preguntarnos entonces si el Decreto 3800 del 2003 se limitó a consagrar en su articulado el criterio jurisprudencial expuesto o, si realmente fue más allá…Para ello conviene una lectura muy atenta y detallada.

Dispuso entonces el decreto citado en su artículo 3º:

“Artículo 3°. Aplicación del Régimen de Transición. En el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía quince (15) o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, decida trasladarse al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, le será aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual podrán pensionarse de acuerdo con el régimen anterior al que estuvieren afiliados a dicha fecha, cuando reúnan las condiciones exigidas para tener derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos:

a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y

b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

(…)”.

A simple vista, en el primer inciso no observamos nada adicional. En el literal a) tampoco encontramos algo para resaltar. ¿Qué observamos en el literal b)? Así es, el Gobierno Nacional incluyó para destacar dentro de la condición la frase “incluyendo los rendimientos que hubieran obtenido en este último”. ¿Pero cuál es la importancia de esta frase o, sencillamente no tiene ningún efecto?

Para apreciar su trascendencia analizaremos nuevamente el criterio jurisprudencial, incorporado por el decreto, a la luz de las normas vigentes sobre cotizaciones pensionales.

El Decreto 3800 del 2003 tiene la calidad de reglamentario de la Ley 797 del mismo año. Resulta importante entonces remitirnos a esta última, en especial a su artículo 7º, que modificó el artículo 20 de la Ley 100 de 1993. Esta norma dispone una nueva distribución en los porcentajes de los aportes en cada régimen. Es así como vemos que para el RPM el 10.5% del Ingreso Base de Cotización (IBC) se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas. El 3% restante sobre el IBC se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. Adicionalmente, dispuso que en el RAIS el 10% del IBC se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional, un 0.5% se destinaría a su Fondo de Garantía de Pensión Mínima y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administrativos y de seguros. También este artículo dispone incrementos en las cotizaciones en enero del año 2004, enero de 2005 y enero del 2006, llegando este año la cotización al 15.5% del IBC de los trabajadores cotizantes, sin perjuicio de los incrementos que podrá señalar el Gobierno Nacional a partir del 2008. El incremento de la cotización se destinará en el RPM al pago de pensiones y a la capitalización de reservas pensionales. En el RAIS, el incremento a partir del año 2004 se destinó a su Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los incrementos realizados a partir del 2005, se girarán a las cuentas individuales de ahorro pensional, con la posibilidad de que se alterne su destinación.

Esto nos permite apreciar que pese a que el valor del aporte en términos del IBC de los trabajadores sigue siendo el mismo en los dos regímenes pensionales, las condiciones para hacer viable el traslado y, por ende, recuperar el régimen de transición fueron modificadas. Se hace evidente, por un lado, que el monto del aporte destinado a la pensión de vejez difiere en ambos regimenes, ya que en el RAIS se destinó en principio el 10% del IBC, en tanto que para el RPM se ordenó destinar el 10.5%; por otro lado, la norma exigió, al igual, que la equivalencia del monto debía incluir el valor de los rendimientos. Esto último debe apreciarse desde el punto de vista financiero, y evaluar si la rentabilidad alcanzaba por los fondos privados del RAIS es equiparable al alcanzado por las inversiones del fondo común del ISS. ¿De difícil cumplimiento, no es así?

Vemos que las posibilidades reales de recuperar el régimen de transición se dificultan por el cumplimiento de unas condiciones, un tanto complicadas, de alcanzar por la diferencia de porcentajes de cotización y por supeditarse, además, a factores económicos y de mercado, como es el caso de la rentabilidad. Como conclusión reconocemos que el concepto jurisprudencial expuesto por la Corte Constitucional ha sido incorporado al Decreto 3800 del 2003 en una forma acomodada, que ha convertido la expectativa de recuperación del régimen de transición en algo bastante remoto de alcanzar, al paso que las normas vigentes tampoco se ajustan al criterio expuesto por la Corte Constitucional al momento de emitirse la Sentencia C-789 del 2002.

Ante esta situación nos resulta forzoso preguntarnos, en dónde queda el derecho anunciado por la Ley 100 de 1993, artículo 36, de recuperar el régimen de transición.

¿Pero puede ir más allá la norma reglamentaria para disponer condiciones no previstas en la misma ley, que hagan más gravosa la situación de estas personas?

Para responder estos interrogantes debemos recordar que la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional se encuentra limitada por la misma Constitución Política.

El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, artículo 36, solo dispuso que sus beneficiarios lo perderían, por edad, al trasladarse al RAIS, sin prever nada respecto de sus destinatarios por tiempo cotizado quienes sí podrían recuperarlo. En efecto, el régimen de traslado y recuperación de dichos beneficios fue reglamentado en términos generales. Por su parte, nuestra Carta Política dispone que cuando un derecho haya sido reglamentado de manera general, las autoridades públicas no pueden establecer o exigir requisitos adicionales para su ejercicio. Tal como se aprecia en la Sentencia C-789 del 2002, la misma Corte Constitucional, por razones apenas lógicas, no hizo nada diferente a aclarar la interpretación adecuada de la norma antes citada a la propia Constitución, de tal forma que aun cuando en apariencia exigió requisitos para el ejercicio de dicho derecho, en momento alguno impuso algo nuevo, desproporcionado o irrazonable, dado que el traslado del monto de los aportes es algo esencial a la movilidad entre regímenes.

En este momento surge algo evidente: en principio la Ley 797 del 2003, al disponer en su artículo 7º las diferencias entre los montos ahorrados para la pensión de vejez en los dos regímenes, creó una tensión jurídica, puesto que debilitó uno de los presupuestos sobre los que descansaba la recuperación del régimen de transición que era precisamente la equivalencia de aportes. Digo debilitar, dado que al crearse esta incompatibilidad normativa, en mi criterio por equidad y protección de los derechos de los trabajadores, debe primar la eficacia de las garantías concedidas a estos.

En consecuencia, vemos cómo al exigir el Gobierno Nacional un requisito adicional, como lo es incluir los rendimientos a las condiciones existentes para la recuperación del régimen de transición, la práctica conduce inevitablemente a la desaparición real del derecho mencionado, hecho que evidencia un exceso en la potestad reglamentaria, ya que, en términos generales, impone requisitos adicionales a una actividad regulada. Esto permite concluir que el ejercicio de su facultad no se cumplió dentro de los precisos límites que la ley le señala.

Finalmente, para los interesados en la defensa de este derecho, resulta importante retomar las consideraciones previas realizadas en torno a las meras expectativas y los derechos adquiridos en materia del régimen de transición, con ocasión de la Sentencia C-754 del 2004. Recordemos por un instante que la Corte Constitucional consideró que existe un derecho adquirido al régimen de transición para quienes cumplían con los requisitos para acceder a él. En consecuencia, con independencia de las críticas y apelativos que recibiera esta sentencia(15), lo cierto es que nos ubica en la actualidad frente a un derecho adquirido en materia de seguridad social, que debe ser protegido por parte del Estado conforme al artÍculo 48 de la Constitución Política, recientemente modificado por el Acto Legislativo 1 del 2005(16).

La deuda pensional y la sostenibilidad económica

Para nadie es un misterio que algunas de las políticas en cuanto a seguridad social del Gobierno Nacional, se enfilan a la disminución de la deuda pensional y a asegurar la sostenibilidad y viabilidad financiera del sistema de pensiones.

Preservar las condiciones más favorables garantizadas por el régimen de transición, ha sido un hecho criticado desde el punto de vista financiero y de hacienda pública, dado el enorme costo que implica para el Estado y, en últimas, para todos los colombianos.

Recordemos que, conforme al estudio efectuado por Fedesarrollo, en octubre del 2004, el Gobierno Nacional gastaría 17 puntos del PIB, al declarar inexequible la norma que limitaba en el tiempo el régimen de transición previsto en la Ley 860 del 2003; esto es, cerca de 15.000 millones de dólares, al tiempo que la deuda pensional se encontraría a niveles superiores al 170% del PIB. Resulta, entonces, predecible que normas como las que venimos estudiando, recurran a limitaciones a los derechos pensionales con el ánimo de buscar un alivio financiero a las arcas del Estado.

Sin dejar de reconocer la magnitud que en cifras económicas representa para todos mantener el régimen de transición, todos somos parte de un Estado Social de Derecho; somos fines y no medios y, por lo tanto, el Estado tendría que estar comprometido con el respeto de los derechos y su eficacia real, de tal forma que pese a que es manifiesta la tensión entre la visión económica y jurídica de esta situación, deberá nuestro Gobierno encontrar fórmulas(17) —al Gobierno Nacional le costó 17 puntos del PIB— que le permitan sortear esta situación, respetando en todo caso, bien sean las expectativas legitimas y/o los derechos adquiridos en materia pensional, en especial de los beneficiarios del régimen de transición.

Conclusiones

Tal como se anunció al principio, luego de este caminar conceptual, logramos extraer las siguientes conclusiones que deseo compartir:

• Legalmente existe la posibilidad, para nuestra población objeto de estudio, de trasladarse del RAIS al ISS y recuperar su régimen de transición.

• La realidad de los hechos analizados donde se sustenta dicha posibilidad, es decir, la equivalencia del monto a trasladar de un régimen a otro junto con sus rendimientos, convierte dicho derecho en algo muy difícil de llevar a cabo en la práctica.

• El Gobierno Nacional incurrió en un posible exceso en su facultad reglamentaria, ya que dispuso requisitos adicionales a los previstos por la misma Ley 100 de 1993.

• Conforme a la más reciente jurisprudencia de la Corte Constitucional, quienes cumplieron las condiciones para acceder al régimen de transición tienen un derecho adquirido y no una mera expectativa de derecho. Lo anterior hace evidente que cualquier norma que limite el derecho a recuperarlo resultaría inconstitucional o incluso ilegal, en la medida que el Estado se encuentra obligado y comprometido a proteger los derechos adquiridos en lo tocante a seguridad, tal como lo indica el artículo 48 de la Carta Política.

Por último, no sobra señalar que el ISS como administrador del RPM tiene la última palabra, ya que será esta la entidad encargada de examinar el cumplimiento de los requisitos de quienes deseen recuperar su régimen de transición y, por tanto, de constatar fehacientemente si existe o no realmente tal derecho.

1. ART. 36.— Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos). El texto entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-168-95.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

PAR.—Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

2. Corte Constitucional, Sentencia C-789 de 24 de septiembre del 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

3. Corte Constitucional, Sentencia C-1056 del 11 de noviembre del 2003, M. P. Alfredo Beltrán Sierra.

4. Corte Constitucional, Sentencia C-754 del 10 de agosto del 2004, M. P. Álvaro Tafur Galvis.

5. Publicado en el Diario Oficial 45.416 del 30 de diciembre del 2003.

6. Diario Oficial 45.980 del 25 de julio del 2005.

7. Como referencia podrán los lectores remitirse al periódico Ámbito Jurídico de esta misma casa Editorial nº 173 del 21 de marzo al 10 de abril del 2005, donde prestantes juristas plasmaron sus opiniones sobre el contenido de la Sentencia C-754 del 2004, en la cual se dio un giro a la jurisprudencia trazada por esta misma corporación, la cual sostenía que el régimen de transición protegía simples expectativas de derechos, las cuales en todo caso podían ser modificadas por el legislador, para pasar a manifestar que quienes hubiesen cumplidos los requisitos con el fin de acceder al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contaban con un derecho adquirido al mismo que no era susceptible de modificación alguna por parte del legislador. En conclusión pasamos de protección a meras expectativas a un derecho adquirido.

8. Corte Constitucional, Sentencia C-789 del 24 de septiembre del 2002, M. P. Rodrígo Escobar Gil.

9. Ibídem.

10. Expedida y publicada en el Diario Oficial el 29 de enero del 2003.

11. Sobre el particular la Corte Constitucional retoma las sentencias C-516 del 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-623 del 2004, M.P. Rodrígo Escobar Gil.

12. En esta sentencia la Corte Constitucional determina que el derecho a la libertad de elección de los usuarios en cuanto al régimen pensional de su preferencia, es un derecho de rango legal y no de origen constitucional, encontrándose habilitado el legislador para configurarlo.

13. El artículo 53 de la Constitución garantiza el reajuste de las pensiones.

14. 1º de abril de 1994.

15. Ámbito Jurídico Nº 173 del 21 de marzo al 10 de abril del 2005, Sección Bimestral Juriscrítica - Crítica de la jurisprudencia, pp. 5B a 8B. Ver, igualmente, los salvamentos de voto de los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Uprimmy Yepes y Rodrígo Escobar Gil.

16. El inciso sexto del artículo 48 indica lo siguiente: “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo…” . (El resaltado es mío).

17. Podemos darnos algunas ideas sobre fórmulas alternativas de cómo detener la llamada “Bomba Pensional”. Recomiendo una breve lectura contenida en Ámbito Jurídico Nº 174, 11 al 24 de abril del 2005, p. 1B, Informe Especial – Bomba pensional: ¿es posible desactivarla?, por Pedro Antonio Molina Sierra – Unidad de Investigación Periodística.