Reflexiones críticas sobre el delito concursal punible

Revista Nº 56 Jul.-Sep. 2016

Antonia Monge Fernández 

Profesora Titular de Derecho Penal 

Universidad de Sevilla 

(España) 

Sumario

Este trabajo aborda el estudio del nuevo delito concursal punible tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 1 del 2015. El nuevo delito de bancarrota se configura como un delito de peligro aunque vinculado a la insolvencia actual o inminente del deudor y solo perseguible cuando se produzca efectivamente la declaración del concurso o el sobreseimiento de pagos. Sin embargo, la nueva regulación mantiene la tipificación del concurso punible reflejado en la creación de la situación de insolvencia por parte del deudor. De otro lado, el reformado delito concursal tipifica la modalidad imprudente, ampliando de este modo el injusto típico. 

Temas relacionados

Delitos contra el patrimonio; Delito concursal; Bien jurídico; Tipo objetivo; Conducta; Sujetos; Tipo subjetivo; Dolo; Imprudencia; Persona jurídica. 

Introducción

Con el pretexto de fortalecer la confianza en la administración de justicia y la puesta a disposición de un sistema legal que garantice resoluciones judiciales previsibles, percibidas por la sociedad como justas, el legislador penal ha acometido una ambiciosa reforma en el Código Penal de 1995, en virtud de la Ley Orgánica 1 del 2015, de 30 marzo. Uno de los Títulos que ha experimentado una mayor transformación es el decimotercero, que versa sobre los Delitos contra el Patrimonio y contra el Orden Socioeconómico. Desde luego, la ambiciosa reforma se ha reflejado en una revisión técnica de los delitos de insolvencias punibles, justificada según el legislador, por la necesidad de establecer una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución (tradicionalmente alzamiento de bienes) de un lado, y los delitos de insolvencia o bancarrota, de otro, tipificando estas tipologías delictivas en capítulos diferenciados. Conforme con ello, se establece una clara separación entre las conductas de obstaculización o frustración de la ejecución (alzamiento de bienes y delitos de insolvencia o bancarrota).

En primer lugar, bajo la rúbrica de “Frustración de la ejecución”(1), el Capítulo VII incluye el tradicional alzamiento de bienes (C.P., art. 257), junto al que se añaden los inéditos delitos de ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución (C.P., art. 258) y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad (C.P., art. 258 ter). En este ámbito se tipifican junto al alzamiento de bienes la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la Autoridad. En síntesis, se trata de conductas que afectan a la tutela penal del procedimiento de ejecución, lesionando mediatamente al derecho de crédito.

En segundo lugar, se añade un Capítulo VII bis al Título XIII del Libro II, que comprende los artículos 259 a 261 bis, bajo la rúbrica “De las insolvencias punibles”(2). La nueva regulación de los delitos de concurso punible o bancarrota su justifica por una doble necesidad, según el legislador penal. De un lado, se pretende aportar una adecuada respuesta penal a la creación o causación de una situación de crisis o insolvencia, precedida por ciertas actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión económica, que finalmente suponen un peligro para el derecho de crédito de los acreedores. De otro lado, se procura ofrecer suficiente certeza y seguridad en la delimitación de las conductas punibles, referidas a aquellas que infringen un deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos, y quedan al margen de los riesgos permitidos. De este modo, se pretendería dotar al delito concursal punible de un contenido concreto, que reforzaría la seguridad jurídica y, en definitiva, los postulados del principio de legalidad.

A diferencia de su predecesor(3), el nuevo delito de bancarrota se configura como un delito de peligro(4), aunque vinculado a la situación de crisis (a la insolvencia actual o inminente del deudor) y solo perseguible cuando se produzca efectivamente la declaración del concurso o el sobreseimiento de pagos. Sin embargo, la nueva regulación mantiene la tipificación del concurso punible reflejado en la creación de la situación de insolvencia por parte del deudor.

Conforme con ello, es necesario aludir a la considerable transformación que han experimentado los delitos de insolvencias punibles —género en el que tradicionalmente se había ubicado el delito concursal—, no solo por lo que respecta a su nueva sistemática, sino sobre todo por la creación de nuevas figuras delictivas y, finalmente, ser agrupados bajo una nueva rúbrica.

En primer lugar, es necesario recordar que las insolvencias punibles se tipificaban en el Capítulo VII del anterior Código Penal, abarcando tres modalidades delictivas, cuyo denominador común hacía referencia a la realización de diversas conductas por parte del deudor y/o, declarado en concurso, que ocasionaban la lesión del derecho de crédito de los acreedores, por haber creado o agravado, dolosamente, una situación de crisis o la insolvencia. Estas modalidades típicas eran los delitos de alzamiento de bienes (arts. 257 y 258); el delito de favorecimiento de acreedores (C.P., art. 259) y el delito concursal punible (C.P., art. 260).

De otro lado, la nueva regulación introduce nuevas figuras delictivas, tales como la “frustración de la ejecución”, modalidad que se corresponde con las conductas de alzamiento de bienes en la terminología tradicional, y cuya utilidad ha sido criticada —con razón a mi juicio— por amplios sectores de la doctrina(5).

En tercer lugar, el reformado delito concursal punible tipifica la modalidad imprudente, ampliando el injusto típico, considerando típicas además de la causación dolosa de la situación de insolvencia, cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

En cuarto lugar, se tipifican nuevos tipos agravados en virtud tanto de la causación de perjuicios económicos de especial gravedad, como cuando la mayor parte del crédito defraudado corresponda a deudas frente a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social.

En síntesis, la nueva regulación ha resultado sospechosamente coincidente con la redacción que contiene el Código Penal alemán en el parágrafo 283 StGB(6), mimetismo que ha merecido severas críticas por parte de la doctrina.

El artículo 259(7) dispone que:

“1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:

1. Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2. Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3. Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4. Simule créditos de terceros o reconocimiento de créditos ficticios.

5. Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contraria al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6. Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7. Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o se imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8. Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o se imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro del plazo.

9. Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución el patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor u actividad empresarial.

2. La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a las que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.

3. Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.

5. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.

6. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal”.

1. El bien jurídico protegido en el delito concursal punible

Al margen de los interesantes aspectos político-criminales que el delito concursal punible suscita, desde el punto de vista de su exégesis, cabe afirmar que su nueva regulación a tenor de la Ley Orgánica 1 del 2015, no afecta en absoluto al bien jurídico tutelado en el nuevo Título VII —rubricado De las insolvencias punibles“—, que sigue siendo a nuestro juicio el patrimonio(8), concretado en el derecho de crédito(9).

En líneas generales ha sido tradicional la polémica doctrinal en torno a la ubicación sistemática del delito concursal punible, pivotando la discusión sobre su consideración como delito patrimonial con carácter individual, identificado con el “derecho de crédito”(10) o como delito socioeconómico, de carácter supraindividual, identificado con el orden socioeconómico(11). En mi opinión, los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico se ubican en los delitos contra los particulares. No hay duda sobre que los delitos tradicionales o clásicos contra el patrimonio individual son delitos contra bienes de los que es portador el individuo o el particular, pero no sucede lo mismo con los modernos tipos encuadrables en el denominado Derecho Penal Económico, pues los mismos parecen estar orientados, de acuerdo con la opinión dominante(12), a la protección de objetos de titularidad colectiva o estatal, y por ello, consecuentemente, deberían adscribirse, según los casos, a los ámbitos de los delitos contra la sociedad o contra el Estado. Finalmente, un sector de la doctrina española, representado de modo destacado por Feijoo ha sostenido una peculiar posición, si bien con relación al anterior artículo 260 del Código Penal, entendiendo que el delito concursal presenta una doble dimensión no solo como delito patrimonial que lesiona al patrimonio, sino también como delito con dimensión macroeconómica, sin que existan otros instrumentos que reaccionen frente a las crisis empresariales que afectan a los intereses sociales que exceden la dimensión patrimonial de los derechos de los acreedores(13).

La doctrina jurisprudencial se ha mostrado unánime respecto de la naturaleza de las insolvencias punibles, pronunciándose en un sentido favorable a su consideración como delitos patrimoniales(14).

En mi opinión, la diferencia entre delito contra el patrimonio y delito contra el orden socioeconómico tiene un valor sistemático relativo, y escaso desde el punto de vista material, siendo tarea del intérprete analizar las particularidades que presenta cada tipo delictivo en particular, en aras de justificar su consideración como delito contra el orden socioeconómico(15).

1.1. El “derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos” (Befreidungsvereitelung)(16) como singular bien jurídico protegido en el artículo 259 del Código Penal

Como punto de partida debe afirmarse que el presupuesto del delito contenido en el artículo 259 del Código Penal viene constituido por la relación jurídica obligacional entre dos sujetos, a partir de la cual adquieren relevancia en el mundo del derecho los sujetos activos y pasivo de aquella, es decir, el acreedor-deudor, creándose un vínculo entre ellos (responsabilidad patrimonial). Conforme con ello, toda obligación se compone de dos elementos: la deuda (Schuld) y la responsabilidad (Haftung). En este contexto, la primera implica el deber de realizar una prestación, y la segunda, la posibilidad que el demandante de esa compensación y sus familiares tienen de agredir el patrimonio del deudor. El fundamento de esta relación jurídica se halla en el artículo 1911 CC. —responsabilidad patrimonial por deudas— implicando la ejecución del patrimonio del deudor, en caso de incumplimiento de la prestación objeto de obligación, facultando al perjudicado a agredir el patrimonio de aquel, con la pretensión de obtener la satisfacción de la obligación no cumplida.

Tradicionalmente, la doctrina alemana ha considerado como bien jurídico protegido en el delito concursal los intereses patrimoniales del acreedor(17), precisamente los intereses del acreedor a satisfacer sus pretensiones valorables en dinero(18). Junto con ello, se ha defendido con suficiencia que solo en un caso particular existe un único acreedor(19). Unido a la presencia de varios acreedores, sin embargo, no son incuestionables como fundamentales los solos intereses a la satisfacción. Más bien procede como se deduce de la existencia del § 283c StGB, de la totalidad de los acreedores y de su satisfacción(20).

En sentido crítico, Bustos Ramírez ha negado que sea el derecho de crédito el bien jurídico protegido en los delitos de quiebra (concursos), pues en su opinión la determinación del bien jurídico no se puede buscar sobre la base de una formulación generalizadora o abstracta, ni tampoco a través de una concretización del elemento fundamentador. A su juicio, el patrimonio no está en condiciones de dar razón suficiente para configurar un injusto de los hechos constitutivos de una quiebra. En definitiva, el planteamiento patrimonialista ni en forma exclusiva, ya sea con carácter simple o complejo, ni tampoco integrado con criterios macrosociales está en situación de explicar el injusto en los hechos constitutivos de quiebra y, por tanto, no puede posibilitar una adecuada tipificación del delito de quiebra(21). De mantenerse que sea el crédito el bien jurídico protegido en el delito de quiebra, se desemboca en una confusión de la institución del crédito, como elemento vital del sistema económico financiero, con el crédito como problema jurídico económico del derecho del acreedor a la satisfacción de una determinada prestación evaluable en dinero en su patrimonio(22). Por tanto, para Bustos Ramírez no queda justificada la incriminación del delito de quiebra, sobre todo atendiendo al principio de ultima ratio del Derecho penal. En primer lugar, asimismo, son escasas las resoluciones jurisprudenciales que han castigado por el delito de quiebra. Si el problema de la quiebra está referido a la crisis de la empresa, tratándose, a menudo de superar a aquella, con la incriminación de tales conductas se produciría, precisamente, el efecto contrario, esto es, ahondar (agravar) la crisis.

En segundo término, además, si la quiebra viene referida al sistema económico crediticio y a la actividad empresarial, no cabe la menor duda que las actividades de una pequeña empresa no afectan al sistema económico crediticio o, en todo caso, su afección resulta irrelevante para el sistema en su conjunto (deudor no empresario). Por lo tanto, y respetando el aludido principio de ultima ratio, resulta innecesaria la incriminación de tales hechos, siendo suficiente la aplicación de sanciones civiles o mercantiles. En tercer lugar, con la persecución y condena del delito de quiebra no se resuelve el problema, sino que, antes bien, este se agrava, ahondando en la situación de crisis de la empresa. En síntesis, para Bustos la incriminación del delito de quiebra es innecesaria, debiendo acudirse al Derecho penal solo para resolver las situaciones más graves(23).

Pues bien, tras esta breve referencia a los diversas interpretaciones sobre el bien jurídico protegido en el delito concursal, concretando un poco más el contenido de esos intereses económicos del acreedor, es opinión mayoritariamente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia(24) penales, la que sostiene como bien jurídico protegido por el delito concursal el “derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos”. Conforme con ello, y partiendo de la responsabilidad patrimonial por deudas, el bien jurídico protegido en el concurso punible está representado “por el derecho que tienen los acreedores a realizar el patrimonio del deudor sin obstáculos derivados de conductas o maniobras ilícitas, sean fraudulentas o simplemente dolosas, que hayan determinado la crisis económica o la insolvencia. Mediante el anterior artículo 260 se protege un bien individual aunque referido a una pluralidad de acreedores, es decir, el derecho de crédito “de cada uno” de los acreedores plurales “concurrentes””(25). Una vez que se ha afirmado que el derecho del acreedor a la satisfacción de sus pretensiones, es decir, el derecho de crédito, es el bien jurídico protegido en el delito concursal punible, dado su carácter abstracto y difuso, conviene delimitar en la medida de lo posible sus contornos y contenido. En primer lugar, como acertadamente ha manifestado Muñoz Conde con relación al delito de alzamiento de bienes, de cuya naturaleza jurídica participa el delito concursal, el derecho de crédito presenta un aspecto positivo y otro negativo. Con relación al aspecto positivo, se ha interpretado como “un derecho a satisfacerse en el patrimonio del deudor”. Por otro lado, en su aspecto negativo, el derecho de crédito “excluye toda conducta del deudor tendente a frustrar esa satisfacción del acreedor”. Conforme con ello, la intervención penal no tiene lugar en cualquier caso, sino solo cuando se realizan conductas tendentes por parte del deudor, dirigidas a lesionar el derecho a la satisfacción del acreedor. O dicho de otro modo, son atípicos los casos en los que el acreedor ve frustradas sus expectativas, por otras causas, ajenas a la previa actuación del deudor(26). En segundo lugar, es preciso distinguir en el derecho de crédito dos fases o momentos, que gozarán de distinta relevancia en el ámbito penal: el primero, constituido por el derecho al cumplimiento de la obligación; el segundo, integrado por el derecho a la satisfacción de una pretensión en el patrimonio del deudor. Es precisamente este segundo momento el que interesa a la tipificación penal(27). Y desde luego, respetando el principio de intervención penal mínima, el Derecho penal no debe intervenir para proteger el riesgo de incumplimiento de cualquier obligación. Tal situación es inherente al ámbito contractual, debiendo ser prevista por el acreedor en todo caso, y pudiendo resolverla con medidas de carácter civil. Ahora bien, si se tratase de riesgos anormales (o no permitidos) para la satisfacción del crédito, ocasionados por la conducta del deudor, vulnerando la libertad contractual y de disposición, y siendo insuficiente el recurso al Derecho civil, es legítimo y necesario el recurso al Derecho penal(28).

En síntesis, puede afirmarse que el bien jurídico protegido en el artículo 259 CP viene constituido por el “derecho de crédito”, entendido como el “interés del acreedor a satisfacer sus pretensiones en el patrimonio del deudor”, ante el previo incumplimiento obligacional, legitimándose la intervención penal ante la frustración de tal satisfacción por el deudor (Befreidungsvereitelung)(29).

2. Análisis del tipo objetivo del artículo 259 del Código Penal

2.1. Los sujetos del delito

Como se ha indicado al principio de este trabajo, el delito concursal punible se construye sobre una relación jurídica obligacional, en virtud de la cual un sujeto —el deudor— queda obligado a satisfacer las deudas contraídas con otro —el acreedor—. De esta afirmación cabe colegir que el delito concursal punible se configura como un delito especial propio(30). Conforme con ello, solo podrá ser autor el sujeto en quien concurra la condición de deudor, respondiendo los demás intervinientes —los extraneii—, en su caso, a título de partícipes (inducción, cooperación necesaria, complicidad)(31).

A diferencia de su predecesor, donde se castigaba al que fuere declarado en concurso, el actual artículo 259 CP castiga como autor a quien se encuentre en una situación de insolvencia actual o inminente, de donde se colige que el sujeto activo sea la persona sobre quien pese una deuda, esto es, el deudor. Es conveniente comenzar recordando que el presupuesto del delito concursal viene determinado por la existencia de una relación jurídica obligacional, a partir de la cual adquieren relevancia en el mundo del Derecho los sujetos activo y pasivo de aquel, creándose, de este modo, un vínculo entre ellos. Conforme con esto, toda obligación se compone de dos elementos como son la deuda y la responsabilidad. La primera —la deuda—, supone únicamente el deber de realizar una prestación. De otro lado, la segunda —la responsabilidad—, implica la posibilidad de que goza el demandante de exigir el cumplimiento de tal obligación.

De conformidad con la perspectiva individual del bien jurídico protegido en el artículo 259 CP, en líneas generales cifrado en el patrimonio y, singularmente, en el derecho del acreedor a la satisfacción de sus créditos (Befreidungsvereitelung), cabe sostener que sujeto pasivo del delito es el acreedor o acreedores, como titular del derecho de crédito cuya satisfacción se ha visto frustrada por el incumplimiento del deudor. Tras esta afirmación es preciso perfilar un poco más sus contornos, concretando si se trata de un sujeto individual o colectivo(32).

La respuesta a la cuestión planteada vendrá condicionada por la naturaleza jurídica del bien jurídico protegido en el artículo 259 CP y, asimismo, por la ratio legis de la Ley Concursal del 2003(33).

En primer lugar, como hemos indicado al delimitar el bien jurídico protegido en el artículo 259 CP, el delito concursal se ubica en los delitos contra los particulares pues si bien algunas figuras del Título XIII se orientan irremisiblemente a la protección de intereses colectivos, no cabe desconocer que en los mismos están involucrados, inequívocamente, patrimonios individuales. Es más, partiendo de un concepto amplio de Derecho Penal Económico, la protección de tales intereses supraindividuales solo estaría justificada por su funcionalización al servicio de los bienes individuales, de acuerdo con la teoría personal del bien jurídico defendida por Hassemer(34). Por lo tanto, de acuerdo con estas observaciones sobre el sujeto pasivo, cabe realizar una primera aproximación a la cuestión que abordamos, que señala al acreedor(35) como titular del bien jurídico protegido por el artículo 259 CP, individualmente y no como colectivo.

Evidentemente, una exégesis literal de la Ley Concursal, aludiendo expresamente al plural acreedores va a plantear un problema de interpretación, dado que con la misma se están excluyendo los supuestos de concurso donde resulte afectado un acreedor individual(36). No obstante, en aras de suavizar esta interpretación tan rígida, cabe argumentar que la elección del legislador por el término plural, adoptando una fórmula más amplia, incluye también la singularidad, pero no el caso inverso(37).

En síntesis, de una interpretación sistemática del artículo 259 CP y de la Ley Concursal, cabe deducir como posible sujeto pasivo del delito los plurales acreedores(38) afectados por las diversas maniobras fraudulentas tendentes a crear o agravar la situación de crisis o insolvencia, incluyéndose no solo los acreedores presentes, sino también los futuros, quienes ex artículo 55 LC(39), una vez declarado el concurso, se verán privados de cualquier posibilidad de ejecución y apremio. Esta afirmación conlleva una consecuencia en el plano concursal, en el sentido de excluir el concurso ideal, para el caso de que con el concurso se lesione el derecho de crédito de varios acreedores. En el ámbito del delito tipificado en el artículo 259 CP, hemos afirmado que el sujeto pasivo es el acreedor, como titular del derecho de crédito, siendo precisamente el criterio del bien jurídico el que sirva para delimitar la figura del perjudicado con relación a la del sujeto pasivo.

2.2. La conducta típica del artículo 259 CP

De una lectura del nuevo artículo 259 cabe colegir que el legislador penal estructura la regulación de los concursos fraudulentos en un tipo básico (C.P., art. 259) y unos tipos cualificados (C.P., art. 259 bis). Con relación al tipo básico, el Código penal castiga con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses al deudor que se encuentre en una situación de insolvencia actual o inminente y realice conductas contrarias al deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos o contrarias a la razonabilidad económica que ocasionen una depauperación del patrimonio del deudor u oculte la situación económica real o su actividad empresarial. En segundo lugar, también se castiga al deudor que ocasione su situación de insolvencia, con alguna de las conductas de bancarrota referidas en el apartado primero.

En el ámbito de la conducta típica, merecen destacarse las sustanciales diferencias operadas por la Ley Orgánica 1 del 2015, pues la nueva redacción del delito concursal punible soslaya las críticas esgrimidas sobre su antecesor —C.P., art. 260—, principalmente referidas a su falta de concreción y vaguedad(40), sin conseguir el objetivo pretendido, sino antes al contrario, suscitando mayor imprecisión e indefinición(41). A este respecto, la reforma de 2015 ha ampliado —desmesuradamente a mi juicio— el tipo de injusto del mencionando delito, incluyendo un elenco de conductas que giran en torno a conductas de bancarrota, suponen una infracción de la “gestión ordenada en los asuntos económicos” y derivan en la situación de insolvencia. Conforme con ello, el apartado primero del nuevo artículo 259 CP castiga al deudor que se encuentra en una situación de insolvencia actual o inminente y realiza una serie de conductas constitutivas de bancarrota, algunas de las cuales resultan contrarias a la “gestión ordenada en la gestión de asuntos económicos”(42). De otro lado, el apartado segundo tipifica la conducta de causar (dolosamente) la situación de insolvencia, con la previa realización de acciones constitutivas de bancarrota, coincidiendo sustancialmente con la conducta descrita en el anterior artículo 260 CP. Conforme con ello, el apartado primero tipifica el nuevo delito de bancarrota, mientras que el apartado segundo mantiene el antiguo delito concursal punible, aunque transformado, limitando la conducta únicamente a la causación (dolosa) de la situación de insolvencia, frente a su predecesor, que castigaba tanto al causación como la agravación dolosa de la crisis o la insolvencia.

Como presupuesto del delito se exige que el autor se encuentre en una situación de insolvencia actual o inminente (apartado 1) y realice una serie de conductas contrarias a la “gestión ordenada en los asuntos económicos”, bien perjudicando el patrimonio del deudor, bien dificultando la información del acreedor sobre la situación patrimonial de la empresa, o realizando conductas que supongan una infracción grave de los deberes de diligencia. En síntesis, la ampliación desmesurada del injusto típico supone una confusa delimitación entre el ilícito penal contemplado en el artículo 259 CP y los ilícitos civiles previstos en la Ley Concursal mercantil (vid. L.C., arts. 164.2.1º y 2º).

2.2.1. La situación de insolvencia actual o inminente como presupuesto del delito 

La descripción legal del artículo 259.1 CP tipifica como presupuesto del delito concursal que el autor (deudor) se encuentre en una situación de insolvencia actual o inminente y realice una serie de conductas de bancarrota. Esta nueva redacción difiere de su predecesor —C.P., art. 260–, donde se exigía la declaración judicial del concurso como condición objetiva de punibilidad(43). Es conveniente precisar que mientras el incumplimiento es un concepto jurídico, entendido como la frustración de la satisfacción de la deuda por parte del deudor, la insolvencia hace referencia a una situación patrimonial, carácter económico que adquiere relevancia en el mundo jurídico. Singularmente, la insolvencia no alude a la relación crediticia que vincula al acreedor con el deudor, sino que viene referida a la situación en que se encuentra un deudor en relación con su patrimonio, caracterizándose por la imposibilidad de realizar el crédito y la insuficiencia patrimonial para efectos de satisfacer al acreedor, haciendo frente a su responsabilidad.

Según la Ley Concursal se considera que el deudor se encuentra en una situación de insolvencia cuando no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (L.C., art. 2.4.2.). De otro lado, se considera que el deudor se encuentra en estado de insolvencia inminente cuando prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones (L.C., art. 2.4.3). La unidad de procedimiento característica de la nueva Ley Concursal, encontró fiel reflejo en la exigencia del presupuesto objetivo, reduciendo tal exigencia a la situación de insolvencia del deudor común. Conforme con ello, el artículo 2.1 LC dispone que “la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común” (...) “se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles” —insolvencia actual—. En el lenguaje común, el vocablo insolvencia se asocia a la “imposibilidad de cumplimiento o incapacidad de pagar”. El vocablo procede del verbo latino non solvit, que significa el que no paga, implicando una omisión por parte del deudor. No obstante, hay que afirmar que no todo incumplimiento obedece a una situación de insolvencia, piénsese, por ejemplo, en el caso en el que no se paga porque o bien no se puede, o bien no se quiere. Por consiguiente, la insolvencia revela el estado en que se encuentra el patrimonio de un deudor, que no puede cumplir “regularmente”(44) sus obligaciones. Este cumplimiento regular de las obligaciones se conecta con la normalidad en los medios de pago, entendiéndose por cumplimientos irregulares la utilización de medios solutorios distintos a los comúnmente utilizados en el tráfico como sustitutivos del dinero, tales como pagos in natura, mediante la cesión de bienes a los acreedores, el pago en dinero mediante la enajenación de bienes privativos del ejercicio de la actividad profesional o, finalmente, la liquidación apresurada y ruinosa de bienes, que revela insolvencia(45). Es obvio afirmar, por evidente, que la capacidad/incapacidad de cumplimiento se refiere a las obligaciones exigibles, constituyendo la exigibilidad como la posibilidad jurídicamente protegida de compeler o reclamar la prestación debida.

Al margen de la insolvencia actual, la Ley Concursal contempla asimismo la posibilidad de una insolvencia inminente, interpretada como un juicio de pronóstico, por parte del propio deudor, en el sentido de que “no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones” (L.C., art. 2.3). Tal estado potencial solo podrá ser alegado judicialmente por el deudor, en caso de declaración voluntaria. A diferencia de la insolvencia actual, la insolvencia inminente se refiere no ya a las obligaciones exigibles, sino a todas, incluso, a las aún no vencidas y las sometidas a condición. En este sentido, resulta indudable la inexorable vinculación de los delitos de insolvencia a la legislación mercantil y aún más a partir de la reforma de la Ley Concursal en el 2003, lo que no es óbice para afirmar la independencia y autonomía del Derecho penal, como declara el apartado 4 del artículo 259(46).

En síntesis, el injusto típico del delito contenido en el artículo 259 CP está integrado por el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles(47). A partir de este presupuesto, el apartado primero del artículo 259 CP castiga una serie de conductas constitutivas de bancarrota(48) y que se pueden agrupar en las siguientes modalidades:

2.2.2. Modalidades típicas 

La acción típica del nuevo delito concursal en su modalidad básica está integrada por dos conductas, contenidas en los apartados 1 y 2 del artículo 259 CP, respectivamente. En primer lugar, el legislador castiga con pena de prisión de uno a cuatro años al deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realiza conductas de bancarrota. En segundo lugar, asimismo se considera típica la conducta de quien, mediante acciones de bancarrota, cause (dolosamente) su situación de insolvencia.

Por lo que respecta a la primera modalidad tipificada en el artículo 259.1 CP, constituida por la realización de ciertas conductas de bancarrota, puede afirmarse que si bien cada de una de ellas no responden a una única idea, sí se podrían sistematizar en dos grupos. En primer lugar, se tipifican conductas que determinan la disminución efectiva del patrimonio del deudor (C.P., art. 259.1.1º 2º, 3º y 4º) o que supongan un riesgo de pérdidas económicas injustificadas (C.P., art. 259.1.5º). En segundo término, se castigan las acciones que supongan una infracción de los deberes legales contables, obstaculizando el concurso futuro, bien por haber infringido los deberes contables, bien por ocultar o destruir documentación relativa a la situación económica real del deudor (C.P., art. 259.1.6º,7º y 8º). Finalmente, se tipifica una “cláusula de cierre”, donde se contemplan acciones que suponen la infracción del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos (C.P., art. 259.1.9º)(49).

2.2.2.1. Conductas que afectan al patrimonio del deudor (disminución efectiva de su patrimonio o suponen un riesgo de pérdidas injustificadas)

2.2.2.1.1º. “Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura (C.P., art. 259.1.1º)(50)”. 

Bajo esta primera modalidad se agrupan conductas que podrían denominarse desplazamientos patrimonialesVermögensverschiebung— y en la que se incluirían las conductas de los deudores que consisten en ocultar, destruir, dañar o inutilizar bienes o elementos patrimoniales, contraviniendo las reglas de una “gestión ordenada en los asuntos económicos” que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura. Si prestamos atención a la redacción típica, se observa que la conducta coincide con las acciones descritas en los delitos de alzamientos de bienes(51).

Si bien esta primera modalidad había sido desconocida por el legislador penal español con anterioridad al 2015, su tipificación por el contrario ya fue advertida en otros ordenamientos de nuestro ámbito cultural, como es el caso de la Legge fallimentare italiana(52), o el Código Penal alemán(53). En aras de completar el contenido del injusto típico de los llamados desplazamientos patrimoniales, voy a referirme a algunas actuaciones que podrían subsumirse en los mismos:

a) En primer lugar, en el ámbito de los desplazamientos patrimoniales cabe incluir, asimismo, las conductas de distracción, entendiendo por tal, cualquier sustracción contraria a los principios de la “gestión ordenada”. No obstante, la vaguedad y neutralidad del concepto obliga a estar al caso concreto, para efectos de completar su contenido, exigiéndose como requisito el haberse realizado con la infracción de las reglas de la “gestión ordenada” de un prudente comerciante. Conforme con ello, la doctrina se ha cuestionado el tratamiento que deben recibir, de un lado, las llamadas técnicas de salvamento y, de otro, la satisfacción de deudas no vencidas. Baste comenzar afirmando que, en situaciones de crisis, y atendiendo al fin conservador de la empresa, se hace necesario transferir activos patrimoniales de una empresa a otra nueva creada al efecto, denominándose esta situación como “técnicas de salvamento” Betriebsauspaltung—. Por ejemplo, pensemos que una sociedad en dificultades recibe una oferta por parte de otra, con el objeto de comprar sus activos y clientela, liquidando con el dinero que recibe la parte que le resta. ¿Cabe considerar tal conducta como típica, al suponer en cierta medida un desplazamiento patrimonial?

Si atendemos a la dicción legal del artículo 259 CP, la acción descrita resulta atípica, al haberse realizado dentro de los límites de la correcta “gestión ordenada en los asuntos económicos”. No obstante, surgen dudas de tipicidad si la cantidad que se percibe consecuencia de la venta no resulta suficiente, o bien, con la misma se ha impedido cualquier posibilidad de sanear la empresa, con la consiguiente insatisfacción para el derecho de los acreedores(54).

En mi opinión, la conducta referida anteriormente deviene atípica, con la salvedad de que se pueda demostrar que tales operaciones fueron realizadas con la intención de perjudicar a los acreedores(55) (al menos en la modalidad dolosa del artículo 259.1 CP).

De otro lado, en el contexto de una situación de crisis empresarial(56), puede resultar conveniente adelantar pagos, con el objeto de conservar un cliente importante; precisamente, en relación con la satisfacción de deudas no vencidas, se ha planteado la doctrina su posible tipicidad.

En síntesis, si tenemos en cuenta que estas maniobras son necesarias en el contexto de una crisis empresarial, y que las mismas se han ejecutado en los límites de una correcta “gestión ordenada”, de lo manifestado cabe deducir su atipicidad, al tratarse de comportamientos ajustados a derecho, realizados dentro de los riesgos permitidos.

b) En segundo lugar, del tenor literal del artículo 259 CP, cabe entender, asimismo, como constitutivas de “bancarrota” las conductas que consisten en ocultar partes del patrimonio —Verheimlichen—(57) desencadenando la insolvencia. Conforme con ello, se entiende por “ocultación” toda sustracción de bienes a la garantía patrimonial, mediante la cual el deudor consigue que el acreedor/es desconozca/n la existencia de un determinado bien(58). Por ejemplo, pensemos en el traspaso de bienes a una sociedad filial o hermana (prestaciones sin causa o por bajo precio, prestación de garantía o avales muy onerosos(59). En síntesis, se trata del disimulo de bienes para efectos de evitar su embargo u ocupación, ya se trate de su inutilización física o total desaparición, bien en su retirada y puesta en lugar inaccesible o difícilmente accesible (paraísos fiscales), y en el traspaso en sentido físico o jurídico de los bienes a empresas paralelas, empleando a veces técnicas de ingeniería financiera. Valga de cita las ventas por precio declarado muy inferior al real, de modo que el “dinero negro” obtenido se utiliza en atenciones propias o ajenas a la empresa(60).

Como ejemplos de ocultación pueden citarse los casos de la negación de los elementos patrimoniales(61); la ficción de una relación jurídica que impida la intervención del acreedor(62); la ocultación de valores patrimoniales que respondan a un deber de revelación(63); el cobro clandestino de un crédito no ejecutado en inventario patrimonial(64); los datos falsos sobre las condiciones que afectan al derecho de impugnación del administrador judicial(65); el cobro del precio de venta vencido antes de la apertura del concurso(66); los datos falsos contra el alguacil antes de la apertura del proceso(67); la exhibición de un libro contable falso o incompleto al juez del concurso o al administrador concursal; la no revelación de pretensiones (exigencias) de exención(68).

c) Finalmente, pueden incluirse en los desplazamientos patrimoniales las acciones de destruir, dañar o inutilizar partes del capital(69). Generalmente, estas conductas no reportan ningún provecho al autor, sino que únicamente ocasionan un perjuicio al acreedor y pueden interpretarse como las acciones u omisiones que alteran el valor de uso o destino de una cosa. Evidentemente, las referidas maniobras deben haberse realizado contraviniendo las reglas de la “gestión ordenada”, ya que coyunturalmente la política empresarial obliga a realizar ciertas conductas dirigidas a reducir costes, que pueden implicar en ocasiones la destrucción o inutilización de los efectos patrimoniales, pero si se realizan de manera prudente y racional resultarían atípicas. Por ejemplo, imaginemos que la empresa “X”, en situación de insolvencia, cuyo objeto social se centra en la impresión de carteles, decide destruir máquinas viejas, al haber adquirido otras nuevas que agilizan el trabajo. Si bien literalmente la conducta transcrita en nuestro ejemplo encaja, básicamente, en la redacción legal del artículo 259 CP, al tratarse de la destrucción de bienes con valor, no obstante la conducta devendría atípica, dado que con la misma se persiguen unos fines económicos racionales, como es la reducción de gastos(70).

Como ejemplos de destrucción pueden citarse las sustracciones del patrimonio empresarial o sus existencias(71); las transferencias de la cuenta de la empresa a una privada, o respectivamente la retirada del haber al consumo privado; la transferencia a una cuenta de una empresa jurídica autónoma(72); las enajenaciones sin recepción de contravalor(73); la transmisión o el traspaso de los activos patrimoniales propios de empresas fundadas a ese fin sin la contraprestación adecuada(74); el cobro de impagados de cuentas ajenas y el consumo para fines privados(75); el pago de sobornos(76), la toma por anticipado de medios para el sustento de una larga temporada(77); la transmisión de activos patrimoniales a personas de confianza o parientes(78); las ventas(79) o cesiones ficticias(80); el reintegro del préstamo con capital propio al gerente de la empresa(81); o, finalmente, las transmisiones fiduciarias de medios empresariales a una empresa(82) (83).

2.2.2.1.2º.Realizar actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial (C.P., art. 259.1.2º)

Bajo esta modalidad que podemos denominar “negocios antieconómicos”(84)unwirtschaftliche Ausgaben— se tipifican aquellos actos de disposición que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor y que carezcan de justificación económica o empresarial, donde pueden subsumirse las acciones y omisiones que ocasionen la depauperación irracional del activo(85), de forma contraria a las exigencias de una economía ordenada, a través de negocios de pérdidas o especulaciones, u operaciones por diferencias con mercancías o títulos valores, o que generen un endeudamiento excesivo por medio de gastos antieconómicos, juegos o apuestas.

La amplitud de la cláusula general se refiere a gastos comerciales en cualquier caso, aunque también se entienden por tales los gastos privados(86), siendo decisivo para la punición de la conducta el carácter de “antieconómico” de los mismos, esto es, su contrariedad a una correcta “gestión ordenada”. Por ejemplo, desde una perspectiva amplia pueden incluirse los gastos de saneamiento(87) y las adquisiciones suntuosas(88).

La antigua jurisprudencia puso el acento en la adecuación de la relación entre la distribución del gasto y la situación patrimonial; según la actual situación jurídica depende por contra de la equidad, de la desproporción y la inadecuaciónUnangemessenheit—.

2.2.2.1.3º.Realice operaciones de venta o prestación de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica (C.P., art. 259.1.3º)

Bajo esta modalidad se tipifican aquellas conductas que suponen una reducción del activo con el correlativo aumento del pasivo, constituidas por aquellas operaciones de venta o prestación de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que carezca de cualquier justificación económica. En este supuesto podrían incluirse las llamadas “ventas a pérdidas”(89), también los casos de ventas a muy bajo precio a familiares, donde se camufla un cambio ficticio de propietario, manteniendo aun el deudor las facultades de disposición(90).

2.2.2.1.4º.“Simule créditos de terceros o reconocimiento de créditos ficticios” (C.P., art. 259.1.4º)

Bajo esta modalidad se incluyen las conductas consistentes en adquirir mercancías o valores a crédito y las que resulten de ellas, se enajenen o cedan a bajo valor, contraviniendo las exigencias que resultan de una “gestión ordenada”. Esta tipología encaja perfectamente en el contexto de los “concursos planeados” —geplante Konkurse— con la realización de acciones dirigidas a retrasar la quiebra. En opinión de un sector de la doctrina, cabe afirmar stricto sensu que se trata más bien de un caso mixto de quiebra y estafa, si el deudor conoce desde el principio su incapacidad para hacer frente a las obligaciones contraídas con sus proveedores(91). Frecuentemente, esta modalidad puede suscitar problemas concursales con los delitos de falsedad, ya que el “modus operandi” empleado para simular conlleva inexorablemente, una previa conducta de falsear(92).

En esta modalidad típica cabe incluir las llamadas “acciones de saneamiento” —Sanierungsbemühungen—, a través de las cuales el deudor pretende obtener liquidez a toda costa, con el fin de no cesar en sus pagos, con el objetivo de evitar la apertura del procedimiento concursal. Por ejemplo, casos de operaciones de venta a pérdidas, desprovistas del planeamiento del concurso. Supongamos que la empresa C, dedicada a la venta de moda femenina adquiere las novedades de la temporada a precio X, aunque no las consigue vender, ofertando las mismas a precio más bajo en período de rebajas.

2.2.2.1.5º. “Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contraria al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos(C.P., art. 259.1.5º) 

Junto a los gastos sublimes antieconómicos, se yuxtaponen los negocios especulativos —Spekulationgeschäfte—(93) y, asimismo, se incluiría tanto la especulación de mercancías sobre mercados extranjeros(94) como la concesión de créditos a prestatarios desconocidos sin comprobar de su solvencia, siempre y cuando el autor a través de la asunción de un riesgo relevante, espere obtener especiales y grandes beneficios, haciéndolos depender de la casualidad. Como sucede con el supuesto descrito en el apartado 3, esta modalidad presenta gran similitud con la conducta de alzamiento de bienes, si tenemos en cuenta que la entrega de dinero supone una disminución del activo patrimonial, y la asunción de deudas supone un aumento del pasivo, considerándose típicas solo si las mismas han sido realizadas sin justificación(95), esto es, carentes de justificación económica.

2.2.2.2. Conductas que suponen una infracción de los deberes legales contables

En primer lugar, el número 6º del apartado 1 del artículo 259 CP castiga con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses, la infracción de los deberes contables, a los que está vinculado todo comerciante, incluyéndose en el injusto típico tanto la llevanza de doble contabilidad, como la comisión de irregularidades en la misma, siempre que ambas conductas tengan relevancia para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. En segundo lugar, la infracción de los deberes contables abarca, igualmente, la destrucción o alteración de los libros contables, siempre que de este modo se dificulte o se impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera. La primera modalidad típica de los delitos de infracción de los deberes legales viene referida al deber legal contable, cifrado en la obligación legal de llevar contabilidad que ha de reflejar fielmente su situación patrimonial o financiera. En aras de completar este contenido ha de acudirse al Código de Comercio, cuyo Título III se refiere a la contabilidad de los empresarios, especialmente el artículo 25.1 que reconoce el deber de todo empresario “de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario”.

De una lectura del precepto trascrito se colige que no cualquier infracción de este deber legal contable deviene típica automáticamente, sino que solo lo serán las infracciones relevantes que con ello supongan un obstáculo para la real comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Evidentemente, este elemento indeterminado debe ser concretado por el juez, ya que el artículo 259 CP no contiene ninguna definición al respecto. Los deberes legales contables incluyen la obligación de llevar contabilidad, castigando tanto la omisión de la misma, estando obligado a ello, como la doble contabilidad o la comisión de irregularidades en la misma. Finalmente, el apartado 6 abarca también los casos en que se destruyan o alteren los libros contables, dificultándose o impidiéndose de forma relevante la comprensión de la situación económica del deudor.

Una segunda modalidad (C.P., art. 259.1.7º) se refiere a la infracción de los deberes legales contables, el apartado 7 exige que solo sea cometido por el empresario, como se describe en el tenor literal del precepto. Específicamente, y dentro de los deberes legales contables, la conducta se refiere a la ocultación destrucción o alteración de la documentación a la que está obligado el empresario, antes del transcurso del plazo permitido, ocasionando un obstáculo para la valoración de la situación económica real del deudor(96). Evidentemente, la conducta consistente en “alterar” la documentación puede suponer la previa comisión de un delito de falsedad, planteándose por ello un concurso con el delito de falsedad en documento mercantil o, incluso, con el delito de falsedad contable de los delitos societarios(97).

En tercer lugar (C.P., art. 259.1.8ª) se tipifican dos modalidades referidas a las conductas del deudor mercantil, que suponen una infracción de la normativa reguladora de la contabilidad mercantil. En primer lugar, se castiga la conducta del deudor mercantil que formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa contable mercantil, siempre que tal incumplimiento dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor. Conforme con ello, cabe interpretar que solo será típica la conducta que dificulte la correcta valoración o examen de la situación económica del deudor, quedando en el ámbito de las meras infracciones mercantiles los incumplimientos de la normativa contable que no afecten a la correcta comprensión de la situación patrimonial del deudor. Evidentemente, la valoración de esa circunstancia debe ser realizada por el juez, determinando en cada caso qué incumplimientos afectan a la correcta comprensión de la situación patrimonial del deudor considerándose, por ende, típicos. En segundo lugar, se castiga asimismo la conducta del deudor mercantil que estando obligado a formular balance o inventario dentro de un plazo, lo incumpla.

Es conveniente subrayar que las referidas infracciones de los deberes legales contables coinciden en mayor o menor medida con el contenido del concurso culpable, según la Ley Concursal, en los casos de irregularidad contable o presentación de documentos falsos, o con inexactitudes graves(98), suscitando un solapamiento entre los órdenes civil y penal.

Una última modalidad (C.P., art. 259.1 apartado 9)(99) contiene una cláusula de cierre, donde van a tener cabida todas aquellas modalidades dolosas tanto activas como omisivas que supongan una infracción grave del deber de obligación en los asuntos económicos, y ocasione una depauperación del patrimonio del deudor, o suponga una ocultación de la verdadera situación económica.

Excurso. Contenido y alcance del baremo “gestión ordenada en los asuntos económicos” 

En aras de completar el contenido del precepto e incrementar su taxatividad(100), es preciso aplicar un criterio importado de la doctrina alemana, y que ya propuse en anteriores trabajos, denominado “gestión ordenada en los asuntos económicos” (die Anforderungen ordnungsgemäßer Wirtschaft) y que ha sido reconocido por el legislador en la reforma operada por Ley Orgánica 1 del 2015 (“contraria al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos”, “una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos”).

Grosso modo, la “gestión ordenada en los asuntos económicos” se puede interpretar como un baremo para medir cuando una conducta realizada en el ámbito empresarial es causante de la insolvencia, y por debajo del cual las conductas arriesgadas realizadas en el ámbito empresarial, aunque provocasen la bancarrota o la insolvencia devendrían atípicas. Conforme con ello, y teniendo en cuenta que riesgo, libertad de empresa y disposición son rasgos inherentes a la actividad mercantil, no cualquier causación de la insolvencia será constitutiva de delito, sino solo aquellos comportamientos contrarios a una gestión regular y prudente (“gestión ordenada”). Por ejemplo, imaginemos que la empresa X concede a la empresa Y, desconocida en el mercado, un crédito, sin haber comprobado la solvencia de la misma.

Si bien es cierto, que en la actividad empresarial está presente, en gran medida, una elevada dosis de riesgo, insertándose en la llamada Risikogesellschaft(101), no es menos cierto que tales actuaciones deben realizarse con un cierto grado de prudencia, siendo lícitas las conductas realizadas dentro de ese margen. No obstante, retomando el ejemplo propuesto, no cabe la menor duda que si bien el otorgar créditos empresariales es siempre una actividad arriesgada, lícita, inherente a una “gestión ordenada”, el haberlo realizado sin adoptar cautelas, ni haber investigado la capacidad económica de la citada entidad constituye una conducta ilícita, contraria a los riesgos normales.

El concepto de “gestión ordenada en los asuntos económicos” ha sido objeto de regulación típica por parte del legislador alemán, cuyo § 283.8 StGB(102) recoge esta cláusula genérica, concretándose mediante la regla fundamental de la gestión mercantil ordenada, que vid. depende, según cada caso, del objeto de la empresa, de sus dimensiones y ramas(103). Estas reglas se orientan a la protección del acreedor y a los especiales asuntos de una economía crediticia operativa —funktionstüchting—. Por lo tanto, el objeto, la situación empresarial, la presencia y carencias de una crisis, proporcionan especialmente información de qué riesgo debe asumirse —ein Risiko eingehen—, sin que existan acciones irresponsables, de modo que la licitud del considerable riesgo asumido se oriente también, según la forma del derecho y de la financiación de la empresa, del tamaño y probabilidades del riesgo de pérdidas y las posibilidades de control sobre ese peligro. La concesión de créditos de mercancías o créditos bancarios a empresas desconocidas sin comprobación de su solvencia y/o suficiente garantía es una acción irresponsable(104). En una crisis amenazante o ya producida, pertenecen a una economía racional, sobre todo, las mínimas exigencias de “visión general” y “planificación”. En cualquier caso, en situación de crisis, la falta de cualquier tipo de plan pertinente como los llamados “negocios ciegos” —Blindwirtschaften— de gran adversidad financiera encajan en el sentido del § 283.1.8 StGB(105), al suponer acciones contrarias a la “gestión ordenada en los asuntos económicos”.

Conforme con ello, se exige que el autor, desde el punto de vista de la racionalidad mercantil, haya realizado actos con entidad suficiente para producir la insolvencia de manera verdaderamente injustificada. Soslayando las críticas esgrimidas sobre su predecesor (C.P., art. 260) proyectadas en su imprecisión, el nuevo artículo 259 CP alude a los actos concretos que configuran el tipo objetivo, refiriendo que quien se halle en una situación de insolvencia actual o inminente cause conductas de bancarrota, y con ello cause la insolvencia.

De este modo, “la producción de la situación de insolvencia debe provenir de negocios cuya reprobación jurídica sea claramente establecida”. Una administración inadecuada al fin económico, que sea calificada de “arriesgada gestión” es insuficiente para configurar el tipo objetivo del delito concursal punible en su modalidad dolosa. En particular, un plan para adquirir una posición determinada en el mercado, basado en un cálculo económico financiero erróneo no es todavía suficiente para configurar los elementos del tipo objetivo del delito del artículo 259.1 y 2 CP, si bien podrían ser castigados como imprudentes (imprudencia grave).

En síntesis, el principio de “gestión ordenada” se muestra como un criterio esencial para delimitar los comportamientos típicos de los permitidos, cuestionándose la doctrina a continuación su naturaleza jurídica, destacando dos posiciones al respecto. En primer lugar, un sector de la doctrina lo ha interpretado como una causa de justificación, similar al cumplimiento de un deber (C.P., art. 20.7º)(106). Una segunda posición, a mi juicio más correcta, entiende que se trata de un elemento no escrito del tipo, próximo a la figura del “riesgo permitido”, determinando la imputación objetiva del resultado. Conforme con ello, se trata de una causa de exclusión de la tipicidad específicamente penal, a diferencia de la justificación, entendida como la permisión de la conducta en la totalidad del ordenamiento jurídico(107). Por ejemplo, se reputaría una acción contraria a la gestión ordenada si la empresa X concede dinero o stocks de géneros a la empresa Y, que le resulta desconocida, y sin haber realizado ningún tipo de comprobación sobre su solvencia.

2.2.2.4. La imputación objetiva de la situación de insolvencia mediante conductas de bancarrota (C.P., art. 259.2)

El nuevo artículo 259 en su apartado 2 castiga con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses a quien, mediante alguna de las conductas a las que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia. Su redacción presenta notables diferencias con su antecesor —art. 260—, donde se castigaba a quien causare o agravare la crisis o la insolvencia. El nuevo precepto solo contempla en la conducta la acción de “causar”, omitiendo la de “agravar”, omisión que resulta justificada por lo que se explicará a continuación. El tenor literal de artículo 259.2 CP exige que la crisis o la insolvencia se causen “mediante alguna de las conductas a las que se refiere el apartado anterior”, esto es, aquellas que hemos denominado como constitutivas de “bancarrota”, y que acontecen cuando el sujeto se encuentra en una situación de insolvencia actual o inminente. Es más, el apartado 4 del artículo 259 CP establece como condición objetiva de punibilidad que “este delito solo será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso”.

Es conveniente subrayar que la actual redacción omite la referencia al verbo “agravar” (...), en virtud de la enmienda presentada en el Senado el 11 marzo del 2015(108). Con carácter previo a esta reforma, el artículo 259 en su apartado segundo se configuraba como un tipo agravado con relación a las conductas del apartado 1, castigándose con pena de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses “a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause o agrave su situación de insolvencia”. En opinión de Souto García, esta redacción suponía que las modalidades del apartado 1 quedasen absorbidas por el apartado 2, ya que “raros serían los supuestos en los que las acciones que en él se describían no conllevasen una al menos agravación de la situación de insolvencia. Ha de tenerse presente, además, para comprender lo dicho, que la redacción del artículo 259.1.1º antes de la enmienda de 11 de marzo establecía que los hechos de destrucción de bienes o su ocultación debían presuponer una “disminución del valor de elementos patrimoniales”. De ahí el problema, la disminución del valor patrimonial implica cuanto menos una “agravación” del estado de insolvencia, lo que en definitiva llevaría a una más que probable inaplicación del artículo 259.1”. Quizás, en aras de soslayar este problema, el legislador suprimió la referencia al verbo “agravar”, incluyendo tales hipótesis en el apartado 1, en cuya modalidad 1 cabe subsumir los casos de destrucción u ocultación de bienes que presupongan una agravación de la insolvencia ya existente y actual, pues si se llegase a causar la insolvencia definitiva estaríamos ante un delito de alzamiento de bienes(109).

De una lectura del citado precepto, cabe colegir que el tipo objetivo del artículo 259.2 CP viene constituido por la causación de una situación de insolvencia, que exige un perjuicio a los acreedores(110). Si bien es cierto que el legislador no hace mención expresa a la exigencia de que se llegare a causar un perjuicio a los acreedores, las modalidades típicas contenidas en los números anteriores presuponen la producción de un resultado. Recuérdese que el autor de la conducta es el deudor insolvente que realiza conductas de distracción de activos de su propio patrimonio, lo que afecta considerablemente las posibilidades de cobro para su/s acreedor/res. “Es más, si se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 259 bis relativo a los tipos agravados, es posible llegar a esta conclusión”(111).

3. El tipo subjetivo del delito concursal punible

3.1. Modalidad dolosa

Con anterioridad a la reforma operada por Ley Orgánica 1 del 2015, el delito concursal punible solo contemplaba la modalidad dolosa. A diferencia de la regulación anterior(112), procedente de la Edad Media, donde se contemplaba junto a la quiebra fraudulenta(113), una modalidad culposa(114), el legislador penal del 2003, influido de un lado por los ordenamientos penales de otros países de nuestro ámbito cultural, y de otro por las nuevas leyes concursales, abandonó el viejo sistema(115), regulando como única modalidad típica el concurso doloso, simplificando con ello la redacción del tipo subjetivo, al ser suficiente la mera presencia del dolo. Conforme con ello, y con anterioridad a la reforma del 2015, se tipificaba únicamente la acción de “causar o agravar dolosamente la situación de crisis económica o la insolvencia”, infringiendo las reglas de la “gestión ordenada”. Esta redacción giraba en torno a la peligrosidad objetiva de la conducta en lugar de la intención del autor, soslayando los innumerables inconvenientes que la prueba de los elementos subjetivos conlleva.

Un sector de la doctrina, representado de modo destacado por Feijoo, ha entendido que el adverbio “dolosamente” no debe interpretarse como equivalente a dolo penal, sino que por el contrario deben definirse (descifrarse) como supuestos de “insolvencias culpables derivados de disminuciones patrimoniales indebidas o déficits de informaciones debidas que impiden a los acreedores conocer la auténtica situación patrimonial del deudor que no hace frente a sus obligaciones”(116).

3.2. Modalidad imprudente

Es conveniente comenzar afirmando que la incorporación de la modalidad imprudente en el ámbito del delito concursal punible resulta relevante y peculiar, si tenemos en cuenta que el Código penal español hasta la actualidad, no ha contemplado con frecuencia la punición de las conductas imprudentes en el contexto de los delitos económicos, con la salvedad del delito de blanqueo de capitales y los delitos contra la Hacienda Pública de la Unión Europea(117). El apartado 3 del artículo 259 CP castiga con pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses, cuando los hechos se hubiesen cometido por imprudencia. Bajo esta modalidad se pueden agrupar los casos en los que el deudor tiene un deber de cuidado que le exige conocer la situación de insolvencia y debía preverla o conocerla. No obstante, el legislador solo alude a la causación por “imprudencia”, sin que haga referencia alguna al grado de imprudencia que deba concurrir. En una interpretación sistemática de la reforma, hemos de concluir que la imprudencia que se exige en el nuevo apartado 3 debe ser grave(118), toda vez que se han suprimido las faltas del Libro III.

Una novedad importante en la nueva regulación del delito concursal punible por la Ley Orgánica 1 del 2015 es la punición de la modalidad imprudente —atípica en el anterior artículo 260 CP—, si acaso justificada por la concurrencia de frecuentes “negocios arriesgados” en el ámbito empresarial, donde numerosas decisiones adoptadas entrañan un alto margen de error, de las cuales puede derivarse un perjuicio patrimonial(119). En mi opinión, no considero justificada la tipificación de una modalidad imprudente al modo de otros ordenamientos comparados, como por ejemplo, el caso alemán(120), dado que en virtud del principio de intervención penal mínima existen otras vías posibles, distintas a la penal, donde encontrarían encaje estos supuestos. Por ejemplo, nada impide que se incluyan en la Sección Sexta aquellos casos de comportamientos descuidados o negligentes, llevados a cabo por empresarios individuales o sociales, sujetos a numerosos deberes especiales, que pueden subsumirse concretamente en el tipo(121). Piénsese, por ejemplo, en aquellos casos en que el deudor haya actuado con grave negligencia en el ejercicio de su profesión, causando o agravando su insolvencia, debido a una ligereza culpable, gastos exagerados o especulaciones atrevidas.

La nueva tipificación de la modalidad imprudente no resulta satisfactoria, pues como ha señalado acertadamente Bacigalupo Zapater, el artículo 259.3 CP tipifica una especie de “cláusula general de imprudencia” referida a todos los supuestos del artículo 259 —crimen culpae de bancarrota—, resultando redundante la tipificación, pues si todas las conductas contenidas en el artículo 259 pueden ser realizadas por imprudencia, no se entiende muy bien que el legislador aluda expresamente a la “infracción del deber de diligencia” (C.P., art. 259.1º, 5º y 9º), mientras que en otros supuestos sea suficiente la “infracción del deber de diligencia” (C.P., art. 259.1º y 5º) y, por último, se exija que tal infracción sea grave (C.P., art. 259.9º)(122). En aras de limitar esta extensión, un sector de la doctrina, representado por Sánchez Dafauce ha considerado más correcto aplicarlo a los casos en que la conducta presuponga una causación o agravación de la insolvencia(123).

4. Autoría y participación

Como hemos afirmado supra, el delito concursal tipificado en el artículo 259 CP se construye sobre una relación jurídica obligacional, a partir de la cual un sujeto —deudor— queda obligado a satisfacer las deudas contraídas con otro —acreedor—. De esta relación se va a derivar una primera consecuencia, cual es la configuración del delito concursal como delito especial propio. Conforme con ello, solo podrá ser autor stricto sensu, la persona que revista la cualidad de deudor, respondiendo los demás intervinientes —extraneii—, en su caso, a título de partícipes (inducción, cooperación necesaria y complicidad).

4.1. La participación del ‘extraneus’

La naturaleza del delito concursal como delito especial propio va a resultar de enorme trascendencia en relación con la autoría y la participación, teniendo en cuenta que solo podrá cometer el delito a título de autores los sujetos que revistan las cualidades exigidas en el tipo, y que revistan la condición de deudor. Especiales dificultades se van a presentar en relación con el tratamiento que deben darse a aquellos partícipes que intervienen en la realización del delito especial sin tener las cualidades generales exigidas en el tipo(124)).

En primer lugar cabe afirmar que el delito concursal se configura materialmente como un delito de dominio, y no un delito de infracción de deber, lo que implica que el criterio para imputar el hecho al autor será el incremento del riesgo no permitido(125). En este sentido, siguiendo una reiterada doctrina jurisprudencial, cabe afirmar que “el extraneus puede ser partícipe en cualquier concepto, menos autor directo: los artículos 28 y 29 del Código Penal no exigen que los partícipes en un delito especial propio (es decir, aquellos en que el tipo penal prevé exclusivamente la autoría de un sujeto activo con especial cualificación), tengan la misma condición que el autor. Dicha cualificación se exige únicamente para la autoría en sentido propio (C.P., art. 28.1º) pero no para las modalidades de participación asimiladas punitivamente a la autoría (inducción y cooperación necesaria), o para la complicidad”(126). El tratamiento punitivo del extraneus en los delitos especiales propios ha sido una cuestión polémica en la doctrina y jurisprudencia penales, aceptándose en cualquier caso la participación de aquel, si bien nunca a título de autores, al carecer de las cualidades descritas en el tipo.

En síntesis, la participación de los extraneii en los delitos especiales pudiera resolverse con una aplicación analógica de la atenuante; por ejemplo, cuando quien carece de la condición de deudor participa en el delito especial propio cometido por el concursado (intraneus), dicho sujeto habrá de responder por su participación delictiva conforme al principio de accesoriedad en relación con el delito realmente ejecutado, pero moderando la penalidad en aplicación de una atenuante por analogía derivada de la ausencia(127).

4.2. Las actuaciones en nombre de otro

Es frecuente en el contexto empresarial, especialmente en relación con las personas jurídicas, que se produzcan delegaciones de parcelas de actividad, para efectos de que se contribuya eficazmente al desarrollo e impulso del negocio. Las técnicas utilizadas para facilitar el acceso de ciertos terceros a un ámbito de actividad ajeno son variadas, incluyendo desde la representación, la delegación, el acto de confianza, e incluso, la constitución de un órgano de la persona jurídica. A partir de estas técnicas se permite que tales sujetos extraños a la actividad empresarial adquieran competencias para actuar eficazmente en la esfera de otro. Esta modalidad ha sido acuñada por la doctrina bajo la expresión “actuantes en lugar o en nombre de otro” para referirse a “los terceros que acceden a un ámbito de actividad ajeno para realizar tareas relacionadas con aquella actividad”(128).

Si partimos del carácter especial propio del delito concursal, en los casos en que “el declarado en concurso sea una sociedad”, y la conducta la realice un sujeto despojado de las cualidades especiales (deudor concursado), se van a suscitar difíciles problemas de tipicidad en la práctica. Recordemos que los delitos especiales exigen en el sujeto la concurrencia de una cualidad especial que, de no concurrir, impiden que pueda responder a título de autor quien realiza el tipo.

5. La responsabilidad penal de las personas jurídicas (C.P., art. 261 bis)

La reforma operada por la Ley Orgánica 5 del 2010(129) incorporó en el Código Penal español la responsabilidad penal de las personas jurídicas, soslayando la antigua polémica doctrinal al respecto, superando el tradicional aforismo societas delinquere non potest. Pues bien, la reciente reforma del 2015 ha mantenido en su integridad el tenor literal del artículo 261 bis CP, pese a lo cual es conveniente realizar unas breves reflexiones sobre su contenido. En primer lugar, de su lectura cabe extraer una primera consideración, conforme a la cual el castigo previsto para la persona jurídica se hace depender del delito cometido por la persona física, dado que la duración de la pena de multa prevista se vincula con la infracción penal cometida por la persona física. Lo que significa que se castigará con multa de dos a cinco años, los casos de delitos de alzamiento de bienes referidos a deudas u obligaciones de Derecho público, y el acreedor sea una persona jurídica-pública, castigados con pena de prisión de más de cinco años(130).

En segundo lugar, llama poderosamente la atención que el legislador castigue con una pena de multa, de corte puramente patrimonialista, la conducta de una persona jurídica, con lo cual va a agravar aún más la situación, si se tiene en cuenta que esta persona jurídica está precisamente atravesando dificultades económicas, hasta el punto de haber ocultado bienes y realizado conductas de bancarrota para eludir el pago a sus acreedores. Como ha manifestado acertadamente Faraldo Cabana, en estos casos resultaría más adecuado la imposición de otras medidas contenidas en el apartado 7 del artículo 33 CP, si tenemos en cuenta que la situación de insolvencia hará de difícil cobrar la multa, por no decir imposible(131).

6. Los tipos agravados del concurso punible: análisis del artículo 259 bis del Código Penal

El artículo 259 bis dispone que:

“Los hechos a que se refiere el artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1ª Cuando se produzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda ponerlas en una grave situación económica; 2ª Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros; 3ª Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social”.

A partir del tipo básico (castigado con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses), el legislador construye un tipo cualificado, aplicando penas más severas (prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses), justificándose la exasperación punitiva, acaso, tanto por el sujeto pasivo, como por el perjuicio económico ocasionado y la naturaleza de los titulares de los créditos concursales (Hacienda Pública, estatal o autonómica, local o foral, y a la Seguridad Social). Incluso, la nueva redacción del artículo 259 bis del Código Penal trata de reflejar lo que la jurisprudencia ha venido recogiendo en los últimos años. Este artículo pasaría a ser el único tipo agravado, adaptándose su redacción para que sea concordante con el artículo 259(132).

6.1. Cuando se produzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda ponerlas en una grave situación económica

Con relación a la primera agravación, se requiere que el perjuicio patrimonial ocasionado afecte a una generalidad de personas, o bien el mismo sea susceptible de ponerlas en una grave situación económica. La redacción de esta circunstancia recuerda a otros tipos patrimoniales agravados, donde precisamente el mayor desvalor de resultado justifica una mayor pena. No obstante, la nueva redacción del tipo agravado del delito concursal punible del artículo 259 bis. 1º CP incorpora un elemento de indeterminación, acorde con su nueva configuración como tipo de peligro, agravando la penalidad en el caso de que las conductas de bancarrota no solo produzcan efectivamente un perjuicio patrimonial, sino que también puedan producir un perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda ponerlas en una grave situación económica. En líneas generales, la redacción de la primera modalidad coincide, sustancialmente con la descripción típica del § 283 a StGB, donde se castigan como casos especialmente graves cuando “se ponga conscientemente a muchas personas en el riesgo de perder sus valores patrimoniales encomendados al otro o las coloque en una situación de necesidad económica”(133).

Conforme con ello, en primer lugar, se agravan los casos cuando el autor (conscientemente) o bien ponga a una generalidad de personas en el peligro concreto de perder su patrimonio (el perjuicio no tiene que producirse) o bien ocasione efectivamente una pérdida patrimonial (incluso un elevado perjuicio parcial es bastante)(134). No obstante, el precepto no concreta ni delimita qué deba entenderse por “generalidad de personas”, si bien a este respecto la doctrina alemana ha interpretado de un modo aproximado que tal expresión alude a un número no inferior a diez personas(135). La introducción del término “generalidad” en el texto español, obedece a una Enmienda introducida al texto primigenio, considerándose, incluso, más acertado(136). Esta primera agravación ha sido objeto de críticas, pues la redacción típica ha resultado desafortunada, introduciendo términos imprecisos e inconcretos, sin que se especifique qué deba entenderse por “generalidad de personas”, o por “perjuicio patrimonial relevante”, expresiones relativas que posibilitarían la aplicación de este precepto en el caso, incluso, de que se perjudicasen dos o más acreedores. Debe subrayarse que esta referencia es superflua, pues en los casos de procesos concursales será frecuente que nos encontremos ante una pluralidad de acreedores perjudicados(137). Finalmente, se ha objetado que el fundamento de la agravación resida en la creación de un peligro y no en un perjuicio real(138).

En segundo lugar, se tipifica como modalidad agravada el caso en el que con las conductas de bancarrota se pueda poner a una generalidad de personas en una grave situación económica. Por ejemplo, los trabajadores de una empresa concursada que perdieran sus puestos de trabajo(139). Este nuevo elemento ha sido, asimismo, utilizado por el legislador del 2015 en otros delitos patrimoniales, como por ejemplo, el tipo agravado de estafa del artículo 249.1.5º CP (“… o afecte a un elevado número de personas”).

6.2. Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros

En segundo lugar, el legislador penal agrava aquellos concursos punibles que ocasionen a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros, criterio estrictamente económico(140), que ha de ocasionarse al menos a uno de los acreedores, aunque el tipo no concreta ni especifica si tal perjuicio debe proceder de la frustración de un crédito o de varios, de los cuales sea titular el acreedor(141).

6.3. Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social

En tercer lugar, el legislador castiga con pena más severa las conductas de bancarrota o causación de insolvencia cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social. Esta agravación recuerda a las presunciones establecidas en la Ley Concursal como hechos reveladores de la insolvencia, aludiendo al “incumplimiento generalizado de obligaciones (…) de pago de cuotas de la Seguridad Social”(142), y quizá la naturaleza de ese crédito justifique una exasperación punitiva. En sentido crítico, un sector de la doctrina pone en tela de juicio la justificación de esta agravación, en primer lugar, interpretando que la tipificación de este tipo cualificado va a suscitar mayores problemas interpretativos de los que resuelve, pues no se entiende muy bien por qué razón se otorga una protección más intensa a la Administración que a los particulares(143), quienes pueden verse afectados en el caso en que sus deudores no satisfagan sus créditos, resultando un agravio comparativo. En segundo lugar, se ha criticado que se tenga en cuenta como criterio de exasperación punitiva solo un porcentaje de las deudas (al menos la mitad del importe de los créditos concursales) y no la deuda total que se debe a la Hacienda o a la Seguridad Social, pues esta agravación resulta aplicable incluso a casos de escasa entidad que se cualifican en virtud del titular de la deuda, sin fundamentarse en un incremento del injusto, mayor que aquellos en los que no se afecte a acreedores públicos(144).

En síntesis, esta agravación carece de fundamento a nuestro juicio, al suponer además una protección privilegiada a la Hacienda Pública y a la Seguridad Social, cuya justificación no se menciona en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1 del 2015 de Reforma del Código Penal, mereciendo una valoración crítica, no solo por lo que tipifica, sino también por lo que omite, habiendo incluso olvidado una referencia a los créditos procedentes de la Hacienda Pública Europea, en clara contradicción con el deber de armonización que debe observar el Estado español con relación a las Directivas y normas europeas.

Finalmente, es conveniente subrayar la imposibilidad de aplicar las agravantes conjuntamente, y en las hipótesis en que se perjudique a más de dos acreedores, por un importe superior a 600.000 euros, sea titular en más de la mitad de los mismos la Seguridad Social, solo podrá castigarse por el tipo del artículo 259 bis CP. No obstante, y a la vista de la concurrencia de las tres circunstancias, el juez podrá aplicar la pena establecida en el citado precepto en su extensión máxima(145).

Conclusiones

— El nuevo delito concursal punible (C.P., art. 259) se ubica en el Capítulo VII (De las insolvencias punibles), del Título XIII, intitulado “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”, participando de una naturaleza jurídica exclusivamente patrimonial.

— Con relación al bien jurídico protegido en el artículo 259 CP puede afirmarse que el delito concursal punible es un delito pluriofensivo, afectando a una pluralidad de bienes, tales como el patrimonio y el derecho de crédito, entendido como “el interés del acreedor a satisfacer sus pretensiones en el patrimonio del deudor”, ante el previo incumplimiento obligacional, legitimándose la intervención penal ante la frustración de tal satisfacción por el deudor (Befreidungsvereitelung).

— El delito concursal punible se configura como un delito especial propio, pudiendo ser autor el sujeto en quien concurra la condición de deudor, respondiendo los demás intervinientes —los extraneii— a título de partícipes (inductor, cooperador necesario, cómplice).

— Teniendo en cuenta el presupuesto del tipo del artículo 259 CP que viene determinado por la existencia de una relación jurídica obligacional, creándose un vínculo entre deudor-acreedor, el sujeto pasivo son los plurales acreedores, titulares de los créditos, tanto presentes como futuros.

— Con relación a la conducta típica del artículo 259 CP, el legislador penal estructura la regulación de los concursos fraudulentos en un tipo básico (C.P., art. 259) y unos tipos cualificados (C.P., art. 259 bis). En el tipo básico, el Código penal castiga con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses al deudor que se encuentre en una situación de insolvencia actual o inminente y realice conductas de bancarrota, algunas de ellas contrarias al deber de diligencia en la gestión ordenada de los asuntos económicos, contrarias a la razonabilidad económica que ocasionen una depauperación del patrimonio de deudor, u oculte su situación económica real o su actividad empresarial. En segundo lugar, también se castiga al deudor que cause objetivamente su situación de insolvencia con alguna de las conductas de bancarrota referidas en el apartado primero.

— El injusto típico del delito del artículo 259 CP está integrado por el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. A partir de este presupuesto, el apartado primero castiga una serie de conductas constitutivas de bancarrota que se pueden agrupar en las dos siguientes. En primer lugar, conductas que suponen una disminución efectiva del patrimonio del deudor o suponen un riesgo de pérdidas injustificadas. En segundo lugar, conductas que suponen una infracción de los deberes legales contables.

— El delito concursal puede cometerse en comisión por omisión, concretamente en la modalidad de conductas que consisten en sustracción, siempre que concurran los requisitos contenidos en el artículo 11 CP. En estos casos, cabe fundamentar la posición de garante, no tanto en el principio de la injerencia, sino sobre todo en el “dominio sobre las causas que producen el resultado”, siendo posible imputar el resultado en comisión por omisión, solo cuando el garante se ha comprometido expresamente ante el caso concreto a evitar que determinados riesgos lesionen el bien jurídico.

— En el ámbito del tipo subjetivo, la reciente reforma por Ley Orgánica 1 del 2015 ha contemplado además de una modalidad dolosa otra imprudente. El núcleo típico del delito concursal viene constituido por la causación maliciosa y fraudulenta del deudor concursado, reflejada en la causación dolosa o imprudente de la crisis o la insolvencia, infringiendo el baremo de la gestión ordenada en los asuntos económicos. Por lo que respecta a la modalidad dolosa, al igual que su predecesor, no se exige la presencia de ningún elemento subjetivo de lo injusto, siendo posible incluso cometerlo a título de dolo eventual. En la modalidad imprudente, se castigan los casos en que el deudor tiene un deber de cuidado que le exige conocer la situación de insolvencia y debía preverla o conocerla, tratándose de una imprudencia grave, toda vez que se han suprimido las faltas del Libro III.

—La reforma del 2015 mantiene en su integridad el tenor literal del artículo 261 bis CP, tipificando la responsabilidad penal de las personas jurídicas. No obstante, la pena de corte exclusivamente económica prevista para aquella resulta infortunada, agravando aún más la crisis o la insolvencia, habiendo resultado más adecuado la imposición de otras medidas (C.P., art. 33.7), pues la situación de insolvencia hará difícil —por no decir imposible— cobrar la multa.

— A partir del tipo básico, el legislador construye unos tipos agravados (art. 259 bis) justificándose la exasperación punitiva, acaso, tanto por el sujeto pasivo, como por el perjuicio económico ocasionado y la naturaleza de los titulares de los créditos concursales (Hacienda Pública, estatal o autonómica, local o foral, y a la Seguridad Social).

— La singular naturaleza jurídica del delito concursal como “defraudación cualificada” y su peculiar modus operandi a través del cual se realizan las conductas típicas que causan la situación de insolvencia va a conllevar simultánea o previamente la comisión de otros delitos patrimoniales conexos, adoptándose la solución del concurso de normas. No obstante, en relación con las insolvencias punibles y a partir de la reforma por la Ley Orgánica 1 del 2015, la solución es distinta. Pensemos que la única diferencia entre ambas tipologías reside en la causación dolosa de la insolvencia en el delito de alzamiento de bienes, mientras que en el delito concursal punible se presupone que el deudor ya es insolvente (C.P., art. 259.1 y 4), tratándose de supuestos diferenciados con consecuencias distintas, sin colisión de normas alguna.

— La dicción legal del artículo 259 CP hace referencia a que “este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones o haya sido declarado su concurso”, revistiendo la naturaleza jurídica de una condición objetiva de punibilidad.

— En síntesis, la nueva tipificación del concurso punible en virtud de la Ley Orgánica 1 del 2015 resulta desafortunada y criticable por lo que respecta al aumento del injusto típico, dado que las modalidades constitutivas de “infracciones de los deberes legales contables” coinciden sustancialmente con las infracciones civiles contenidas en la Ley Concursal, constitutivas de concursos culpables (L.C., art. 164.2.1º y 2º), con lo cual la frontera entre los ilícitos civiles y penales va a quedar prácticamente difuminada, resultando incluso disfuncional.

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(1) Esta rúbrica ha sido modificada por el artículo ciento treinta y cuatro de la Ley Orgánica 1 del 2015, 30 marzo (BOE núm. 77, 31 marzo 2015, p. 27130).

(2) Rúbrica modificada por el artículo ciento treinta y nueve de la Ley orgánica 1 del 2015, 30 marzo (BOE núm. 77, 31 marzo 2015, p. 27131).

(3) El antiguo artículo 260 CP se configuraba como un delito de lesión, “un delito de resultado en el que este lo constituía una insolvencia real, definitiva y no fortuita” (Bacigalupo Sagesse, “La reforma de los delitos de insolvencias punibles en el anteproyecto de reforma del Código Penal de 2012”, en: Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, nº 18, Sección Noticias comentadas, primer Semestre de 2013, Editorial la Ley, La Ley 271 del 2013, p. 3; Feijoo, “Crisis económica y concursos punibles”, en: Diario La Ley nº 7178, Sección Doctrina, 20 mayo 2009 Año XXX, ref. D-181, Editorial La Ley, LL 11786/2009, pp. 1-51; Martínez-Buján, Dpec-Pe, ob. cit., p. 34*; Nieto Martín, El delito de quiebra, ob. cit., p. 45. Ha sido un debate tradicional en la doctrina la concreción de la naturaleza jurídica de los delitos de alzamiento, entendido como delito de lesión al no ser suficiente con la puesta en peligro del derecho a la satisfacción del crédito, como sucede con el mero incumplimiento de la obligación, “sino que es necesario que el deudor se coloque en una situación de insolvencia impidiendo el cobro del crédito, o si, por el contrario, estamos ante un delito de peligro abstracto. Es opinión de la doctrina mayoritaria la que entiende que estamos ante un delito de peligro abstracto y que si después de consumado el delito, el acreedor llegara a satisfacer su crédito, ello afectaría únicamente a la responsabilidad civil, vid. Quintero Olivares; Comentarios a la parte especial de Derecho penal, p. 537, citado por Bacigalupo Sagesse, “Insolvencia y Derecho penal”, en: Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal”, nº 13, Sección Estudios, Segundo semestre de 2010, p. 123, Editorial La Ley, La Ley 9537 del 2010, p. 10. En este sentido se ha manifestado igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, afirmando que se trata de un delito de “simple actividad o de riesgo” (STS 18 julio 2006, LL 77492/2006).

(4) En opinión de Bacigalupo Sagesse, “el legislador ha configurado de forma acertada el delito de insolvencia concursal como un delito de peligro vinculado a la situación de crisis —la situación de insolvencia actual o inminente del deudor— (“La reforma de los delitos de insolvencias punibles”, ob. cit., p. 3. En la doctrina alemana, la opinión mayoritaria ha calificado los delitos de bancarrota tanto como delitos de resultado (modalidad § 283 l Nr 1, en parte también Nr. 2 a 4, 8; § 283 d), también como tipos de peligro abstracto (§ 283 l Nr. 5 a 7; § 283 b) o peligro hipotético (§ 283 I Nr. 2, 4, 8) (Fischer, Thomas, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 62. Auflage, CH Beck, München, 2015, p. 2167). Compárese Tiedemann, “Grundfragen bei der Anwendung des neuen Konkursstrafrecht, NJW 77, 781; Radtke/Petermann (§ 283 StGB, Nr. 2, p. 995) lo califican como delito de peligro concreto “ein konkretes Gefährdungsdelikt“.

(5) De esta opinión, Esquinas Valverde, “La nueva regulación de los delitos de alzamiento de bienes en el Anteproyecto de Código Penal de 2012/13”, en La Ley Penal, n.º 105, Sección Legislación aplicada a la práctica, Editorial La Ley (La Ley 8901/2013), luc.

(6) § 283 StGB Hechos punibles de bancarrota. § 283 StGB. Bancarrota; § 283 a StGB Caso especialmente grave de bancarrota; § 283 b StGB. Violación de la obligación de llevar contabilidad. § 283 c StGB. Favorecimiento de acreedores. § 283 d. Favorecimiento de deudores. § 283 StGB: “1. Será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa, quien en caso de endeudamiento excesivo o cuando amenace o se presente incapacidad de pago: 1. ponga de lado, oculte o destruya o dañe, o inutilice en una forma que contradiga las exigencias de una economía ordenada, partes de su patrimonio que en caso de abrir concurso de acreedores, pertenezcan a la masa del concurso; 2. Haga en una forma que contradiga las exigencias de una economía ordenada, negocios de pérdidas o especulaciones, u operaciones por diferencias con mercancías o títulos valores o llegue a deber sumas excesivas por medio de gastos antieconómicos, juegos a puestas; 3. Consiga a crédito mercancías o títulos valores para vender o ceder estas mercancías o las cosas que se fabriquen con base en las mercancías, muy por debajo de su valor en una forma que contradiga las exigencias de una economía ordenada; 4. Simule derechos de otros o reconozca derechos imaginarios; 5. Omita llevar libros de Comercio, que esté obligado a llevar legalmente, o lo lleve o cambie de tal manera que se dificulte la visión de conjunto sobre su estado patrimonial; 6. Antes de los términos establecidos para conservarlos, ponga de un lado, destruya o dañe los libros de comercio u otros documentos que un comerciante esté obligado a llevar según el derecho comercial, y con ello dificulte la visión de conjunto sobre su estado patrimonial; 7. Contra el derecho comercial: a) establezca balances de tal manera que se dificulte la perspectiva general sobre su estado patrimonial u, b) omita hacer el balance de su patrimonio o de su inventario, en el tiempo determinado para ello, y disminuya el estado de su patrimonio, de una manera que contradiga gravemente las exigencias de una economía ordenada”. Vid. Bacigalupo Sagesse, (“La reforma de los delitos de insolvencias punibles”, ob. cit. en el anteproyecto de reforma del Código Penal de 2012”, en: Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 18, Sección Noticias comentadas, primer Semestre del 2013, Editorial la Ley, La Ley 271/2013, p. 2.

(7) Precepto redactado por el artículo ciento cuarenta y uno de la Ley Orgánica 1 del 2015, de 30 de marzo (BOE núm. 77, 31 marzo 2015, p. 27133).

(8) Ha sido tradicional la controversia en torno a la naturaleza del delito concursal, siendo opinión mayoritaria la que los considera dentro de los delitos contra el patrimonio (…). Como opinión minoritaria, en la doctrina española cabe destacar a Nieto Martín, y en Alemania Tiedemann, quienes clasifican al delito concursal punible entre los delitos socioeconómicos, LK-TiedemannLK-Tiedemann, § 283 Rn 6-7, pp. 346-347.

(9) En este sentido se ha pronunciado Souto García, al referirse a los nuevos artículos 259 a 261 bis, cuando afirma que “... Se mantiene como bien jurídico protegido el crédito, sea público o privado, y se hace desde una notable ampliación de las conductas delictivas, llegando incluso a crear una modalidad imprudente (...)”, en “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles (arts. 257 y ss.)”, en: Comentarios a la Reforma del Código Penal de 2015, 2ª edición, Actualizada con la corrección de errores (BOE 11 junio 11/2015), dir. González Cussac, Coord. Górriz Royo/Matallín Evangelio, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 805.

(10) De esta opinión Vives Antón/González Cussac, pp. 25 ss.; citado por Souto García, “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles”, ob. cit., p. 789.

(11) Souto García, 2009, pp. 117 ss.; Martínez-Buján Pérez, pp. 47-48.

(12) Véase Tiedemann, Lecciones de Derecho penal económico, Barcelona: 1993, p. 128; en la misma línea, Nieto Martín, El delito de quiebra, luc.

(13) Vid. Feijoo Sánchez, “Crisis económica y concursos punibles”, en: Diario La Ley, n.º 7178, Sección Doctrina, 20 mayo 2009, Año XXX, Ref. D-181, Editorial La Ley, La Ley 11786/2009, p. 13.

(14) Véase, por ejemplo, las SSTS de 23 de marzo de 1991, STS 6 de junio 1990, STS 8 noviembre 1989, SSTS de 22 de noviembre 1989 (TOL 456.199); 26 de febrero 1990 (TOL 458.699); 11 de julio 1991, 20 de abril 1993 (TOL 401.090).

(15) Así Muñoz Conde, “Cuestiones dogmáticas básicas en los delitos económicos”, Revista Penal 1, Ed. Praxis, Barcelona: 1997, p. 70.

(16) Esta expresión fue empleada por la doctrina alemana, referida al delito de alzamiento de bienes, entre otros por Behme, Der Schuldner und die Zwangsvollstreckung. Gefährdung von Gläubigersrrechten, 1893/94; así también por Hentzschel, Die Vereitelung der Zwangsvollstreckung, 1905/06; finalmente, Maurach, Strafrecht, ob. cit., p. 265; citados por Muñoz Conde, El delito de alzamiento, ob. cit., p. 64, n.º 115.

(17) Klug, Konkurs-Strafrecht § 239 Rdn.1; Samson SK Rdn. 3 vor § 283; Schmidhäuser BT Kp. 11 Rdn 93; Tiedemann, Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar Großkommentar, Sehnte, völlig neue bearbeitete Auflage, herausgegeben von Hans Heinrich Jescheck, Wolfgang Ruß, Günther Willms, Sechster Band, §§ 263 bis 302 a, Walter de Gruyter, Berlin, New York, 1988, p. 19.

(18) Lackner, § 283 Anm. 1; Maurach-Schroeder-BT I § 43 I 3; vorhanden RD. 2 vor § 283; Tiedemann, luc.

(19) RGSt 39, pp. 326 ss.; 41, 309, 314; Dreher-Tröndle Rdn. 3, antes del § 283; Lackner Anm. 1; Schönke-Schröder-Strees Rdn.2 antes del § 283.

(20) Compárese únicamente BGH NJW 1980, 406, 407; RGSt 68 108; 109; Dreher-Tröndle, luc; Höfner Die Überschuldung als Krisenmerkmal des Konkursstrafrechts, 1981, p. 38; Lackner, luc; Preisedanz-Bieneck § 283 Anm. 1.

(21) Bustos Ramírez, “Política Criminal y bien jurídico en el delito de quiebra”, ob. cit., pp. 38-40.

(22) De esta opinión, Bustos Ramírez, “Política Criminal y bien jurídico en el delito de quiebra”, ob. cit., p. 52.

(23) Bustos Ramírez, “Política Criminal y bien jurídico en el delito de quiebra”, op. cit., p. 59.

(24) En este sentido, véanse las SSTS STS 3 de diciembre 1965. Alzamiento de bienes.. Bien jurídico protegido es el derecho de crédito; STS 7 de diciembre 1967. Alzamiento de bienes. Bien jurídico protegido es el derecho de crédito; STS 30 de septiembre 1968. Alzamiento de bienes. El bien jurídico protegido es el derecho de crédito; STS 8 de noviembre 1989; STS 11 de noviembre 1991 (TOL 454.613); SAP Baleares, 10 de junio 2005 (TOL 663.733); STS 17 de enero 2005; STS 4 de enero 2005; STS 14 de diciembre 2004 (TOL 544.246). Insolvencias punibles. El objeto material del delito consiste en el patrimonio propio del deudor.

(25) De esta opinión Ocaña Rodríguez, El delito de insolvencia punible, ob. cit., pp. 31-32. Asimismo, comparten esta opinión en la doctrina Vives Antón/González Cussac, Comentarios al Código Penal de 1995, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 1264 (“... es pacífica en la doctrina la opinión de que el bien jurídico protegido en estos delitos se halla constituido por los derechos de los acreedores a la satisfacción de sus créditos con el patrimonio del deudor, artículo 1911 C.C.”); asimismo, Terradillos Basoco (Delitos societarios, ob. cit., 1987, p. 48: “... cuando de perjuicio de acreedores se trata, lo coherente será recurrir a los tipos generales de la insolvencia, que se bastan para tutelar los intereses en juego. Y si resultan afectados otros intereses más difusos, que son objeto de ataque mediante el abuso de los mecanismos societarios, la opción político criminal más correcta es la aplicación de las reglas del concurso”).

(26) De esta opinión Muñoz Conde, El delito de alzamiento, ob. cit., p. 51.

(27) Basta recordar que ambas fases son elementos de la relación jurídico-obligacional, entendida en el derecho de obligaciones como débito (Schuld) y responsabilidad (Haftung) Frente a la existencia de una deuda, existe el correlativo derecho del acreedor a la exigencia de su cumplimiento. O dicho con otras palabras: frente a la responsabilidad del deudor de cumplir la deuda se contrapone el derecho del acreedor a satisfacerla en el patrimonio de aquel (Muñoz Conde, El delito de alzamiento, ob. cit., pp. 51-52).

(28) Véase Muñoz Conde, El delito de alzamiento, ob. cit., p. 52.

(29) Esta expresión fue empleada por la doctrina alemana, referida al delito de alzamiento de bienes, entre otros por Behme, Der Schuldner und die Zwangsvollstreckung. Gefährdung von Gläubigersrrechten, 1893/94; así también por Henztchel, Die Vereitelung der Zwangsvollstreckung, 1905/06; finalmente, Maurach, Strafrecht, ob. cit., p. 265; citados por Muñoz Conde, El delito de alzamiento, ob. cit., p. 64, n.º 115.

(30) En la doctrina alemana es opinión generalmente aceptada la que considera que los delitos concursales son delitos especiales propios —echte Sonderdelikte—; Vid. LK-Tiedemann 55; Mk-Radtke 80, § 283; Vormbaum Ga 81, p. 129. La nueva versión a través de la ordenanza reguladora de la insolvencia y la introducción (preámbulo) de la insolvencia de los consumidores no ha operado un grupo de autores legal, sino que lo ha ampliado fácticamente (NStZ 2001, pp. 485, 486; Krüger, wistra 2002, p. 52; Schramm, wistra 2002, p. 55; Röhm, ZinsO 2003, pp. 535, 537 ss.; Rönnau, NStZ 2003, p. 525, 529M Krause, NStZ 2002, p. 42.

(31) En este sentido, comparten esta opinión Souto García, Los delitos de alzamiento de bienes en el Código penal de 1995, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 290; Martínez-Buján, DPEc-PE, 4ª ed., Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 71 ss.; Souto García, “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles”, ob. cit., p. 792.

(32) Un sector de la doctrina, sosteniendo una perspectiva colectiva del bien jurídico protegido, ha entendido que el sujeto pasivo está constituido por la masa de acreedores como colectivo por la colectividad en cuanto titular del orden socioeconómico. De esta opinión, si bien referida al antiguo delito de quiebra, Landrove Díaz, El delito de quiebra, ob. cit., p. 149. Véase Ocaña Rodríguez, El delito de insolvencia punible, ob. cit., p. 37.

(33) Ley 22 del 2003, Concursal de 9 de julio (TOL 275.060).

(34) Véase Hassemer, “Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre”, en: Philips-Scholler, Jenseits des Funktionalismus, Heidelberg, 1989, pp. 87 ss. En el mismo sentido, véase Hassemer/Muñoz Conde, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 69; Hassemer, “Crisis y características del moderno Derecho Penal” (traducción de Francisco Muñoz Conde), en AP, número 43, Madrid, 1993, p. 645.

(35) No obstante, la jurisprudencia alemana consideró que solo en un caso particular existe un solo acreedor (RGSt 39, pp. 326 ss.); BGH NJW 1980, 406, 407.

(36) En la doctrina mercantilista es cuestión discutida la posibilidad de admitir la quiebra frente a un solo acreedor, véase Muñoz Conde, El delito de alzamiento, ob. cit., p. 113, n.º 50. En la jurisprudencia alemana, solo en un caso particular se ha admitido la existencia de un solo acreedor (RGSt 39).

(37) De esta opinión, Muñoz Conde, si bien referido al delito de alzamiento de bienes, en: El delito de alzamiento, ob. cit., pp. 113 y ss.

(38) Esta interpretación ha sido sostenida por la jurisprudencia alemana, véase BGH, NJW 1980, pp. 406-7; RGSt 68, 108/109 (totalidad de los acreedores y de su satisfacción).

(39) ART. 55, LC: De esta opinión Ocaña Rodríguez, El delito de insolvencia punible, ob. cit., pp. 36-37.

(40) Vid. Ocaña Rodríguez, El delito de insolvencia punible, ob. cit., pp. 36-37.

(41) De esta opinión Galán Muñoz, quien critica con razón que “… resulta evidente que nos encontramos ante una normativa que lejos de dotar de certeza y seguridad a la delimitación de estos delitos, vendrá a colocarlos en una situación de completa indefinición”, en “Presente y futuro de las insolvencias punibles”, en: Análisis de las reformas penales presente y futuro (Muñoz Conde dir., Carpio Delgado/Galán Muñoz Coord.), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 316.

(42) Con respecto a la lesión de la diligencia en la gestión ordenada de los asuntos económicos, un sector de la doctrina ha considerado que el nuevo artículo 259, acertadamente, ha suprimido la referencia a la infracción de la diligencia en los asuntos económicos, al considerar que “el deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos” suponía un elemento perturbador, pues suponía un reenvío a la normativa mercantil, sin poderse resolver esta cuestión en relación a los deudores civiles. Asimismo, tal indeterminación dejaba a la valoración judicial la interpretación de su contenido (Souto García, “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles”, ob. cit., p. 812). En mi opinión, por el contrario, pese a que el legislador español —a diferencia del alemán— haya omitido una referencia expresa a la infracción en la gestión de asuntos económicos, considero que este requisito es común a las modalidades referidas, dado que normalmente tale conductas de bancarrota presuponen la previa infracción de los deberes legales contables a los que está vinculado el comerciante.

(43) Con relación al anterior delito concursal del artículo 260, se suscitó una amplia controversia en torno a la naturaleza jurídica de la “declaración del concurso”, dividiéndose la doctrina entre quienes la consideraban como una condición objetiva de punibilidad (vid. Bacigalupo Sagesse, “Insolvencia y Derecho penal”, en: Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 13, Sección Estudios; Segundo Semestre 2010, p. 123, Editorial La Ley, en La Ley 9557/2010, p. 3; Feijoo, “Crisis económica y concursos punibles”, ob. cit., p. 70: “La declaración de concurso funciona en la práctica como una condición objetiva de punibilidad (no es algo que tenga que haber ido previsto por el autor del delito”, especialmente véase nota 20; frente a quienes la calificaban como condición de perseguibilidad (de esta opinión Sánchez Defauce, “Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012”, ob. cit., p. 769; Esquinas Valverde, “La nueva regulación de los delitos de alzamiento de bienes en el Anteproyecto de Código Penal de 2012/2013”, en La Ley Penal, 105, 2013, p. 63, Abel Souto, “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles, ob. cit., p. 809).

(44) Véase artículo 2.3 LC. La expresión “regularmente” puede entenderse sinónima de “comúnmente” u “ordinariamente”, y debe diferenciarse de “puntualmente”.

(45) Véase artículo 2.4.3º LC. Artículo 2. Presupuesto objetivo.

(46) Véase Bacigalupo Sagesse, “Insolvencia y Derecho penal”, ob. cit., pp. 3 y 11. El apartado 4 del artículo 259 CP dispone lo siguiente: “Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este (...)”, quien ha criticado la dependencia de la punibilidad de las acciones descritas en el artículo 259 CP de un presupuesto económico, cual es la situación de insolvencia actual o inminente del deudor.

(47) En opinión de Feijoo no existe ninguna razón para utilizar el término insolvencia en un sentido distinto al que emplea la Ley Concursal, de ahí que el injusto típico del concurso punible se refiere “a un estado patrimonial en el que el deudor no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”, artículo 2.2 LC, en “Crisis económica…”, ob. cit., p. 15.

(48) Por otro lado, la palabra bancarrota, surge en Italia, de la práctica de los comerciantes, quienes saldaban sus deudas contando públicamente el dinero delante de los acreedores, sentados en los bancos de las plazas públicas. Si el comerciante se mostraba incapaz de hacer frente a sus pagos, rompía el banco como protesta y como medida simbólica, punitiva e infamante. En otro país como Francia (también en Italia) las expresiones Faillite y fallimento (= quiebra) se fundamenta en la forma de manifestación externa de la situación de insolvencia, que tenía lugar, normalmente, a través de dos actos; el engaño y la ocultación. En nuestro Ordenamiento, la palabra “quiebra” parecía más adecuada, al implicar un quebrantamiento, una paralización o torcimiento del normal devenir de la actividad mercantil.

(49) En este sentido, véase Bacigalupo Zapater (“Insolvencia y delito en el Proyecto de Reformas del Código Penal de 2013”, ob. cit., p. 6) quien agrupa las conductas en tres modalidades: a) conductas que determinan la disminución efectiva del patrimonio del deudor (C.P., art. 259.1.1º, 2º, 3º y 4º) o que supongan un riesgo de pérdidas económicas injustificadas (C.P., art. 259.1.5º). En segundo término, las acciones que supongan un obstáculo para el concurso futuro, bien por haber infringido los deberes contables, bien por ocultar o destruir documentación relativa a la situación económica real del deudor (C.P., art. 259.1.6º, 7º y 8º). Finalmente, acciones que suponen la infracción del deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos (C.P., art. 259.1.9º). De similar opinión, Souto García, “Frustración de la ejecución e Insolvencias punibles”, ob. cit., p. 810.

(50) Vid. la similitud con él, § 283.1.1 StGB: “ponga de un lado, oculte o destruya o dañe, o inutilice en una forma que contradiga las exigencias de una economía ordenada, partes de su patrimonio que en caso de abrir concurso de acreedores pertenezcan a la masa del concurso”.

(51) De esta opinión Souto García, para quien “el elemento que diferencia a ambos no es la acción sino el resultado, es decir, lo que en el delito de alzamiento de bienes es el resultado de la acción de ocultar o destruir los bienes pasa a ser un presupuesto en todas las modalidades de conducta del delito del artículo 259.1. O lo que es lo mismo, en el delito del artículo 259.1.1º se requiere que exista ya la insolvencia del deudor, sin que las conductas de ocultación de bienes lleguen a “causar la insolvencia”, porque entonces el delito aplicable sería el del artículo 259.2” (“Frustración de la ejecución e insolvencias punibles”, ob. cit., pp. 810-811).

(52) La ley italiana alude a los verbos “ocultar, distraer, disimular o disipar”.

(53) Vid. Weyand, Insolvenz-delikte (Unternehmers-zusammenbruch und Strafrecht, 4. Überarbeitete und erweiterte Auflage, Erich Schmidt Verlag, Bielefeld, 1998, ob. cit., pp. 69 ss.; LK-Tiedemann, § 283, Nr. 47, 48, 49, 49a, pp. 367-368; Radtke/Petermann, § 283 Rn. 12, 13, 14, 15, 16, 17, 20, pp. 999-1000.

(54) Véase Nieto Martín, El delito de quiebra, ob. cit., p. 116, n.º 8.

(55) De la misma opinión Tiedemann, en ob. cit., p. 116 y ss.

(56) Feijoo, “Crisis económica y concursos punibles”, ob. cit., luc.

(57) Vid. Weyand, Insolvenz−delikte, ob. cit., pp. 72-73; Sk-Hoyer, 36; LK-Tiedemann, 42; Fischer, Strafgesetzbuch, ob. cit., p. 2177; Radtke/Petermann, § 283, Nr. 17-19, p. 1000.

(58) En sentido crítico, véase Nieto Martín, El delito de quiebra, ob. cit., p. 121.

(59) Generalmente, la modalidad de ocultación tendrá lugar al tiempo de la solicitud, en el caso del concurso voluntario, o bien una vez iniciado este, si aquella se hubiese ejecutado por vía documental. Lo cual encajaba perfectamente con la anterior redacción del artículo 260 CP, cuyo presupuesto estaba referido “al que fuere declarado en concurso”.

(60) Por ejemplo, recuérdese el caso de los Albertos, vid. STS 7 febrero 1997 (TOL 407.615); STS 14 de marzo 2003 (TOL 242.713).

(61) BGH GA 1956, 123.

(62) RGSt 64, 138, 141; RG JW 1936, 3006.

(63) BGHSt 11, 146.

(64) BGH GA, 1956, 123.

(65) BGHSt, 8, 55, 58.

(66) BGH GA 1954, p. 310.

(67) RGSt 64, pp. 138, 139 y ss.

(68) Weiyand, Insolvenz−delikte, ob. cit., p. 87.

(69) En el Código Penal alemán se agrupan estas conductas bajo las expresiones Zerstören, Beschädigen (Vid. LK-Tiedemann Nr. 44, p. 376, Fischer; Strafgesetzbuch, p. 2177; Radtke/Petermann, § 283 StGB, Nr. 20, p. 1000.

(70) De esta opinión Tiedemann, luc, Nieto Martín, El delito de quiebra, ob. cit., p. 131, nn. 49/50. Por ejemplo, también sería atípica la conducta en la que se decide intencionadamente descuidar la custodia de un bien.

(71) BGH NStZ 1991, 432; Weyand, Insolvenz-delikte, p. 86.

(72) OLG Frankfurt, NStZ 1997, p. 551.

(73) BGH NJW 1953, p. 1153.

(74) BGH JZ 1979, 75, 76.

(75) BGHSt 34, 309; BGH GA 1959, 340; BGH wistra 1987, 254.

(76) BGHSt 28, 371, 374.

(77) BGH NStZ 1981, 259.

(78) BGH Wistra 1989, 27.

(79) RG JW 1936, 3006.

(80) Tröndle/Fischer, § 283 Rdnr. 4.

(81) LK-Tiedemann, § 283 Rdnr.34; sin embargo, en virtud de la llamada “fórmula de intereses“, vid. Defraudaciones § 266 StGB).

(82) Mohr, Bankrottdelikte und übertragende Sanierung, 1993, p. 114.

(83) En este sentido, es conveniente recordar que la redacción actual de esta modalidad ha sido fruto de la enmienda de 11 de marzo del 2015 al texto primigenio, que castigaba a quien “oculte, destruya, cause daños o realice cualquier otra actuación que no se ajuste al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y que disminuya el valor de elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura (vid. Souto García, “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles”, ob. cit., p. 812).

(84) La segunda modalidad típica del artículo 259.1. CP guarda gran similitud con lo descrito en el § 283 StGB: “... (2) Haga en una forma que contradiga las exigencias de una economía ordenada, negocios de pérdidas (...) u operaciones por diferencias con mercancías o títulos valores o llegue a deber sumas excesivas por medios de gastos antieconómicos (...)”.

(85) El Código Penal alemán emplea la expresión “gastos antieconómicos” (unwirtschaftliche Ausgaben) incluyendo en los mismos el exceso en los gastos necesarios y habituales, no proporcionales (NJW 53.1480; NStZ 81. 259; Tiedemann, “Handhabung und Kritik des neuen Wirtschaftsstrafrechts —Versuch einer Zwischenbilanz“, en Dünnebier-FS, Walter de Gruyter— Berlin New York, 1982, p. 528; Fischer, Strafgesetzbuch, ob. cit., p. 2178; Radtke/Petermann, § 283 Rn 23 ss., pp. 1001 ss.; Weyand, Insolvenz-delikte, ob. cit., pp. 76 ss. En España, el Código de Comercio se refiere a estos casos bajo la expresión “... gastos domésticos y personales del quebrado” que resulten excesivos y desproporcionados “en relación a su haber líquido, atendidas las circunstancias de su rango y familia”.

(86) Tiedemann, Insolvenzstrafrecht, ob. cit., Rdn. 65; Wegner, en Achenbach/Ransiek Capítulo VII 1 Rdn. 117; Bieneck, ob. cit., § 86 Rdn. 13.

(87) En opinión de un sector de la doctrina, se entiende por “saneamiento”, “el conjunto de medidas destinadas a conjurar una iliquidez duradera o una falta de rentabilidad creciente, que amenaza la existencia de la empresa, y que tienden a mantener la empresa o sus partes más rentables como unidad económica”, cfr. Mohr, Bankrotdelikte und übertragende Sanierung, Köln, 1993, p. 96; Nieto Martín, El delito de quiebra, p. 136, n.º 60.

(88) De esta opinión, Tiedemann, luc.; Wegner, luc.

(89) Como ejemplo de Ventas a pérdida, véase la SAP Barcelona, Sección 10), Sentencia 160/2010, 4 febrero (JUR 2010/147981).

(90) De esta opinión Souto García, “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles”, ob. cit., p. 813.

(91) Tal apariencia puede lograrse, por ejemplo, a través de una cuenta corriente abultada, así Nieto Martín, El delito de quiebra, ob. cit., pp. 134 ss. Por ejemplo, continúa el citado autor, se trata de comprar una sociedad ya existente con gran activo, aunque escasa liquidez lo que permite comprarla generalmente a bajo precio. Utilizando la confianza que aun merece la empresa consiguen el suministro de mercancías. Estas se pagan con letras de cambio o cheques posdatados. Hasta la fecha de su vencimiento, el autor vende rápidamente las mercancías a bajo precio y distrae las ganancias obtenidas. Con la apertura del concurso de permite renegociar su deuda.

(92) Véase Souto García, “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles”, ob. cit., p. 814.

(93) “Spekulationgeschäfte”, entendidos como aquellos negocios donde hay un alto riesgo de pérdida, pero con la esperanza de lograr un beneficio particularmente elevado, pero que a menudo depende del azar (RG 16, 238; Vid. Fischer, (St)rafgesetzbuch, ob. cit., p. 2177; Radtke/Petermann, § 283 Rn. 24-31, pp. 1001-1002.

(94) RGSt 16, 238, 240.

(95) De esta opinión Souto García, en “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles”, ob. cit., p. 813.

(96) En la doctrina alemana vid. LK-Tiedemann Rn 121 s.; Schönke/Schröder/Heine, Rn. 39; Fischer Rn 34; Radkte/Petermann, § 283 Rn. 54, p. 1010.

(97) De esta opinión Souto García, “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles”, ob. cit., p. 815.

(98) Véanse artículo 164.2.1º y 2º. LC. Concurso culpable. “2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. 2. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos”.

(99) Este apartado presenta gran similitud con el § 283 StGB, Nr. 9: .... Vid. LK-TIEDEMANN, § 283 StGB Nr. 155 ss.

(100) Véase Ocaña Rodríguez, ob. cit., pp. 34-35*.

(101) En el Derecho en general, y sobre todo en el Derecho penal en particular, ha tenido una amplia acogida la variante del paradigma de la sociedad de riesgos formulada y desarrollada por el sociólogo alemán Ulrich Beck, Risikogesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1986; U. Beck (ed.), Politik in der Risikogesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1991; véase, U. Beck, De la sociedad industrial a la sociedad del riesgo, en Revista de Occidente, n.º 150, 1993, pp. 19 ss. No obstante, del paradigma de la sociedad de riesgos existen numerosas variantes sociológicas; véase al respecto la exposición de Prittwitz, Strafrecht und Risiko, Vittorio Klostermann, Frankfurt a. M., 1993, pp. 49 ss.; pp. 75 ss.

(102) § 283.1.8 StGB dispone: “disminuya el estado de su patrimonio, en una manera que contradiga gravemente las exigencias de una economía ordenada”. Vid. Véase en detalle, Hagemeier, Zur Unmöglichkeit der Erfüllung der Pflichten zur Buchführung und Bilanzaufstellung nach § 283 Abs. 1 Nrn. 5 und 7b StGB“, NZWiSt 12, 105; Fischer, Strafgesetzbuch, ob. cit., p. 2189. Tiedemann, KTS−85, 553 (Konkurs-Treuhand-und Schiedsgerichtswessen, citado por año y página) Fischer, Strafgesetzbuch, ob. cit., pp. 2183-2184. Vid. Weyand, Insolvenz-delikte, ob. cit., pp. 104 ss.

(103) Véase Tiedemann, Insolvenstrafrecht, ob. cit., Rdn. 111 y ss.

(104) Vid texto 2010.

(105) Compárase BGH NJW 1981, pp. 354-355; Tiedemann, Insolvenstrafrecht, Rdn. 122.

(106) En contra Ocaña Rodríguez, El delito de insolvencia punible, ob. cit., p. 72.

(107) De esta opinión Nieto Martín, El delito de quiebra, ob. cit., pp. 99-100.

(108) “En el artículo 259 del Código Penal se introducen varias modificaciones que pretenden dotar de una mayor precisión a este precepto, además de mejorar su redacción desde el punto de vista de la técnica jurídica” (artículo ciento treinta y nueve, BOCG Congreso Diputados X Legislatura, Serie A Proyectos de Ley. 25 marzo 2015, Num. 66-6 Enmiendas Senado mediante mensaje motivado. 121/000065 Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la L.O. 10/1995, 23 noviembre, p. 6).

(109) Souto García, “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles”, ob. cit., p. 811.

(110) En relación a su predecesor, el artículo 260 CP, véanse, las SAP Córdoba, 26 junio 2006 (TOL 1042.871); SAP Palencia, 23 mayo 2005 (TOL 1027.218) (FJ 2º); SAP Barcelona, 16 de julio 2007 (TOL 1143.226)(FJ 5º).

(111) De esta opinión Souto García, “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles”, ob. cit., p. 812.

(112) Artículo 520 CP: “El quebrado que fuere declarado en insolvencia fraudulenta, con arreglo al Código de Comercio, será castigado con la pena de prisión menor”; artículo 521 CP: “El quebrado que fuere declarado en insolvencia culpable por alguna de las causas comprendidas en el artículo 888 del Código de Comercio incurrirá en la pena de prisión menor”.

(113) Generalmente, la modalidad fraudulenta fue interpretada como equivalente a dolosa, exigiéndose un especial elemento subjetivo del injusto, cual era la intención de perjudicar a los acreedores. No obstante, algún sector de la doctrina criticó esta interpretación, cuyas consecuencias llevarían al absurdo de entender que cuando la quiebra culpable del artículo 521 ACP se cometiera dolosamente debería quedar impune. Para efectos de soslayar tal dificultad, se propuso una exégesis de la llamada “quiebra culpable”, como tipo doloso. Por consiguiente, la diferencia entre ambos tipos de quiebra estriba en el plano subjetivo, concretamente, en el ánimo de perjudicar a los acreedores (Bajo Fernández/Suárez González, Manual de Derecho Penal (Parte Especial) Delitos patrimoniales y económicos, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1993, pp. 243-244.

(114) La doctrina y jurisprudencia penales interpretó la quiebra simple o culposa como equivalente a imprudente, incluyéndose incluso supuestos de dolo eventual (SSTS 25 febrero 1995, TOL 398.665).

(115) Es conveniente recordar que el viejo sistema centraba la distinción entre la modalidad fraudulenta y la culposa en la intención del autor, despreciando el elemento objetivo de la peligrosidad o lesividad de la conducta para el bien jurídico; véase Nieto Martín, El delito de quiebra, ob. cit., pp. 179-180.

(116) Véase Feijoo, “Crisis económica e insolvencias punibles”, ob. cit., p. 24.

(117) Véase Bacigalupo Sagesse, (“La reforma de los delitos de insolvencias punibles en el anteproyecto de reforma del Código Penal de 2012”, en: Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, n.º 18, Sección Noticias comentadas, primer Semestre de 2013, Editorial la Ley, La Ley 271/2013, p. 3.

(118) Asimismo comparte esta opinión Souto García, “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles (arts. 257 y ss.), ob. cit., p. 817.

(119) Véase, Nieto Martín, El delito de quiebra, ob. cit., p. 140.

(120) No obstante, el Código penal alemán a diferencia del español no ha tipificado una cláusula general de la imprudencia aplicable al delito concursal del § 283 StGB, sino que solo contempla la comisión imprudente para algunas modalidades. A mi juicio, la sistemática empleada por el legislador alemán es en este punto más acertada que la utilizada por el artículo 259 CP, criterio que debería haber sido incorporado por nuestro legislador.

(121) De esta opinión Nieto Martín, El delito de quiebra, ob. cit., luc.

(122) En este sentido, considera Bacigalupo Zapater que si bien la nueva redacción de las insolvencia punibles presenta una clara influencia del Código Penal alemán, en este aspecto el artículo 259.3 CP se aparta del modelo alemán, donde solo se castiga la modalidad culposa para ciertos supuestos (“Insolvencia y delito en el Proyecto de Reformas del Código Penal de 2013” ob. cit., p. 6. En la doctrina alemana, confróntese Samson, SK StGB, § 283, núm. 3; Tiedemann, Leipziger Kommentar, 10ª ed., 1985, § 283, núms. 198 y ss.

(123) Vid. Sánchez Dafauce, “Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012, Tomo II, Álvarez García (dir.), Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 760; Abel Souto, “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles”, ob. cit., p. (817).

(124) Véase en detalle, Muñoz Conde, Parte General, ob. cit., p. 260. En opinión de Mir Puig, la única calificación posible de la intervención del extraneus en el delito del intraneus es a título de partícipe, en Derecho Penal, Parte General, 7ª ed., p. 401.

(125) Vid. García Cavero, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputación, Barcelona, 1999, pp. 185 ss.; Martínez-Buján Pérez, DPEc-PE, ob. cit., p. 63.

(126) En este sentido se ha pronunciado la STS de 18 febrero 2003 (TOL 265.603).

(127) STS 11 de junio 2002 (TOL 173.627).

(128) En detalle, véase el exhaustivo trabajo de Gracia Martín, El actuar en lugar de otro en Derecho penal I. Teoría General, Zaragoza, 1985, p. 60.

(129) LO 5/2010, de 22 de junio (BOE n.º 152, de 23 junio).

(130) Souto García, “La protección del derecho de crédito en el Código Penal español: los delitos de alzamiento de bienes”, en Infraçioes Económicas e Financeiras Estudos de Crimonologia e de Direito, Cruz/Cardoso/Lamas/Faria (coords.), Coimbra Editora Wolters Kluwer, Coimbra, 2013, p. 554.

(131) Faraldo Cabana, “Artículo 261 bis”, en Gómez Tomillo (dir.), Comentarios al Código Penal, Lex Nova, Valladolid, 2010, pp. 1009 y 1010.

(132) Vid Bocg Congreso Diputados X Legislatura. Serie A Proyectos Ley 25 marzo 2015 Número 66-6 Enmiendas Senado mediante mensaje motivado 121/000065 Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la L.O. 10/1995, 23 noviembre. Artículo ciento treinta y nueve, p. 6.

(133) No obstante, el legislador alemán considera asimismo como caso especialmente grave cuando el autor actúe con el propósito de lucrarse”, circunstancia que no ha sido contemplada por el legislador español, a pesar de haber engarzado en los artículos 259 y 259 bis CP casi en su totalidad el contenido del § 283 y ss. StGB. Vid. LK-TIEDEMANN 9; Nk-Kindhäuser 7.

(134) Véase LK-TIEDEMANN 6; Nk-Kindhäuser 5).

(135) De esta opinión Tiedemann (Lk- Tiedemann, 9); Kindhäuser (Nk-Kindhäuser, 7), entre otros.

(136) “La nueva redacción del artículo 259 bis del Código Penal trata de reflejar lo que la jurisprudencia ha venido recogiendo en los últimos años. Este artículo pasaría a ser el único tipo agravado, adaptándose su redacción para que sea concordante con el artículo 259. También se considera más acertado el empleo del término “generalidad” (BOCG Congreso Diputados X Legislatura. Serie A Proyectos de Ley 25 marzo 2015 Número 66-6 Enmiendas Senado mediante mensaje motivado 121/000065 Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la L.O. 10/1995, 23 noviembre, artículo ciento treinta y nueve, p. 6.

(137) De esta opinión Esquinas Valverde, “La nueva regulación de los delitos de alzamiento de bienes en el Anteproyecto de Código penal de 2012/2013”, ob. cit., p. 64.

(138) En este sentido se ha pronunciado Sánchez Dafauce, “Estudio crítico sobre el Anteproyecto de reforma penal de 2012”, ob. cit., pp. 760 ss.

(139) Véase Nk-Kindhäuser, 8.

(140) El legislador penal ha tipificado tipos agravados en ciertos delitos patrimoniales, atendiendo al perjuicio económico ocasionado. Valga de cita el delito de estafa, agravando las estafas que ocasionen un perjuicio económico superior a 50.000 € (C.P., art. 250.1.5º: “El valor de lo defraudado supere los 50.000 euros…”).

(141) En este sentido se ha pronunciado Souto García, “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles”, ob. cit., p. 818.

(142) Véase artículo 2.4 Ley Concursal.

(143) De esta opinión Galán Muñoz, quien sostiene que con esta decisión legislativa “se continuará protegiendo más al más fuerte y menos al más débil y necesitado de tutela”, en “Presente y futuro”, ob. cit., p. 312.

(144) Véase Souto García, “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles”, ob. cit., p. 819.

(145) Vid. Souto García, “Frustración de la ejecución e insolvencias punibles”, ob. cit., p. 819.