Reflexiones sobre el papel de la analogía ‘in bonam partem’ en el derecho penal colombiano(*)

Revista Nº 33 Oct.-Dic. 2010

Juan Pablo Montiel 

Doctor en derecho penal y ciencias penales Universitat Pompeu Fabra 

Profesor de la Universidad de los Andes 

(Argentina) 

Sumario

En el derecho penal colombiano existe un amplio consenso sobre la admisión de la analogía favorable al reo, a partir del artículo 6.3 del Código Penal y de la atenuante analógica (CP, art. 55.10). Sin embargo, no siempre son claras las razones que sustentan la permisión de la analogía in bonam partem, ni tampoco queda claro cuál es su rol en la actividad judicial. El artículo busca clarificar estos puntos y ofrecer una visión crítica sobre las posibilidades de crear judicialmente eximentes y atenuantes en nuestro derecho. 

Temas relacionados

Lagunas axiológicas; integración del derecho penal; atenuante analógica; eximentes supralegales; atenuantes supralegales. 

I. Introducción

Se encuentra ampliamente asentado en la manualística jurídico-penal que una de las principales derivaciones del principio de legalidad es la prohibición de analogía. Semejante prohibición se encuentra apoyada, principalmente, en razones jurídico-políticas (o vinculadas al Estado de derecho) y jurídico-penales, que a su vez fundamentan el principio de legalidad(1).

Por una parte, dada su clara filiación con los idearios de la Ilustración, la legalidad encontró un fuerte sustento jurídico-político en la doctrina de la división de poderes. De allí se derivó que el juez debía sujetarse lo máximo posible a la letra de la ley, a los efectos de garantizar imparcialidad y el control entre los poderes del Estado. Siguiendo esta interpretación de la división de poderes, el juez encontraría absolutamente vedadas sus facultades interpretativas y creadoras de tipos o eximentes de responsabilidad penal, en tanto y en cuanto ello supone aceptar que el juez se arroga funciones legislativas mediante la analogía(2).

Por otra parte, ya Feuerbach exponía las razones por las que resultaría desaconsejable, desde una perspectiva preventivo-general, admitir la analogía y renunciar al mandato de determinación. Conforme a su teoría de la coacción psicológica, solo es posible lograr la determinación psíquica del delincuente en la medida en que la acción prohibida y su pena se encuentren taxativamente previstas en la ley(3). En el caso de faltar una ley previa o de no ser clara, no se podría alcanzar el efecto intimidatorio deseado(4). Con motivo de ello, si nadie pudiese conocer si su conducta acarrea o no una pena, su amenaza no supondría un “contra-impulso” al impulso delictivo(5). De este modo, tanto la indeterminación de la ley penal como una creación analógica ex post facto, impediría determinarse a los destinatarios de la norma penal, lo cual iría en detrimento de la finalidad preventivo-general de la pena.

Con todo, desde hace ya largas décadas se ha abierto en la discusión doctrinal y jurisprudencial la posibilidad de limitar el alcance de la prohibición de analogía, reduciendo su vigencia a supuestos en los que la creación judicial es contraria al reo. A partir de allí, se postuló la distinción entre la analogía in malam partem (desfavorable al reo) y la analogía in bonam partem (favorable al reo), siendo esta última ampliamente aceptada en nuestro días por la doctrina nacional(6) e internacional(7). La principal razón de este diverso tratamiento de la prohibición de analogía reposa sobre una determinada comprensión del principio de legalidad: este principio, en tanto garantía político-criminal, únicamente debe regir en aquellos terrenos donde el Estado restringe la libertad de los ciudadanos(8). Por esta razón, la legalidad no se opondría a una creación judicial de causas de justificación, causas de exclusión de la culpabilidad, excusas absolutorias y atenuantes.

Incluso cuando suele pensarse que la admisión de la analogía favorable al reo en el derecho penal supone una auténtica novedad(9), no han faltado ejemplos jurisprudenciales que desvirtúan fácilmente esta comprensión. En efecto, es posible observar que desde finales del siglo XIX y, especialmente, durante la primera mitad del siglo XX, la analogía in bonam partem desempeñó en la jurisprudencia alemana un rol trascendental a la hora de enmendar algunas lagunas que afectaban el sistema legal de causas de justificación y de exclusión de la culpabilidad del RStGB (Reichsstrafgesetzbuch, o Código Penal Alemán de Reich). Precisamente, el estado de necesidad justificante supralegal es fruto de esa labor pretoriana de la jurisprudencia(10). Igualmente, el activismo del Obersten Gerichthof für die britische Zone (OGH)(11) y del BGH(12) permitió, respectivamente, reconocer el estado de necesidad exculpante supralegal y el error de prohibición supralegal, en supuestos donde la exclusión de la culpabilidad no podía tener lugar conforme al derecho positivo. A ello cabe agregar que esta aceptación de la analogía in bonam partem contó con un fuerte apoyo de la doctrina de la época(13).

Desde luego que la importancia de la analogía favorable al reo no ha quedado olvidada en aquel tiempo y, más bien al contrario, aún en nuestros días tiene una gran importancia en el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico-penal. Tan es así que en la actualidad situaciones extremas como las torturas en supuestos de ticking time-bombs(14)o el derribo de aviones de línea empleados para causar atentados terroristas(15), han abierto nuevos interrogantes en relación a la posibilidad de excluir la responsabilidad penal a partir de la analogía.

Por cierto, el derecho penal colombiano no es ajeno a este movimiento proclive a la creación analógica de eximentes y atenuantes. Además de la doctrina, la legislación y la jurisprudencia han avalado el levantamiento de la prohibición de analogía ante casos de favorabilidad. Como bien es sabido, el artículo 6.3 del Código Penal reza que La analogía solo se aplicará en materias permisivas”.

Además, según un sector doctrinal, esta clase de analogía también encuentra acogida en el artículo 55.10 del Código Penal, gracias a la atenuante de análoga significación(16), o bien en el artículo 33 cuando, junto a los supuestos de inimputabilidad, se emplea la expresión “estados similares”(17) Sin embargo, puede advertirse en la doctrina que Ferré Olivé, Núñez Paz y Ramírez Barbosa aceptan la analogía favorable al reo, aunque con cierta disconformidad. Estos autores entienden que su recurso en el derecho penal colombiano sería dudoso, adoptando dos argumentos sumamente discutibles: 1) que al ser de reciente creación el Código Penal y al no poder alegarse que la antigüedad de la legislación dejó en evidencia una laguna, existiría una intromisión injustificada del juez en la tarea legislativa; y 2) que la analogía supone que el juez complementa, sin el consentimiento del legislador, los vacíos legales(18)(19).

Por su parte, la jurisprudencia también ha consagrado la permisión de la analogía in bonam partem,

siempre que (...) se beneficie de alguna manera al procesado, como por ejemplo, al reconocer atenuantes, causales de justificación, exoneración de responsabilidad y en general determinadas circunstancias que hagan menos grave el comportamiento, atenúen el juicio de reproche o lo excluyan con base en la igualdad de trato que merecen dos situaciones semejantes”(20).

Sin perjuicio de lo anterior, albergo fuertes dudas sobre si la analogía favorable al reo funciona en el derecho penal colombiano con la amplitud que parece reconocerle la jurisprudencia y la doctrina. En mi opinión, tanto el artículo 2º del Código Penal, como algunas cuestiones metodológicas que suelen pasarse por alto a la hora de interpretar los artículos 55.10 y 33 del Código Penal, me sugieren un recorte significativo del papel real de la analogía in bonam partem. Desde ya debo aclarar que ello no quiere decir que me muestre favorable a su prohibición, sino que no creo que sus requisitos fundamentales se vean satisfechos.

En lo que sigue analizaré, en primer término, los requisitos que deben satisfacerse para que pueda recurrirse a la analogía favorable al reo. En segundo lugar, me detendré en el supuesto papel de la analogía frente a la atenuante analógica. Finalmente, me ocuparé de la notable incidencia que tiene la integración del derecho penal dispuesta por el artículo 2º del Código Penal respecto al rol de la analogía in bonam partem.

II. La función de la analogía ‘in bonam partem’ en el razonamiento judicial y sus presupuestos

A. Concepto de analogía favorable al reo e integración del derecho penal

Ya en su tiempo supo decir Walther Rathenau que “Denken ist Vergleichen”, esto es, que “pensar es comparar”. Semejante afirmación no podría sorprender a nadie, dado que refleja algo que desde hace tiempo filósofos y juristas están dispuestos a aceptar: que al razonar en nuestra vida cotidiana estamos permanentemente comparando y buscando analogías o similitudes entre fenómenos. Ello también explica que sea el razonamiento analógico un modo de argumentar inevitable y fundamental en el terreno jurídico, presente tanto al momento de interpretar como de aplicar la ley penal(21). Sin embargo, cuando hablamos de la analogía in bonam partem se está empleando el término en un sentido mucho más restringido y por ello resulta necesario distinguir dos clases de razonamiento analógico: la primera cuando permite comparar casos en una etapa interpretativa; y la segunda cuando permite crear judicialmente derecho(22). Justamente la analogía in bonam partem es un método de esta última naturaleza que permite integrar al derecho penal.

Para entender debidamente el papel de la analogía en la actividad judicial, es importante resaltar que dos de las principales competencias del juez son la interpretación y aplicación de la ley. Básicamente, la fase interpretativa consiste en desentrañar el sentido de la ley, a partir de indagar por el significado de los términos utilizados por el legislador. En este nivel se discute, por ejemplo, cómo deben entenderse los términos “matar”, “apoderarse”, “racionalidad de la defensa”, “mal mayor”, “cosa”, etc. Existe la necesidad de que el intérprete se ciña a la literalidad de la ley para que así sea posible predicar que el fruto de su actividad es una decisión legítima y objetiva(23). Así, el juez debe analizar exclusivamente el significado de los términos que aparecen en el texto legal —sin agregar o quitar término o expresión alguna—, a partir de las reglas del habla que rigen en la comunidad lingüística. Por ello, en este plano no pretende corregirse nada de lo dicho en la ley, como sí podría verse en la etapa de integración del derecho.

Siguiendo lo anterior, no es difícil concluir que la interpretación de la ley se trata de un acto de comprensión del material jurídico que resulta ineludible en la implementación de la ley(24), dado que permite precisar su ámbito de aplicación. Una de las principales tareas que se ven implicadas en el proceso de aplicación del derecho es la determinación de que un caso individual se subsume en un determinado caso genérico y precisamente solo una vez que hayamos delimitado el ámbito de aplicación de la ley penal será posible aplicarla a un caso judicial concreto(25). Por esta razón resulta fundamental acudir a la interpretación no solo frente a los casos fáciles o claros sino también frente a aquellos que presentan problemas de indeterminación semántica(26).

Una vez interpretado el derecho penal y llegado el momento en que un juez debe solucionar jurídico-penalmente un caso individual pueden presentarse varias situaciones, según el caso caiga o no dentro del ámbito de aplicación de un tipo o una eximente:

1. El caso judicial se subsume exclusivamente en un tipo;

2. El caso judicial cae dentro del ámbito de aplicación de un tipo y de una eximente (causa de justificación, causa de exculpación o una excusa absolutoria, por ejemplo);

3. El caso judicial no reúne todos los elementos típicos;

4. El caso judicial se subsume en el tipo, pero no dentro de la eximente al no satisfacer sus condiciones de aplicación.

En los supuestos 1 y 2 corresponderá, respectivamente, castigar al autor del delito con la pena prevista en el tipo concreto o bien declarar la impunidad, dada la concurrencia de la eximente; mientras que en 3 la solución dada por el derecho penal es la impunidad ante la atipicidad del hecho. Una consideración especial merece la variante 4, dado que aquí el sistema de normas aplicables e interpretadas exige el castigo del hecho. No obstante, puede suceder que no parezca adecuado o necesario castigar el hecho, conforme a las finalidades del derecho penal. En esta última situación, el derecho penal legislado habría hecho una selección inadecuada de los casos que merecen el castigo y los que merecen la exclusión de responsabilidad penal, y dicha equivocación resulta contraria a los fines jurídico-penales.

Esta nueva situación plantea la necesidad de diferenciar una nueva etapa en el análisis de las competencias judiciales y que se corresponde con la integración del derecho penal. Se trata de una etapa necesariamente contingente en la resolución de casos judiciales y que activa competencias judiciales latentes, vinculadas a la creación de derecho. La integración del derecho penal debe ser entendida como una instancia de perfeccionamiento o corrección del derecho legal, que presupone la conclusión de la fase estrictamente interpretativa(27). En este terreno los casos judiciales no son resueltos a partir de una norma prevista en el Código Penal o en su legislación complementaria, sino de una norma general creada por el juez. Precisamente, la analogía in bonam partem opera en este terreno, puesto que se trata de un mecanismo de creación judicial de derecho penal(28). Frente al caso 4, gracias a esta clase de analogía se introduce supralegalmente una eximente, que armoniza la solución del caso con los fines del derecho penal. Esta norma supralegal se entenderá creada judicialmente en la medida en que su contenido no será idéntico al de alguna otra perteneciente al mismo orden jurídico, ni consecuencia lógica de otras normas(29).

Situaciones de esta naturaleza en las que resulta necesario integrar o corregir el derecho penal legislado son excepcionales, aunque no por ello infrecuentes. De hecho, no han faltado ejemplos en la legislación comparada que muestran a las claras los problemas político-criminales que se derivan de una regulación exigua de eximentes o atenuantes. Sucede que el legislador muchas veces configura un sistema concreto de eximentes (v. gr. causas de justificación o causas de exclusión de la culpabilidad) con muy pocas causales(30), o bien las diversas causales reconocidas abarcan grupos de casos muy reducidos(31). Estos dos factores pueden generar que algunos hechos que no son materialmente antijurídicos o culpables o que directamente no están necesitados de pena, deban ser castigados igualmente al no caer dentro del ámbito de aplicación de alguna eximente del orden legal. Semejante situación lleva a que sea necesaria una modificación de la legislación por vía judicial.

De este modo, la analogía in bonam partem debe ser vista como un argumento empleado para perfeccionar el derecho penal, que consiste en la creación judicial de una nueva causa de justificación, causa de exclusión de la culpabilidad o atenuante, a partir de analizar la similitud estructural y jurídica entre el caso regulado por la eximente legal y el afectado por la laguna. En efecto, no solo bastará con analizar la similitud que los casos comparados presentan en cuanto a sus propiedades estructurales o fácticas(32), sino que también será fundamental observar que ambos casos presenten una idéntica razón de regulación(33) Comprobada esta similitud será posible que el juez cree la norma general, tomando como molde la regulación legal análoga o bien un principio institucional, recurriendo de este modo a una analogía legis e institutionis in bonam partem, respectivamente(34).

B. Presupuestos para la admisión de la analogía ‘in bonam partem’

1. La existencia de lagunas axiológicas 

En la discusión suele aceptarse de modo ampliamente mayoritario que la existencia de una laguna jurídica es presupuesto fundamental para el recurso a la analogía(35). Sin embargo, la amplitud de este acuerdo doctrinal no evita que exista una disparidad de criterios a la hora de identificar aquellas lagunas que son integrables mediante este mecanismo. Dicha dificultad se pone de manifiesto especialmente en el ámbito del derecho penal, dado que reina en la dogmática una gran confusión sobre el concepto de laguna, lo que ha llevado a afirmar, equivocadamente, que cuando el juez recurre a la analogía favorable al reo lo hace para colmar un “vacío legal”, es decir, para colmar lagunas normativas(36). Incluso, esta misma confusión se observa en cierta jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia:

La analogía se constituye en una forma de razonamiento, de argumentación y valoración jurídica realizada con posterioridad al procedimiento interpretativo en el cual no se encontró norma aplicable al caso en estudio(37), y que busca ante la similitud de elementos y características que un hecho no previsto por el legislador reciba el mismo tratamiento de uno expresamente regulado(38).

Normalmente la expresión “laguna jurídica” aparece asociada con supuestos muy diversos que van desde la ausencia de regulación jurídica o la existencia de una regulación deficiente (desde un punto de vista axiológico), hasta problemas semánticos en la interpretación de los enunciados jurídicos o vinculados con la falta de conocimientos empíricos de los casos judiciales. Ello explica la existencia de las más variopintas clasificaciones de lagunas(39).

Claro está que una comprensión amplia del concepto de analogía lleva necesariamente a entender que con este método jurídico se pretende solucionar los más diversos problemas que afectan a los sistemas normativos. En efecto, si aceptamos un concepto amplio de analogía —en tanto instrumento imprescindible del razonamiento judicial—, necesariamente el tipo de laguna que adopta como presupuesto va a ser también diverso. Desde esta concepción amplia, la analogía in bonam partem atendería a problemas de vaguedad, de regulaciones defectuosas, de desconocimiento de los hechos, etc. Sin embargo, considero que cuando se usa la expresión “analogía favorable al reo”, se hace en un sentido bien acotado y vinculado necesariamente al concepto de perfeccionamiento o modificación del derecho penal.

La idea de “vacío legal” se encuentra asociada a lo que Alchourrón y Bulygin entienden como lagunas normativas, es decir, cuando un caso genérico no se encuentra correlacionado con ninguna solución jurídica(40). Aquí falta por completo en el sistema jurídico analizado un enunciado legal que regule el caso. En cambio, algunas de las inconsistencias axiológicas que pueden afectar al sistema normativo, pueden recibir el nombre de lagunas axiológicas, siguiendo también la nomenclatura de Normative Systems(41). En este último caso, como consecuencia de una selección incorrecta de las propiedades relevantes acaba sucediendo que esta abarca más casos de lo debido y por esa razón un supuesto que por sus características merecía recibir un tratamiento particular, resulta abarcado por la regulación general. En otras palabras: en la selección de las propiedades relevantes el legislador ha distinguido menos de lo requerido(42). De ahí que la esencia del concepto de laguna axiológica venga dado por una contraposición entre las propiedades que el legislador ha considerado relevantes (tesis de relevancia) y las propiedades que el intérprete cree que deberían haber sido consideradas como tales (hipótesis de relevancia)(43)(44). De ahí que convenga enfatizar que, a diferencia de lo que sucede con las lagunas normativas, en las lagunas axiológicas el caso genérico se encuentra solucionado por el sistema(45).

Frente a esta distinción no debe perderse de vista, sin embargo, que no resulta posible hablar en el derecho penal de la existencia de un “vacío legal” o, más precisamente, de una laguna normativa. El sistema de normas que conforma el derecho penal es un caso excepcional en el que el postulado de la plenitud del derecho resulta verdadero(46). En virtud del principio de legalidad, un caso genérico que no se subsume en un tipo penal de la parte especial se encuentra —no obstante— correlacionado con una consecuencia jurídica (la atipicidad, la impunidad: “nadie puede estar obligado a hacer lo que la ley no mandó ni privado de lo que ella no prohíbe”). Por su parte, una conducta que no cae dentro del ámbito de aplicación de una eximente o atenuante, resulta igualmente regulada por el derecho penal, toda vez que es típica, debiéndose castigar con la pena prevista en el tipo penal concreto.

A partir de esto último puede verse que, de conformidad con la clasificación de lagunas anteriormente reseñada, el sistema de normas del derecho penal solamente puede verse afectado por lagunas axiológicas. Por esta razón, cuando se dice que la analogía in bonam partem tiene como presupuesto la existencia de una laguna jurídica, se está diciendo que esta clase de analogía integra lagunas axiológicas.

Por ejemplo, la legislación penal colombiana no prevé —como sí sucede en otros ordenamientos jurídicos (v. gr. Argentina y España)— la excusa absolutoria por parentesco u otras relaciones análogas, para las afectaciones patrimoniales no violentas. A partir de ahí cabe entender que el legislador no ha considerado relevante la existencia de una relación de parentesco u análoga entre autor y víctima, de modo que estos casos recibirían el mismo tratamiento que las afectaciones ordinarias al patrimonio: el castigo. Sin embargo, si se plantea que estamos ante un supuesto que no necesita castigo, en tanto y en cuanto tendría efectos indeseables para la re-estabilización de los lazos familiares castigar al autor del hecho a partir de un proceso penal, podría decirse que estamos entonces ante una laguna axiológica. Al no existir una regulación que excluya la punibilidad de estos casos, correspondería castigar el delito patrimonial cometido, dado que no existe ninguna norma especial (excusa absolutoria) que excepcione la aplicación de la regla general (tipo penal). En este sentido, nos encontraríamos ante una contradicción entre una tesis de relevancia plasmada en el artículo 239 del Código Penal, que establece el castigo para el apoderamiento de cosa mueble con el fin de obtener provecho causado entre parientes y una hipótesis de relevancia que considera necesaria la formulación de una excepción al castigo de estos casos, que excluya la punibilidad.

Igualmente, el castigo de ciertas acciones defensivas que se realizan preventivamente en contextos familiares intimidatorios (los conocidos casos del Haustyrann)(47) puede ser el síntoma de una laguna axiológica. Imaginemos un caso en el que una mujer es víctima permanente de los ataques de ira de su marido, y que fruto de ellos ya ha sufrido varias fracturas, e incluso los golpes propiciados durante el tiempo de embarazo han provocado ciertas malformaciones en el niño. Un buen día, la mujer retorna del trabajo y escucha que su marido la busca más furioso que de costumbre, con la presumible intención de agredirla salvajemente. La mujer lo observa desde la segunda planta —sin que él pueda notarlo— y desde allí le arroja un jarrón que al impactar le produce algunos cortes y la pérdida de conciencia, logrando así la mujer escapar. En este caso, las lesiones no pueden ser justificadas, toda vez que la agresión no había comenzado a ejecutarse y, por ende, no podía hablarse de una agresión actual o inminente. En consecuencia, al no caber este supuesto en la norma de excepción (la causa de justificación), corresponde aplicar la norma general que obliga al juez a castigar las lesiones, o en el mejor de los casos disponer el castigo por el delito imprudente, en virtud del artículo 32.7, párrafo 2º, del Código Penal. No obstante, un caso de esta naturaleza, pese a la ausencia de una causa de justificación legal aplicable, no es materialmente antijurídico. Puede verse así que al momento de establecerse las propiedades relevantes de los supuestos en los que falta la antijuridicidad de las lesiones (estado de necesidad, legítima defensa, ejercicio de un derecho, etc.) el legislador no previó las defensas preventivas en contextos familiares intimidatorios. Como consecuencia de este descuido del parlamento, un caso que carece de antijuridicidad material debe, sin embargo, ser castigado a partir del tipo de lesiones.

En definitiva, se presentan lagunas axiológicas integrables mediante la analogía favorable al reo cuando la ausencia de una eximente o atenuante legal lleva a que deba ser castigado con la pena prevista en el tipo penal un caso genérico que, sin embargo, merecería estar exento de responsabilidad penal o recibir un castigo menor. En estas situaciones se produce un enfrentamiento entre la tesis de relevancia del legislador (castigar, por ejemplo, defensas preventivas en contextos familiares intimidatorios) y la hipótesis de relevancia del juez (justificar defensas preventivas en contexto familiares intimidatorios)(48).

2. Ausencia de una prohibición de integrar lagunas axiológicas mediante la analogía ‘in bonam partem’ 

Para saber si es posible recurrir a la analogía in bonam partem no basta con constatar la existencia de lagunas axiológicas, sino que es necesario considerar además si existe o no alguna prohibición de integrarla(49). En efecto, el derecho presenta muchas situaciones en las cuales, pese a poderse constatar la existencia de una laguna, el remedio introducido por el juez puede ser mucho más perjudicial (desde perspectivas constitucionales o jurídico-penales) que mantener el defecto del ordenamiento. En estos casos, no sería posible integrar la laguna a partir de la analogía.

Al respecto, basta con atender a lo que sucede con la prohibición de analogía in malam partem, dado que existen muchos supuestos en los cuales podemos estar todos de acuerdo con que el legislador está dejando fuera del tipo hechos que merecen el castigo, sin perjuicio de lo cual no resulta posible castigar por analogía. Empero, bien es sabido que existe una prohibición derivada del principio de legalidad de integrar dichas lagunas, dado que aquí la analogía estaría perjudicando al reo. Semejante prohibición no solo es extraíble de la jurisprudencia sino que abundan referencias en los códigos penales, como por el ejemplo, el artículo 6º del Código Penal colombiano.

En mi opinión, algo similar sucede incluso con la analogía in bonam partem, puesto que la facultad de crear judicialmente eximentes y atenuantes debe ser vista de modo excepcional y, por ello, debe reconocerse una serie de limitaciones. De ahí que además de existir defectos en el sistema jurídico-penal que no pueden ser integrados por la analogía favorable al reo por no tratarse de lagunas axiológicas (desacuerdos valorativos), existen supuestos de lagunas axiológicas cuya integración no queda en manos del juez. En estos últimos casos, el perfeccionamiento del derecho solamente puede tener lugar mediante la intervención del legislador, dado que su excepcionalidad amerita una decisión legitimada democráticamente.

Existen raros supuestos en los que la prohibición de integrar lagunas axiológicas a partir de la analogía favorable al reo se encuentra estipulada legalmente. Este es precisamente el caso de la legislación española, toda vez que el artículo 4.3 del Código Penal reza: Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del juez o tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo”(50). Al contrario, en la legislación penal colombiana no solo no existe una prohibición similar sino que expresamente el artículo 6º, párrafo 3º señala que la analogía únicamente será aplicable en materias permisivas. De este modo, el término permisivo debería entenderse en sentido amplio —esto es, no solo abarcable a los tipos permisivos (causas de justificación)—, como sinónimo de favorable, de ahí que pueda aceptarse en las restantes eximentes y atenuantes.

III. ¿Se satisfacen en el ordenamiento jurídico colombiano los presupuestos de la analogía favorable al reo?

1. Planteamiento de la cuestión

Normalmente la pregunta sobre si la analogía favorable al reo puede tener lugar en un concreto ordenamiento jurídico, aparece asociada con su permisión o no dentro de ese concreto derecho penal. Esto quiere decir que la pregunta aparece asociada exclusivamente con la legitimidad de su uso. Empleando otras palabras: se pregunta acerca de si el juez está habilitado —si el juez se encuentra legitimado— a crear eximentes y atenuantes por analogía.

No obstante, la pregunta con la que se abre este apartado final del artículo no solo apunta a estas cuestiones de legitimidad. Además, con este planteamiento nos interrogamos sobre si en el derecho penal colombiano es posible o necesario acudir a la analogía, es decir, si se presentan lagunas axiológicas en el sistema jurídico-penal de eximentes y atenuantes.

Puede verse, entonces, que los presupuestos de la analogía favorable al reo analizados previamente intentan reflejar estas dos cuestiones. Por un lado, el requisito de la existencia de una laguna axiológica muestra que solamente existirá la posibilidad de recurrir a la analogía in bonam partem cuando el sistema jurídico-penal se vea afectado por una determinada imperfección. Por otra parte, el segundo requisito de la ausencia de una prohibición de integrar lagunas axiológicas está referido a una cuestión de legitimidad judicial. Con base en esta distinción, pueden darse casos en los que, pese a encontrarse legitimado el juez para integrar lagunas axiológicas mediante la analogía favorable al reo (ora por la ausencia de una prohibición legal, ora por existir un permiso legal), la configuración del concreto ordenamiento jurídico-penal hace imposible el reconocimiento de lagunas axiológicas(51). En estos casos no sería posible emplear la analogía in bonam partem no porque se encuentre prohibida sino porque no se satisface un presupuesto metodológico básico que impulse su recurso. Precisamente, cabe adelantar que esta es la situación en Colombia.

Como puse de manifiesto previamente, el Código Penal expresamente autoriza al juez para que pueda perfeccionar el sistema legal del derecho penal mediante la analogía favorable al reo. Justamente el artículo 6º del Código Penal establece que “La analogía solo se aplicará en materias permisivas”, de modo que no debería albergarse dudas sobre cuál ha sido la decisión legislativa respecto a autorizar o no el uso de este método de integración jurídica. No obstante, entiendo que la conformación del sistema de fuentes del derecho penal colombiano no permite encontrar lagunas axiológicas. Semejante imposibilidad debe predicarse, según mi parecer, tanto en general como respecto a alguna institución concreta. En este último sentido —y como expondré inmediatamente—, ni siquiera la denominada atenuante analógica representa un caso de analogía favorable al reo.

A continuación se ofrecerán las razones por las que se entiende que el presupuesto básico de la existencia de lagunas axiológicas no se verifica ni, en particular, cuando el legislador habla de una atenuante analógica ni, en general, como consecuencia de la configuración del sistema de fuentes del derecho penal que dispone el artículo 2º del Código Penal.

2. ¿Es analógica la atenuante analógica?

El actual Código Penal, siguiendo el modelo español(52), reconoce en el numeral 10 del artículo 55 la denominada “atenuante de análoga significación”. Expresamente establece que “Son circunstancias de menor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: 10. Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores”. Un precepto de esta naturaleza cumple en el sistema jurídico-penal la función de una cláusula general de atenuación de la pena, que opera subsidiariamente cuando las atenuantes expresamente previstas por la ley no son aplicables. Por esta razón puede verse que la inclusión de la atenuante de análoga significación en el Código Penal refleja una decisión legislativa de conformar un sistema numerus apertus(53). De este modo, el legislador habría sido consciente de la imposibilidad de diseñar un catálogo taxativo de atenuantes, toda vez que escapa por completo a sus capacidades prever todas las circunstancias que resultan relevantes para disminuir el castigo.

De cara al problema de la analogía, el artículo 55.10 del Código Penal presenta un notable interés dado que para buena parte de la doctrina se trata de un supuesto legal de analogía favorable al reo(54). Se entiende que al utilizarse el término “análoga” el legislador no solo estaría autorizando al juez a reconocer atenuantes supralegales(55), sino que también estaría indicando que toda aplicación de la atenuante en cuestión supone una analogía in bonam partem. Es más, Ferré Olivé, Núñez Paz y Ramírez(56) —intentando introducir por la fuerza la discusión española en Colombia— van aún más lejos y consideran que se trataría del único supuesto legalmente autorizado de analogía favorable al reo(57).

En realidad, para precisar si ante cada aplicación de esta atenuante se está acudiendo a la analogía favorable al reo —en tanto método de integración o perfeccionamiento del derecho penal— resulta necesario fijar primeramente su campo de aplicación en la disminución de la punibilidad. Como apunté previamente, solo tras interpretar un precepto legal y delimitar su campo de aplicación estaremos en condiciones de identificar la existencia o no de alguna laguna axiológica que afecte al sistema jurídico-penal. En mi opinión, resulta fundamental en este punto explicitar qué se entiende por “anteriores” en el artículo 55.10 del Código Penal. Es decir, ¿se refiere a cualquier circunstancia análoga a aquellas otras que la preceden en el artículo 55? o ¿se refiere a aquellas circunstancias anteriores que le preceden en el Código Penal y no solo en el artículo 55? La relevancia de la respuesta a estas preguntas radica en que, mientras que para la primera perspectiva la semejanza o analogicidad” se predica solamente respecto de las atenuantes del artículo 55, desde la segunda perspectiva la relación de semejanza se extiende también hasta otros preceptos del Código Penal, como por ejemplo, los artículos 27, 30, 32, inciso 11 del Código Penal(58). Así, nos encontramos ante dos tesis interpretativas divergentes sobre el término “anteriores”: una estricta y otra extensiva, que nos llevan a fijar de un modo diverso el ámbito de aplicación de la atenuante analógica(59).

En mi opinión, la reconstrucción interpretativa que de mejor modo precisa la extensión de la atenuante analógica es aquella restrictiva que establece la relación de semejanza con las restantes circunstancias comprendidas entre el inciso 1º y el 9º del artículo 55 del Código Penal. En consecuencia, la comparación no debe hacerse con circunstancias recogidas fuera del artículo 55 del Código Penal, ni menos aún con los principios que fundamentan dicho artículo y la institución jurídico-penal de la atenuación de pena. Desde esta perspectiva, la atenuante de análoga significación se aplicará a casos similares a la carencia de antecedentes penales (inc. 1º), a la actuación por motivos nobles o altruistas (inc. 2º) o al estado de emoción violenta o temor (inc. 3º), a las circunstancias familiares apremiantes (inc. 4º), a la disminución voluntaria de las consecuencias del delito (inc. 5º), a la reparación del daño (inc. 6º), a la colaboración voluntaria con la justicia (inc. 7º), a la indigencia o falta de ilustración (inc. 8º) y a las condiciones de inferioridad psíquica (inc. 9º). Así, permitiría reducir el castigo de aquella persona que anula o disminuye, aunque no de un modo voluntario, las consecuencias del hecho o que colabora con las autoridades tras ser detenido recientemente, pese a no ser aplicables los incisos 5º y 7º del artículo 55 del Código Penal, respectivamente. Ello quiere decir que caen bajo el ámbito de aplicación de la atenuante analógica aquellos casos que, pese a no subsumirse en ninguna de las circunstancias comprendidas entre los incisos 1º y 9º del artículo 55 del Código Penal, resulten similares a ellas.

La principal consecuencia que cabe inferir de la anterior interpretación es que los casos no cubiertos por las primeras nueve atenuantes del artículo 55 del Código Penal, no serían resueltos mediante una norma creada analógicamente por el juez, sino que estarían abarcados por la literalidad de la atenuante analógica. Esto quiere decir que en ningún momento el juez habría creado analógicamente una atenuante no reconocida por el legislador en el Código Penal. Bien al contrario, se trataría de casos individuales de los casos genéricos que regula el artículo 55.10 del Código Penal. Por ejemplo, cuando el juez que, pese a no satisfacerse las condiciones de aplicación del artículo 55.7 del Código Penal, atenúa la pena de quien ha colaborado con la justicia tras ser detenido recientemente, está aplicando la atenuante analógica a un caso que está comprendido por su tenor literal, es decir, análogo al inciso 7º. Aquí no existiría ninguna laguna axiológica que deba integrar el juez, sino que, justamente al contrario, coinciden el legislador y el juez en cuanto a la solución jurídica que deben recibir los casos genéricos.

Posiblemente formalizar un poco la argumentación ayude a comprender las razones por las que sostengo que los ejemplos que más arriba reseñaba sobre la aplicación de la atenuante analógica no suponen un caso de analogía in bonam partem. Más bien, constituían una simple aplicación del artículo 55.10 del Código Penal a casos individuales solucionados ya por el legislador. Tal formalización podría realizarse en los siguientes términos:

A = circunstancia 1ª artículo 55 del Código Penal

B = circunstancia 2ª artículo 55 del Código Penal

C = circunstancia 3ª artículo 55 del Código Penal

D = circunstancia 4ª artículo 55 del Código Penal

E = circunstancia 5ª artículo 55 del Código Penal

F = circunstancia 6ª artículo 55 del Código Penal

G = circunstancia 7ª artículo 55 del Código Penal

H = circunstancia 8ª artículo 55 del Código Penal

I = circunstancia 9ª artículo 55 del Código Penal

X = análoga significación

Z = atenuar

O = obligatorio

Conforme a la literalidad de la atenuante por analogía debe tomarse como término de comparación alguna de las circunstancias del artículo 55 del Código Penal. Por tanto, regula solamente casos genéricos que son similares a estas últimas. Si en este punto consideramos la formalización anterior, podrá verse que la circunstancia 10ª del artículo 55 del Código Penal comprende los casos xA, xB, xC, xD, xE, xF, xG, xH y xI. Esto quiere decir que esta circunstancia obliga a atenuar la pena cuando se presenten casos genéricos similares a las circunstancias 1ª (A), 2ª (B), 3ª (C), 4ª (D), 5ª (E), 6ª (F), 7ª (G), 8ª (H) y 9ª (I). De este modo podrá decirse que la norma de la atenuante analógica es la siguiente:

OZ º xA v xB v xC v xD v xE v xF v xG v xH v xI

Volviendo al ejemplo de quien colabora con las autoridades en la investigación del hecho tras ser detenido (esto es, se presenta a las autoridades de un modo no voluntario) o el de quien anula o disminuye no de un modo voluntario las consecuencias del hecho. Se trata de casos individuales del caso genérico regulado por la atenuante analógica (xE y xG, respectivamente), dado que son supuestos análogos a la presentación voluntaria ante las autoridades luego de haber cometido el delito o a la disminución voluntaria de las consecuencias del delito, previstos en los incisos 5º y 7º del artículo 55 del Código Penal.

En esta situación no estaría presente un presupuesto imprescindible de la analogía in bonam partem: la existencia de una laguna axiológica. Aquí no estamos frente a inconsistencias axiológicas que ameriten la construcción judicial de una atenuante por medio de la analogía(60). En mi opinión, lo que lleva a que muchos autores pasen por alto la ausencia de este requisito fundamental es que la atenuante presupone un razonamiento analógico, pero sobre todo que tiene una aplicación subsidiaria; esto es, que se aplica cuando un caso no es cubierto por alguna de las restantes atenuantes. Equivocadamente se entendería que al no encontrar aplicación las atenuantes “no analógicas” se produciría una laguna. Sin embargo, como puede apreciarse ello es incorrecto, dado que igualmente son casos subsumibles en la regulación legal de la atenuante analógica.

En definitiva, resulta absolutamente equivocado concluir que el artículo 55.11 del Código Penal supone un permiso legal para acudir a la analogía favorable al reo y, sobre todo, que la aplicación de la atenuante analógica implica necesariamente la admisión de atenuantes supralegales. En realidad, no se verificaría el presupuesto básico de la existencia de una laguna axiológica. Incluso cuando la atenuante exigiría argumentar a partir de la analogía —es decir, comparando casos—, semejante argumentación no operaría en el terreno de la integración del derecho penal, sino más bien en una etapa estrictamente interpretativa. De este modo, no se ven satisfechas las condiciones fundamentales para que sea posible acudir a la analogía in bonam partem.

3. ¿Puede hablarse de lagunas axiológicas en el ordenamiento jurídico-penal colombiano?

1. En este tramo del trabajo resulta conveniente retomar algunas ideas desarrolladas previamente sobre el funcionamiento de la analogía in bonam partem en el derecho penal y el tipo de laguna que está llamada a colmar. Veíamos que, en cuanto a ambas cuestiones, la analogía favorable al reo supone un mecanismo de integración o perfeccionamiento del derecho penal —o dicho más simplemente, de corrección de la legislación jurídico-penal— y, por esta razón, soluciona lagunas axiológicas, referidas estas al modo cómo son solucionados los casos genéricos. Desde luego que, al respecto, no conviene pasar por alto que para llegar a la conclusión de que el sistema legal de eximentes o atenuantes presenta lagunas axiológicas, debe transitarse una serie de pasos. En un primer momento, resulta necesario identificar las fuentes del derecho penal, esto es, aquellos instrumentos normativos a los que el juez penal debe sujetarse para solucionar los casos judiciales. A continuación, el juez debe delimitar el ámbito de aplicación de tales fuentes y con ello se inicia una segunda etapa consistente en la interpretación judicial. Finalmente, una vez delimitados los casos abarcados por la fuente del derecho penal y los ajenos a ella, recae sobre el juez la obligación de verificar que el legislador haya realizado una selección adecuada de las propiedades relevantes para la exclusión o atenuación de la pena.

Volviendo al ejemplo de la mujer que se defiende de su marido violento arrojándole un jarrón que lo lesiona, lo primero que debe hacer el juez es analizar el sistema de fuentes jurídico-penales que se encuentra habilitado a aplicar. Considerando el derecho colombiano, el juez hallará en el artículo 32.6 del Código Penal una circunstancia que permitiría prima facie justificar las lesiones. Desde luego que tras identificar esta norma aplicable debe proceder a delimitar el ámbito de aplicación del precepto. Para ello deberá interpretar qué se entiende por “agresión injusta”, por “agresión actual o inminente” y por “proporcionalidad de la defensa”. Fruto de semejante tarea interpretativa quedarán excluidas defensas frente a agresiones justificadas o que solo están en una fase preparatoria. Recién una vez delimitado el ámbito de aplicación, el juez podrá concluir que la defensa de la mujer sometida a un contexto de violencia intrafamiliar no se encuentra comprendida por la regulación de la legítima defensa, en tanto la agresión todavía no es inminente. Si en esta instancia el juez considerase que el contexto familiar intimidatorio debe ser tenido como relevante para justificar defensas preventivas, cabrá concluir que existe una laguna axiológica que afecta esta situación análoga a la legítima defensa.

2. Antes de pasar a analizar detalladamente estas tres etapas implicadas en la identificación de lagunas axiológicas en el derecho penal, conviene resaltar dos ideas que facilitan la comprensión de este proceso.

a. “Mientras mayor sea el número de piezas jurídicas que conforma la base del sistema de fuentes jurídicas que está obligado a aplicar el juez, menores posibilidades existen de que lagunas axiológicas afecten el sistema jurídico-penal”.

b. “Mientras mayor sea el nivel de indeterminación de las fuentes jurídicas, menores posibilidades existen de que lagunas axiológicas afecten el sistema jurídico-penal”.

La primera de estas ideas resulta claramente comprensible atendiendo a que mientras más numerosas sean las eximentes y atenuantes previstas en el sistema de fuentes, existen mayores posibilidades de que el caso enjuiciado caiga dentro de su ámbito de aplicación. Por ejemplo, no debe llamar la atención que haya sido necesario integrar el RStGB (Código penal alemán de Reich) mediante el reconocimiento judicial del estado de necesidad justificante supralegal, cuando su exiguo sistema de causas de justificación solamente contempló la legítima defensa (§ 53) y la salvaguarda de intereses legítimos (§ 193). La inexistencia total de un precepto que diera relevancia justificante a las acciones típicas que se producen en situaciones de necesidad, facilitaba la existencia de lagunas axiológicas relativas al estado de necesidad justificante y a otras figuras similares a ella, como la colisión de deberes, las indicaciones para el aborto, etc. justamente, no es casual que luego de la entrada en vigor del StGB en 1975, la previsión legal de la modalidad justificante del estado de necesidad redujo drásticamente la posibilidad de reconocer lagunas axiológicas(61).

Con todo, la existencia de un sistema legal exiguo de eximentes o atenuantes no aumenta per se las posibilidades de reconocer lagunas axiológicas. De hecho, puede suceder que las eximentes o atenuantes previstas en los códigos penales se encuentren previstas de un modo tan indeterminado que encuentren aplicación a muy diversos casos. Esto significa que una regulación taxativa, por ejemplo del estado de necesidad, restringe su campo de aplicación. De aquí se deriva que cuando el legislador introduce términos o expresiones vagas o indeterminadas acaba esfumando los límites extensionales del precepto de la eximente o atenuante y, en consecuencia, resulta sobreinclusiva. Por ejemplo, como veíamos anteriormente, la imposibilidad de reconocer lagunas axiológicas cuando se aplica la atenuante de análoga significación, obedece a que el legislador amplió notablemente el tenor literal del artículo 55, extendiendo los efectos atenuantes a casos similares a los expresamente previstos en dicho artículo. Algo similar sucede con la posibilidad de reconocer lagunas en el sistema de causas de justificación previsto por el legislador argentino en el artículo 34 del Código Penal. Al definir el legislador argentino el estado de necesidad de un modo sumamente indeterminado (El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño) reduce notablemente las posibilidades de admitir situaciones justificantes no previstas por el legislador.

3. Conviene ahora trasladar las anteriores ideas desarrolladas y analizar los concretos problemas con los que tropieza cualquier juez colombiano en su intento por identificar lagunas axiológicas. En mi opinión, el principal problema surge a partir de la configuración del sistema de fuentes jurídico-penales que establece el artículo 2º del Código Penal, llevando a que, pese a la autorización expresa de la analogía in bonam partem dispuesta por el artículo 6º del Código Penal, su papel quede anulado ante la ausencia de uno de sus presupuestos.

El artículo 2º del Código Penal dispone la integración del derecho penal. El precepto reza: “Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados en la Constitución Política, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harán parte integral de este código”. Este enunciado legal, según sea la interpretación adoptada, puede significar dos cosas distintas. Por un lado, sería posible sostener que el artículo 2º del Código Penal simplemente está queriendo enfatizar que la normativa supralegal sobre derechos humanos representa un límite a la actividad del legislador y del juez en materia penal. En este sentido, la norma cristalizaría algo que en un Estado de derecho parece indiscutible: que los poderes constituidos se encuentran sometidos de modo general a la Constitución Política, estando el juez obligado a, por ejemplo, fundamentar su decisión, a seguir un proceso respetuoso de garantías constitucionales, etc. Pero también, por otro lado, el artículo 2º puede querer decir algo más(62). En este segundo sentido, la proyección del bloque de constitucionalidad sería más fuerte en la medida en que fija las bases del sistema de fuentes del derecho penal, incorporando también las disposiciones constitucionales sobre derechos humanos. Desde esta segunda perspectiva, el juez penal no estaría obligado a considerar únicamente la ley para absolver a un imputado, sino que también debería considerar aplicables en el caso judicial aquellas disposiciones constitucionales o internacionales.

En mi opinión, esta segunda interpretación es la mejor manera de entender el artículo 2º del Código Penal y la que, en verdad, refleja los criterios expuestos por la Corte Constitucional en varias de sus sentencias. Por ejemplo, sirve considerar los siguientes pasajes jurisprudenciales:

“Para comprender adecuadamente la noción de integración, contenida en el artículo 2º del Código Penal, es necesario hacer referencia al concepto de bloque de constitucionalidad, desarrollado por la Corte Constitucional. La noción “bloque de constitucionalidad” pretende transmitir la idea de que la Constitución de un Estado es mucho más amplia que su texto constitucional, dado que existen otras disposiciones, contenidas en distintos instrumentos que también son normas constitucionales. En este sentido, las disposiciones que integran el bloque de constitucionalidad cumplen las siguientes finalidades: i) regla de interpretación respecto de la dudas que puedan suscitarse al momento de su aplicación; ii) la de integrar la normatividad cuando no exista norma directamente aplicable al caso(63); y, iii) la de orientar las funciones del operador jurídico”(64).

“... también en el ámbito del derecho penal las normas del bloque de constitucionalidad pueden cumplir una función diferente respecto de la libertad de configuración del legislador, lo que dependerá de su forma de incorporación al ordenamiento jurídico: en algunos casos los tratados de derechos humanos tendrán un rol normativo integrador, mientras en otros cumplirán una función básicamente interpretativa (65)(66).

No resulta para nada disparatado pensar que una amplificación semejante del sistema de fuentes jurídico-penales puede resultar írrita al principio de legalidad, en tanto restricción del poder de castigar. En efecto, no solo son fuentes las leyes del parlamento que deben ser promulgadas satisfaciendo requisitos esenciales de taxatividad, sino también otras normas caracterizadas por su generalidad e indeterminación. Esta situación resultaría, por cierto, sumamente problemática respecto a los casos de fundamentación del castigo, mientras no así en relación a su exclusión o atenuación. Precisamente, la reserva de ley derivada del principio de legalidad exige que solamente puedan ser castigadas aquellas conductas previstas taxativamente por la ley y con la pena establecida allí mismo. Al contrario, tal como entiende Fernández Carrasquilla, en el terreno de la favorabilidad resulta necesario adoptar otros criterios y admitir otras fuentes distintas de la ley(67). De allí que el artículo 2º del Código Penal solo puede guardar armonía con el principio de legalidad, en tanto se entienda que la ampliación del sistema de fuentes solo es predicable respecto a la identificación de eximentes y atenuantes, mientras no en relación a los delitos y a las penas.

Pues bien, cuando el juez analiza si alguna causa de justificación, causa de exculpación o atenuante es aplicable a la conducta enjuiciada debe atender a los preceptos contenidos en la ley, en la Constitución Política y en los tratados internacionales sobre derechos humanos. El juez echará mano en primer término a las eximentes previstas expresamente en la ley, como el estado de necesidad (C.P., art. 32.7), la legítima defensa (C.P., art. 32.6), el ejercicio legítimo de un derecho, actividad o cargo (art. 32.5), el miedo insuperable (C.P., art. 32.9), las causas de inimputabilidad (art. 33), etc. Junto a ello, puede decirse que la aplicación de la normativa constitucional e internacional tendrá aplicación —como bien entiende la Corte Constitucional— solo de modo subsidiario(68). Ello significa que cuando la conducta no cae bajo el ámbito de aplicación de alguna eximente legal, el juez debe recurrir a aquellas otras contenidas en la Constitución y los tratados internacionales. Por esta razón, principios tan indeterminados como, por ejemplo, los de igualdad (C.C., art. 13), culpabilidad (C.C., art. 6º y 29.2)(69), libre desarrollo de la personalidad (C.C., art. 16), libertad de conciencia (C.C., art. 18), libertad de expresión (C.C., art. 20), libertad de circulación (C.C., art. 24), debido proceso (C.C., art. 29.1), complementan el sistema conformado por las concretas eximentes legales.

Frente al problema de la identificación de lagunas axiológicas en un sistema de fuentes concebido en los términos anteriores, es necesario enfatizar, en primer lugar, que algunas de las concretas eximentes del Código Penal cuentan con un ámbito de aplicación tan amplio, que resulta muy difícil imaginar casos no previstos en la disposición legal. Sirva de ejemplo pensar en el ejercicio legítimo de un derecho (C.P, art. 32.5) o en el miedo insuperable (C.P, art. 32.9), cuyas regulaciones resultan tan imprecisas que parece no quedar fuera de ellas ninguna otra circunstancia justificante o exculpante. Justamente, de alguna manera toda actuación típica que resulta justificada parece implicar el ejercicio de un derecho, al igual que toda exculpación aparece asociada con una situación de temor condicionante de la capacidad de asequibilidad normativa. Sin perjuicio de que semejantes cláusulas generales en las eximentes no importan un sacrificio del principio de legalidad(70), sí puede afirmarse que reducen notablemente las posibilidades de reconocer lagunas axiológicas.

Semejantes dificultades para reconocer lagunas axiológicas en el sistema de eximentes jurídico-penales aumentan con la incorporación de normas de derechos humanos contenidas en la Constitución Política y en tratados internacionales. Algunos casos excepcionales que no habrían sido previstos por el legislador como la objeción de conciencia o la desobediencia civil(71), sí serían comprendidos por el principio de culpabilidad o por el de libertad de conciencia. Además, al ser tan generales e indeterminados los preceptos constitucionales, cualquier caso general no previsto por la ley puede encontrar cabida en ellos. Cuando se presta atención debida a gran parte de los principios constitucionales podemos observar que, en cuanto a su estructura, o bien no cuentan directamente con condiciones de aplicación expresas o bien ellas se encuentran enunciadas de un modo muy vago. Por esta razón, los más diversos casos podrían caer dentro del ámbito de aplicación de estas normas.

En definitiva, cabe concluir que la principal consecuencia que arroja el artículo 2º del Código Penal es que no sea posible hallar lagunas axiológicas en el sistema de fuentes jurídico-penales y, por esta razón, no cabe acudir a la analogía in bonam partem. Como ya se dijo, ello no significa que esta analogía esté prohibida en el derecho penal colombiano. Más bien sucede que la permisión expresamente otorgada por el legislador en el artículo 6.3 del Código Penal resulta innecesaria porque también resulta innecesario recurrir a la analogía favorable al reo. Según la estructuración del sistema de fuentes que dispone el artículo 2º del Código Penal, el conjunto de eximentes que el juez debe aplicar es tan amplio que no sería posible admitir la existencia de alguna laguna o imperfección que obligue a acudir la analogía.

IV. Reflexiones finales

Como ha podido observarse, las anteriores reflexiones arrojan una conclusión que para muchos puede resultar sorpresiva: la analogía in bonam partem no desempeña ningún rol en el derecho penal colombiano. Esta afirmación puede ser vista con sorpresa, principalmente, si se atiende a que la doctrina nacional destaca su función en la integración del derecho penal, al igual que el legislador también lo ha autorizado expresamente. Sin embargo, no puede pasar inadvertido que, de acuerdo a cómo se encuentra configurado legalmente el sistema de fuentes jurídico-penal, la analogía favorable al reo no desempeña ningún papel. Ello no significa que el juez no está habilitado (o tiene permitido) reconocer eximentes y atenuantes supralegales, más bien sucede que no resulta necesario hacerlo. No resulta necesario porque la base de normas a las que puede recurrir el juez para solucionar un caso es tan amplia que todo caso genérico se encuentra cubierto por alguna norma del sistema, sea una ley, un precepto constitucional o alguna estipulación normativa de un tratado internacional. Por esta razón, es precisamente la imposibilidad de reconocer lagunas axiológicas en el sistema de fuentes jurídico-penales lo que no hace necesario acudir a la analogía favorable al reo.

Desde luego que esta conclusión sobre la analogía in bonam partem se trata tan solo de una descripción del papel que esta tiene en el derecho penal colombiano. No obstante, desde una perspectiva de análisis normativa o prescriptiva, conviene formular algunas observaciones y críticas al sistema de fuentes y al papel que le cabe a este método de creación judicial.

En primer lugar, que no sea posible la verificación de uno de los presupuestos fundamentales de la analogía in bonam partem, no quiere decir que se trate, en general, de un mecanismo proscripto e innecesario. Al contrario, existen fuertes razones para entender que el principio de legalidad ve con buenos ojos que el derecho penal pueda ser modificado judicialmente en casos excepcionales. Por un lado, el fundamento jurídico-político del principio de legalidad, afincado en un modelo moderado de neoconstitucionalismo, avala la posibilidad de que un juez pueda asumir excepcionalmente tareas legislativas, sin que con ello vulnere el principio democrático y de división de poderes(72). Por otra parte, conforme al fundamento jurídico-penal, la analogía in bonam partem redunda en favor de la finalidad jurídico-penal de reducir el ius puniendi(73). Vemos así que la admisión de la analogía en las eximentes y atenuantes no confronta con la legalidad y que además permite realizar su dimensión teleológica. Con todo, resulta fundamental aclarar que dicha autorización solo se mantiene en armonía con el principio de legalidad, en tanto y en cuanto el recurso a la analogía favorable al reo sea excepcional. Solo en esta medida se evita la desfiguración de la función institucional del juez y la pérdida de fuerza preventiva del derecho penal.

Precisamente vinculado con esto último, creo necesario destacar algunos problemas que, en mi opinión, aparecen como consecuencia de la estructuración del sistema de fuentes del derecho penal.

El primero de estos inconvenientes tiene que ver con el modo en que parece ser entendida la relación entre los diferentes poderes constituidos. A saber, la constitucionalización del derecho penal(74)conlleva una clara judicialización del derecho, en la que el principal agente generador y transformador del derecho es, precisamente, el juez. Al disponerse que tanto la ley como las disposiciones constitucionales e internacionales de derechos humanos son fuentes del derecho penal, se está presuponiendo que estas normas supralegales generan derechos y obligaciones directamente para los ciudadanos, los cuales pueden hacerse valer por los jueces ordinarios(75). Sin embargo, llegado el momento de pretender validar los derechos fundamentales en sede judicial, exigirán por parte de la magistratura una actividad que se aleja notablemente de la estrictamente jurisdiccional. En realidad, el reconocimiento de libertades y derechos fundamentales contenidos implícita o explícitamente en la Constitución de un modo muy indeterminado, obliga al juez a realizar una tarea de concreción y precisión exagerada, que acaba teniendo claros tintes creativos. Por ende, la renuncia a contar con la ley como única fuente del derecho penal y la incorporación de normas sobre derechos humanos necesitadas de concreción, trae aparejada una hipertrofia indeseada de la función judicial.

Mientras que la aplicación de la ley exige básicamente la verificación de que el caso judicial se subsume en el caso genérico previsto en la ley, en la aplicación de las normas constitucionales se requiere previamente que el juez establezca las condiciones de aplicación de la norma y la consecuencia jurídica. Por ejemplo, si el juez quisiera exculpar una determinada conducta no prevista en la ley a partir del principio de culpabilidad, deberá primero derivar de los artículos 6º y 29.2 del Código Civil semejante principio, luego determinar los casos a los que es aplicable y, por último, disponer que la consecuencia jurídica de su aplicación es la exculpación. Como puede apreciarse, toda aplicación de tales principios estará necesariamente precedida por una etapa de creación judicial de derecho. Así, la creación de derecho dejaría de ser una actividad marginal y excepcional del juez, para transformarse en una de carácter esencial. Tal situación además de enervar la certeza jurídica, menosprecia el principio democrático.

Igualmente, un sistema que fomenta el activismo judicial presenta un segundo inconveniente. La posibilidad de que el juez, con bastante libertad, pueda derivar de normas de derechos humanos criterios para excluir o atenuar la responsabilidad, aminora notablemente la fuerza preventiva del derecho penal. Es necesario prestar atención a que cuando el Congreso ha adoptado la decisión de criminalizar una determinada conducta, lo ha hecho guiado por la necesidad de proteger a la sociedad. Semejante juicio puede (y debe) ser desbaratado en circunstancias que el mismo legislador prevé o que, muy excepcionalmente, el juez reconoce. En estas situaciones, las razones para habilitar la impunidad deberán tener un gran peso. Sin embargo, si aceptamos que para identificar normas justificantes, exculpantes o atenuantes el juez cuenta con un amplísimo catálogo de fuentes y que además aquel puede ir moldeándolo a su criterio, vemos que pierde absoluta seriedad la amenaza de pena prevista en el tipo y en la agravante.

Como reflexión final me interesa destacar que resulta más conveniente un sistema de fuentes establecido de un modo distinto al artículo 2º del Código Penal. En mi opinión, un sistema que reconozca únicamente a la ley como fuente del derecho penal, presenta la ventaja de que, pese a favorecer la aparición de defectos legales o de lagunas axiológicas, permite que la actividad judicial de perfeccionamiento quede circunscrita a casos excepcionales y concretos. En este sentido, el sistema legal de eximentes y atenuantes podría verse corregido o perfeccionado mediante la analogía —dado que aquí sí existirían lagunas axiológicas—, pero la creación judicial estaría limitada a la corrección de estos concretos defectos. En cambio, un sistema como el actualmente vigente fomenta que la creación judicial prolifere notablemente, sin ser algo que excepcionalmente aparece, sino que ante cada identificación del derecho penal aplicable se haga necesario crear nuevo derecho, bajo el disfraz de la una actividad de concreción de disposiciones constitucionales o internacionales.

(*) Quiero agradecer muy especialmente la colaboración brindada por José Eduardo Jiménez Corso en la búsqueda jurisprudencial.

(1) Respecto a esta fundamentación, cfr. Schünemann. Nulla poena, pp. 9 a 11.

(2) En palabras de Beccaria. De los delitos, p. 31, el juez no podía apartarse del rol de autómata aplicador de la ley y, en el caso que pretenda apartarse del silogismo perfecto que debe implicar su función de juzgar, “se abre la puerta a la incertidumbre”.

(3) Feuerbach. Lehrbuch, § 20.

(4) Debe, sin embargo, señalarse que ya en 1764, Beccaria destacaba la relación que existía entre el conocimiento de las leyes por parte de los ciudadanos y la prevención de delitos, cfr. Beccaria. De los delitos, pp. 31-32, 105-106. Lo mismo se desprendería de las obras de Voltaire, cfr. Prieto Sanchís. La filosofía penal, p. 76.

(5) Roxin, § 5, n.º 22, 23, pp. 147-148; Antolisei, pp. 67-68.

(6) Velásquez, PG, pp. 162-163; Gaitán Mahecha, Curso, pp. 54, 152-154, admitiéndola expresamente en el terreno de las causas de justificación, causas de levantamiento de pena y las causas de inimputabilidad; Reyes Echandía, DP, p. 58, viendo esta admisión como consecuencia del principio favor rei; Fernández Carrasquilla, Derecho penal, p. 246; Barreto Ardila. Lecciones, p. 54; Pérez Pinzón. Introducción, p. 308. Por su parte, admiten el recurso de la analogía in bonam partem en el derecho penal colombiano, a partir de lo dispuesto por el artículo 6º del Código Penal, aunque con ciertas reservas, Ferré Olivé, Núñez Paz, Ramírez Barbosa. PG, p. 79. A mi entender, Gómez Prada. PG, p. 56, rechaza implícitamente la analogía favorable al reo en la medida en que, pese a no pronunciarse expresamente al respecto, niega rotundamente el carácter de fuente del derecho penal a la costumbre y a la jurisprudencia. No resulta del todo claro el posicionamiento teórico de Pérez. Derecho penal, dado que solamente rechaza expresamente la analogía in malam partem, sin decir nada en cuanto a la favorable.

(7) Roxin. El mismo, iniciación al derecho penal de hoy, pp. 106-107; El mismo, AT, I, § 5, n.m. 40-44, pp. 157-159; Jescheck; Weigend, AT, p. 136; Baumann; Weber; Mitsch, AT, § 9, nn.mm. 99-100, p. 159; Maurach; Zipf, AT, I, § 10, n.m. 21, p. 126; Schmidhäuser, Lehrbuch, § 5, n.m. 24, p. 100; Wessels/Beulke, AT, § 2, n.m. 54, p. 14; Kindhäuser, AT, § 3, n.m. 6, p. 42; Fuchs, AT, 4. Cap. 4, n.m. 32, p. 36; MüKo-Schmitz, § 1, n.m. 55; Köhler, AT, p. 94; Hassemer. Persona y derecho, 35, 1996, p. 150; El mism. Tatbestand, p. 165; Jakobs, AT, Ap. 4, n.m. 44, pp. 88-89; Kuhlen, Die verfassungskonforme, p. 102; Erb, ZStW 108, 1996, p. 271; Hellmann, Die Anwendbarkeit, p. 102; Krey, AT, § 3, n.m. 105, p. 40; Günther, Strafrechtswidrigkeit, p. 298; la literatura española, ver Mir Puig, PG, p. 125; El mismo, Introducción, pp. 320 y ss.; Luzón Peña, PG, I, p. 93, 137; Baldó Lavilla, Política criminal y nuevo derecho penal, p. 382; Ferreres Comella, El principio, p. 94; Falcón y Tella, El argumento, pp. 192, 204; Gimbernat Ordeig, Concepto y método, p. 61; Silva Sánchez, Aproximación, pp. 122-123; El mismo, El nuevo, p. 74; Atienza, Sobre la analogía, p. 184; Jaén Vallejo, Principios, pp. 31-32; Arroyo Zapatero, REDC, 8, 1983, p. 18; Bacigalupo, “La rigurosa”. En: El mismo, Principios constitucionales de derecho penal, pp. 133-134; Lascano (h). En: AAVV, derecho penal, p. 151; Zaffaroni; Alagia; Slokar, PG, p. 112; Creus, PG, § 64, pp. 61-62; Righi, PG, pp. 71-72; en la literatura de lengua italiana y portuguesa, Delitala, Rivista Italiana di Diritto penale, 1936, pp. 605 y ss.; Antolisei, PG, p. 307; de Queiroz, Separado del n.º VII de Archivos do Ministerio de Justicia e Negocios interiores, p. 20; de Figueiredo Dias, PG, I, p. 193.

(8) Jakobs, AT, Ap. 4, n.m. 33, p. 82; Schönke; Schröder-Eser, § 1, n.m. 7. Sería de esta opinión en España, Arroyo Zapatero, En: REDC 8, 1983, pp. 18 y ss. Parecería ser esta la tesis que subyace al pensamiento de Dannecker, En: Otto-Fs, p. 40.

(9) Así lo entiende, Creus, PG, § 64, pp. 61-62.

(10) Es menester destacar que el RG alude por primera vez de modo explícito al “estado de necesidad justificante supralegal” en su sentencia del 28 de febrero de 1928, cfr. RGSt, t. 62, p. 46.

(11) En este caso judicial el tribunal consideró que no podían responder penalmente los médicos que, pese a haber participado en la ejecución de la Orden de Eutanasia de 1939, excluyeron un alto número de enfermos de la lista de personas que serían trasladadas ulteriormente al campo de exterminio. Al respecto, cfr. Baumann; Weber; Mitsch, AT, § 23, n.m. 56, p. 569; Kühl, AT, § 12, n.m. 95, p. 333. Sin embargo, es menester destacar que si bien el OGH excluyó la responsabilidad a partir de una causa de levantamiento de pena supralegal, lo cierto es que la doctrina dominante de la época entendió que se trataba más bien de un caso de estado de necesidad exculpante supralegal. Mantuvieron esta última opinión, Welzel, en “MdR”, 1949, p. 374; Schmidt, en “SJZ”, 1949, p. 566.

(12) (En esta caso se debía resolver si el médico que practicó el aborto a una mujer con tendencias suicidas debía responder penalmente. Ante la imposibilidad de aplicar la regulación entonces vigente del estado de necesidad exculpante y de entender que se estaba ante el ejercicio legítimo de un derecho laboral, el RG construyó la regla del estado de necesidad justificante supralegal.

(13) Entre otros, Schmidt. En: ZStW 49, 1929, pp. 354 y ss.; Wachinger. En: Frank-FS, I, p. 481; Grünhut. En: ZStW 51, 1931, pp. 462 y ss.; Welzel. En: MdR 1949, p. 374. Para una buena ilustración de la discusión de la época, cfr. Bergenroth. Der übergesetzliche, pp. 11 y ss.

(14) Mostrando la discusión en este tema sobre la posibilidad de recurrir a una legítima defensa supralegal, Wittreck. Menschenwürde und Folterverbot. En: DöW 2003, p. 876.

(15) Cfr. Pawlik. En: JZ 21, 2004, p. 1055. Analizando también esta problemática, Córdoba, En: Righi-Hm (manuscrito inédito), p. 14.

(16) Ferré Olivé; Núñez Paz; Ramírez Barbosa. PG, pp. 79-80; Reyes Echandía, DP, p. 58 (aunque en referencia al artículo 65 del antiguo C.P.); Pérez Pinzón. Introducción, p. 308.

(17) Pérez Pinzón. Introducción, p. 308.

(18) Ferré Olivé; Núñez Paz; Ramírez Barbosa. PG, pp. 80, 350-351.

(19) Difícilmente puedan sostenerse estos dos argumentos si se consideran dos cuestiones que, a mi modo de ver, son evidentes y fundamentales. En primer lugar, la antigüedad o novedad de una regulación no dice nada en cuanto a la posibilidad de que existan errores legislativos que deban ser enmendados por el juez. Un buen ejemplo de ello es que poco tiempo después de la entrada en vigor del RStGB comenzaron a aparecer sentencias que ampliaban por analogía la regulación del § 54. En segundo lugar, los autores pasan por alto una distinción fundamental: la analogía supone una creación de derecho secundum legem, de modo que el tipo de laguna que integra implica un descuido o equivocación del legislador; distinta es la situación en la que el legislador previó el caso y decidió darle un determinado tratamiento excluyente. Esto último implicaría un acto de subversión del juez, que de ningún modo puede ser entendido como una analogía. No se trataría de un caso de laguna axiológica (requerido por la analogía favorable al reo), sino un mero desacuerdo valorativo por rechazo de la tesis de relevancia excluyente. Sobre este último concepto, cfr. Montiel. Analogía, pp. 250 y ss.

(20) CSJ, Cas. Penal, Sent. ago. 26/2009, M.P. Socha Salamanca.

(21) Cfr. Sunstein. En: Harvard Law Review, 1992-1993, p. 741; Salguero. Argumentación, p. 11. Ver también la enumeración de razonamientos que cotidianamente emplean los tribunales al resolver los casos y que mantienen la estructura del razonamiento por analogía en Brewer. Harvard Law Review, 1996, pp. 934 y ss.

(22) De la discusión estándar sobre las acepciones de la palabra “analogía” pueden inferirse tres sentidos. En primer lugar, se caracterizan determinados conceptos jurídicos como analógicos, Atienza. Sobre la analogía, pp. 32-33; Salguero. Argumentación, p. 15. En este caso sería entendida la analogía como concepto, cfr. Falcón y Tella. El argumento, p. 46. Con ello, está queriéndose aludir a aquellos conceptos cuya extensión no se encuentra precisamente delimitada. Términos o expresiones tales como extrema gravedad” (C.P., art. 370.3) o violencia” (C.P., art. 172.1) muestran la existencia de un núcleo de significado claro y en el que nadie dudaría de que se trata de un caso de extrema gravedad” o de violencia” y otro de penumbra donde emergen las dudas. En un segundo lugar, en la interpretación de la ley permanentemente se razona analógicamente, cfr. Binding. Handbuch, p. 214; MüKo-Schmitz, § 1, n.m. 56; Welzel. Das deutsche, p. 22; Stratenwerth; Kuhlen, AT, § 3, n.m. 32, p. 52; Falcón y Tella. El argumento, p, 47. Ello sucede tanto para resolver problemas de vaguedad planteados a nivel del significado de la norma, como también en la identificación de los casos amparados por la norma interpretada. Finalmente, en tercer lugar, la analogía opera para integrar el derecho.

(23) Justamente, entiende Klatt. Theorie, pp. 19, 21, 22-23; El mismo. En: Die Sprache des Rechts, p. 346, que la importancia del tenor literal para la ciencia jurídica es que dota de legitimidad y objetividad a las decisiones del juez.

(24) Jescheck; Weigend, AT, p. 153; Triffterer, AT, Cap. 2, n.m. 22, p. 23; Fuchs, AT, Cap., n.m. 1, p. 30; Otto. Grundkurs Strafrecht, § 2, n.m. 38, pp. 25-26; Antolisei, PG, p. 84; Bacigalupo. Principios, p. 68; Cuello Contreras, PG, n.m. 73, p. 223; De Figueiredo Dias, PG, I, p. 187; Gómez Prada, PG, p. 56. Sin embargo, contrarios a esta idea, Navarro; Bouzat; Esandi. Juez y ley penal, pp. 48-49.

(25) Alonso. Interpretación, p. 7. Por ejemplo, solamente cuando se haya identificado lo que debe entenderse por “agresión ilegítima”, “temporalidad de la defensa”, “necesidad racional del medio empleado” y por “falta de provocación suficiente”, podrá aplicarse la justificación a la defensa de Juan frente a Pedro en la que están satisfechas estas condiciones.

(26) Jescheck; Weigend, AT, p. 154; Baumann; Weber; Mitsch, AT, § 9, nn.mm. 56-57, p. 149; Maurach; Zipf, AT, I, § 9, n.m. 2, p. 110; Schmidhäuser, Lehrbuch, § 5, n.m. 40, p. 110; Wessels; Beulke, AT, § 2, n.m. 56, p. 14; Fuchs, AT, 4. Cap., n.m. 1, p. 30; Triffterer, AT, Cap. 2, n.m. 22, p. 23; Schönke; Schröder-Eser, § 1, n.m. 36; Simon, Gesetzesauslegung, pp. 47 y ss.; Röhl, Allgemeine, § 75, pp. 592-593; Rüthers, Rechtstheorie, nn.mm. 731-732, pp. 466-467; Klatt, Theorie, p. 236; Nino, Introducción, p. 246; Ross, Sobre el derecho, p. 130; Falcón y Tella, El argumento, p. 57.

(27) Considerando también que la analogía funciona en una etapa posterior a la interpretativa, CSJ, Cas. Penal, Sent. ago. 26/2009, M.P. Socha Salamanca.

(28) En sentido similar, Fernández Carrasquilla. Derecho penal, p. 244. Así también la jurisprudencia, C. Const., Sent. C–83 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(29) Precisando en estos términos el concepto de “creación judicial de derecho”, Bulygin. Sentencia judicial. En: Alchourrón; Bulygin,Análisis lógico y derecho”, p. 360.

(30) Basta recordar que el sistema de causas de justificación del RStGB solamente aparecía conformado por la legítima defensa (§ 53) y la salvaguardia de intereses legítimos (§ 193).

(31) Por ejemplo: el § 35 StGB establece una reducción en relación a los bienes jurídicos que pueden ser afectados y a la cercanía del autor con el bien jurídico; el artículo 185 del Código Penal argentino (C.P. español, art. 268,) reduce su aplicación —en cuanto a las relaciones afectivas— a los cónyuges, sin considerar a las relaciones afectivas análogas al matrimonio.

(32) Falcón y Tella. El argumento, pp. 91 y ss.

(33) Brewer. En: Harvard Law Review,1996, p. 965 y ss. Así también lo entiende la Corte Suprema de Justicia, CSJ, Cas. Penal, Sent. mar. 4/2009, M.P. Alfredo Gómez Quintero, La analogía supone que ante una misma razón de hecho debe existir una misma disposición de derecho, vale decir que ella se posibilita en tanto a un caso concreto no regulado por norma positiva se le aplica la legislación prevista para otro similar, lo cual implica desde luego que los dos casos —el regulado legalmente y el no previsto en la ley— deben poseer una misma estructura, una idéntica ratio juris”.

(34) Sobre los conceptos de analogía legis y de analogía institutionis in bonam partem, cfr. Montiel. Analogía, pp. 268 y ss. Es importante destacar que en la discusión jurídico-penal y iusfilosofica es común distinguir entre analogía legis y analogía iuris, cfr. Baumann; Weber; Mitsch, AT, § 9, n.m. 92/93, p. 158; Maurach; Zipf, AT, I, § 9, n.m. 8, p. 111; Schmidhäuser. Lehrbuch, § 5, n.m. 41, p. 110; Triffterer, AT, Cap. 2, n.m. 28, p. 25; Schönke; Schröder-Eser, § 1, n.m. 24; Grob, Die strafrechtliche, p. 73; Wachinger, en Frank-FS, I, pp. 508-509; LK/Hirsch, Vor § 32, n.m. 34; Mayer, AT, pp. 84-85; Köhler, AT, p. 94; Jiménez de Asúa, Tratado, II, p. 481; El mismo, La ley, pp. 123-124; Orts Berenguer, Atenuante, pp. 18-19; Gaitán Mahecha, Curso, p. 53; Rodríguez Devesa; Serrano Gómez, PG, pp. 253-254; Lascano (h), en AAVV derecho penal, p. 150; de Queiroz, en “Separado del n.º VII de Archivos do Ministerio de Justicia e Negocios interiores”, p. 14; Antolisei, PG, p. 96; Mantovani, PG, p. 76; Larenz. Metodología, p. 376; Röhl, Allgemeine, § 77, p. 616; Lacruz Berdejo y otros, Elementos, p. 256; Díez-Picazo; Gullón. Sistema, pp. 180-181; Puig Brutau. Fundamentos, pp. 324-325. En cambio, la referencia a una analogía institutionis, de nivel de abstracción intermedio entre las otras dos clases de analogía, se remonta a una modalidad apuntada solo superficial y tímidamente por algunos autores, bajo el nombre de analogía iuris imperfecta o iuris. Sobre esto último, cfr. Baratta. En: Wolf-Fs, p. 140; Atienza. Sobre la analogía, p. 185; El mismo. En: Doxa 2, 1985, p. 228; Günther. Strafrechtswidrigkeit, pp. 294-295.

(35) Entre otros, Suppert. Studien, p. 75; Jahn. Das Strafrecht, p. 437. De otra opinión, Röhl. Allgemeine, § 77, p. 618, para quien primaría, en cambio, la semejanza y el tratamiento idéntico; Atienza. Sobre la analogía, p. 182; El mismo. En: Doxa 2, 1985, p. 226.

(36) Considerando equivocadamente que en derecho penal se integran mediante la analogía lagunas normativas, cfr. Schmidhäuser, Lehrbuch, § 5, n.m. 41, p. 110; Fernández Carrasquilla. Derecho penal, p. 244. De modo similar, Günther. Strafrechtswidrigkeit, p. 293, “La cuestión de la admisibilidad de un hallazgo del derecho praeter legem surge cuando el derecho positivo es incompleto y lagunoso, de modo que un problema jurídico ya no es cubierto por el marco regulativo del enunciado jurídico conformado (en el derecho penal) por el sentido posible de los términos y la decisión político-criminal fundamental del legislador histórico...”. En un error similar incurre Lücke, en JR, 2, 1975, p. 56, en relación a las lagunas en el sistema de causas de exculpación.

(37) El resaltado es agregado.

(38) CSJ, Cas. Penal, Sent. ago. 267/2009, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

(39) Por ejemplo, Jescheck; Weigend, AT, p. 135, distingue entre lagunas primarias y lagunas secundarias; Alchourrón; Bulygin. Introducción, pp. 63, 159, distinguen entre lagunas de reconocimiento, lagunas de conocimiento, lagunas normativas y lagunas axiológicas; Engisch. Einführung, pp. 179 y ss., caracteriza lagunas intencionales o no intencionales; primarias o secundarias; verdaderas u ocultas; Röhl. Allgemeine, § 77, pp. 615-616, habla de lagunas normativas, lagunas de regulación, lagunas primarias y secundarias, y lagunas del derecho; excluye del concepto de lagunas los problemas semánticos; Rüthers. Rechtstheorie, nn.mm. 847-863, pp. 538 y ss., distingue entre lagunas normativas, lagunas legales (conscientes e inconscientes), lagunas del derecho, lagunas de un sector, lagunas primarias y lagunas secundarias; Díez-Picazo; Gullón. Sistema, pp. 178-179 hablan de lagunas de la ley y de lagunas en el derecho, en donde las primeras coinciden con el concepto de lagunas normativas; Puig Brutau. Fundamentos, pp. 311 y ss., reconoce las lagunas de regulación o contenido, lagunas técnicas intra legem y las lagunas originarias que coinciden con las lagunas normativas; las lagunas por imperfección técnica, lagunas de regulación ocultas y las lagunas posteriores coinciden con las lagunas axiológicas; Legaz y Lacambra. En: Revista de la Universidad Complutense, n.º 69, 1983, p. 25, distinguiendo entre lagunas intra legem y lagunas praeter legem, no pudiéndose colmar mediante la analogía estas últimas.

(40) Alchourrón; Bulygin. Introducción, p. 101.

(41) Utiliza también expresiones similares para aludir a este tipo de inconsistencias axiológicas, Noll. Übergesetzliche, pp. 4-5, “unechte Lücke”, “Wertungslücke” o “Ausnahmelücke”.

(42) Alchourrón; Bulygin. Introducción, p. 159.

(43) Alchourrón; Bulygin. Introducción, p. 154; Moreso; Vilajosana. Introducción, p. 111; Alonso. Interpretación, p. 139.

(44) Aunque parezca obvio decirlo, debe quedar claro que, según la perspectiva del derecho penal, quien determina las propiedades relevantes es el legislador y no las circunstancias del caso particular, como parece sugerir Hassemer. Tatbestand, pp. 102-103.

(45) Ello lleva a Atria. Sobre las lagunas. En: AA. VV, las lagunas en el derecho, p. 23, a señalar que strictu sensu no estaríamos frente a lagunas jurídicas.

(46) Alchourrón; Bulygin. Introducción, p. 239.

(47) Respecto a este tipo de situaciones, cfr. Olmedo Cardenete. En: Cuadernos de política criminal n.º 82, 2004, pp. 205 y ss.

(48) Conviene destacar que la posibilidad con la que cuenta el juez de reconocer lagunas axiológicas en el derecho penal no debe llevarnos a pensar que cualquier discordancia entre la legislación y los criterios axiológicos del magistrado supone un defecto que debe corregirse a partir de la analogía in bonam partem. Por ende, resulta fundamental distinguir los conceptos de lagunas axiológicas y meros desacuerdos valorativos, especialmente, los desacuerdos valorativos por rechazo de una tesis de relevancia excluyente. En los desacuerdos valorativos por rechazo de una tesis de relevancia excluyente, al igual que en las lagunas axiológicas, existe una discordancia entre la tesis y la hipótesis de relevancia, sin embargo en este último caso existe claramente un descuido del legislador. Al contrario, en los supuestos de desacuerdos valorativos por rechazo de una tesis de relevancia excluyente, el juez, más que pretender reconocer la existencia de un defecto del sistema normativo, se transforma en un activista que quiere subvertir la legislación. Aquí no estamos frente a un caso de descuido del legislador, que lo haya llevado a no considerar como relevantes determinadas propiedades dignas de serlo. La tesis de relevancia es excluyente en la medida en que las propiedades relevantes se escogieron con plena consciencia de que otras quedaban fuera, sin perjuicio de lo cual decidió excluirse la regulación respecto a casos que tuvieran propiedades distintas. Cfr. cfr. Montiel. Analogía, pp. 250 y ss. Hasta donde entiendo, la noción de “jurisprudencia contra legem” ofrecida por Noll. Übergesetzliche, pp. 9 y ss., guarda ciertas simetrías con el concepto de desacuerdos valorativos por rechazo de una tesis de relevancia excluyente.

(49) En concreta referencia a este presupuesto en las causas de justificación, Günther. Strafrechtswidrigkeit, p. 294.

(50) Dada la prohibición expresa que pesa sobre el juez para crear por analogía eximentes y atenuantes, entiendo que el único modo de aceptar la analogía favorable al reo es declarando la inconstitucionalidad del mentado precepto. Al respecto, cfr. más en detalle, Montiel. Analogía, pp. 120 y ss.

(51) En este sentido, entiende Molina Fernández. En: RDPC 1, 2000, pp. 229 y ss.; El mismo, En: González-Cuéllar, García-Hm, p. 389, que en el terreno de las causas de justificación, pese a estar legitimado el juez para acudir a la analogía in bonam partem, su recurso resulta innecesario, toda vez que el estado de necesidad —en tanto causa de justificación general— abarcaría todas las situaciones merecedoras de la justificación no previstas legalmente.

(52) El artículo 21 del Código Penal español establece en su inciso 6º que son circunstancias atenuantes cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores”.

(53) Posada Maya; Hernández Beltrán. El sistema, p. 504. Ferré Olivé; Núñez Paz; Ramírez Barbosa, PG, p. 636. También fue de esta opinión, Reyes Echandía, DP, p. 275.

(54) Ferré Olivé; Núñez Paz; Ramírez Barbosa, PG, pp. 79-80; Reyes Echandía, DP, p. 58 (aunque en referencia al artículo 65 del antiguo Código Penal); Posada Maya; Hernández Beltrán. El sistema, pp. 504-505; Pérez Pinzón. Introducción, p. 308.

(55) Incluso este mismo argumento le sirve a Pérez Pinzón. Introducción, p. 308, para decir que el legislador autoriza el recurso a la analogía in bonam partem en el ámbito de las causas de inimputabilidad cuando se alude en el artículo 33 a “estados similares”.

(56) Ferré Olivé; Núñez Paz; Ramírez Barbosa, PG, p. 636. También fue de esta opinión, Reyes Echandía, DP, p. 275.

(57) El intento de estos autores por trasplantar en el ordenamiento penal colombiano la discusión española sobre el problema de la analogía in bonam partem resulta tan inconveniente como equivocada. Resulta comprensible que para la doctrina española dominante la atenuante analógica sea el único caso permitido de analogía favorable al reo, sobre todo si se tiene en consideración la prohibición absoluta de analogía prevista en el artículo 4.3 del Código Penal español. Al respecto, cfr. Cerezo Mir, PG, I, pp. 173-174; Otero González. La circunstancia, p. 30; Orts Berenguer. Atenuante, pp. 17-18; Rodríguez Devesa; Serrano Gómez, PG, p. 256; Cortés Bechiarelli. En: Comentarios al Código Penal, p. 100; Rodríguez Mourullo. En: Comentarios al Código Penal, p.159-160, 162; El mismo. En: Comentarios al Código Penal (Rodríguez Mourullo, Dir.), p. 37; Romeo Malanda. En: RDPC n.º 16, 2005, pp. 196, 203-204; Goyena Huerta. Las atenuantes. En: Las circunstancias atenuantes en el Código Penal de 1995, p. 148; Cobo del Rosal; Vives Antón, PG, pp. 168; Faraldo Cabana. Las causas, p. 201; Jiménez de Asúa. Tratado, II, pp. 525 y ss.; Manjón-Cabeza Olmeda. La atenuante, pp. 30-31; Aguado Correa. El principio, www.vlex.com/vid/298554, p. 48. Pero esta conclusión no puede sostenerse cuando se analiza lo dispuesto por el artículo 6º del Código Penal colombiano. Una visión crítica sobre la interpretación dominante en España en Montiel. Analogía, pp. 106 y ss.

(58) Hasta donde entiendo, esta última interpretación sería la defendida en la doctrina colombiana por Posada Maya; Hernández Beltrán. El sistema, pp. 504-505.

(59) Vale la pena destacar que esta misma discusión ocupó un importante lugar en la doctrina y la jurisprudencia española. En este sentido, la jurisprudencia temprana del Tribunal Supremo, al igual que algunos autores, entendieron que la palabra “anteriores” se refería exclusivamente a las circunstancias del artículo 21 que precedían a la atenuante analógica. Al respecto, cfr. STS núm. 769/2003, Sala de lo Penal, de 31 mayo; STS núm. 806/2002, Sala de lo Penal, de 30 abril. Más modernamente, en algunas sentencias del TS aparecieron tendencias amplificadoras del término, en las que el término “anteriores” no solo aparece referido a las restantes circunstancias atenuantes de ese artículo, sino también a otros ubicados con anterioridad en el Código Penal, e incluso a otras atenuantes ubicadas más adelante. Cfr. STS núm. 1137/2005, Sala de lo Penal, de 6 octubre; STS núm. 865/2005, Sala de lo Penal, de 24 junio.

(60) Así también, Falcón y Tella. El argumento, p. 217.

(61) Molina Fernández. En: RDPC n.º 1, 2000, p. 219.

(62) En este sentido parece entender Caldas Vera. “Fuentes del derecho penal”. En: Lecciones de derecho penal, pp. 94-95, el sistema de fuentes del derecho penal y, en especial, la relación entre el derecho penal y la Constitución.

(63) La negrita es agregada.

(64) C. Const., Sent. C-067, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(65) La negrita es agregada.

(66) C. Const., Sent. T-483 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(67) Fernández Carrasquilla. Derecho penal fundamental, 1, p. 152.

(68) C. Const., Sent. C-067, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C. Const., Sent. T-483 de 1999, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(69) Entiende que el principio de culpabilidad se desprende implícitamente de estos artículos: 6º y 29.2 Código Civil, Pérez Pinzón. Introducción, p. 278.

(70) Moreso. En: Doxa 24, 2001, pp. 525 y ss.; Ferreres Comella. El principio, pp. 34 y ss.

(71) Así, Roxin, AT, I, § 22, n.m. 100, p. 1007; Peters. En: Hellmuth Mayer-Fs, pp. 278-279; Ferrajoli. Derecho y razón, pp. 928 y ss.

(72) Más en detalle, cfr. Montiel. Analogía, pp. 73 y ss.

(73) Sobre las finalidades del Derecho penal y su incidencia en el principio de legalidad, Montiel. Analogía, pp. 91 y ss.

(74) La constitucionalización del Derecho debe entenderse como “un proceso de transformación de un ordenamiento jurídico al término del cual el ordenamiento en cuestión resulta totalmente «impregnado» por las normas constitucionales”, cfr. Guastini. En: Neoconstitucionalismo(s), p. 49.

(75) Guastini. En: Neoconstitucionalismo(s), p. 56.