Reflexiones y análisis sobre la derogación del Código de Justicia Militar y la incorporación al Código Penal de delitos de orden castrense, conforme la Ley 26.394

Revista Nº 38 Ene.-Mar. 2012.

Esteban Rodríguez Eggers es actualmente Secretario Judicial de la Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ha publicado diversos artículos y recientemente ha presentado su tesis doctoral en espera de defenderla. (Argentina) 

Sumario

La sanción de la Ley 26.394 determinó la derogación del Código de Justicia Militar, lo que trajo consigo una serie de cambios en materia normativa. Como primera medida, se incluyeron nuevos tipos penales especiales en el Código Penal; luego, hubo que hacer cambios en el Código Procesal Penal, para que estuviera en sintonía con la intervención de la justicia civil en lo que otrora representara el fuero castrense.

Temas relacionados

Código de Justicia Militar; Código Procesal Penal; delitos militares; fuero militar.

Introducción

La sanción de la Ley 26.394 del 6 de agosto del 2008 produjo un gran cambio en el ordenamiento penal de la República Argentina. En primer lugar, porque se procedió a la derogación del Código de Justicia Militar, lo que trajo aparejado un nuevo procedimiento disciplinario; en segundo lugar, porque se puso fin a un fuero especial, como era el militar, y, finalmente, porque desapareció por completo del andamiaje jurídico nacional la pena de muerte.

Tal modificación surgió a raíz del trabajo realizado por una comisión convocada dentro del Ministerio de Defensa(1) que comenzó a sesionar en marzo del 2006. Como resultado de sus esfuerzos, el anteproyecto producido quedó delineado en agosto del 2006 y, finalmente, como se señaló, la ley fue promulgada el 26 de agosto del 2008, y entró en vigencia el 27 de febrero del 2009 (fecha en la que ello debía ocurrir, dado que el artículo 7º de la norma determinaba un periodo de seis meses antes de que ella comenzara a regir).

Si bien el eje medular de la ley resulta ser la derogación de Código de Justicia Militar, que fuera incorporado a nuestra legislación a través de la Ley 14.029, de la norma surgen algunas cuestiones importantes que deben ser analizadas individualmente, en especial por la incorporación, a los elencos penales vigentes, de nuevas formas delictuales. En efecto, como primera medida, al quedar sin efecto el ordenamiento castrense referido, quedó erradicada, definitivamente, la pena de muerte de nuestra legislación.

Por otra parte, la supresión del antiguo régimen ha traído aparejado el traslado del tratamiento de delitos esencialmente militares a la órbita de los tribunales civiles y, además, el establecimiento de un nuevo sistema disciplinario para el personal militar. Asimismo, se instauraron dos protocolos o procedimientos: uno penal militar, para tiempos de guerra y otros conflictos armados(2), y otro, de instrucciones para la población civil en las mismas épocas. Tal suma de elementos arrojó como resultado final la modificación de los códigos Penal y Procesal Penal de la Nación.

2. Código de Justicia Militar según la Ley 14.029

Este compendio legal constaba de ochocientos ochenta y ocho (888) artículos que se dividían en tres tratados diferentes, cada uno de los cuales abordaba diferentes enfoques de la justicia militar. El primero contaba con la organización, jurisdicción y competencia de los tribunales militares (arts. 1º a 139); el segundo, con relación a los procedimientos para juicios militares en tiempo de paz (sumario, instrucción y plenario; arts. 140 a 507), y el tercero establecía las infracciones y la penas en las que podía incurrir un militar (arts. 508 a 888).

La norma que establece al código es del 4 de julio de 1951, siendo este promulgado el 16 del mismo mes y año.

Como curiosidad que no debe dejarse en el olvido, es necesario señalar que este compendio contenía, en el artículo 870, una disposición que lo enfrentaba abiertamente a la Constitución Nacional y que decía lo siguiente: “...Los delitos por violación de la ley penal común o de una ley especial, en los casos sometidos a la jurisdicción militar, serán reprimidos con arreglo a las disposiciones del Código Penal o de la ley especial violada, salvo las modificaciones establecidas en el capítulo siguiente. Cuando un mismo delito estuviere previsto, a la vez, por este código y por el Código Penal, o por las leyes especiales de la Nación, y fuere sancionado con distintas penas, los tribunales militares aplicarán las disposiciones legales que impongan la pena mayor o más grave...” (la negrilla me pertenece). Es decir que, pese a que la pena de muerte había sido desechada hace mucho por las disposiciones constitucionales, en caso de tratarse de un delito contenido en los dos códigos (Militar y Penal), el homicidio por caso, se facultaba al tribunal a decretar esa sanción.

Es importante destacar que el origen del Código se remonta a la Constitución de 1849, en la que se implantaba puntualmente la jurisdicción militar en su artículo 29(3). En el actual texto de la Carta Magna no existe disposición que establezca que los militares tienen un fuero especial o propio.

Cabe recordar que la Constitución de 1949 estaba en sintonía con muchas otras en cuanto al establecimiento de un fuero especial para la órbita castrense. Hoy, por ejemplo, la hermana República de Colombia, en su Carta Magna vigente (data de 1991), determina un régimen especial para las Fuerzas Armadas(4).

3. Modificaciones al Código Penal

La Ley 26.364 consta de cuatro anexos, en los que va estableciendo diferentes disposiciones. En lo atinentes al Código Sustantivo y al Procesal Penal de la Nación, lo hace en el anexo I, mientras que en los restantes establece la actuación en tiempo de guerra y se aprueba el Código de Disciplina para las Fuerza Armadas. En el primer anexo, se establece la reforma de dieciocho artículos, sea incorporando párrafos o figuras independientes.

Con buen criterio, y ante la derogación del código castrense, se establece en el artículo 77(5) del código de fondo (aquel que señala el sentido de algunos de los términos utilizados) la definición de qué debe interpretarse por el concepto “militar”. En tal sentido, la ley señala en el párrafo cuarto a quiénes se refiere cuando utiliza el término “militar”, entendiéndolo como aquel que posee ese estado conforme a la ley orgánica correspondiente (lógicamente, Ejército, Armada y Fuerza Aérea).

También incorpora a este tópico a aquellos funcionarios públicos civiles que se encuentran asimilados y que cometan delitos en ese carácter, en los casos en que hayan actuado o impartido órdenes dentro de la cadena de mando.

Cabe destacar que, a resultas de la reforma, el carácter de militar o de funcionario civil resulta quedar limitado a pocas situaciones en el contexto global del Código Penal (solo a aquellos en los que se requiere que el autor revista tal carácter), pues, en ambos casos, quien juzgará el hecho será un tribunal común, sin tener un fuero especial para los militares, como ocurría antes de la mencionada derogación.

No puede pasarse por alto que, en relación con la incorporación de la definición del concepto “militar”, el Código de Justicia Militar había sido puesto en vigencia cuando regía la Constitución de 1949, la cual establecía que los militares estaban sometidos a tribunales castrenses(6). En tal sentido, el código guerrero, en el artículo 872, entendía que era militar aquel que, de acuerdo con las leyes orgánicas del ejército, la armada o la fuerza aérea, tenía estado, empleo o asimilación militar. Además, estaban comprendidos el personal de Gendarmería Nacional y aquellos que conformaban las fuerzas de la reserva, en los casos que en se hallaren prestando servicio.

Por otro lado, en el artículo 873 se detallaba qué se entendía por “militares”, pudiéndose destacar a los prisioneros de guerra y, en caso de guerra, a los obreros, empleados y ciudadanos que prestaren servicio en organismos que el poder ejecutivo hubiere militarizado, entre otros.

3.1. Delitos contra las personas

Continuando con los agregados al compendio penal, se incorpora el inciso 10 al artículo 80(7) (homicidios agravados), el que ha quedado redactado de la siguiente forma: (se impondrá reclusión o prisión perpetua al que matare:) “a su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas”.

Esta nueva figura tiene su origen en el tercer tratado, título tercero —delitos contra la disciplina—, capítulo primero —vías de hecho contra un Superior—, artículos 656 al 662. En efecto, en este conglomerado de normas, trataban aquellos actos que conformaban ataques físicos contra superiores en el rango, contemplando diversas situaciones que van desde el simple atentado hasta la muerte, pasando por las lesiones graves.

En el artículo 656 del viejo código castrense se imponía pena de muerte o reclusión por tiempo indeterminado al militar que atacare, con o sin armas, a uno de rango superior, aunque este último no sufriera daño alguno. Este ataque, para encuadrar en el tipo debía, producirse frente al enemigo o frente a tropa formada con armas. Es decir que, en el caso, ni siquiera se requería lesión alguna de la víctima. Esta figura era entonces un atentado contra el superior en ocasión de estar frente al enemigo o a tropa formada. Cabe destacar que como falta administrativa, el ataque al superior sigue existiendo en el código de disciplina mencionado(8).

También se contemplaba el maltrato al superior que comportaba lesiones o muerte, además de la muerte de forma preterintencional (arts. 657, 658 y 661).

Siendo así, el nuevo inciso décimo recepta el atentado del artículo 656 y lo convierte en el homicidio calificado, modificando el verbo típico (matar por atacar).

3.2. Delitos contra la libertad

Respecto a los delitos contra libertad, la Ley 26.394 modifica el inciso 5º del artículo 142 bis, el cual ya había sufrido reformas en el 2003 por la Ley 25.742. Esta nueva redacción establece el agravante de la privación ilegítima de libertad con el fin de obligar a la víctima o a un tercero a hacer, no hacer o a tolerar algo contra su voluntad a quien al momento del hecho sea o haya sido personal de una fuerza armada.

Paralelamente a este delito, el código de disciplina vigente a partir de dicha ley establece que se incurrirá en una falta gravísima en el caso que “... el militar que con violencia física o intimidación obligare a un superior a ejecutar u omitir alguna tarea u obligación propia de su estado...”.

El Código de Justicia militar no contenía delito o infracción alguna que se emparente con a incorporación del artículo 142 bis, pero parece ser que la misma surge como resultado de los delitos producidos durante la dictadura militar de 1976-1983.

3.3. Delitos contra el orden público

En relación con los delitos contra el orden público, la Ley 26.394 incorpora un nuevo injusto penal que presenta alguna particularidad en relación con el personal militar. La redacción de este nuevo artículo 209 bis expresa que “... en igual pena incurrirá quien en tiempo de conflicto armado incite públicamente a la sustracción al servicio militar legalmente impuesto o asumido. Si el autor fuese un militar, el máximo de la pena se elevará a diez (10) años...”. En consecuencia, queda claro que esta figura de incitación(9) no requiere que quien ejecute el verbo típico sea militar, sino que en caso de serlo incurre en el agravante. Por otro lado, es elemento esencial del ilícito que la incitación se encuentre destinada a que no se cumpla con el servicio de armas y que tal circunstancia se produzca dentro de la existencia de un conflicto bélico.

3.4. Delitos contra seguridad de la Nación

Dentro de los delitos contra la seguridad de la nación, la ley ha establecido modificaciones en cuatro de los diez artículos que comprenden al título. Uno de ellos, en el capítulo primero —traición—, y los tres restantes, en el capítulo siguiente, esto es, en “delitos que comprometen la paz y la dignidad de la nación”.

En el derogado régimen castrense, los ilícitos contra este bien jurídico encabezaban el libro segundo, resultando ser, en consecuencia, el primer título, “delitos contra la lealtad de la nación”. De tal manera, tipificaba las figuras de traición en los artículos 621 al 625, comprendiendo los actos de traición en diecinueve acciones diferentes que estaban señaladas en igual cantidad de incisos en el artículo 622.

Haciendo un alto, es dable recordar una problemática que se plantea entre las acciones que tipifican la traición en el Código Penal y las que señala la Constitución Nacional en el artículo 119. El código sustantivo, en el artículo 214, determina tres acciones para que la conducta del agente incurra en traición:

a) Tomar las armas contra la Nación.

b) Unirse a sus enemigos, o

c) Prestarles cualquier ayuda o socorro.

Por su parte, la Constitución Nacional establece que —únicamente— habrá traición cuando:

a) Se tomare las armas contra ella, o

b) Se uniese a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro.

Ante este escenario, parecería ser que el código —norma que se encuentra por debajo de la Constitución Nacional en orden de importancia— presentaría una acción demás o inconstitucional. Es indudable que solo puede considerar que incurre en el delito en cuestión aquel que cometa alguna de las dos acciones que establece la Constitución para el ilícito.

Es en esa inteligencia que parecería que la enumeración que establecía el Código de Justicia Militar era excesiva(10), sobre todo cuando a las conductas que destaca la Constitución Nacional se les suma una veintena de acciones más.

Pero volviendo a lo establecido por la Ley 26.394, con buen tino, se establece como tercer agravante para incurrir en el tipo penal de traición el hecho de ser miembro de las fuerzas armadas. Esto se materializa en el agregado del inciso tercero del artículo 215(11).

Respecto de las dos siguientes modificaciones que involucran al título, ambas, en el capítulo segundo (delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación), importan la incorporación de un párrafo —final— al artículo 219 y la sustitución del texto del artículo siguiente. En el primer caso, en la figura de realización de actos hostiles no aprobados que pongan en peligro de una declaración de guerra por parte de una potencia extranjera a la Nación, la calidad de militar convierte en agravante la figura. Ello resulta lógico, pues quienes están en condiciones de realizar actos hostiles o, en su caso, en mejores condiciones para realizar actos hostiles son aquellos que forman parte de las fuerzas armadas, tanto por preparación como por el uso de materiales bélicos. La normativa derogada establecía dentro de los delitos que afectan las relaciones internacionales de la nación figuras similares, pero con las penas que se utilizaban en ese compendio legal(12). El código marcial contenía el mismo delito(13), pero con una pena menor en relación con la que ha quedado en definitiva en el código sustantivo (de tres a diez años por la sola comisión de los hechos y de diez a veinte años si de ellos resultaren hostilidades o guerra).

Respecto al segundo artículo (220), habiéndose modificado el texto, se establece como agravante, siguiendo el mismo razonamiento, el carácter de militar.

En lo concerniente a la restante modificación de los delitos contra la seguridad de la nación, la ley ha reformado el texto del artículo 222, incorporando como objeto del delito la revelación de secretos tecnológicos e industriales atinentes a la seguridad, manteniéndose los políticos y militares. Sin duda, la modificación del artículo no obedece, únicamente, a la derogación del código castrense, sino que la redacción anterior en la que no estaban los agregados quedaba como anticuada a la luz de los avances que en materia de tecnología e industria se han logrado. No hay que olvidar que la disposición tiene su origen en el artículo 265 del Proyecto de 1891, sin perjuicio de que la redacción vigente hasta la sanción de la Ley 26.394 provenía del Proyecto de 1906(14). Por otro lado, y siguiendo la línea de agravantes, el carácter de militar califica la figura —conforme al nuevo párrafo tercero—.

3.5. Delitos contra la administración pública

Asimismo, la ley incorpora en el título noveno de los delitos contra la administración pública diferentes artículos que se analizarán a continuación.

En lo que hace al capítulo relativo al atentado y resistencia a la autoridad, el agregado contiene cuatro artículos 238 bis, 238 ter, 240 bis y 241 bis.

El primero de ello (238 bis) resulta ser una forma especial de atentado, resultado de poner manos sobre un superior, sea sin lesionarlo o causándole lesiones leves. Recuérdese lo señalado más arriba en lo atinente al inciso décimo del artículo 80. La figura contenida en el código castrense era el artículo 658 en cuando a que: “...el militar que maltratare de obra a un superior, o le causare lesiones por otros medios, será reprimido con la pena de prisión...”.

El artículo 11 de la Ley 26.394 importa la incorporación en el Código Penal del artículo 238 ter, el cual merece cierta atención en razón a que plantea diversas situaciones diferentes vinculadas a formas especiales de resistencia o desobediencia. Efectivamente, el ilícito responde a un tipo penal especial, por cuanto solo puede ser cometido por alguien que revista la calidad de militar, según los alcances del artículo 78. Asimismo, cabe destacar que, sin perjuicio de la descripción, establece un contenido de residual, ya que claramente la norma destaca que “... se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente penado...”.

Yendo puntualmente a las hipótesis que esboza la norma, se puede afirmar que son dos, con un agravante común. La primera de ellas resulta de “... el militar que resistiere o desobedeciere una orden de servicio legalmente impartida por el superior, frente a enemigo o en situación de peligro inminente de naufragio, incendio u otro estrago...”. Es decir, que para que se consume el ilícito el autor debe no cumplir una orden legítima frente a dos situaciones posibles: ante el enemigo o ante el peligro producido por un estrago. Con relación a la orden, cabe destacar lo que la Ley 26.394 establece en su anexo IV, “Código de Disciplina de las Fuerzas Armadas”. En el segundo párrafo del artículo primero establece que “todo militar debe ajustar su conducta al cumplimiento estricto de la Constitución Nacional y las demás leyes de la República, así como la observancia cabal de las leyes y reglamentos militares, el respeto a las órdenes del mando, la subordinación al régimen jerárquico y el cumplimiento de todas las obligaciones que surgen del estado militar”. Por tal motivo, la orden en cuestión se convierte en un elemento normativo del tipo.

Ambas acciones típicas estaban contenidas en el viejo código marcial, en el capítulo que trataba a la insubordinación (puntualmente, arts. 667 y 668(15), de allí el origen de las mismas.

La segunda circunstancia planteada por el artículo 338 ter resulta ser la de el militar que “resistiere a una patrulla que proceda en cumplimiento de una consigna en zona de conflicto armado u operaciones o de catástrofe”. En el compendio legal derogado la figura que se le asimilaba era la que estaba prevista en el artículo 671(16) y que establecía que a quien desobedeciera a una patrulla en zona de conflicto armado u operaciones o de catástrofe, se le debía imponer una pena de tres a ocho años de prisión (en función de la pena prevista en el artículo anterior).

Para finalizar, en el párrafo del artículo (338 ter) se establece el agravante común que está vinculado al resultado de la desobediencia (sufrir pérdidas, impedir o dificultar la salvación de vidas en caso de una catástrofe. Se remata la norma con la reserva de que la figura se aplica siempre que no resulte un delito más severamente penado.

La figura prevista en el artículo 240 bis no requiere que el autor sea militar, puesto que se sanciona la violación de instrucciones brindadas por autoridad militar competente en oportunidad de un conflicto armado en zonas donde se registren combates. No obstante lo cual la incorporación tiene su lógica, ya que en el anexo III se establecen las instrucciones que deben seguirse en caso de guerra u otro conflicto armado. En el artículo 1º del anexo III se afirma que cuando exista un conflicto armado, en las zonas de combate o de operaciones podrán dictarse instrucciones para proveer a la seguridad general. Por otra parte, estas instrucciones constituyen el elemento normativo de la figura, puesto que las mismas obligan con fuerza de ley a todas las personas que se encuentren en las zonas en cuestión (de guerra o de operaciones).

El artículo 13 de la Ley 26.394 incorpora el artículo 241 bis, siempre en el capítulo de Atentado y Resistencia, que tiene su génesis en las figuras de motín militar y que estaban tipificadas en el capítulo VI del Título III del Libro II del código marcial. No debe confundirse este motín especial con el tipificado en el título relativo a los delitos que afectan el orden constitucional. El artículo 13 también incorpora ilícitos que estaban representados en el capítulo VII de ese título, en lo que hace a las naves y aeronaves, y que se denominaban “sublevación” (art. 697 a 699).

Todas las acciones típicas previstas en la norma (241 bis) atentan contra la autoridad del superior, sea que peticionan y se atribuyen representación o para tomar una nave o aeronave. Los militares son los únicos que pueden incurrir en la figura.

En lo que se refiere a la usurpación de autoridad, la ley que modifica el Código Penal y deroga al de Justicia Militar incorpora una forma especial de retención ilegítima del mando. En el caso del funcionario público, continúa ejerciendo funciones cuando ha finalizado su comisión —art. 246, inc. 2º—. Esta acción ilegítima debe ser llevada adelante para que sea delito en tiempo de conflicto armado. De no ocurrir ello, el solo hecho de retener el mando resulta ser una falta gravísima en el código disciplinario militar vigente —art. 13, acápite 10—. Tal retención se encontraba tipificada en el compendio castrense en el artículo 705(17).

Las restantes modificaciones del Código Penal, las cuales, en rigor, son incorporaciones producidas por la Ley 26.394, figuran en el capítulo de “abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionarios públicos”.

Haciendo un alto, conviene señalar que el Código de Justicia Militar contenía delitos especiales que presentaban, como único elemento diferente a los previstos en el penal, la calidad de militar del autor (abandono de servicio, exacciones ilegales, cohecho, defraudación, malversación, etc.). Ahora, con la derogación del código castrense las figuras no han desaparecido, sino que se encuentran descritas en los elencos penales vigentes en el código sustantivo.

En tal sentido, la ley establece en su anexo VI (código de disciplina para las fuerzas armadas) cuáles son las infracciones disciplinarias que le caben al personal militar, reemplazando así a las que estaban previstas en el compendio marcial.

Continuando con el orden establecido, se incorpora el abuso de autoridad del militar superior respecto de su subalterno (art. 249 bis), por cualquier medio que fuere, cuando lo maltrate o lo perjudique; esto siempre en ejercicio de funciones y prevalido de la autoridad correspondiente. Esta descripción típica se encontraba estipulada en el artículo 702, en el capítulo relativo a los abusos de autoridad.

El nuevo artículo 250 bis, incorporado por la ley generadora de la derogación del código militar, establece dos hipótesis bien delimitadas y siempre en el marco de un conflicto armado. Por un lado, sanciona al militar que abandona aquello que tiene a su cargo (vigilancia, comunicaciones o control), lo descuide o se incapacite a tales fines. Esta figura estaba estipulada, con diferentes argumentos, en los artículos 710, 711 y 712 del capítulo V de dicho título. La segunda posibilidad es una omisión que radica en que habiendo tomado conocimiento de un hecho importante para la defensa, no lo informe ni tome las medidas necesarias para el caso. Estas omisiones se encontraban descritas en el artículo 737, que fuera derogado(18).

Dentro de aquello que reconocía el Código de Justicia Militar como infracciones contra el servicio, se encontraban el abandono del servicio, el abandono del destino o residencia y la deserción. La Ley 26.394 incorpora al Código Penal como párrafo segundo del artículo 252 el abandono de servicio o del destino o la deserción en tiempo de guerra. Hay que remarcar que la figura se consuma, únicamente, en el caso de que exista un conflicto armado, puesto que, de no existir ese escenario, la conducta responde a una falta gravísima(19) del código de disciplina para las fuerzas armadas (anexo IV de la ley).

La figura incorporada en el artículo 253 bis establece formas especiales de abusos de autoridad consistentes en: emprender una operación militar sin orden ni necesidad; usar las armas sin las formalidades y requerimientos establecidos y, en el caso de un conflicto o de una catástrofe cause o no impida la muerte de una o más personas. En los artículos del código militar que trataban el abuso de autoridad, no estaban tipificadas estas situaciones.

El último de los artículos del código de fondo que ha sido incorporado por la Ley 26.394 es el 253 ter. En él se establece la responsabilidad penal de quien por imprudencia o negligencia, impericia militar o inobservancia de los reglamentos o deberes que le competen cause o impida la muerta de una o más personas, siempre en el marco de un conflicto armado o de una catástrofe. En las posibles infracciones relativas a la negligencia no figuraba, en el código castrense, ninguna de las hipótesis planteadas en el nuevo artículo.

4. Modificaciones al Código Procesal Penal

En el ámbito ritual, la ley aportó diferentes cambios que se tradujeron en cinco sustituciones del texto y dos incorporaciones de sendas disposiciones.

En el primer caso, los artículos que fueron sustituidos fueron el 18, el 19, el 23, el 51 y el 250; mientras que se incorporaron el artículo 184 bis y el artículo 187 bis (en este caso, el agregado corresponde al nuevo capítulo II bis del libro II.

Respecto de las sustituciones, se puede señalar que en el caso del artículo 18, la norma establece la competencia penal para los jueces y tribunales de la Constitución Nacional, habiendo desaparecido el texto que rezaba que “... siempre con excepción de los delitos que correspondan a la jurisdicción militar (...)”. Esto obedece a que el otrora fuero militar no tiene ya vigencia(20), y, en caso de que un personal de las fuerzas armadas cometa una conducta típica, debe responder ante los tribunales ordinarios.

Continuando con las cuestiones jurisdiccionales, el artículo 19 del Código Procesal Penal, incorporado por la Ley 26.394, se encuentra en sintonía con la modificación mencionada en el párrafo precedente, puesto que cuando hace alusión a la prioridad de juzgamiento, solo contempla la posibilidad de que a una persona se le impute un delito en el ámbito local y en el federal, habiéndose eliminado la posibilidad de la imputación en el fuero militar(21).

En la modificación del artículo 23 del código ritual —pequeña por cierto—, se transformó la intervención de la Cámara de Casación, únicamente, en lo que a texto se refiere, puesto que antes decía “entiende en el recurso previsto por el artículo 445 bis de la ley 14.029 (Código de Justicia Militar) y ahora en los recursos de “revisión” es decir en exactamente lo mismo.

En relación con el artículo 51 del código procesal que reglamenta las cuestiones de competencia entre los diferentes tribunales, se eliminó lo relativo a tribunales militares, ya que penalmente no existen más(22).

En lo que hace al último de los remplazos de las redacciones de los artículos del código procedimental, queda entonces el correspondiente al artículo 250. En este caso, se refiere al tratamiento especial de magistrados y funcionarios a la hora de comparecer ante un tribunal, puesto que se excluyó a los miembros de los tribunales militares(23).

Por su parte, las incorporaciones están vinculadas a los primeros momentos de la intervención de los tribunales como resultado de un delito cometido en una zona de jurisdicción militar. En efecto, el novel artículo 184 bis plantea que en el caso de delitos cometidos por personal militar en ámbitos castrenses, el superior militar será quien dará intervención a la justicia competente(24); mientras que en el segundo caso, (187 bis) se establece que cuando se comete el delito en una zona militar, en tiempo de conflicto armado y en zona de combate, y su autor sea aprehendido en flagrancia, el mismo deberá ser puesto a disposición del juez interviniente(25).

5. A modo de conclusiones

Ha quedado claro que la ley presenta un escenario que contiene diversas cuestiones que hacen a un único universo: la justicia militar o las cuestiones que surgen de ella.

Por un lado, la derogación del Código de Justicia Militar resulta necesaria, por cuanto era injustificada la colisión de este compendio con la Constitución Nacional, en relación con la pena de muerte.

Por otro lado, salvo en cuestiones específicas, como puede ser un conflicto armado o una catástrofe, es difícil sostener un fuero especial para las fuerzas armadas. En efecto, el elenco de acciones establecidas en el Código Penal y en sus leyes complementarias resulta lo suficiente vasto y contenedor como para mantener otro ordenamiento dedicado exclusivamente a los delitos militares. Más aún, los ilícitos incorporados solo pueden ser reprochados si son cometidos por sus autores en carácter de militares.

Ahora bien, habiéndose instrumentado un procedimiento destinado a que desaparezca el fuero militar y a que, como consecuencia de ello, las causas penales seguidas contra personal de las fuerzas armadas sean ventiladas en el ámbito civil, ha resultado necesario que la reforma contenga elementos de tipo procesal en la esfera del código que rige la actuación en una causa penal. Es por tal motivo que se produjeron las modificaciones en el Código Procesal Penal de la Nación que más arriba se describieron.

Sin perjuicio de ello, la derogación del Código de Justicia Militar trajo, en consecuencia, la modificación del Código Penal y el establecimiento de un código especial de disciplina para las fuerzas armadas. Este último, además, se ha nutrido en su mayoría de algunas de las faltas que se encontraban en el de justicia militar, ya sea en ese carácter o como delitos.

(1) La misma estuvo integrada por integrantes de la Universidad de Buenos Aires, el Inecip, la Asociación de Mujeres Jueces, el CIPPEC, la Auditoría General de las Fuerzas Armadas, el CELS, la Universidad de San Andrés, ambas Cámaras Legislativas Nacionales, la Secretaría de Derechos Humanos y la Secretaría de Política Criminal del Ministerio de Justicia de la Nación.

(2) Recuérdese que el Conflicto de Gran Bretaña no fue entendido como guerra, porque faltó la declaración, en este sentido, del Congreso de la Nación (C.N., arts. 75, inciso 25, y 99, inciso 15).

(3) “ART. 29.—“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Siempre se aplicará, y aun con efecto retroactivo, la ley penal permanente más favorable al imputado. Los militares y las personas que les están asimiladas estarán sometidos a la jurisdicción militar en los casos que establezca la ley. El mismo fuero será aplicable a las personas que incurran en delitos penados por el Código de Justicia Militar y sometidos por la propia ley a los tribunales castrenses (...)” (destacado fuera de texto).

(4) Ley 522 de 1999 que remplazó al Decreto 2550 de 1988.

(5) Esto proviene del Proyecto del Código Penal de 1891 y fue tomado del código holandés, en la inteligencia de explicar términos o conceptos.

(6) ART. 29.—“Los militares y las personas que les están asimilados estarán sometidos a la jurisdicción militar en los casos que establezca la ley. El mismo fuero será aplicable a las personas que incurran en delitos penados por el Código de Justicia Militar y sometidos por la propia ley a los tribunales castrenses”.

(7) En los últimos tiempos, este artículo sufrió las modificaciones de las leyes 25.601 (2002) y 25.816 (2003), antes de la 26.394.

(8) ART. 13.—“Tipos de faltas gravísimas. Constituyen faltas gravísimas sólo las siguientes. (...) 1. Agresión. El militar que agrediere o le causare lesiones o la muerte a otro militar, superior o inferior en la jerarquía (...)”.

(9) Se encuentra en el capítulo “instigación a cometer delitos”.

(10) ART. 621.—“Los individuos de las Fuerzas Amadas que cometan el delito de traición definido en por Constitución Nacional, serán condenados a degradación pública y muerte: 1) Si han puesto en peligro la independencia o la integridad de la República o causado daño grave e irreparable a sus Fuerzas Armadas. 2) Si ha impedido que una operación de guerra produzca los resultas que debía producir (...)”.

ART. 622.—Se consideran, particularmente, actos de traición: 1) hacer armar contra la Nación, militando bajo las banderas de sus enemigos; 2) facilitar al enemigo la entrada en territorio nacional, el progreso de sus armas, o la toma de una plaza, puerto militar, buque del Estado, aeropuerto, base aérea, aeronave, máquina de guerra y otras semejantes, almacén, bagajes, elementos de telecomunicaciones y otros recursos de importancia; 3) proporcionar al enemigo medios directos de hostilizar a la Nación; 4) destruir e inutilizar en beneficio del enemigo, caminos, elementos de telecomunicaciones, faros, semáforos, aparatos para señales, balizas que marquen peligro o rumbo, las líneas de torpedos o de minas, elementos de infraestructura de aeronáutica, todo o parte importante de un material de guerra, los repuestos de armas, municiones, pertrechos u otros objetos del material de las fuerzas armadas; 5) Dejar de cumplir total o parcialmente una orden oficial, o alterarla de una manera arbitraria, para beneficiar al enemigo; 6) Dar maliciosamente noticias falsas u omitir las exactas, relativas al enemigo, cuando fuera su deber transmitirlas; 7) comunicar al enemigo noticias sobre el estado de las fuerzas armadas o de sus aliados; 8) poner en su conocimiento los santos, señas y contraseñas, órdenes y secretos militares o políticos que le hayan sido confiados, los planos de fortificaciones, arsenales, plazas de guerra, puertos o radas, aeropuertos, bases aéreas, explicaciones de señales o estados de fuerzas, la situación de las minas, torpedos o sus estaciones o el paso o canal entre las líneas de éstos; 9) reclutar gente dentro o fuera del territorio nacional para una potencia enemiga; 10) seducir las tropas de la Nación para engrosar las filas del país enemigo; 11) Provocar la fuga o impedir dolosamente la reunión de tropas desbandadas en presencia del enemigo; 12) arriar, mandar arriar o forzar a arriar la bandera nacional sin orden del jefe en ocasión del combate o impedir de cualquier modo el combate o el auxilio de fuerzas nacionales o aliadas, 13) desertar hacia las filas enemigas; 14) servir de guía al enemigo para una operación militar contra tropas, embarcaciones o aeronaves argentinas o aliadas, o siendo guía de tropas, embarcaciones o aeronaves argentinas o aliadas desviarlas dolosamente del camino que se proponían seguir; 15) divulgar intencionalmente noticias que infundan pánico, desaliento o desorden en las fuerzas armadas nacionales o aliadas; 16) impedir que las fuerzas nacionales o aliadas reciban en tiempo de guerra los auxilios o noticias que se les enviaren; 17) poner en libertad a prisioneros de guerra con el objeto de que engrosen las filas enemigas; 18) Poner en libertad a prisioneros de guerra con el objeto de que engrosen las filas enemigas y 19) mantener directamente, o por medio de tercero, correspondencia con el enemigo, que se relacione con el servicio o con las operaciones encomendadas a las fuerzas nacionales, si no han recibido al efecto orden escrita del jefe superior de quien dependan. Este caso comprende también a cualquier otra persona que acompañe o sirva en las fuerzas armadas”.

(11) ART. 215.—“Será reprimido con reclusión o prisión perpetua, el que cometiere el delito previsto en el artículo precedente, en los siguientes casos: (...) 3) Si perteneciere a las fuerzas armadas”.

(12) ART. 638.—El militar con mando, que hubiere verificado, sin necesidad, actos hostiles no ordenados ni autorizados por el gobierno, exponiendo a la Nación a una declaración de guerra, será reprimido con reclusión de ocho a quince años. La pena será de reclusión por tiempo indeterminado o muerte, si las referidas hostilidades han consistido en un ataque a mano armada contra buques, aeronaves, tropa o súbditos de una nación aliada o neutral, o si por efecto de aquellos actos se ha declarado la guerra, o se ha producido incendio, devastación, o muerte de alguna persona, o se ha causado perjuicio a las operaciones de guerra, o puesto en peligro las fuerzas de la Nación.

ART. 639.—El militar con mando que, por haber practicado sin necesidad algunos actos no autorizados ni ordenados por el gobierno, diera lugar con ellos a que cualquier persona que se halle bajo protección de las leyes del Estado sufra represalias, será reprimido con prisión mayor, y si hubiera existido provocación, la pena será de prisión menor, atentas las circunstancias.

ART. 640.—El militar sin mando que incurriera en cualesquiera de los hechos a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con las penas señaladas en los mismos, disminuidas de un tercio a la mitad; si la pena fuera de muerte, será substituida por la de reclusión por tiempo indeterminado y si fuera esta última, por la de reclusión a veinticinco años.

(13) ART. 638.—El militar con mando, que hubiere verificado, sin necesidad, actos hostiles no ordenados ni autorizados por el gobierno, exponiendo a la Nación a una declaración de guerra, será reprimido con reclusión de ocho a quince años.

(14) Conforme a Sebastián Soler. Derecho Penal Argentino, TEA, Buenos Aires: 1970, p. 45.

(15) ART. 667.—Será reprimido con prisión hasta cuatro años o con sanción disciplinaria el militar que hiciere resistencia ostensible o expresamente rehusare obediencia a una orden del servicio que le fuere impartida por un superior. Si el hecho se produjere frente al enemigo, la pena será de muerte o de reclusión por tiempo indeterminado. La pena será de reclusión hasta diez años si se produjere en formación o en acto del servicio de armas o con ocasión de él.

ART. 668.—Si los hechos previstos en el artículo anterior se produjeren en circunstancias de peligro inminente, tales como incendio, naufragio u otros semejantes la pena será de prisión mayor o reclusión hasta doce años.

(16) Capítulo IV, “insultos a centinelas, salvaguardias o fuerza armada”.

(17) “Será condenado a prisión menor el militar que asuma o retenga un mando sin autorización”.

(18) “Será reprimido con prisión mayor, el militar que por negligencia u omisión en el cumplimiento de sus deberes, cause perjuicios o trastornos graves en las operaciones de guerra”.

(19) Faltas gravísimas, artículo 13, ítem 13 (abandono de servicio), 14 (abandono de destino), 15 (deserción).

(20) ART. 18.—“La competencia penal se ejerce por los jueces y tribunales que la Constitución Nacional y la ley instituyan, y se extenderá a todos los delitos que cometieren en su territorio, o en el alta mar a bordo de buques nacionales, cuando éstos arriben a un puerto de la capital, o a bordo de aeronaves en el espacio aéreo y de los delitos perpetrados en el extranjero cuando sus efectos se produzcan en nuestro país o fueren ejecutados por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo (siempre a excepción de los delitos que correspondan a la jurisdicción militar). Es improrrogable y se extiende al conocimiento de las contravenciones cometidas en la misma jurisdicción (...)”.

(21) ART. 19.—“Si a una persona se le imputare un delito de jurisdicción nacional y otro de jurisdicción federal (antes o militar), será juzgado primero en la jurisdicción federal. Del mismo modo se procederá en el caso de delitos conexos (...)”.

(22) ART. 51.—Las cuestiones de jurisdicción entre tribunales nacionales, federales, (antes militares) o provinciales serán resueltas conforme a lo dispuesto anteriormente para las de competencia (...).

(23) Art. 250.—No estarán obligados a comparecer el Presidente y vicepresidente de la Nación; los gobernadores y vicegobernadores de provincias; el jefe y vicejefe de Gobierno de la ciudad autónoma de Buenos Aires, los ministros y legisladores nacionales y provinciales (y de los tribunales militares); los miembros del Poder Judicial de la Nación y de las provincias; los ministros diplomáticos y cónsules generales; los oficiales superiores de las fuerzas armadas desde el grado de coronel o su equivalente, en actividad; los altos dignatarios de la Iglesia y los rectores de las universidades oficiales (...)”.

(24) ART. 184 bis.—Cuando se tratare de delitos cometidos por personas que tuvieran estado militar y en el interior de establecimientos militares o bajo control militar, la autoridad superior militar deberá notificar a la autoridad judicial competente y tendrá las facultades y obligaciones previstas en los incisos 2º, 3º, 4º, 8º y 9º del artículo anterior hasta que se haga presente en el lugar la autoridad judicial competente (...)”.

(25) ART. 187 bis.—La autoridad militar en zona de combate podrá detener al infractor del artículo 240 bis del Código Penal sorprendido en flagrancia o al que las pruebas indican como autor o partícipe de la infracción, y lo remitirá de inmediato a disposición del juez federal competente. Si el traslado no fuese posible o no lo fuese en condiciones de seguridad antes de los cinco (5) días corridos a partir de la detención, el comandante de la zona convocará a un juez que se hallare en la misma, y lo pondrá a su disposición (...)”.