Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra la administración pública en el Código Penal español

Revista Nº 7 Abr.-Jun. 2004

María Ángeles Rueda Martín 

Profesora de derecho penal de la Universidad de Zaragoza (España) 

Sumario

En los delitos contra la administración pública la penalización del extraño dentro del delito especial, genera una serie de interrogantes respecto de la posibilidad de sanción y de la posibilidad de copartipación en los mismos. Esta situación ha sido objeto de extensos debates doctrinarios, de acuerdo con la configuración dada a estas conductas en la legislación penal. En este artículo la autora demuestra cómo el dominio del hecho puede ser exclusivo o no y puede excluir al copartícipe. Igualmente busca la sanción adecuada para el copartícipe que no reúne todos los requisitos que la norma protege. 

Temas relacionados

Autoría mediata; ámbito de protección de la norma; limitación de la autoría; sujeto activo calificado; partícipes; delitos especiales. 

1. Introducción

Una investigación sobre los delitos contra la administración pública, regulados en los artículos 404 a 445 del título XIX(1) del Código Penal español de 1995, como prototipo de los delitos especiales(2), requiere el tratamiento de las dificultades que plantea, desde un punto de vista dogmático, la participación(3), lo que se ha convertido, por lo general, en un tema profundamente controvertido(4).

Los problemas fundamentales en torno a los delitos especiales se circunscriben a la teoría de la autoría y de la participación(5). Respecto de esta última, la mayor parte de las cuestiones dudosas, como ha señalado Samson, “se pueden reconducir a la problemática de en qué modo se han de repartir los elementos del tipo de delito entre los autores principales y los partícipes, de qué elementos tiene que mostrar el partícipe y cuáles el autor principal”(6).

Por otra parte, se plantea el problema relativo al quantum de la pena a imponer al extraneus que participa en un delito especial —propio o impropio— cometido por un intraneus y en quien no concurren las condiciones personales exigidas en el autor. En el ordenamiento jurídico penal español, a diferencia de lo que sucede en el Código Penal alemán(7), no se resuelve esta cuestión de un modo expreso, lo que obliga de lege data a deducir la pena impuesta al partícipe extraneus del marco correspondiente al autor intraneus(8).

La situación que se deriva de una estricta aplicación de la ley penal ha sido calificada de “insatisfactoria”(9), razón por la cual la doctrina ha propuesto una solución que se evidencia así mismo en una nueva corriente jurisprudencial del Tribunal Supremo que supone la atenuación de la pena del partícipe no cualificado en un delito especial y la equiparación punitiva del partícipe extraneus en un delito especial propio respecto del partícipe en un delito especial impropio(10).

El punto de partida con el que debemos comenzar es la determinación del fundamento material de la limitación de la autoría en estos delitos especiales a determinadas categorías de sujetos, ya que ello condicionará tanto el tratamiento de la participación del extraneus en esta clase de delitos, como la cuestión de si le corresponde a este partícipe una pena atenuada por no concurrir en él la cualidad de funcionario público, atendiendo según un sector doctrinal a una mejor individualización de la pena(11).

2. Los delitos contra la administración pública como delitos especiales

2.1. Delitos comunes y delitos especiales

La doctrina maneja la distinción entre delitos comunes y delitos especiales en la clasificación de los delitos según la estructura del tipo desde el punto de vista de las características del sujeto activo(12). Cuando los tipos delictivos protegen los bienes jurídicos podemos considerar, de acuerdo con un amplio sector de la doctrina al que me adscribo, que estos son “delitos de dominio”(13). Esto por cuanto el criterio de imputación penal es el “dominio del hecho”(14), en la medida en que se prohíbe a todos los individuos la realización de acciones que quedan dentro de sus posibilidades de actuación, tendentes a la lesión o puesta en peligro del bien jurídico(15). En estos supuestos nos encontramos con los llamados delitos comunes que pueden ser realizados por cualquier persona(16).

Los tipos del delito común describen al autor mediante el anónimo “el que”(17), aunque no siempre es así(18). En cambio, los delitos especiales se caracterizan porque la acción típica solo puede ser realizada por aquella persona que reúne determinadas cualidades(19) que precisan más al sujeto de la norma, al autor del acto normado(20).

Quintero Olivares, siguiendo a Piotet, ha señalado que siempre que una condición personal se exija por el sentido del tipo, estaremos en presencia de un delito especial(21). Esta categoría de delitos se dividen, a su vez, en propios e impropios. Los primeros no tienen una figura delictiva común paralela mientras que los segundos sí tienen una correspondencia con un delito común(22).

Sin embargo, la distinción entre delito común/delito especial no es meramente formalista sino que tiene un fundamento material, en virtud del cual se explica la limitación de la autoría en los delitos especiales a determinadas categorías de sujetos.

Si bien es cierto que, como señalara Quintero Olivares, definir lo que significa el concepto de delito especial en la doctrinal es excepcional(23), hay que mencionar los esfuerzos de Langer(24), Stratenwerth(25), Jakobs(26), Sánchez-Vera(27) y Gracia Martín(28). Se plantea así la cuestión de explicar la naturaleza y el fundamento material por el que algunos tipos limitan la esfera de posibles autores.

2.2. Naturaleza y fundamento material de la limitación de la esfera de posibles autores en los delitos contra la administración pública

Un gran número de delitos contra la administración pública exige una determinada condición para ser autor, que constituye un elemento del tipo objetivo: la de ser funcionario público o autoridad(29).

En general, en la mayoría de los delitos especiales y, en concreto, en el ámbito de los delitos contra la administración pública, se han indicado dos vías que fundamentan la limitación de la esfera de posibles autores a los funcionarios públicos o autoridades. Para la primera vía, si bien es cierto que el dominio del hecho es un criterio que se utiliza para determinar el concepto de autor en la mayor parte de los delitos, no es un principio universal que pueda ser aplicado por igual a toda clase de delitos, sino que respecto a algunos de ellos la autoría se debe determinar con arreglo a otros criterios como la infracción de un deber(30).

Para la segunda vía, el fundamento material de la limitación de la autoría en estos delitos especiales a determinadas categorías de sujetos se basa en la existencia de una determinada relación entre el autor idóneo del delito especial y el bien jurídico protegido que constituye un presupuesto del tipo(31).

2.2.1. La infracción de un deber jurídico

En la dogmática actual la opinión dominante desde un punto de vista material y en relación con el contenido de lo injusto, indica que la conducta del autor de los delitos especiales lleva aparejada la infracción de un deber jurídico específico(32) que constituye lo injusto jurídico-penalmente relevante(33).

En palabras de Stratenwerth “solo es decisivo el deber especial y no la posición del autor”(34). De esta concepción se han extraído unas consecuencias para la teoría de la autoría y de la participación, sobre todo por Roxin(35), con las elaboraciones posteriores de Jakobs(36). En opinión del primero debe distinguirse entre delitos en que la autoría y participación se delimitan con base en el criterio del dominio del hecho(37) y delitos que consisten en la infracción de un deber(38).

Para él, en los delitos de los funcionarios se pone de manifiesto que no es la condición de funcionario lo que convierte a un sujeto en autor, sino que más bien es el deber específico —que se deriva de tener encomendada una concreta materia jurídica— de los implicados de comportarse adecuadamente, cuya infracción consciente fundamenta la autoría(39). En todos estos casos, el criterio determinante para la autoría se basa en la infracción de un deber que, en su opinión, tiene un carácter extrapenal y que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito pero que es necesaria para la realización del tipo.

Se trata de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas, como sucede con los deberes jurídico-públicos de los funcionarios, los mandatos de sigilo en ciertas profesiones o estados y las obligaciones jurídico-civiles de satisfacer alimentos y de lealtad.

Todos ellos se caracterizan porque el obligado sobresale entre los demás cooperadores por una especial relación con el contenido de injusto del hecho y porque el legislador los considera como figura central del suceso de la acción, como autores, precisamente debido a esta obligación(40). En estos delitos el partícipe se caracteriza por una “participación sin infracción de deber especial”(41) y la cuestión del dolo del hecho principal que decide sobre el dominio del hecho que, a juicio de Roxin, es irrelevante en esta clase de delitos(42).

A juicio de Jakobs existen conductas en las que determinadas personas tienen que responder por la existencia de un bien y no solo por que la propia organización no afecte a un bien, menoscabándolo. En los delitos de infracción de un deber los autores están obligados, en tanto que garantes, a la tutela institucionalmente asegurada de un bien(43), de modo que, para el tipo del delito de infracción de un deber, un dominio del obligado es irrelevante: el obligado es siempre autor y ello con independencia de si ostenta o no el dominio del hecho(44).

Esta opinión doctrinal ha generado una serie de críticas que se pueden resumir en las siguientes tesis. En primer lugar, esta concepción vulnera el principio de legalidad, como señaló Gimbernat, para quien —incluso en los delitos especiales— la infracción del deber juega un papel muy destacado. Roxin va demasiado lejos porque el principio de legalidad prohíbe que se considere a las acciones de inducción, de auditoría y de cooperación necesaria o complicidad, si el Código Penal no lo dice expresamente(45).

En segundo lugar, un cualificado sector doctrinal ha considerado que el criterio de la infracción del deber no es el adecuado para una correcta interpretación de los delitos especiales(46) y niega que la infracción de un deber extrapenal sea la ratio essendi de tales delitos(47). Esto por cuanto en las conductas contra la administración pública tiene lugar efectivamente la infracción de un deber(48), que se pone de relieve claramente cuando, en muchos tipos penales incluidos en el título XIX, se alude expresamente al quebrantamiento de una función encomendada al funcionario público o a la autoridad “por razón de su cargo” (arts. 413 a 417, 419 a 421, 425, 428, 432, 433, 436 a 439, 441, 442, 445 bis). Sin embargo, fundamentar en estos casos la tipicidad del delito especial en la infracción de un deber específico de naturaleza extrapenal supone una tautología(49).

Esto nos conduce a la afirmación de Muñoz Conde según la cual es poco indicativo de la naturaleza de estos delitos la constatación de un vago quebrantamiento de los deberes profesionales(50).

La infracción de un deber jurídico extrapenal, como fundamento material de la responsabilidad en los delitos contra la administración pública, parte de un presupuesto equivocado: identifica el deber de acción extrapenal con el deber de acción penal que, sin embargo, se deben distinguir porque hacen referencia a dos ámbitos diferentes. Un primer ámbito es el del deber de acción penal, esto es, un deber “personalísimo” de realizar u omitir una acción determinada(51) y cuya infracción constituye un elemento materialmente relevante para la construcción de los tipos penales(52).

Este deber “personalísimo” de acción penal surge porque unos determinados sujetos tienen un dominio, un poder de disposición sobre la lesión o puesta en peligro del bien jurídico y, como han accedido de tal forma a este bien, quedan obligados por la norma penal a actuar de una determinada manera o a abstenerse de actuar(53).

Un segundo ámbito es el de los deberes extrapenales, que tienen como fundamento a una persona en cuanto es centro de imputación de derechos y deberes(54) y, aunque sobre la infracción de estos últimos recae un juicio de valor negativo, esto no es lo decisivo para la tipicidad. En virtud de las críticas vertidas a este criterio de la infracción de un deber, algunos autores han elaborado un criterio material que fundamenta la limitación de la autoría basado en la idea rectora del dominio.

Así, por ejemplo, Schünemann(55), desmarcándose de los planteamientos de Roxin, construye un principio normativo que sirve como principio fundamentador de cualquier forma de autoría en los delitos “especiales de garante”, en los delitos de omisión y en los delitos de comisión activa, y que se denomina “el dominio sobre el fundamento del resultado”(56). Bottke, también se refiere a un “dominio de configuración”(57).

Entre nosotros, Gracia Martín ha fundamentado el sustrato material de un gran grupo de delitos con especiales elementos de la autoría a través del “dominio social del bien jurídico por el sujeto cualificado”(58). El fundamento material de la responsabilidad en los delitos contra la administración pública debe tener en cuenta la exigencia de un dominio que se basa en que el sujeto tiene un poder de disposición sobre la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Este debe ser, necesariamente, el sustrato en virtud del cual el legislador ha establecido un deber “personalísimo” de acción penal para el caso en que un sujeto se encuentre en la situación típica de un delito especial.

2.2.2. La relación entre el autor idóneo y el bien jurídico protegido

La doctrina ha reconocido que en los delitos especiales existen unas relaciones entre el sujeto idóneo del delito especial y el bien jurídico protegido(59), que constituyen el elemento esencial para determinar los motivos que han inducido al legislador para restringir la autoría en los delitos especiales. Esta vía ha sido trabajada por Armin Kaufmann, quien ha considerado con carácter general para todos los delitos especiales. En ellos el sujeto y la materia de la norma, el autor y la acción u omisión típicas, resultan caracterizados al mismo tiempo mediante una relación singular entre el sujeto y la materia de la norma o mediante el ejercicio o no, defectuoso de una función por parte de su titular(60).

En concreto, en los delitos de funcionarios —apunta Armin Kaufmann— la caracterización de la función pública, como cualidad de la autoría, aparece unida con la cualidad especial de la acción, con su relación respecto al oficio público ejercido(61). Esta tesis ha sido también sostenida entre nosotros por Gracia Martín(62), para quien el fundamento material de la limitación de la autoría en los delitos especiales a determinadas categorías de sujetos se basa en el ejercicio de una función específica, que determina una estrecha y peculiar relación entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurídicos involucrados en el ejercicio de aquella función, y que Gracia Martín denomina “relación de dominio social”(63).

En suma, para esta postura los delitos especiales se caracterizan por la valoración del comportamiento con base en el ejercicio de una función(64). En el siguiente epígrafe indagaremos sobre la relación concreta de dominio social en el ámbito de los delitos contra la administración pública.

2.3. La teoría del dominio social como fundamento material de la responsabilidad en los delitos contra la administración pública

Si nos centramos en la formación de los tipos delictivos especiales se constata la existencia de dos grandes grupos(65). Por un lado, destacan los delitos con elementos de autoría basados en cualidades personales inseparables de un sujeto determinado, de tal forma que tales elementos resultan irremplazables(66). Por el otro, destaca otro grupo de conductas en las que el elemento de autoría introducido en el tipo describe una función social o institucional del sujeto cualificado y que pone de manifiesto la posición de dominio del ámbito de protección de la norma, que ostentan ciertas clases de sujetos frente al resto(67).

Esta posición, que Gracia Martín denomina “dominio social”, se erige en el fundamento material de los elementos especiales de autoría(68). Este dominio es una característica objetiva del tipo de lo injusto de un gran número de delitos especiales(69) y es definido como la posibilidad normativa de ejercicio del dominio del hecho(70).

En efecto, el dominio social penalmente relevante, tal y como lo ha desarrollado Gracia Martín, constituye un criterio rector de interpretación(71) de los delitos contra la administración pública y se concreta mediante los siguientes criterios normativos en el ámbito de tales delitos(72).

2.3.1. El dominio social como accesibilidad al bien jurídico

Si se analizan los tipos de los delitos contra la administración pública se pone de relieve que los bienes jurídicos que se protegen no se hallan en un espacio social accesible a todos, sino que desempeñan una concreta y específica función social dentro de unas estructuras sociales o institucionales “cerradas” a las que no tienen acceso legítimo todos los individuos(73).

En efecto, algunos bienes jurídicos solo son accesibles de un modo especialmente relevante desde el interior de una determinada estructura social o institucional de carácter cerrado —estructuras de dominio social— en la que aquel debe desarrollar y cumplir una función social específica(74). Esta característica se puede apreciar tanto en los delitos especiales propios como en los impropios(75).

Como lo ha señalado Gracia Martín, cuando el legislador construye los tipos delictivos especiales se guía por la idea del “dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico”(76), que fundamenta una relación específica de dependencia del tal bien con respecto a un sujeto —o a una clase de sujetos— y determina la posibilidad de actualización del dominio del hecho típico(77).

La doctrina no desconoce la existencia de esta estructura jurídico-pública en la que se encuentran algunos bienes jurídicos. Por el contrario, considera que la nueva rúbrica de los delitos contra la administración pública, contenida en el título XIX del Código Penal español, “permite identificar como interés común a todos los tipos comprendidos en este título el correcto desempeño de la función pública, comprensiva de la actividad administrativa, judicial y legislativa”(78) y “no constituye más que el marco en el que se realizan los delitos que en él se tipifican”(79). Entonces se enmarca el dominio en la protección de la gestión correcta de los intereses públicos que, sin embargo, no constituye en sí mismo un bien jurídico a proteger(80).

2.3.2. La implicación del bien jurídico en el ejercicio de una función social derivada de un estatus personal

Dentro de estas estructuras se desempeña una función específica cuyo ejercicio precisa involucrar a un bien jurídico —función con dominio social—(81). En esta estructura jurídico-pública se encuentran implicados una serie de bienes jurídicos en el ejercicio de la función pública, de modo que este ejercicio afecta de manera permanente al específicamente involucrado en la realización de la función.

Si su ejercicio se lleva a cabo de un modo correcto, el bien jurídico cumplirá la función social a la que está destinado. Por el contrario, el ejercicio desviado de los fines a los que sirve conduce a una frustración del cumplimiento de la función de dicho bien conforme a las expectativas sociales y, en consecuencia, a su lesión o puesta en peligro(82).

La implicación de los bienes jurídicos puede ser esencial u ocasional(83). La primera se presentará cuando el bien jurídico protegido sea la esencia misma de la función que ejerce el sujeto y, como señala Gracia Martín, en tales casos la cualidad específica de la acción típica es esencial al ejercicio de la función(84).

A modo de ejemplo tomemos el artículo 404 del Código Penal español de 1995 que tipifica la prevaricación de la autoridad o del funcionario público(85). El bien jurídico protegido, según la opinión doctrinal mayoritaria, es el correcto ejercicio de la función pública conforme a los principios constitucionales de legalidad, objetividad e imparcialidad(86), que constituye la esencia misma de cualquier actuación administrativa.

La acción típica de dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo “a sabiendas de su injusticia”(87) no se puede realizar si al mismo tiempo no se lleva a cabo el ejercicio de la función que compete al sujeto cualificado(88). Este último no puede ser un funcionario público o una autoridad cualquiera, sino que debe tratarse de uno que conozca un asunto en un procedimiento administrativo determinado, según el ámbito de sus competencias(89).

Como el funcionario público tiene un poder de disposición sobre la lesión o puesta en peligro del bien jurídico y, por tanto, el dominio sobre esta esfera de la función pública, estamos en presencia de un delito especial de dominio social que, además, es propio(90) porque el bien jurídico protegido solo es accesible a esa determinada clase de sujetos(91).

Este mismo razonamiento se puede apreciar en los artículos 432 y siguientes del Código Penal donde se tipifica el delito de malversación de caudales o efectos públicos que el funcionario “tenga a su cargo por razón de sus funciones”. La acción típica en estas conductas pone de manifiesto el ejercicio de unas funciones específicas que solo pueden ser realizadas por determinados sujetos que dominan el ámbito social o institucional en el que se encuentra involucrado el bien jurídico. Como afirma Roca Agapito, la especial relación entre el funcionario y los caudales es lo que dota a la malversación de una naturaleza no meramente patrimonialista. Esto igualmente justifica que se encuentre regulada dentro del título de los delitos contra la administración pública.

El hecho de que el ataque al patrimonio provenga del funcionario que específicamente tiene la competencia para el ejercicio de funciones de gestión —que conlleva la custodia— de los caudales públicos, hace que lo comprometido en este delito sea la correcta gestión del patrimonio público y no meramente ese patrimonio(92).

Al ejercitar el sujeto una función determinada en el ámbito de sus competencias ostenta el dominio social y, en consecuencia, controla también la estructura social o institucional en la que se encuentra el bien jurídico. Esta es la razón por la cual tiene la posibilidad de llevar a cabo aquellas acciones adecuadas para lesionar o poner en peligro al bien jurídico de un modo típico(93).

A su vez, el bien jurídico protegido en este ámbito solo es accesible típicamente a estos sujetos en virtud del ejercicio de esta función, con lo cual se convierten en garantes del bien jurídico protegido, pero en el sentido de no realizar determinadas acciones cuando se desempeñe una función pública(94).

En el delito de nombramientos ilegales, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, se pone de relieve cómo la función llevada a cabo por el funcionario público condiciona directamente el correcto funcionamiento de la organización administrativa e indirectamente el servicio público que debe prestar a los ciudadanos, tal como lo ha apuntado Mir Puig(95). Así, el presupuesto objetivo es que el nombramiento —ilegal— se practique en el ejercicio de la competencia del funcionario o autoridad, lo que significa un abuso de esa competencia que es lo que constituye el núcleo del delito(96).

Sin embargo, será ocasional la implicación cuando el bien jurídico queda involucrado por el conjunto de posibilidades de acción que se otorga al sujeto para el ejercicio de esa función(97). Por ejemplo, en los artículos 443 y 444 del Código Penal se pone de relieve que el funcionario público ostenta un dominio social típico en un determinado ámbito en el que ejerce sus competencias dentro de las funciones que le han sido encomendadas.

Ahora bien, en estos supuestos el bien jurídico libertad sexual no es un contenido “específico” del ejercicio de ninguna función social o institucional, pero ha ingresado de una forma ocasional en el ámbito del dominio social en el que el funcionario público ejerce sus competencias dentro de la actividad que le es inherente. De este modo, el funcionario público accede más fácilmente al bien jurídico libertad sexual, que queda, por ello, frente a él en una situación de especial vulnerabilidad(98).

Estos tipos se configuran dogmáticamente como delitos de dominio social por dos motivos. En primer lugar, porque se pone de relieve la existencia de un dominio social por parte de la autoridad o funcionario público en el que se encuentra involucrado ocasionalmente el bien jurídico libertad sexual, al hacerse referencia expresa en el artículo 443 a la solicitud sexual a una persona que “tenga pretensiones pendientes de la resolución de aquel o acerca de las cuales deba evacuar informe o elevar consulta a su superior”. El artículo 444, por su parte, se refiere a la solicitud sexual del funcionario de instituciones penitenciarias o de centros de protección o corrección de menores, “a una persona sujeta a su guardia”.

En segundo lugar, porque las conductas típicas se refieren solo a la “solicitud sexual a una persona”, lo que supone una tentativa de ataque a la libertad sexual pero no una forma consumada de este(99). Así como apuntan Muñoz Conde y Feijóo Sánchez, no es casualidad que estos delitos ya no se califiquen como limitaciones de la libertad sexual, sino como abusos en el ejercicio de la función pública(100).

Entonces, si un funcionario, además de tener el dominio social típico, se prevale de su posición y dentro de la actividad que le es inherente para conseguir sexualmente a una persona, realiza el tipo del 443 o el del 444 en concurso de delitos con atentar contra la libertad sexual que corresponda, según el artículo 445 del Código Penal(101).

2.3.3. Las características de la acción típica de dominio social

La autoría de los delitos especiales que hemos analizado debe limitarse a aquellos sujetos que tienen competencia para el ejercicio de la función que se tiene en cuenta para la protección del bien jurídico y ello es así porque la lesión penalmente relevante del bien jurídico solo puede tener lugar mediante acciones realizadas en el curso del ejercicio de la función(102).

El dominio sobre el ámbito de la función pública en el que el autor cualificado ejerce sus competencias, caracteriza la relación especial entre la cualidad del autor y su actuar. En efecto, las propias acciones típicas realizadas por un funcionario público o autoridad se derivan de una función que es monopolio de una cierta clase de sujetos(103). De manera que, como indica Gracia Martín, la cualidad específica de la acción típica es esencial al ejercicio de la función tal y como se pone de relieve en los verbos típicos(104): “dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo” (C.P., art. 404) y “destinar a usos ajenos a la función pública los caudales o efectos puestos a su cargo por razón de sus funciones” (C.P., art. 433). Como se puede apreciar, en estos delitos solo la competencia para el ejercicio de la función y únicamente al ser ejercida es posible la realización de cierta clase de acciones —acciones de dominio social—(105).

En otros delitos, la acción típica supone también el ejercicio de una función que compete al sujeto, pero este ejercicio es ocasión de la realización de la acción típica que, ejecutada en otras circunstancias, perdería su sentido(106): “exigir directa o indirectamente derechos, tarifas, por aranceles o minutas que no sean debidos o en cuantía mayor a la señalada” (C.P., art. 437). En otras ocasiones es la situación del bien jurídico o del objeto material lo que pone de manifiesto que la cualidad específica de la acción es su incardinación en el ejercicio de una función(107): “destrucción de documentos cuya custodia les está encomendada por razón de su cargo” (C.P., art. 413).

El criterio del “dominio social” sirve para averiguar las posibilidades que tiene un sujeto para realizar la acción típica, pues quien lo ostenta tiene un mayor acceso para lesionar o poner en peligro el bien jurídico. El sujeto que ejerce el dominio social asume, entonces, una posición de garante del mismo(108), ya que estos sujetos tienen que garantizar su protección y para ello tienen un deber de acción que surge de las normas que imponen la consecución de una situación ideal en la que debe encontrarse dicho bien(109).

A través del criterio del “dominio social” se determina el ámbito de protección de la norma de los delitos especiales(110). De todo ello se deduce la relación tan estrecha que existe entre el intraneus —funcionario público o autoridad— que ostenta el dominio social en el que se desarrolla la función pública, el bien jurídico y la acción típica en estos delitos(111).

3. Sujetos activos que no ostentan el estatus formal de funcionario público o autoridad

En una serie de preceptos dentro de los delitos contra la administración pública, el legislador configuró —de un modo expreso y directo— una autoría mediante la descripción de los posibles autores del hecho como una clase de sujetos que no ostentan el estatus formal de funcionario público o autoridad.

Es necesario, entonces, indagar las razones por las que el legislador equiparó a los sujetos que ostentan dicho estatus a determinados particulares, para efectos de determinar el círculo de los posibles sujetos activos de algunos tipos delictivos, al margen del concepto penal de funcionario público o autoridad del artículo 24 del Código Penal español.

3.1. Supuestos de autoría de un particular que participa en el ejercicio de funciones públicas expresamente tipificados

El Código Penal ha considerado en determinados tipos que el sujeto activo del delito contra la administración pública es un particular que participa en el ejercicio de funciones públicas. Para poder explicar la naturaleza y el fundamento material de la limitación de la esfera de autores en estos tipos a esta categoría de sujetos, es imprescindible, según los planteamientos desarrollados, distinguir el concepto formal —estatus de funcionario público—, del material —contenido de las funciones que tiene atribuidas y que le otorgan unas posibilidades de actuación y de dominio—, conceptos que, aunque a veces coinciden, no siempre es así.

El concepto formal de funcionario público se recoge en el artículo 24.2 del Código Penal de 1995(112) y hace referencia a la titularidad de la posición jurídica del sujeto, en virtud de la cual participa en el ejercicio de funciones públicas por disposición inmediata de la ley, elección o nombramiento de autoridad competente. Sin embargo, el concepto material de funcionario público alude al ejercicio de unas competencias que pueden asumirse de derecho —en lo que coinciden aquí, originariamente, el concepto material y el estatus de funcionario público— o de facto, es decir, que se refiere al contenido de las funciones atribuidas y que otorgan unas posibilidades de actuación y de dominio, si bien es cierto que la asunción fáctica no siempre es posible(113).

El disvalor del resultado está representado por la lesión o el peligro concreto del bien jurídico protegido(114), que no se produce por el hecho de que un sujeto tenga la titularidad de una posición jurídica en virtud de la cual pueda realizar una actividad específica. En este caso la lesión se produce por el ejercicio de facultades, medios y posibilidades de acción derivadas de una función que le corresponde y que le otorga un dominio sobre una determinada esfera social(115).

De este modo, se incorpora al tipo una especial característica de la autoría, porque solo una determinada clase de sujetos son capaces de llevar a cabo las acciones adecuadas de lesión o peligro de un bien jurídico y, por esta razón, este se protege frente a las agresiones de determinadas personas(116).

El reconocimiento del concepto material de funcionario público, es decir, el que se refiere al contenido de las funciones atribuidas y que otorgan unas posibilidades de actuación y de dominio, aparece expresamente recogido en el Código Penal en los artículos 422, 416, 435 y 440 que, según un sector doctrinal, son cláusulas de extensión de la responsabilidad(117). En el artículo 422 se advierte con más claridad que el legislador incluye como posibles autores del delito de cohecho a determinados sujetos que, sin ser funcionarios públicos, por no cumplir el primer requisito establecido en el artículo 24.2, cumplen el segundo, esto es, la participación en el ejercicio de las funciones públicas, como han destacado Olaizola Nogales(118) y Rodríguez Puerta(119).

En mi opinión, si bien es cierto que a todos los sujetos mencionados en estos preceptos no se les puede atribuir la cualidad formal —estatus— de funcionarios públicos, materialmente disponen de las mismas funciones que ellos. Este es el fundamento que ha servido al legislador para incorporarlos a la esfera de los sujetos activos. En esas disposiciones se puede apreciar, entonces, un dominio social que fundamenta una relación específica de dependencia del bien jurídico con respecto a un sujeto o a una clase de sujetos.

Por tanto, los que no ostenten el estatus formal de funcionario público o autoridad pueden realizar también estos tipos delictivos, si ejercitan el contenido de las funciones que les han atribuido y que les otorgan unas posibilidades de actuación y de dominio sobre la esfera del bien jurídico. Desde un punto de vista valorativo, los sujetos mencionados en el tipo objetivo, desde un estatus diferente al del funcionario público o autoridad, están respecto de aquellos en idéntica relación material con el bien jurídico(120).

El legislador también parece considerarlo así en los artículos 422 y 435 del Código Penal, porque establece el mismo quantum de pena al particular que al funcionario público o autoridad que realiza esas conductas. Incluso en el artículo 440 la pena a imponer a los sujetos activos es superior a la señalada en el artículo 339, en lo referente a la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, guarda, tutela o curatela(121).

Ahora bien, el artículo 416 conmina a los particulares encargados de la custodia y despacho de documentos con una pena inferior a la que corresponde al funcionario que comete esta misma conducta, lo que ha sido valorado por un sector doctrinal de forma positiva(122). En este punto debemos poner de manifiesto que el legislador no ha sido coherente al prever, en algunos casos, la misma sanción al particular que al funcionario que realiza la misma conducta. En el supuesto del artículo 416, en cambio, no ha mantenido la misma valoración en cuanto al quantum de la pena a imponer.

3.2. Supuestos de autoría de un particular expresamente tipificados

También existe otra clase de tipos penales como el establecido en el numeral 2º del artículo 414, que tipifica la conducta llevada a cabo por un particular, consistente en destruir o inutilizar los medios puestos por la autoridad competente para impedir o restringir el acceso a un documento. Este tiene una pena inferior a la del funcionario público o autoridad que realiza la misma conducta descrita en el numeral 1º del artículo 414.

Conviene señalar que esta conducta del particular complementa al artículo 414, que castiga al funcionario público o autoridad que, por razón de su cargo, tenga encomendada la custodia de documentos respecto de los que la autoridad competente haya restringido el acceso y que consiente su destrucción o inutilización. Morales Prats y Rodríguez Puerta estiman que la circunstancia de que el ataque provenga de un particular es tomada por el legislador para atenuar la pena, ya que el respeto de los principios esenciales para el correcto funcionamiento de la administración vincula de distinta forma a los funcionarios y a los particulares(123).

En mi opinión, el respeto de los principios esenciales para el correcto funcionamiento de la administración del que hablan estos autores no es suficiente para explicar el contenido de lo injusto de este tipo delictivo. Por el contrario, tal contenido se explica por el hecho de que el particular accede de un modo puramente fáctico al dominio social para lesionar el bien jurídico protegido, pero es el funcionario público quien ostenta la función de dominio social inherente a su estatus. En virtud de este acceso se realiza la conducta por el particular que fundamenta un disvalor diferente del que se recoge en el delito de daños(124).

Este acceso del particular al dominio social, en el que se encuentra involucrado el bien jurídico protegido, comporta una diferente valoración jurídico-penal de la conducta del particular respecto de la del funcionario que ostenta el dominio social típico, y en virtud del cual realiza la conducta delictiva del numeral 1º del artículo 414. Este es el motivo que fundamenta la atenuación de la pena señalada en el numeral 2º del artículo 414 del Código Penal.

3.3. Supuestos de participación expresamente tipificados

A continuación se estudiará el fundamento en virtud del cual unos tipos penales han recogido expresamente la responsabilidad del partícipe —extraneus— junto a la del funcionario público o autoridad —intraneus—(125), como sucede en los artículos 418 y en el numeral 2º del 423, con una pena inferior a la impuesta para los funcionarios públicos, y en los artículos 406, numeral 1º, 423 y 429, donde se establece la misma pena(126).

La característica común en todos estos supuestos es que el funcionario público ostenta el dominio social típico en la estructura social en la que se encuentran los bienes jurídicos protegidos en los delitos contra la administración pública y en la que son competentes para ejercitar la función social a la que está destinado el bien jurídico involucrado. El acceso al dominio social típico por parte del particular está efectivamente determinado por el funcionario público.

El problema que se plantea es precisar la relación que existe entre la acción de los particulares y el ejercicio de la función pública que, como se ha visto, constituye el punto de referencia del tipo. Así, como lo afirma Feijóo Sánchez, el particular que realiza la conducta tipificada en el artículo 418 del Código Penal(127) necesita previamente que el funcionario haya consumado la conducta descrita en el artículo 417 del mismo estatuto. La conducta del particular sería impune como atentado contra la administración pública si no existiera este tipo delictivo(128).

En este caso concreto, el acceso al dominio social típico tiene lugar en la fase de agotamiento del delito, como también sucede en el artículo 405 del estatuto donde se tipifica, como una modalidad comisiva del delito de nombramientos ilegales. La simple propuesta de la autoridad o funcionario público, aunque no se haya llegado al nombramiento o a la toma de posesión —como apunta Muñoz Conde— constituyen actos posteriores impunes ya castigados con la propuesta(129).

Como la intervención del particular que acepta el nombramiento, propuesta o toma de posesión tiene lugar en la fase de agotamiento del delito(130) —recogido en el artículo 405(131)— su castigo no podía haberse efectuado a través de las reglas generales de la participación delictiva, porque no se acepta la codelincuencia entre la consumación formal y la terminación o agotamiento del delito(132). En suma, en los dos supuestos contemplados se tipifican conductas de participación en el agotamiento de la conducta porque son difíciles de reconducir a las reglas generales de participación.

El fundamento en virtud del cual la conducta del particular está expresamente regulada y castigada junto a la actuación del funcionario público, es que, mientras este ostenta el dominio social típico, el extraneus accede al mismo en el que se desarrolla la función pública(133) y, tanto uno como otro, tienen un poder de decisión acerca de la situación del bien jurídico.

En otros casos nos hallamos ante los “tipos de participación necesaria”, de modo que además de requerirse una conducta activa por parte del autor del delito, es necesario que otro sujeto lleve a cabo una “acción positiva” para su apreciación. Esto sucede por ejemplo con el delito de tráfico de influencias (arts. 428 y 429)(134) o en el cohecho (art. 423), donde se tipifica la conducta del particular que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompieren o intentaren corromper a las autoridades o funcionarios públicos con las mismas penas de prisión y multa que estos(135).

Gimbernat Ordeig puso de manifiesto que “mientras que en la prevaricación (...) el intraneus puede realizar el delito completamente solo, no es este el caso del cohecho”. Y agrega: “la tendencia —aunque tal vez sea inconsciente— tiene mucho mayor vigor cuando el legislador siente, al tipificar la conducta del partícipe, que está tipificando un comportamiento que acompañará siempre —y necesariamente— al delito en cuestión”(136). Los motivos que fundamentan la tipificación de la conducta del particular en estos delitos se pueden explicar así mismo desde el punto de vista de la teoría del dominio social. En efecto, como el funcionario público o autoridad ejerce una función de dominio social en la estructura social en la que está involucrado el bien jurídico protegido en estos delitos, la acción del particular tiene un efecto lesivo o de puesta en peligro del mismo porque accede al dominio social que ostenta el sujeto cualificado.

En efecto, el bien jurídico protegido en tales delitos resulta afectado no solo por el funcionario sino también por el particular(137), ya que en esta clase de delitos la intervención de este último es una condición que posibilita un determinado ejercicio del dominio social típico que ostenta el funcionario público(138).

En los restantes delitos especiales contra la administración pública en los que el legislador no haya previsto expresamente la participación de un extraneus, nos plantearemos si puede sostenerse el mismo fundamento material para que el extraneus responda por el delito especial(139).

4. El partícipe extraneus en los delitos contra la administración pública cometidos por un intraneus

En este apartado vamos a efectuar un análisis del tratamiento de la problemática que plantea la participación de un extraneus en un delito especial cometido por un autor intraneus.

En primer lugar, hay que señalar que en este ámbito de cuestiones la opinión dominante distingue entre la participación en un delito especial propio y uno impropio, lo que supone que el castigo de los partícipes extranei en un delito especial se fundamente de distinta forma, según se trate de una u otra clase de delito(140).

En segundo término, la doctrina mayoritaria considera injusta la equiparación punitiva del intraneus y del extraneus, a pesar de que el segundo no infringe los deberes especiales y aunque al respecto existen diversos razonamientos, la doctrina converge en un fin último reconocido de forma expresa por casi todos los autores: la atenuación de la pena del partícipe extraneus en los delitos especiales para tener en cuenta el distinto —menor— contenido de injusto que hay en el extraneus en quien no concurre la cualidad personal.

4.1. La diferenciación en el tratamiento de la participación delictiva en los delitos especiales propios e impropios

En los delitos especiales propios la especial cualidad del sujeto activo fundamenta la existencia del delito, de modo que solo se incluyen en el tipo, como autores, algunas personas especialmente caracterizadas —por ejemplo, en los delitos que ahora nos interesan el funcionario público o autoridad—(141). Los delitos especiales impropios se caracterizan porque pueden ser cometidos por cualquiera, pero las propiedades del autor exigidas por el tipo suponen una agravación de la pena(142). Precisamente es en el ámbito de los delitos especiales impropios donde se ha planteado la conveniencia o no de romper el título de la imputación y al respecto han surgido las siguientes posturas y argumentos.

La primera aboga por la ruptura del título de imputación en virtud de la aplicación, ya sea directa, ya sea por analogía in bonam partem del numeral 1º del artículo 65 del Código Penal —numeral 1º del artículo 60 del Código Penal anterior—, que determina que las circunstancias personales únicamente pueden ser aplicadas a los partícipes en quienes concurran(143). En mi opinión, esta doctrina que parece ser la dominante incurre en graves contradicciones y conduce a resultados injustos(144).

En efecto, la aplicación del numeral 1º del artículo 65 a la participación en delitos especiales determinará que, cuando estos sean impropios, se castigue al extraneus, con la pena atenuada prevista en el delito común paralelo, pero debería determinar también, consecuentemente, la total impunidad de este extraneus cuando el delito especial en el que haya participado sea uno propio, ya que en estos casos no existe ninguna figura de delito común paralela.

Para evitar estas inconvenientes lagunas de punibilidad, la doctrina a la que ahora hacemos referencia opta —y aquí radica su incoherencia— por la inaplicación del numeral 1º del artículo 65 a los delitos especiales propios. No obstante, incurre en una nueva contradicción, en este caso de índole valorativa, pues carece de explicación que se atenúe la pena del extraño en relación con delitos en los que la cualidad especial de la que carece, simplemente, modifica la gravedad del hecho y que no se atenúe dicha pena en aquellos delitos en los que dicha cualidad fundamenta lo injusto específico del hecho(145).

Junto a estas posiciones doctrinales existe otra que mantiene la unidad del título de imputación, ya que es consecuencia obligada en un código en el que está vigente el principio de accesoriedad de la participación(146). Esta solo es posible cuando concurre realmente un hecho cometido por un autor(147), por lo que el principal va a determinar el hecho en virtud del cual se castigará a los partícipes(148). La punibilidad de un causante de tales delitos en quien no concurren personalmente tales elementos solo puede explicarse mediante la idea de la accesoriedad de su conducta, con respecto a lo injusto de otro en quien concurran aquellos elementos —como ha advertido Jakobs(149)— de modo que la participación no se debe a sí misma su contenido de injusto, sino que este procede de la contribución o favorecimiento de un hecho ajeno(150).

Por otro lado, según esta posición doctrinal, el artículo 65 del Código Penal es inaplicable a estos supuestos, pues se refiere a las circunstancias agravantes y atenuantes genéricas de los artículos 21, 22 y 23 del Código Penal(151). En suma, al partícipe extraneus se le hace responder como partícipe del delito especial cometido por el intraneus(152).

Esta última postura es, a mi juicio, la más convincente por varios motivos. En primer lugar, la idea rectora decisiva para la tipicidad de los delitos especiales contra la administración pública no es la infracción de un deber, sino el dominio social típico que ostenta el funcionario público y en el que se encuentran involucrados determinados bienes jurídicos de una manera esencial u ocasional para el cumplimiento de unas funciones sociales(153).

Este elemento fundamenta lo injusto específico de estas figuras delictivas y es por esto por lo que está sometido a la categoría dogmática del tipo(154). Esto impide no solo que quede sometido al régimen de la comunicabilidad de las circunstancias del artículo 65 del Código Penal —puesto que este artículo es aplicable a las circunstancias de la parte general y no a los elementos que fundamentan lo injusto específico de una figura delictiva(155)—, sino que además impide aplicar este precepto por analogía al no contemplarse una identidad de razón entre la circunstancia de prevalerse del carácter público del responsable y el ejercicio del dominio social.

La circunstancia de prevalerse del carácter público del responsable supone un dato concreto y determinado que es tenido en cuenta por la ley para medir la gravedad de lo injusto(156) y se debe apreciar cuando un funcionario se prevale del carácter público de su estatus(157). Sin embargo, en estos delitos especiales que tratamos, lo básico para determinar la tipicidad es la realización de la acción por parte de un funcionario en el ejercicio de las funciones que caen dentro de sus competencias, lo que implica una situación de mayor accesibilidad del bien jurídico protegido(158).

El dominio social que constituye el sustrato material para limitar la esfera de los posibles autores tiene su fundamento en el ejercicio de una función pública y es el motivo por el cual los delitos especiales, propios e impropios, adquieren una significación normativa propia. La diferencia entre el ejercicio de la función pública y el prevalerse del carácter público estriba en que, en este último ámbito, el sujeto se aprovecha de la cualidad de funcionario público, pero no dentro de la actividad que le es inherente y con respecto a cuyo ejercicio se protege un bien jurídico de un modo específico frente al funcionario(159).

Por otra parte, el partícipe extraneus en un delito contra la administración pública que, generalmente, conoce que al funcionario público o a la autoridad le resulta más accesible el bien jurídico que se pretende vulnerar en esa estructura social.

De la exposición efectuada resulta ya cuestionable que se diferencie el tratamiento de la participación delictiva en los delitos especiales propios e impropios(160).

En los delitos especiales propios no existe una figura paralela común, porque normalmente el bien jurídico solo existe en una estructura social determinada que está dominada por sujetos muy definidos. En el caso de los delitos contra la administración pública lo serán los funcionarios públicos o las autoridades que ejercen sobre ella su dominio(161).

En los delitos especiales impropios es cierto que se protegen bienes jurídicos accesibles, en principio, al dominio de todos. Pero cuando el bien jurídico ha entrado circunstancialmente en una determinada estructura social dominada por cierta clase de sujetos definidos, el derecho penal, dada la especial exposición del bien jurídico y su especial vulnerabilidad por el dominio de tales sujetos, valora como más grave el ataque en tales estructuras y otorga una protección especial destacada de la protección general frente a todos(162).

Así, cuando un extraneus ha participado en un ataque al bien jurídico en el seno de estas estructuras sociales realizado por un intraneus que ostenta el dominio social típico, su conducta —de partícipe— contiene el disvalor que se expresa en el delito especial —sea propio o impropio—, de modo que convenimos con la opinión doctrinal que considera que respecto del extraño que participa en cualesquiera de los dos delitos especiales, el extraño responde con base en el delito especial.

Consecuentemente, todos los que intervienen, ya sea como autores —y ostentan el dominio social típico— o como partícipes —y acceden al dominio social típico para lesionar más fácilmente al bien jurídico protegido— responderán por el delito especial cometido, puesto que se han establecido determinadas conexiones fácticas y valorativas que son relevantes para el enjuiciamiento jurídico penal.

El autor intraneus de un delito especial se caracteriza porque ejerce el dominio social típico en virtud de una función específica mediante la que accede al bien jurídico protegido pudiendo lesionarlo, por lo que concurren elementos que son desfavorables y que fundamentan o gravan su responsabilidad. El extraneus que participa con un intraneus en la comisión de un delito especial, aunque es un sujeto que “formalmente” no pertenece a la esfera de posibles autores, participa en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico que solo se puede producir a través del dominio social típico en el que está involucrado dicho bien y que ostenta el autor intraneus(163). Ello es un signo desfavorable que tiene un fundamento material.

En estos supuestos, la imposición de la pena correspondiente al delito especial al partícipe extraneus se fundamenta en que accede a un dominio social típico para lesionar más fácilmente un bien jurídico. La imposición de la pena correspondiente al delito especial al partícipe extraneus es proporcionada a la gravedad de lo injusto que se ha cometido, es decir, valerse de un dominio social típico que ostenta un intraneus para lesionar más fácilmente el bien jurídico. Por ello podemos afirmar también que el castigo del partícipe extraneus conforme al delito especial se fundamenta en juicios de merecimiento y necesidad de pena(164).

4.2. La atenuación de la pena del partícipe extraneus en un delito especial

Llegados en este punto a los supuestos de intervención de un extraneus en un delito especial, se debe plantear si merece o no, realmente, una atenuación de la pena. Al respecto se puede afirmar que existe unanimidad en la doctrina en torno a la exigencia de la atenuación de la pena del partícipe extraneus y ello porque, como ha afirmado Díaz y García Conlledo con relación a los delitos especiales con un carácter más general, es injusta la solución que hace responder de modo similar a los intranei y a los extranei, ya que no se tiene en cuenta el “distinto —menor— contenido de injusto que en el extraneus pudiera haber por no concurrir en él la cualidad personal”(165).

Sin embargo, la doctrina difiere en las distintas soluciones que tienen como fin atenuar la pena del partícipe extraneus. Así, por ejemplo, Gimbernat Ordeig señala “que el hecho de no estar vinculado por un deber especial podría considerarse una circunstancia atenuante en los delitos especiales de funcionarios es evidente. Pero, con razón o sin ella el Código Penal no lo ha recogido como tal circunstancia. Inventarla no me parece dogmáticamente posible”(166). Propuso, en su momento, que el juez impusiera al extraneus partícipe el grado mínimo de la pena del delito especial en virtud del arbitrio que le concede la ley(167).

Díaz y García Conlledo propone como vía de solución “tanto para los delitos especiales propios como para los impropios, la referencia a la infracción de deberes contenida en el parágrafo 32 del Código Penal austriaco. En cualquier caso en un Código Penal que dé suficiente margen al juego de las circunstancias agravantes y atenuantes, en el supuesto de los delitos especiales impropios, con una interpretación hábil de los preceptos, se pueden conseguir en muchos de los casos soluciones bastante adecuadas al disvalor de las conductas y, en general, a los postulados de la justicia material” suscribiendo las soluciones propuestas por Gimbernat(168). Estas opiniones doctrinales solucionan la cuestión de la atenuación de la pena del partícipe extraneus mediante la aplicación de una atenuante genérica, lo que puede llevar en muchas ocasiones a soluciones comparativamente injustas.

Los efectos lesivos o de puesta en peligro del bien jurídico que se derivan de las acciones de los partícipes extranei no pueden tener para lo injusto el mismo significado que los derivados de las acciones de los partícipes intranei. El menor potencial lesivo de estas acciones degrada, entonces, la medida de su injusto y su contenido de injusto tiene un significado diferente que debe reflejarse en la medición de la pena(169).

El tratamiento de la atenuación de la pena del partícipe extraneus debe encontrar su lugar sistemático en las reglas de medición de la pena, manteniendo la unidad del título de imputación(170). En concreto, se propone de lege ferenda un precepto que establezca una atenuación de la pena, para aquellos supuestos en los que falten en los partícipes extranei las circunstancias personales que fundamentan o agravan la punibilidad de la conducta y que consistiría en disminuir la pena a imponer al autor del delito especial propio o impropio(171) en un grado(172).

(1) Véanse en torno a esta rúbrica, a mero título de ejemplo, Muñoz Conde, F. Derecho penal, parte especial. 12ª ed., pp. 921 y ss.; Olaizola Nogales, I. El delito de cohecho. Pp. 77 y ss.; Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J. Comentarios a la parte especial del derecho penal. Aranzadi, 2ª ed., pp. 1161 y ss.; Rodríguez Puerta, M.J. El delito de cohecho. Pp. 35 y ss. Críticamente Octavio de Toledo y Ubieto, E. Derecho penal, poderes públicos y negocios —con especial referencia a los delitos de cohecho—. LH-Torío López, 1999, pp. 866 y 867.

(2) Sobre los delitos contra la administración pública como delitos especiales, cfr. Cerezo Mir, J. Curso de derecho penal español, parte general, tomo II, 6ª ed., pp. 118 y 119. También destacan la importancia del bloque de delitos de funcionarios en el estudio de los delitos especiales; cfr. Quintero Olivares, G. Los delitos especiales y la teoría de la participación, p. 29; Alonso Alamo, M. El sistema de las circunstancias del delito. Estudio general. Universidad de Valladolid, Facultad de Derecho, 1981, p. 281; Muñoz Conde, F. Derecho penal, parte especial. 12ª ed., p. 926. Con relación a los §331 y ss. del StGB, Jakobs, G. Strafrecht. AT, 2ª ed., p. 176 (trad. p. 214); Wagner, H. Amtsverbrechen. Duncker & Humblot, 1975, p. 21; Roeder, ZStW, 69, p. 252; Jescheck, H.H. LK, 11ª ed., 1997, comentario previo al § 331, Nº 10.

(3) Muñoz Conde y García Aran señalan que en la actualidad, los problemas de participación en los delitos especiales se plantean casi exclusivamente con relación a los delitos contra la administración pública cometidos por autoridad o funcionario público. Cfr. Muñoz Conde y García Aran. Derecho penal. Tirant lo Blanch, 4ª ed., 2000, p. 516.

(4) Cfr. con carácter general y no solo circunscrito a los delitos contra la administración pública, Hernández Plasencia, J.U. La autoría mediata en derecho penal. Comares, 1996, p. 303.

(5) Cfr. Langer, W. Das Sonderverbrechen, p. 462. Roxin considera que la significación práctica de los delitos de infracción de un deber como fundamento material de la limitación de la esfera de posibles autores en determinados delitos reside ante todo en el ámbito de la autoría y participación. Cfr. Roxin, C. Diskussion im Anschluß an den Vortrag von Prof. Dr. Bacigalupo. Sonderausgabe zum Taiwanesisch-Deutsch-Spanischen strafrechtlichen Symposium. En: Chengchi Law Review, vol. 50, 1994, p. 414.

(6) Cfr. Samson, H.J. SK, 5ª ed., comentario previo al §26, Nº 3, p. 36; de acuerdo Peñaranda Ramos, E. La participación en el delito y el principio de accesoriedad, p. 336. Mir Puig señala igualmente que “un importante problema particular que plantea la accesoriedad de la participación es si deben comunicarse al partícipe las condiciones personales del autor o, por el contrario, cada sujeto interviniente debe responder de aquellos elementos personalísimos que solo en él concurren”. Cfr. Mir Puig, S. Derecho penal. PG, 5ª ed., L. 15/40.

(7) Sobre la regulación positiva en Alemania del partícipe extraneus en el delito especial véase, Stratenwerth, G. Strafrecht. AT, 4ª ed., Carl Heymanns Verlag, Köln: 2000, §12, Nº 191 y 192.

(8) Véase, en este sentido Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. Prensas Universitarias de Zaragoza, 2ª ed., p. 115, nota 64.

(9) Cfr. por ejemplo, Choclan Montalvo, J.A. La atenuación de la pena del partícipe en el delito especial propio. En: AP, Nº 8, 1995, p. 95.

(10) Sobre esta corriente jurisprudencial, véanse, Choclan Montalvo, J.A. La atenuación de la pena del partícipe en el delito especial propio. En: AP, Nº 8, 1995, pp. 95 y ss.; Marín de Espinosa Ceballos, E.B. La atenuación de la pena al partícipe no cualificado en delitos especiales. (Comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1995 y 24 de junio de 1995). En: AP, Nº 8, 1996, pp. 19 y ss.; Mir Puig, C. Los delitos contra la administración pública en el nuevo Código Penal. J.M. Bosch, Barcelona: 2000, pp. 72 y ss., con relación al delito de prevaricación de los funcionarios públicos.

(11) Véase, por ejemplo, Marín de Espinosa Ceballos, E.B. La atenuación de la pena al partícipe no cualificado en delitos especiales. (Comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1995 y 24 de junio de 1995). En: AP, Nº 8, 1996, p. 21.

(12) Véanse, por ejemplo, Luzón Peña, D. Curso parte general, pp. 304 y 305; Cuello Contreras, J. Derecho penal español. 2ª ed., p. 401; Muñoz Conde y García Aran. Derecho penal. Tirant lo Blanch, 4ª ed., 2000, pp. 293 y ss.; Mir Puig, S. Derecho penal, parte general. 5ª ed., L. 9/45 y ss.; Quintero Olivares, G. Los delitos especiales y la teoría de la participación. pp. 11 y ss.; Jescheck, H.H. y Weigend, T. Lehrbuch. AT, 5ª ed., pp. 260 y ss., 266; Jakobs, G. Strafrecht. AT, 2ª ed., p. 176 (trad. p. 214).

(13) No toda la doctrina acepta el criterio del dominio del hecho como, por ejemplo, Gimbernat Ordeig, E. Autor y cómplice. pp. 135 y ss. y 141 y ss.

(14) Silvina Bacigalupo, considera, sin embargo, que el criterio de imputación en los delitos de dominio es la creación del peligro jurídicamente no permitido. Cfr. Bacigalupo, S. Algunas cuestiones de participación en el delito fiscal. En: RDPCr, Nº 1 extraordinario, 2000, p. 355.

(15) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. Ed. Prensas Universitarias de Zaragoza, pp. 350 y ss.; el mismo, En: AP, Nº 16, 1993, pp. 229 y 230; Hernández Plasencia, J.U. La autoría mediata en derecho penal. Comares, 1996, p. 303.

(16) Cfr. Cerezo Mir, J. Curso de derecho penal español, parte general, tomo II, 6ª ed., p. 118; Bacigalupo, E. Principios. 4ª ed., p. 160; Mir Puig, S. Derecho penal, parte general. 5ª ed., L. 9/45; Quintero Olivares, G. Los delitos especiales y la teoría de la participación, p. 11.

(17) Cfr. Cerezo Mir, Curso de derecho penal español, parte general, tomo II, 6ª ed., p. 118; Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. P. 356; Mir Puig, S. Derecho penal, parte general. 5ª ed., L. 9/45.

(18) Un precepto en el que el legislador utiliza el anónimo “el que” sin que se trate de un delito común sino especial, es el artículo 257 del Código Penal de 1995, donde se recoge en su primer apartado: “Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses 1º El que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores”. Al analizar la acción típica observamos que no cualquier persona puede ser “el que”, sino solo aquellos que por tener facultades de disposición de un patrimonio pueden atacar de forma penalmente relevante el bien jurídico protegido. Cfr. Gracia Martín, L., op. cit., p. 383. También, por ejemplo, el artículo 217 del Código Penal: “El que contrajere segundo o ulterior matrimonio”, exige la condición de cónyuge en un primer matrimonio.

(19) Véanse Peñaranda Ramos, E. La participación en el delito y el principio de accesoriedad, pp. 344 y ss.; Boldova Pasamar, M.A. La comunicabilidad de las circunstancias, pp. 302 y ss.; Gracia Martín, L., op. cit., pp. 88 y ss.; Quintero Olivares, G. Los delitos especiales y la teoría de la participación, pp. 14 y ss.; Cerezo Mir, J. Curso de derecho penal español, parte general, tomo II, 6ª ed., p. 119; Luzón Peña, D. Curso, parte general, p. 304; Roxin, C. Strafrecht. AT, 3ª ed., 10/128, p. 283. Díez Ripolles ha señalado que el fundamento del acceso restringido de la cualidad personal del sujeto activo en los delitos especiales radica en “la especial significación para el injusto específico del precepto de tales elementos, que llega al punto de que se cierre el acceso al injusto típico a todo aquel que no acceda a esos elementos de modo inmediato y completo”; cfr. Díez Ripolles, J. Una interpretación provisional del concepto de autor. En: RDPCr, Nº 1, 1998, p. 51.

(20) Véase Kaufmann, A. Lebendiges und Totes, p. 134.

(21) Cfr. Quintero Olivares, G. Los delitos especiales y la teoría de la participación, p. 15.

(22) Cfr. Cerezo Mir, J. Curso de derecho penal español, parte general, tomo II, 6ª ed., p. 119; Mir Puig, S. Derecho Penal, parte general, 5ª ed., L. 9/46 y 48; Luzón Peña, D. Curso, parte general, pp. 304 y 305; Quintero Olivares, G. Los delitos especiales y la teoría de la participación, p. 31; Gracía Martín, L., op. cit., p. 95; Jakobs, G. Strafrecht. AT, 2ª ed., p. 176 (trad. p. 214). En torno a esta clasificación y otras, véase Langer, W. Das Sonderverbrechen. Pp. 61 y ss.

(23) Cfr. Quintero Olivares, G., op. cit., p. 17.

(24) Cfr. Langer, W., op. cit., pp. 390 y ss.

(25) Cfr. Stratenwerth, G. Bruns-Festschrift. 1978, pp. 59 y ss.; el mismo, Strafrecht. AT, 4ª ed., § 8, Nº 4 y 5, § 12, Nº 22 y ss.

(26) Jakobs diferencia entre deber negativo y deber positivo que le conduce a la distinción entre delito común y delito de infracción de deber. Mientras que los deberes negativos provienen del estatus general de la persona, los deberes positivos surgen de una relación especial como, por ejemplo, la que existe entre el empleado público y el ciudadano. El titular del deber positivo desempeña un rol especial que constituye una característica personal especial. Véase Jakobs, G. La omisión estado de la cuestión. Civitas, 2000, pp. 142 y ss.

(27) Cfr. Sánchez-Vera, J. Pflichtdelikt und Beteiligung. Duncker & Humblot, 1999, pp. 67 y ss., 76 y ss.

(28) Cfr. Gracia Martín, L., op. cit., pp. 349 y ss.

(29) Véase, por todos, Cerezo Mir, J. Curso de derecho penal español, parte general, tomo II, 6ª ed., p. 118. Es necesario advertir, no obstante, que el Código Penal proporciona un concepto penal específico de funcionario público o autoridad en el artículo 24 según el cual, “1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los diputados, del Senado, de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del ministerio fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”.

(30) Véase, principalmente, Roxin, C. Autoría y dominio del hecho. 7ª ed., pp. 385 a 434, 742 y ss.; Jakobs, G. Strafrecht. AT, 2ª ed., pp. 655 y ss. (trad. pp. 791 y ss.); el mismo, La omisión estado de la cuestión. Civitas, 2000, pp. 142 y ss.; Sánchez-Vera, J. Pflichtdelikt und Beteiligung. Duncker & Humblot, 1999, pp. 22 y ss., 51 y ss.; 126 y ss.; 137 y ss. Véanse también los autores citados por Quintero Olivares, G. Los delitos especiales y la teoría de la participación, pp. 36, 37 y 38.

(31) Cfr. Kaufmann, A. Fundamento del deber jurídico. ADPCP, 1984, p. 14; Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 338 y ss. con referencias bibliográficas. Zúñiga Rodríguez, explica la relación del funcionario con el sujeto activo a través de la posición especial del funcionario que ostenta una serie de facultades con relación al bien jurídico; cfr. Zúñiga Rodríguez, L. Libertad personal y seguridad ciudadana. PPU, Barcelona: 1993, p. 169. Méndez Rodríguez, C. Sobre la naturaleza de los delitos de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos. Estudios Jurídicos en memoria del Dr. D.J.R. Casabó Ruiz, Valencia: 1997, pp. 363 y ss., determina la posición instrumental respecto al bien jurídico protegido único en su opinión que es común tanto a particulares como a funcionarios públicos.

(32) Véase Cerezo Mir, J. Curso de derecho penal español, parte general, tomo II, 6ª ed., pp. 119 y 154; Díez Ripolles, J.L. Una interpretación provisional del concepto de autor. En: RDPCr, Nº 1, 1998, p. 51. Gimbernat Ordeig, E. Autor y cómplice, p. 296, pone de manifiesto la esencial importancia de la infracción de un deber en los delitos especiales, sobre todo en los delitos de funcionarios. Feijóo Sánchez, B. Delitos contra la administración pública. La Ley, 1997-3, p. 1681.

(33) Cfr. Stratenwerth, G. Strafrecht. AT, 4ª ed., § 8, Nº 4.

(34) Ibídem, op. cit.

(35) Cfr. sobre los delitos de infracción de deber, Roxin, C. Autoría y dominio del hecho. 7ª ed., pp. 385 y ss. En España aceptan esta construcción, Bacigalupo, E. Principios. 4ª ed., pp. 160 y ss., pp. 372 y ss.; Choclan Montalvo, J.A. La atenuación de la pena del partícipe en el delito especial propio. AP, Nº 8, 1995, pp. 96 y ss.; Gómez Benítez, ADPCP, 1984, pp. 114 a 118; Queralt I. Jiménez. Derecho penal español. 2ª ed., p. 568.

(36) Cfr. Jakobs, G. Strafrecht. AT, 2ª ed., pp. 655 y ss. (trad. pp. 791 y ss.). El propio Roxin ha considerado que la concepción de delitos de infracción de un deber ha sido “asumida y mejorada por Jakobs”. Cfr. Roxin, C. Autoría y dominio del hecho. 7ª ed., p. 743.

(37) Cfr. Roxin, C. Autoría y dominio del hecho. 7ª ed., pp. 367 y ss.

(38) Cfr. Roxin, C, op. cit., 7ª ed., pp. 385 y ss. Para Roxin, “la delimitación entre delitos de infracción de deber y de dominio no es una cuestión lógico-conceptual, sino marcadamente teleológica, relativa en concreto a la interpretación de los tipos individuales”; cfr. el mismo, op. cit., pp. 420 y 421. “Los conceptos de ‘dominio’ y de ‘deber’, que aisladamente considerados muestran un carácter más o menos normativo, se presentan frente a los respectivos tipos como datos previos de estructura definida, entre los que bien es cierto que el legislador elige según sus intenciones, pero que, una vez realizada la elección, caracterizan la regulación de todas las cuestiones de participación”; el mismo, op. cit., p. 421.

(39) Cfr. Roxin, C. Autoría y dominio del hecho. 7ª ed., p. 386.

(40) Ibídem, pp. 387 y 388; el mismo, Diskussion im anschluß an den vortrag von Prof. Dr. Bacigalupo. Sonderausgabe zum taiwanesisch-deutsch-spanischen strafrechtlichen symposium. En: Chengchi Law Review, vol. 50, 1994, pp. 414 y ss. Wagner en Alemania ya planteó que no quedaba claro por qué el deber es un deber extrapenal. Cfr. Wagner, H. Amtsverbrechen, Duncker & Humblot, 1975, p. 72. En la sexta edición de su libro, Roxin se ha cuestionado que todos los deberes especiales sean de índole extrapenal. Cfr. el mismo, op. cit., p. 744.

(41) Cfr. Roxin, C. Autoría y dominio del hecho, op. cit., p. 401; Sánchez-Vera, J. Pflichtdelikt und Beteiligung, Duncker & Humblot, 1999, p. 211.

(42) Cfr. Roxin, C. Autoría y dominio del hecho, op. cit., p. 401.

(43) Cfr. Jakobs, G. Strafrecht. AT, 2ª ed., p. 655 (trad. p. 791). Sobre los deberes en virtud de responsabilidad institucional. Cfr. el mismo, op. cit., pp. 994 y 995; el mismo, La imputación objetiva en derecho penal. Civitas, 1996, pp. 145 y 146. Véase también Lesch, H. Intervención delictiva e imputación objetiva. ADPCP, 1995, pp. 943 y ss. Cfr. sobre la exposición de Jakobs, Sánchez-Vera, J. Pflichtdelikt und Beteiligung, Duncker & Humblot, 1999, pp. 29 y ss. Sobre los fundamentos en la distinción entre delitos de dominio y delitos consistentes en la infracción de un deber, cfr. el mismo, op. cit., pp. 67 y ss. A juicio de Lesch, en los delitos de infracción de un deber “no hay absolutamente ninguna diferenciación de las distintas formas de intervenir en el delito, y así, ni cualitativa ni cuantitativa. Muy por el contrario rige el principio de autor único todo quebrantamiento del deber, ya de propia mano, ya mediante aportes cuantitativamente preferentes o de poco valor, ya mediante un hacer positivo o por omisión, conduce a una responsabilidad completa como autor”. Cfr. Lesch, H. Intervención delictiva e imputación objetiva. ADPCP, 1995, p. 944. En su opinión puede haber una intervención accesoria entre el extraneus y el obligado especialmente “per organización y no, qua lesión del deber” —cfr. el mismo, op. cit., pp. 944 y 945—. Así los delitos de funcionarios públicos son, en su opinión, interpretables como delitos de organización, a cuyo tipo solo puede acceder un extraneus con ayuda de un intraneus y como compensación al extraneus se le otorga el privilegio previsto en el parágrafo 28 del StGB; cfr. el mismo, op. cit., p. 945.

(44) Cfr. Sánchez-Vera, J. Pflichtdelikt und Beteiligung. Duncker & Humblot, 1999, pp. 168, 126 y ss. y 137 y ss.

(45) Cfr. Gimbernat Ordeig, E. Autor y cómplice. 1966, pp. 296 y 298. Aluden igualmente al principio de legalidad para rechazar la opinión de Roxin, Muñoz Conde, F. Derecho penal, parte especial. 12ª ed., pp. 926 y 927; Luzón Peña, D. Curso. Pp. 305 y 306; Octavio de Toledo, E. La prevaricación del funcionario público. P. 229. Boldova Pasamar considera que esta construcción puede transgredir “el significado que tiene la participación dentro de un sistema restrictivo de autor como el nuestro, infringiendo abiertamente el principio de legalidad, por hacer autores a quienes la ley, en virtud de la índole de sus aportaciones no ha previsto como tales”. Cfr. Boldova Pasamar, M. La comunicabilidad de las circunstancias, pp. 280 y 281.

(46) Cfr. Gracia Martín, L., op. cit., pp. 334 y 336, cuando analiza el tipo de la apropiación indebida del artículo 535 del anterior Código Penal; Schünemann puso también de manifiesto que en la mayor parte de los delitos especiales no se puede afirmar que los tipos incorporen la infracción de deberes extrapenales; cfr. Schünemann, B. Unternehmenskriminalität. Pp. 92 y 94, cuando analiza diversos tipos del Código Penal alemán.

(47) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 335 y ss. Denuncia que la estructura de los delitos consistentes en la infracción de un deber lleva a consecuencias dogmática y político-criminales discutibles y que estos delitos no solo consisten en la infracción de un deber, pues afirmar lo contrario nos llevaría a deducir que lo injusto de estos delitos se agota en el disvalor de la acción. Véase, el mismo, op. cit., pp. 333 y 334. Schünemann, B. Unternehmenskriminalität, p. 93; el mismo, Diskussion im Anschluß an den Vortrag von Prof. Dr. Bacigalupo. Sonderausgabe zum Taiwanesisch-Deutsch-Spanischen strafrechtlichen Symposium. En: Chengchi Law Review, vol. 50: 1994, p. 416; Luzón Peña, D. Curso. P. 305.

(48) En los delitos contra la administración pública se recogen una serie de deberes extrapenales en cuanto vienen impuestos no por la ley penal, sino por la correspondiente norma administrativa de organización. Cfr. Octavio de Toledo, E. La prevaricación del funcionario público. Pp. 245. Gracia Martín alude al “deber de fidelidad”, “deber de obediencia”, “deber de subordinación”, etc. Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, p. 335. Con carácter general, véase, Méndez Rodríguez, C. Sobre la naturaleza de los delitos de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos. Estudios Jurídicos en memoria del Dr. D.J.R. Casabó Ruiz. Valencia: 1997, pp. 357 y ss.

(49) Véase Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 337, 366, nota 223.

(50) Véase Muñoz Conde, F. Derecho penal, parte especial. 12ª ed., p. 922.

(51) Así Kaufmann, A. Lebendiges und Totes. p. 128; Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 325, nota 132. La existencia de este primer ámbito se pone de manifiesto, por ejemplo, en las siguientes palabras de Boldova Pasamar, para quien “es cierto que sobre los extraños no pesan los deberes específicos que obligan a los autores de estos delitos, pero al fin y al cabo también los primeros aparecen sujetos al deber general de no fomentar hechos que presentan esos caracteres delictivos”. Cfr. Boldova Pasamar, M. La comunicabilidad de las circunstancias, p. 253.

(52) Véase Kaufmann, A. Lebendiges und Totes, p. 128.

(53) Sobre la concreción del deber personalísimo de acción en las normas generales y especiales, véase Kaufmann, A. Lebendiges und Totes. Pp. 138 y ss., 141 y ss. Véase también sobre el deber de actuar del sujeto cualificado formalmente por el elemento de la autoría de dominio social Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 408 y ss.

(54) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, p. 325, nota 132.

(55) Véase Schünemann, B. Unternehmenskriminalität, pp. 92 y 93.

(56) Véase Schünemann, B. GA. 1986, pp. 331, 332 y 333.

(57) Véase Bottke. Täterschaft und Gestaltungsherrschaft. Pp.17, 44 y ss., 60 y ss., 88 y ss., 100 y ss.

(58) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 354 y ss.

(59) Véase al respecto Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 338 y ss. Jakobs considera que el grupo de los delitos especiales alcanza perfiles más precisos si se le reduce a la alternativa de si el autor del delito en cuestión solo puede ser una persona que, con independencia de la comisión del delito, se encuentra en una relación —estatus— con el bien jurídico —delito especial en sentido estricto—, o de si la relación con el bien solo la proporciona el comportamiento delictivo. Cfr. Jakobs, G. Strafrecht. AT, 2ª ed., p. 176 (trad. p. 214).

(60) Véase Kaufmann, A. Fundamento del deber jurídico. ADPCP, 1984, p. 15.

(61) Ibídem.

(62) Véase Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 368 y ss.; el mismo, Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal. En: AP, Nº 16, 1993, pp. 230 y 231. Asua Batarrita ha señalado también específicamente en los delitos contra la administración del título XIX que el “elemento común en la mayor parte de las figuras del grupo es el ejercicio de las funciones del cargo como situación desde la que se realiza la conducta ilícita. El menoscabo de las funciones de la administración tiene lugar “desde dentro” y “durante” o con motivo del ejercicio de las propias competencias”. Cfr. Asua Batarrita, A. La tutela penal del correcto funcionamiento de la administración. IVAP, 1997, p. 30. Recientemente también ha apuntado esta cuestión Cuello Contreras, quien señala que solo puede ser autor de los delitos de funcionarios “quien desempeñe una función pública en cuyo seno se realice la actividad delictiva”. Cfr. Cuello Contreras, J. Derecho penal español, 2ª ed., p. 401.

(63) Véase Gracia Martín, L. Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal. En: AP, Nº. 16, 1993, pp. 230 y 231; el mismo, El actuar en lugar de otro. I, pp. 354 y ss.; el mismo, Delitos contra bienes jurídicos fundamentales, vida humana independiente y libertad. Tirant lo blanch, Valencia: 1993, pp. 78 y ss.

(64) Véanse Kaufmann, A. Fundamento del deber jurídico. ADPCP, 1984, p. 12; Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 368 y ss.; el mismo, Delitos contra bienes jurídicos fundamentales, vida humana independiente y libertad. Tirant lo blanch, Valencia: 1993, p. 79.

(65) Véase también la clasificación de Roeder, H. ZStW. 1957, pp. 242 y ss. Alonso Alamo, M. El sistema de las circunstancias del delito. Estudio general. Universidad de Valladolid, Facultad de Derecho, 1981, p. 282, señala así mismo que entre los delitos especiales por excelencia, es decir, los delitos de funcionario público y el parricidio, existen, por lo demás, diferencias sustanciales. A su juicio, “la distinción entre figuras de delito en que el sujeto se encuentra en una especial posición jurídica, y figuras de delito en que el sujeto se encuentra en una especial posición social puede ser traída aquí a efectos de distinguir entre los delitos de los funcionarios públicos, por ejemplo, de un lado, y el parricidio, de otro”. Cfr. la misma, op. cit., pp. 282 y 283.

(66) Véase Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 403 y ss. Así, por ejemplo, la condición de cónyuge en un primer matrimonio que se exige en el artículo 217 del C.P.

(67) Ibídem, pp. 356 y ss.

(68) Véase Gracia Martín, L. Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal. En: AP, Nº 16, 1993, p. 231; el mismo, El actuar en lugar de otro. I, pp. 357 y ss.

(69) Cfr. Gracia Martín, L. Delitos contra bienes jurídicos fundamentales, vida humana independiente y libertad. Tirant lo blanch, Valencia: 1993, p. 78.

(70) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, p. 357.

(71) Cfr. con carácter general, Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, p. 357.

(72) Ibídem, pp. 359 y ss.

(73) Véase con carácter general Gracia Martín, L. Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal. AP, Nº 16, 1993, p. 230.

(74) Gracia Martín, L. Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal, AP, Nº 16, 1993, p. 231; el mismo, El actuar en lugar de otro. I, pp. 361 y ss.

(75) En los tipos especiales propios se manifiesta que algunos bienes jurídicos existen únicamente en el seno de determinadas estructuras sociales o institucionales en las que, o bien cumplen su función social, o bien es la función que desempeñan en la propia estructura social o institucional la que tiene como misión su desarrollo y su fomento para alcanzar determinados fines sociales o individuales. Estos bienes jurídicos solo pueden ser lesionados por aquel individuo que ejercita las funciones propias de un rol social, que entraña la realización de una actividad a la que es inherente la posibilidad de realizar las acciones u omisiones que atenten contra dichos bienes jurídicos de la forma recogida en tales tipos. En los delitos especiales impropios, el legislador considera que el bien jurídico que se encuentra protegido frente a todos en un tipo común paralelo es susceptible de una mayor vulnerabilidad frente a los sujetos que realizan una determinada función en el seno de ciertas estructuras. Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 351, 352, 361 y ss., 364 y ss.

(76) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, p. 356.

(77) Cfr. Gracia Martín, L. Delitos contra bienes jurídicos fundamentales, vida humana independiente y libertad. Tirant lo blanch, Valencia: 1993, p. 78.

(78) Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J. Comentarios a la parte especial del derecho penal, 2ª ed., Aranzadi, p. 1162.

(79) Muñoz Conde, F. Derecho penal, parte especial. 12ª ed., p. 922.

(80) Sin embargo, Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J. Concluyen: “El bien jurídico común a los delitos incluidos en el título XIX, no es otro que el correcto desempeño de las distintas actividades públicas desde la perspectiva de la administración prestacional, plenamente sometida al derecho y al resto de principios constitucionales que ordenan su funcionamiento”; cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J. Comentarios a la parte especial del derecho penal. Aranzadi, 2ª ed., p. 1163. Olaizola Nogales considera también: “El bien jurídico general protegido en los delitos del título XIX del Código Penal es el buen funcionamiento de la administración pública, entendido como la imparcialidad, legalidad y objetividad, o atención a los intereses generales de la sociedad en la actuación administrativa”. Cfr. Olaizola Nogales, I. El delito de cohecho, p. 87. González Cussac señala: “El bien jurídico común o categorial, común a todos los tipos comprendidos dentro de los delitos contra la administración pública, estará constituido por la “función pública ejercida correctamente, esto es, dentro de la legalidad”. Naturalmente, esta idea genérica requiere una posterior concreción en cada uno de los concretos tipos delictivos”; cfr. González Cussac, J.L. La nueva regulación de los delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal de 1995, la prevaricación. 1996, p. 17. Feijóo Sánchez apunta que la administración pública es el bien jurídico protegido con carácter general que debe concretarse en cada tipo en particular. Cfr. Feijóo Sánchez, B. Delitos contra la administración pública. La Ley, 1997-3, pp. 1678 y ss. Carlos Mir Puig considera: “El bien jurídico protegido con carácter general (…) lo constituye el correcto funcionamiento de la administración pública, en su vertiente objetiva de ‘función pública’ o servicio público, en su aspecto más bien externo (…) aunque en algunos delitos (…) se protege de un modo directo e inmediato el aspecto interno”. Cfr. Mir Puig, C. Los delitos contra la administración pública en el nuevo Código Penal. J.M. Bosch, Barcelona: 2000, p. 19.

(81) Cfr. Gracia Martín, L. Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal. En: AP, Nº 16, 1993, p. 231; el mismo, El actuar en lugar de otro. I, pp. 364 y ss.

(82) Ibídem, p. 230.

(83) Ídem, pp. 364 y ss.

(84) Ídem, pp. 367 y 369.

(85) Este precepto establece: “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”.

(86) Cfr. González Cussac, J.L. La nueva regulación de los delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal de 1995, la prevaricación. 1996, p. 37; Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J. Comentarios a la parte especial del derecho penal. Aranzadi, 2ª ed., p. 1166; Feijóo Sánchez, B. Comentarios al Código Penal. Director: Rodríguez Mourullo, Coordinador: Jorge Barreiro, Civitas, 1997, pp. 1086 y ss.; Mir Puig, C. Los delitos contra la administración pública en el nuevo Código Penal. J.M. Bosch, Barcelona: 2000, p. 42.

(87) Véanse Muñoz Conde, F. Derecho penal, parte especial. 12ª ed., pp. 929 y ss.; Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J. Comentarios a la parte especial del derecho penal. Aranzadi, 2ª ed., pp. 1166 y ss.; Mir Puig, C. Los delitos contra la administración pública en el nuevo Código Penal, J.M. Bosch, Barcelona: 2000, pp. 46 y ss., 48 y ss. y 54 y ss.

(88) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, p. 369.

(89) Señalan esta cuestión Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J. Comentarios a la parte especial del derecho penal. Aranzadi, 2ª ed., p. 1169 y Muñoz Conde, F. Derecho penal, parte especial. 12ª ed., p. 930. Una resolución administrativa solo puede ser válida si se dicta por la autoridad competente en un procedimiento determinado. En caso contrario será nula de pleno derecho, según el artículo 62.1.b) de la Ley 30 de 1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común del 26 de noviembre, modificada por la Ley 4ª de 1999, del 13 de enero. El artículo 62.1.b) establece: “Los actos de las administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes b) Los dictados por un órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio”.

(90) Consideran que este delito es un delito especial propio, González Cussac, J. El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos. 2ª ed., 1997, pp. 98 y 99; Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M. Comentarios a la parte especial del derecho penal. Aranzadi, 2ª ed., pp. 1167; Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 369 y 370; Mir Puig, C. Los delitos contra la administración pública en el nuevo Código Penal. J.M. Bosch, Barcelona: 2000, p. 72.

(91) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, p. 364.

(92) Cfr. Roca Agapito, L. El delito de malversación de causales públicos. 1999, p. 162. Afirma este autor: “Esta conducta deviene relevante para el derecho penal no solo por su ataque al patrimonio, sino también por el quebrantamiento de las obligaciones de custodia, conservación y gestión que sobre él recaen”. Cfr. el mismo, op. cit. p. 161.

(93) Con relación al delito de malversación de causales públicos, Roca Agapito considera que la exigencia de que las causales están “a su cargo” supone una disponibilidad o poder del funcionario sobre el destino de dichos causales; cfr. Roca Agapito, L. El delito de malversación de causales públicos. 1999, p. 152. Interpreta correctamente la tenencia por razón de sus funciones con arreglo a un criterio estricto. Cfr. el mismo, op. cit., pp. 156 y ss.

(94) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, p. 372.

(95) Cfr. Mir Puig, S. Nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función. En: Los delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal de 1995, CDJ, 1996, pp. 310.

(96) Cfr. Muñoz Conde, F. Derecho penal, parte especial. 12ª ed., p. 932; Mir Puig, S. Nombramientos ilegales, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y abusos en el ejercicio de su función. En: Los delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal de 1995, CDJ, 1996, pp. 312 y 313.

(97) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 367 y 368.

(98) Ibídem, pp. 367 y 368.

(99) Véase Muñoz Conde, F. Derecho penal, parte especial, 12ª ed., p. 953.

(100) Ibídem, p. 952 y Feijóo Sánchez, B. Delitos contra la administración pública. La Ley, 1997-3, p. 1688.

(101) Teniendo en cuenta lo dicho en el texto, se puede criticar el artículo 438 del Código Penal, que establece: “La autoridad o funcionario público que, abusando de su cargo, cometiere algún delito de estafa o apropiación indebida, incurrirá en las penas respectivamente señaladas a estos, en su mitad superior, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años”. En este supuesto el funcionario público o autoridad no vulnera un bien jurídico que está involucrado esencialmente u ocasionalmente en el ejercicio de sus funciones de dominio social. El funcionario público no ostenta ningún dominio social típico porque no actúa en el ejercicio de sus competencias. Entonces, no era necesario haber construido este tipo penal pues era suficiente haber apreciado el delito de estafa o apropiación indebida y la agravante genérica del artículo 21 del código. Feijóo Sánchez, B. Delitos contra la administración pública. La Ley, 1997-3, p. 1687, quien señala también que su aplicación desplaza a la circunstancia agravante 7ª del artículo 22 del Código Penal con relación a los delitos de estafa y de apropiación indebida.

(102) Cfr. Gracia Martín, L. Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal. En: AP, Nº 16, 1993, p. 230; el mismo, El actuar en lugar de otro. I, pp. 351 y ss.

(103) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, p. 371.

(104) Ibídem, p. 369.

(105) Cfr. Gracia Martín, L. Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal. En: AP, Nº 16, 1993, p. 231; el mismo, El actuar en lugar de otro. I, pp. 368 y ss.

(106) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, p. 370.

(107) Ibídem, p. 370.

(108) Ídem, pp. 372 y ss. Efectivamente, el bien jurídico se encuentra en una relación de dependencia respecto del sujeto cualificado, porque este desempeña unas funciones en las cuales está inserto dicho bien jurídico. El sujeto que ostenta el dominio social debe protegerlo frente a situaciones que lo lesionen o lo pongan en peligro ya que solo él tiene una —mayor— disponibilidad sobre el bien jurídico. Igualmente ha defendido la tesis de que los delitos especiales son delitos de garante regulados por el legislador Schünemann, B. Unternehmenskriminalität, p. 138; el mismo, GA: 1986, pp. 293, 331 y ss.; el mismo, Diskussion im anschluß an den vortrag von Prof. Dr. Bacigalupo. Sonderausgabe zum taiwanesisch-deutsch-spanischen strafrechtlichen Symposium. En: Chengchi Law Review, vol. 50, 1994, p. 416; Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft, pp. 122 y ss.

(109) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, p. 412.

(110) Ibídem, p. 428.

(111) Ídem, pp. 368 y ss.; Kaufmann, A. Fundamento del deber jurídico. ADPCP, 1984, p. 12.

(112) Según el artículo 24.2 del Código Penal de 1995 “se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas”. Sobre el concepto de funcionario público véanse Muñoz Conde, F. Derecho penal, parte especial. 12ª ed., pp. 923 y ss.; Rodríguez Puerta, M.J. El delito de cohecho, pp. 162 y ss.; Olaizola, I. Concepto de funcionario público a efectos penales. IVAP, 1997, pp. 77 y ss.

(113) Véanse sobre las funciones de dominio social inherentes a un estatus que pueden ser delegables, Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 383 y ss.

(114) Cfr. Cerezo Mir, J. Curso de derecho penal español, parte general, tomo II, 6ª ed., p. 154.

(115) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, p. 365.

(116) Ibídem, p. 351.

(117) Cfr. Muñoz Conde, F. Derecho penal, parte especial. 12ª ed., p. 925; Rodríguez Puerta, M.J. El delito de cohecho. Aranzadi, 1999, p. 167. Morales Prats y Rodríguez Puerta han señalado, por ejemplo, con relación al artículo 435 —donde se tipifica el delito de malversación impropia— que se amplía el círculo de sujetos activos, porque se persigue la comprensión de supuestos de otro modo impunes o únicamente reconducibles hacia figuras comunes. Cfr. los mismos, Comentarios a la parte especial del derecho penal. Aranzadi, 2ª ed., p. 1294 y Feijóo Sánchez, B. Delitos contra la administración pública. La Ley, 1997-3, p. 1687. Véanse la interpretación de este precepto llevada a cabo por Morales García, O. Los delitos de malversación, pp. 158 y ss. Así mismo, Morales Prats y Rodríguez Puerta opinan que el artículo 440 extiende la responsabilidad penal a sujetos que debiendo intervenir necesariamente en la valoración de bienes del artículo 440 del Código Penal, aprovecharan tal intervención para obtener una ventaja personal. Cfr. los mismos, op. cit., p. 1304.

(118) Cfr. Olaizola Nogales, I. El delito de cohecho. p. 141, nota 59.

(119) Cfr. Rodríguez Puerta, M. El delito de cohecho. Aranzadi, 1999, p. 167.

(120) Cfr. con carácter general sobre estas cuestiones, Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 383 y ss.; el mismo en: AP, Nº 16, 1993, p. 227. Méndez Rodríguez, C. Sobre la naturaleza de los delitos de los funcionarios en el ejercicio de sus cargos. En: Estudios jurídicos en memoria del Dr. D.J.R. Casabó Ruiz, Valencia: 1997, p. 366, concluye que tanto particulares y funcionarios ostentan una posición particular respecto al bien jurídico que, en su opinión, es similar; la misma, op. cit., p. 372.; Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J. Comentarios a la parte especial del derecho penal. Aranzadi, 2ª ed., p. 1216 y Rodríguez Puerta, M.J. El delito de cohecho. Aranzadi, 1999, p. 168, señalan con relación al artículo 422 del Código Penal que “el particular se sitúa en una posición muy próxima a la del funcionario a cuya custodia está encomendado el documento”, aunque en su opinión no es idéntica. Respecto del artículo 416 del Código Penal, Feijóo Sánchez considera: “La delegación de funciones por parte del Gobierno, de autoridades o de funcionarios públicos coloca a los particulares en la especial posición jurídica de aquellos”. Véase Feijóo Sánchez, B. Comentarios al Código Penal. Director: Rodríguez Mourullo, coordinador: Jorge Barreiro, Civitas, 1997, p. 1119. Roca Agapito considera que los títulos por los que una persona se encuentra encargada de fondos públicos no confieren al autor la cualidad de funcionario público, sino que se indica que participa en el ejercicio de funciones públicas y que el legislador acude a una ficción —considerar a dicho sujeto como funcionario—, para equiparar estas conductas a las cometidas por un funcionario que tenga a su cargo por razón de sus funciones caudales públicos. Cfr. Roca Agapito, L. El delito de malversación de caudales públicos. 1999, pp. 285 y 286. Muñoz Conde apunta también que para atribuir la cualidad de funcionario a efectos penales al particular que realiza determinadas funciones, se tiene que dar “esa incorporación a la actividad pública en cuestión —en este caso la custodia de caudales o efectos públicos, o de los documentos en cuestión—”, con relación a los artículos 416 y 435, 2º del Código Penal; Cfr. Muñoz Conde, F. Derecho penal, parte especial. 12ª ed., p. 924. Además, esta interpretación está en consonancia con lo dispuesto en el artículo 31 del Código Penal. Cuando este precepto se refiere a la titularidad de la posición jurídica del sujeto, se ha distinguido entre el concepto formal —estatus— y el concepto material —contenido de las funciones que tiene atribuidas y que le otorgan unas posibilidades de actuación y de dominio— de administrador, que a veces coinciden aunque no siempre, lo cual nos lleva a afirmar con Muñoz Conde y García Aran que se ha puesto el acento más que en el cargo —estatus— que se ostenta, en las funciones efectivamente desempeñadas; cfr. Muñoz Conde y García Aran. Derecho penal. Tirant lo Blanch, 4ª ed., 2000, p. 524. El motivo por el que es necesaria la regulación expresa de las actuaciones en lugar de otro se fundamenta en que sujetos que no poseen el elemento formal de la autoría del delito entran en la misma relación que el sujeto idóneo desde un punto de vista material, como ha señalado Gracia Martín. Cfr. Gracia Martín, L. En: AP, Nº 16, 1993, p. 225.

(121) Feijóo Sánchez considera con relación al artículo 440 del Código Penal que en este precepto se prohíbe a personas con deberes jurídicos o posiciones jurídicas especiales que no son funcionarios o autoridades, realizar determinadas actividades y concluye afirmando que no se protege el correcto funcionamiento de la administración pública, sino de otras instituciones. Cfr. Feijóo Sánchez, B. Delitos contra la administración pública. La Ley, 1997-3, p. 1688.

(122) Cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M. Comentarios a la parte especial del derecho penal. Aranzadi, 2ª ed., p. 1216. No estoy de acuerdo con lo que mantienen estos autores al concluir que el reproche jurídico debe ser distinto según la concreta vinculación de los sujetos activos con el objeto tutelado. Cfr. los mismos, op. cit., p. 1216.

(123) De modo que, a juicio de estos autores, el distinto estatus de unos y otros comporta una diversa valoración jurídico-penal de sus conductas. Véase Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J. Comentarios a la parte especial del derecho penal. Aranzadi, 2ª ed., pp. 1209 y 1216.

(124) Ibídem, p. 1210. Consideran que si no existiese esta cláusula, la conducta del particular sería atípica o, a lo sumo, estaría integrada en el delito de daños, incapaz de expresar el completo disvalor de la conducta.

(125) De La Mata Barranco señala que estas previsiones “tratan de solucionar por expresa regulación positiva cuestiones que afectan a la teoría de la participación criminal, bien elevando a la categoría de autor otras formas de colaboración, bien contemplando expresamente la posibilidad de participación del particular en un delito de funcionario o, por el contrario, distinguiendo ambas responsabilidades, tratando de ofrecer vías alternativas a una complicada discusión doctrinal que no atiende en muchas ocasiones, como se indicaba, la diversidad de opciones que han de proponerse en razón del delito al que dicha teoría pretende aplicarse”. Cfr. De La Mata Barranco, N.J. La participación del funcionario público en delitos comunes y especiales. IVAP, 1997, p. 112; Olaizola Nogales, I. El delito de cohecho, p. 187.

(126) Con relación a la equiparación de las penas entre el funcionario que comete cohecho pasivo y el particular que comete cohecho activo, cfr. Olaizola Nogales, I. El delito de cohecho, pp. 190 y ss.

(127) En este precepto se establece: “El particular que aprovechare para sí o para un tercero el secreto o la información privilegiada que obtuviere de un funcionario público o autoridad, será castigado con multa del tanto al triple del beneficio obtenido o facilitado. Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años”.

(128) Cfr. Feijóo Sánchez, B. Delitos contra la administración pública, La Ley, 1997-3, p. 1693, nota 77. Ahora bien, si quien hace uso de un secreto del que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, o de una información privilegiada, es una autoridad o un funcionario público con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, habrá que aplicar el artículo 442. Sobre las relaciones entre los artículos 418 y 442 del Código Penal, véase Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J. Comentarios a la parte especial del derecho penal. Aranzadi, 2ª ed., p. 1223. Si se tienen en cuenta estas consideraciones se llega a la conclusión de que la pena del artículo 418 es inferior a la del 442, mientras que la pena del artículo 418 es de multa del tanto al triple del beneficio obtenido o facilitado. Si resulta grave daño para la causa pública o para un tercero, la pena será de prisión de uno a seis años. La pena del 442 es de multa del tanto al triple del beneficio obtenido o facilitado e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a cuatro años. Si se obtiene el beneficio perseguido se impondrá la pena en su mitad superior. Si resulta grave daño para la causa pública o para un tercero, la pena será de prisión de uno a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.

(129) Cfr. Muñoz Conde, F. Derecho penal, parte especial. 12ª ed., p. 932.

(130) La consumación del artículo 405 no precisa la terminación o el agotamiento material de la lesión del bien jurídico. La consumación se produce con la realización formal de los elementos del tipo y antes del eventual agotamiento material del hecho. Cfr. Mir Puig, S. Derecho penal, parte general. 5ª ed., L. 13/79; Jakobs, G. Strafrecht. AT, 2ª ed., pp. 708 y 709 (trad. p. 859).

(131) La conducta del particular que se tipifica en el artículo 406 y que consiste en aceptar la propuesta, tiene lugar una vez que el funcionario público ha realizado el comportamiento recogido en el artículo 405.

(132) Cfr. Jakobs, G. Strafrecht. AT, 2ª ed., pp. 708 y 709 (trad. p. 859); Bitzilekis, N. Vollendung und beendigung der Straftat. ZStW, 1987, p. 733.

(133) Por su parte han apuntado Morales Prats y Rodríguez Puerta, que también la función pública puede resultar lesionada o puesta en peligro a través de conductas de particulares. Cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J. Comentarios a la parte especial del derecho penal. Aranzadi, 2ª ed., p. 1179.

(134) Véase Rodríguez Puerta, M. La responsabilidad de particular en el delito de cohecho. En: Revista de Derecho y Proceso Penal, Nº 1, 1999, p. 188.

(135) La doctrina suele señalar, por ejemplo, que el cohecho es un delito de convergencia en el que se necesita la concurrencia de dos personas, un particular y un funcionario público o autoridad —cfr. Olaizola Nogales, I. El delito de cohecho, p. 188— o de participación necesaria —cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J. Comentarios a la parte especial del derecho penal. Aranzadi, 2ª ed., p.1229; Rodríguez Puerta, M.J. El delito de cohecho. Aranzadi, Pamplona: 1999, pp. 285 y ss.—, ya que no se exige que el sujeto activo sea solo un funcionario público sino que se tipifica la participación en el delito de cohecho expresamente. Sobre este artículo 423, cfr. Morales Prats, F. y Rodríguez Puerta, M.J. ComNCP, pp. 1836 y ss.; Olaizola Nogales, I. El delito de cohecho. Pp. 185 y ss.

(136) Véase Gimbernat Ordeig, E. Autor y Cómplice. 1966, pp. 294 y 295. Para Veleije Alvarez “el particular que con dinero logra hacer nacer en el funcionario la voluntad de cometer un delito en el ejercicio de su cargo no hace más que inducirlo o instigarlo a cometer el referido delito, y ese es el fundamento dogmático de la incriminación del corruptor. Quiere ello decir que en la tipificación del intento de corromper al funcionario estamos ante un caso normal de instigación a cohecho elevado a categoría de delito autónomo”. Cfr. Veleije Alvarez, I. El tratamiento penal de la corrupción del funcionario. p. 247. Olaizola Nogales recientemente ha considerado: “Se regulan expresamente estas conductas porque ‘normalmente’ en el delito de cohecho intervienen dos personas, el funcionario corrupto y el particular corruptor, y el legislador ha indicado expresamente la responsabilidad de cada uno de ellos, en vez de dejarlo conforme a las reglas generales de participación. Pero al hacerlo, se refuerza el argumento de la unilateralidad del delito de cohecho, porque resalta que lo importante es la conducta de cada sujeto por su lado”. Cfr. Olaizola Nogales, I. El delito de cohecho. Pp. 189 y 190.

(137) Sin embargo, con relación al delito de cohecho Olaizola Nogales considera: “El bien jurídico protegido en el delito de cohecho solo puede afectarse directamente por el funcionario, ya que el particular no tiene la capacidad funcional de lesionar el correcto funcionamiento de la administración, es el funcionario el que ‘desde dentro’ puede actuar con criterios ajenos a la imparcialidad, objetividad y legalidad”. Cfr. Olaizola Nogales, I. El delito de cohecho. p. 190.

(138) Véanse más argumentos en Rodríguez Puerta, M.J. La responsabilidad de particular en el delito de cohecho. En: Revista de Derecho y Proceso Penal, Nº 1, 1999, pp. 195 y ss.

(139) Cfr. Gimbernat Ordeig, E. Autor y cómplice. 1966, p. 294. Este autor concluye precisamente que la regla del cohecho no es excepcional, sino que rige para los restantes delitos especiales.

(140) Cfr. por todos, por ejemplo, Quintero Olivares, G. Los delitos especiales y la teoría de la participación. Pp. 51 y ss.; Muñoz Conde y García Aran. Derecho penal. Tirant lo Blanch, 4ª ed., 2000, pp. 515; Choclan Montalvo, J.A. La atenuación de la pena del partícipe en el delito especial propio. En: AP, Nº 8, 1995, p. 99; Olaizola Nogales, I. El delito de cohecho. p. 181.

(141) Cfr. Gimbernat Ordeig, E. Autor y cómplice. 1966, pp. 252 y 253; Cerezo Mir, J. Derecho penal, parte general. 2ª ed., p. 207; Alonso Alamo, M. El sistema de las circunstancias del delito. Estudio general. Universidad de Valladolid, Facultad de Derecho, 1981, p. 283; Quintero Olivares, G. Los delitos especiales y la teoría de la participación, p. 31; Jakobs, G. Strafrecht. AT, 2ª ed., p. 176 —trad. p. 214—.

(142) Cfr. Jescheck, H.H. y Weigend, T. Lehrbuch. En: AT, 5ª ed., p. 266; Langer, W. Das Sonderverbrechen, p. 456; Cerezo Mir, J. Derecho penal, parte general. 2ª ed., p. 207; Gimbernat Ordeig, E. Autor y cómplice. 1966, pp. 252 y 253; Jakobs, G. Strafrecht. En: AT, 2ª ed., p. 176 (trad. p. 214).

(143 )La aplicación directa del artículo 60, del Código Penal anterior fue defendida para los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo por Cuello Calon, E. Derecho penal, parte especial. Editorial Bosch, Volumen I, 14ª ed., 1975, revisado y puesto al día por Camargo Hernández, C., p. 456, y Pacheco, J.F. Código Penal. 5ª ed., t. II, Madrid: 1881, p. 510, quien considera: “Conjuntamente con los empleados que cometen este delito, pueden concurrir particulares que sean coautores, cómplices o encubridores en él. El presente capítulo no dice sobre ellos nada; pero claro está que no es aquí donde debe buscarse su pena. Tales delitos, en tales delincuentes, son solo privados, y corresponden a títulos que hallaremos después”. Modernamente aplica directamente el artículo 65.1 a los delitos especiales impropios. Cfr. Cerezo Mir, J. Derecho penal, parte general. 2ª ed., p. 207.

(144) La postura que aboga por la ruptura del título de imputación pero considera que el artículo 65.1 es aplicable solo por analogía in bonam partem, es sostenida por autores como Escriva Gregori, pp. 232 y ss.; Peñaranda Ramos, E. La participación en el delito y el principio de accesoriedad, pp. 349 y ss., p. 354; Bacigalupo, E. Principios. 4ª ed., pp. 381 y ss. “La jurisprudencia ha entendido —con razón— que el precepto del artículo 65 se refiere tanto a las circunstancias genéricas (C.P., arts. 21 y 22) como a las contenidas en los delitos particulares”. En los delitos especiales propios considera: “El partícipe no cualificado es punible con una pena atenuada por la vía del artículo 21.6”; Boldova Pasamar, M.A. La comunicabilidad de las circunstancias, pp. 359 y ss.; 297 y ss.; Choclan Montalvo, J.A. La atenuación de la pena del partícipe en el delito especial propio. En: AP, Nº 8, 1995, pp. 97 y ss.; Marín de Espinosa Ceballos, E. La atenuación de la pena al partícipe no cualificado en delitos especiales. —Comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1995 y 24 de junio de 1995—. En: AP, Nº 8, 1996, pp. 21 y ss., si bien es cierto que esta autora solo se refiere a los delitos especiales propios; Moreno y Bravo. Autoría en la doctrina del Tribunal Supremo —coautoría mediata y delitos impropios de omisión—, pp. 93 y ss.

(145) Mantienen que el numeral 1º del artículo 65 del Código Penal no se aplica a los delitos especiales propios, a título de ejemplo, Cerezo Mir, J. Derecho penal, parte general. 2ª ed., p. 207; Bacigalupo, E. Principios. 4ª ed., p. 382; Córdoba Roda, J. Comentarios al Código Penal. Editorial Ariel, t. II, Barcelona: 1972, p. 252. Por otro lado y con carácter general véase sobre esta postura que considera que es inaplicable el artículo 65 —artículo 60 del anterior Código Penal— a los delitos especiales propios, Boldova Pasamar, M.A. La comunicabilidad de las circunstancias. Pp. 251 y ss.

(146) Cfr. Gracia Martín, L. Delitos contra bienes jurídicos fundamentales. Tirant lo Blanch, 1993, p. 163. Gómez Rivero considera que el carácter accesorio de la participación obliga a aceptar la unidad del título de imputación para todos los intervinientes en la comisión de un delito que sean partícipes en el mismo. Cfr. Gómez Rivero, M.C. La inducción a cometer del delito. Valencia: 1995, pp. 163 y ss. Sin embargo, mantienen otra postura Peñaranda Ramos, E. La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Pp. 22 y ss.; el mismo, Concurso. Pp, 25 y ss., pp. 181 y ss. A juicio de este autor el principio de accesoriedad que rige la participación en nuestro ordenamiento jurídico penal tiene solo un sentido de “límite” negativo y no implica la necesidad de admitir la “accesoriedad positiva” que supone la comunicación al partícipe de los elementos personales. Pérez Alonso, E.J. Teoría general de las circunstancias. P. 237.

(147) Cfr. Jakobs, G. Strafrecht. En: AT, 2ª ed., p. 661 (trad. p. 799).

(148) Cfr. Gimbernat Ordeig, E. Autor y cómplice. 1966, p. 215.

(149) Véase Jakobs, G. Strafrecht. Op. cit., pp. 660 y 661 (trad. p. 797). A la hora de analizar el título de imputación de la participación en los delitos especiales sobre todo desde el contexto de los delitos de infracción de un deber, se suele afirmar que el partícipe se encuentra conectado con el hecho principal a pesar de carecer del estatus, o en palabras de Jakobs, “la participación en los delitos especiales conduce a la imputación a pesar de la separación de papeles”. Cfr. Jakobs, G. Strafrecht. Op. cit., p. 660 (trad. p. 797), de modo que en los delitos de infracción de un deber el hecho principal vincula al partícipe con una institución positiva que no le concierne como ha afirmado Sánchez-Vera. Cfr. Sánchez-Vera, J. Pflichtdelikt und Beteiligung. Duncker & Humblot, 1999, pp. 171 y 172. Según este último autor se trata de una accesoriedad en el sentido original del término latino “accedere” el extraneus “participa” en el delito de infracción de un deber mientras se adhiera a una lesión de un deber ajeno. Cfr. Sánchez-Vera, J. Pflichtdelikt und Beteiligung. Duncker & Humblot, 1999, p. 172.

(150) Cfr. Boldova Pasamar, M.A. La comunicabilidad de las circunstancias. P. 144. Sobre el principio de accesoriedad en el anterior Código Penal y en el Código Penal alemán, véase el mismo, op. cit., pp. 152 y ss. y pp. 159 y ss.

(151) Cfr. Mir Puig, S. Derecho penal, parte general. 5ª ed., L. 15/42; Olaizola Nogales, I. El delito de cohecho, p. 185. Con relación al anterior Código Penal, Quintero Olivares, G. Los delitos especiales y la teoría de la participación. Pp. 63 y ss.; Gimbernat Ordeig, E. Autor y cómplice. 1966, pp. 279 y ss.; Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. II, p. 115; el mismo, Delitos contra bienes jurídicos fundamentales. Tirant lo Blanch, 1993, p. 163; Díaz y García Conlledo, M. La autoría. 1991, pp. 149 y ss.

(152) Cfr. además de los autores citados en la nota anterior, Gimbernat Ordeig, E. Autor y cómplice. 1966, pp. 276 y ss.; Quintero Olivares, G. Los delitos especiales y la teoría de la participación. Pp. 65 y ss.; Díaz y García Conlledo, M. La autoría. 1991, pp.166 y 167; Muñoz Conde, F. Derecho penal, parte especial. 12ª ed, p. 926; Roca Agapito, R. El delito de malversación. P. 335. Como aval de esta postura hay que hacer referencia a una corriente jurisprudencial; véase sobre la misma Boldova Pasamar, M.A. La comunicabilidad de las circunstancias. Pp. 223 y ss. Las sentencias aludidas están recogidas en la p. 227, nota 17. En Alemania defienden la unidad del título de imputación Cortés Rosa, ZStW. 90, 1978, pp. 413 y ss.; Wagner, H. Amtsverbrechen. Duncker & Humblot, 1975, p. 398; Roxin, C. LK. 11ª ed., 1994, §28, Nº 4 y ss.; Jescheck, H.H. LK. 11ª ed., 1997, comentario previo al §331, Nº 12; Rudolphi, H.J. SK. 5ª ed., comentario previo al §331, Nº 5, pp. 7 y 8; Sánchez-Vera, J. Pflichtdelikt und Beteiligung. Duncker & Humblot, 1999.

(153) Cfr. Supra.

(154) Véanse Gracia Martín, L. Delitos contra bienes jurídicos fundamentales. Tirant lo Blanch, 1993, p. 163; Gimbernat Ordeig, E. Autor y cómplice. 1966, pp. 280 y ss.

(155) Véase González Cussac, J.L. El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos. 2ª ed., 1997, p. 135. Véanse los autores citados en la nota 151.

(156) Cfr. Cerezo Mir, J. Curso de derecho penal español, parte general, tomo II, 6ª ed., p. 350, con relación a las circunstancias en general. Cerezo Mir define la circunstancia como: “Todo hecho, relación o dato concreto, determinado, que es tenido en cuenta por la ley para medir la gravedad de lo injusto o de la culpabilidad”. Cfr. Cerezo Mir, J. Curso de Derecho Penal Español, parte general, tomo II, 6ª ed., p. 350. Respecto de esta circunstancia concreta, p. 397.

(157) Cfr. Olaizola Nogales, I. Previsiones específicas en materia de penalidad. Inhabilitación y suspensión. La agravación genérica de prevalimiento del cargo. IVAP, 1997, p. 91.

(158) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 361 y ss.

(159) Cfr. Olaizola Nogales, I. Previsiones específicas en materia de penalidad. Inhabilitación y suspensión. La agravación genérica de prevalimiento del cargo. IVAP, 1997, p. 90. Esta distinción aparece recogida en la sentencia del Tribunal Supremo del 6 de julio de 1990 (A. 6254), en cuyo fundamento de derecho número VII se establece: “La circunstancia referida se refiere expresamente al prevalimiento del carácter público y no al abuso de la función, es decir, que el agente obra como particular más prevaliéndose de las funciones o carácter público que ejerce, haciendo valer su posición oficial para llegar al objeto propuesto, a la realización del proyectado hecho. Aprovecha la cualidad de funcionario, pero no dentro de la actividad que le es inherente, a fin de gozar de una mayor facilidad para conseguir su delictuoso móvil”. Cfr. además, las sentencias del Tribunal Supremo del 2 de julio de 1941 (A. 946), 29 de octubre de 1956 (A. 3329), 5 de diciembre de 1973 (A. 4911), 30 de octubre de 1987 (A. 7635) y del 19 de julio de 1993 (A. 6488).

(160) Sánchez-Vera considera así mismo, que si se aplica consecuentemente la teoría de los delitos de infracción de un deber no existe un campo para los delitos de infracción de un deber impropio. Por el contrario, tanto en los delitos de infracción de un deber propio o impropio se trata de igual manera de la lesión de una institución positiva. Cfr. Sánchez-Vera, J. Pflichtdelikt und Beteiligung. Duncker & Humblot, 1999, pp. 195 y ss., pp. 203 y ss.; Jakobs, G. La omisión estado de la cuestión. Civitas, 2000, p. 150.

(161) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. II, p. 98.

(162) Ibídem. Por este motivo no estoy de acuerdo con la conclusión a la que llega Mir Puig, cuando afirma en relación con el artículo 167 del Código Penal: “Cuando la ley prevé cualificaciones accidentales como la de ser el sujeto autoridad o funcionario, la mayor pena que se prevé para el sujeto solo puede imponerse a dicho sujeto —no al particular que interviene en el hecho, que, aunque sea inductor o cooperador no ha de verse como un partícipe en un delito especial del funcionario, sino en el único delito existente de detenciones ilegales— y tanto si es autor en sentido estricto como si es uno de los autores asimilados del artículo 28”. Cfr. Mir Puig, S. Derecho penal, parte general. 5ª ed., L. 15/43.

(163) Cfr. Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. I, pp. 363 y ss.

(164) Sobre estos juicios, cfr. Díaz y García Conlledo, M. La autoría. 1991, pp. 78 y ss.

(165) Ibídem, p. 157. Para Choclan Montalvo la opción de castigar con la misma pena al intraneus que al extraneus, “se ha considerado manifiestamente injusta”. Cfr. Choclan Montalvo, J.A. La atenuación de la pena del partícipe en delito especial propio. En: AP, Nº 8, 1995, p. 98. Para Díaz y García Conlledo, “el menor disvalor de la conducta del extraneus se fundamenta por el hecho de que la falta de cualificación lo aleja o distancia —en caso de participación stricto sensu— más que en los casos normales del ámbito de lo típico en los delitos especiales, es decir, su conexión con lo típico existe, pero es menor que en los casos normales, lo cual justificaría la no exclusión de los extranei de la punición, pero sí una rebaja en la misma”. Cfr. el mismo, op. cit., pp. 161 y 162. Marín de Espinosa Ceballos apunta en el marco de los delitos contra la administración pública: “El extraño, al no concurrir en él la condición de funcionario, no actúa con la potencialidad y fuerza de antijuridicidad que caracteriza a quien sí posee esta condición, pues le falta el plus de tal carácter que en él no concurre y que es el determinante, por así decirlo, del nacimiento de la figura penal alrededor de la cual giran las correspondientes participaciones delictivas”. Cfr. Marín de Espinosa Ceballos, E.B. La atenuación de la pena al partícipe no cualificado en delitos especiales. —Comentario a las sentencias del Tribunal Supremo del 18 de enero de 1995 y 24 de junio de 1995—. En: AP, Nº 8, 1996, p. 22. A juicio de esta autora se detecta una falta de adecuación respecto a la utilidad y necesidad de pena, si se castiga al partícipe extraño en los delitos especiales propios con una pena restrictiva de derechos de inhabilitación especial. Considera más acorde con la política criminal la aplicación de una pena de multa. Cfr. la misma, op. cit., p. 23.

(166) Cfr. Gimbernat Ordeig, E. Autor y cómplice. 1966, p. 292; Díaz y García Conlledo, M. La autoría, p. 231, nota 55. González Cussac también ha apuntado que el numeral 6º del artículo 21 se refiere solo a las circunstancias atenuantes, y entre ellas no se encuentra la de “no ser funcionario público”. Cfr. González Cussac, J.L. El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos. 2ª ed., 1997, p. 135.

(167) Cfr. Gimbernat Ordeig, E. Autor y cómplice. 1966, p. 293, nota 204.

(168) Cfr. Díaz y García Conlledo, M. La autoría. 1991, pp. 166 y 167. En concreto para Boldova Pasamar al partícipe extraño que interviene en un delito especial propio habría que aplicarle una atenuante porque no está vinculado con el deber específico que vincula al autor, de modo que “tanto para los delitos impropios como para los propios se estaría prescribiendo una misma solución a base de circunstancias en los delitos especiales impropios no se aplican al extraño los efectos de lo que es materialmente considerado como circunstancia específica, mientras que en los propios se intenta apreciar en el no cualificado una atenuación, igualmente circunstancial, aunque genérica”. Cfr. Boldova Pasamar, M.A. La comunicabilidad de las circunstancias, p. 255. Crítica con esta solución Olaizola Nogales, I. El delito de cohecho, p. 182.

(169) Cfr. Gracía Martín, L. Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal. En: AP, Nº 16, 1993, p. 230.

(170) Véase la propuesta de Gracia Martín, L. El actuar en lugar de otro. II, p. 115, nota 64.

(171) Cerezo Mir ha considerado que sería deseable introducir en el Código Penal de lege ferenda un precepto que establezca una atenuación de la pena para aquellos supuestos en los que falten en los partícipes extranei las circunstancias personales que fundamentan la punibilidad de la conducta. Cfr. Cerezo Mir, J. Derecho penal, parte general. 2ª ed., p. 207. Como, por ejemplo, sucede con el parágrafo 28 del StGB que establece: “1) Si faltan en el partícipe —inductor o cómplice— elementos personales especiales, que fundamentan la responsabilidad del autor, se deberá atenuar la pena según el parágrafo 49, párrafo 1º. 2) Si la ley determina que los elementos personales especiales agraven, atenúen o excluyan la pena, esto solo vale para aquel interviniente —autor o partícipe— en que concurra”. Sobre este parágrafo, véase, Roxin, C. LK. 11ª ed., 1994, Nº 1 y ss.; Herzberg, Akzesorietät der Teilnahme und persönliche Merkmal. GA, 1991, pp. 145 y ss.; Díaz y García Conlledo, M. La autoría. 1991, pp.162, 163, 164 y 165; Gómez Rivero, M. La inducción a cometer el delito. Valencia: 1995, pp. 130 y ss. Véase así mismo las consideraciones acerca de las posibilidades de atenuación de la pena del partícipe extraño en los delitos de infracción de un deber que realiza. Sánchez-Vera, J. Pflichtdelikt und Beteiligung. Duncker & Humblot, 1999, pp. 211 y ss., distinguiendo si la contribución al hecho del extraneus realiza el quantum de un autor con una sola atenuación de la pena o si el extraneus realiza solo el quantum de una ayuda con una doble atenuación de la pena. El parágrafo 14 del StGB austriaco establece: “1) Cuando la ley haga depender la punibilidad o la gravedad de la pena de cualidades o relaciones personales especiales que se refieran al injusto del hecho, se aplicará la ley a todos los intervinientes, incluso cuando esas cualidades o relaciones concurran solo en uno de ellos. Pero, si el injusto del hecho depende de que el titular de las cualidades o relaciones personales especiales ejecute inmediatamente el hecho o colabore en él de una forma determinada, deberá cumplirse también este requisito. 2) Si por el contrario las cualidades o relaciones personales especiales afectan exclusivamente a la culpabilidad, se aplicará la ley únicamente a los intervinientes en que concurran dichas cualidades o relaciones”. —Este sistema parte de un concepto unitario de autor—. Véase Bolea Bardon, C. Autoría mediata en derecho penal. Tirant lo Blanch, 2000, pp. 85 y ss.

(172) Por su parte, Pérez Alonso considera que para conseguir la no impunidad del partícipe se debe pagar el “alto precio” de equiparar la pena del inductor o cooperador extraño con la del autor material del delito especial propio y es necesario acercarse a la justicia material mediante la aplicación analógica, a favor del reo, de las reglas de disminución de la pena previstas para la tentativa. Cfr. Pérez Alonso, E.J. Teoría general de las circunstancias, pp. 240 y 241.