Reforma sobre medidas cautelares en la ‘Ley Modelo de Arbitraje’ de la CNUDMI

Revista Nº 16 Jul.-Sep. 2007

por Pilar Perales Viscasillas 

1. Introducción. Una nueva institución: la orden preliminar

El 2006 será un año importante para recordar en el mundo del arbitraje comercial internacional, especialmente, por los instrumentos elaborados por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Cnudmi). Coincidiendo con el trigésimo aniversario de la aprobación de las Reglas de Arbitraje de la Cnudmi de 1976, no solo se inicia la revisión de este importantísimo reglamento(1), sino que, además, se culmina con la primera modificación de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional —en adelante, LMA— desde su aprobación en 1985.

Las nuevas disposiciones legales modelo regulan temas centrales del arbitraje como el régimen de las medidas cautelares o la forma escrita del convenio arbitral, materia esta que se complementa con una recomendación relativa a la interpretación de determinados preceptos de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras —en adelante, Convención de Nueva York—(2). Así mismo, se modifican otras disposiciones —como el artículo 35 de la LMA sobre los requisitos para solicitar el reconocimiento de un laudo arbitral— o se introducen algunas nuevas —es el caso del artículo 2(0A) sobre interpretación de la LMA(3)—.

Por resultar pertinente para este trabajo, entre las modificaciones se destaca la correspondiente al artículo 1(2) de la LMA. Este precepto les otorga eficacia extraterritorial, esto es, fuera de la sede arbitral, a determinadas disposiciones que se aplicarán aunque el arbitraje se desarrolle fuera del ámbito de aplicación de la ley. Así, se incluyen los artículos 17(H) —reconocimiento y ejecución de la medida cautelar—, 17(I) —motivos para denegar el reconocimiento y la ejecución— y 17(J) —medidas cautelares dictadas por el tribunal—(4).

El presente comentario se limitará a analizar el nuevo régimen de la LMA en materia de medidas cautelares, las cuales, no sin razón se ha dicho, pueden ser tan importantes como la propia decisión en cuanto al fondo(5). Por ello, la existencia de un régimen uniforme se convierte en un objetivo esencial para el desarrollo y el éxito del arbitraje comercial internacional. Su deseada y necesaria uniformidad —la globalidad normativa— solo puede venir de la mano de la autoridad de la agencia reguladora más importante del mundo: la Cnudmi.

Bajo la presidencia del delegado de México, José María Abascal Zamora, su grupo de trabajo II sobre arbitraje y conciliación ha necesitado más de seis años para concluir su trabajo en materia de medidas cautelares(6). En efecto, se aprobó un larguísimo capítulo IV(A), por el que se dota de un régimen jurídico completo a las mismas y, como se verá también, a una institución novedosa, esto es, a las órdenes preliminares, frente a la parquedad del original artículo 17 de la LMA —facultad del tribunal arbitral de ordenar medidas provisionales cautelares—, el cual se ve superado por la nueva regulación(7). Este nuevo apartado se refiere a las medidas cautelares y a las órdenes preliminares en un amplio artículo 17, literales (a) a (j)(8), que se divide en cinco secciones, compartiendo las dos mencionadas instituciones la sección 3ª.

Aunque la institución de la medida cautelar es bien conocida en el mundo arbitral y procesal español, la figura de la orden preliminar resulta novedosa y por ello desconocida. Probablemente lo es también en el lenguaje jurídico. Se trata entonces de una denominación nueva para una nueva figura jurídica(9).

Tal creación responde al compromiso al que se llegó en el grupo de trabajo II sobre arbitraje comercial internacional de la Cnudmi como forma de conciliar dos posiciones antagónicas(10): la de aquellos que deseaban otorgarle al tribunal arbitral la facultad de conceder medidas cautelares inaudita altera parte —para los anglosajones, medidas cautelares ex parte(11), frente a quienes estimaban que no se debía conceder tal poder. Estos últimos basaban sus argumentos en la vulneración de los principios de igualdad (LMA, art. 18), audiencia(12) y consensualidad en el arbitraje, cuya quiebra llevaría no solo a la pérdida de la confianza y descrédito de esta figura, sino también de la LMA y de la labor de la Cnudmi(13).

Sin lugar a dudas, se trata del compromiso más arduo, difícil y complejo asumido por el grupo de trabajo, el cual se evidencia no solo en la creación de la orden preliminar —diferente en su ámbito objetivo de aplicación de la propia medida cautelar— y su estricto régimen jurídico, sino, sobre todo, en el “alto peaje” que se debe pagar por una “descafeinada” medida cautelar inaudita altera parte “travestida” en una orden preliminar: “la imposibilidad de su ejecución”. En efecto, se establece expresamente que la orden no será objeto de ejecución por los tribunales judiciales, reforzándose el compromiso con la imposibilidad de que la orden preliminar adopte la forma de un laudo (art. 17(E)(5))(14).

La oposición a la medida cautelar inaudita altera parte se produjo desde el primer momento en que se iniciaron los trabajos de la Cnudmi por parte de un grupo nutrido de delegaciones y observadores, entre los que se destacaban, respecto de las primeras, Francia, Italia y el Reino Unido, y, entre los segundos, la Cámara de Comercio Internacional —en adelante, CCI—. Igualmente, el grupo de delegaciones y observadores favorables a la medida cautelar inaudita altera parte era bastante nutrido, entre los que se destacaban Alemania, Estados Unidos, España, México y Suiza, así como los integrantes de la Asociación Suiza del Arbitraje.

El compromiso comenzó a gestarse en el 40 período de sesiones del grupo de trabajo, celebrado en Nueva York (Estados Unidos), entre el 23 y el 27 febrero del 2004, sobre todo a raíz de la propuesta de la CCI(15), en la que, a la luz de su experiencia en esta materia, se planteó la posibilidad de que el árbitro pudiera, de manera provisional, ordenar una medida interpartes antes de darle oportunidad a la otra parte para presentar sus oposiciones. Todo esto dentro de las 48 horas siguientes a la notificación o en todo otro momento adecuado, de conformidad con las circunstancias del caso. Como nota distintiva de esta situación se destaca: “... la parte requirente haga ver la necesidad de obrar así a fin de que la finalidad de la medida no se vea frustrada antes de haber sido otorgada”. Igualmente, en este documento se proponía que la medida no fuese ejecutable.

La respuesta a tal planteamiento provino de una propuesta informal elaborada por Michael Schneider —observador de la Asociación Suiza del Arbitraje y actual presidente del grupo de trabajo II—, aunque consensuada con numerosas delegaciones, del siguiente tenor: “En todo supuesto en el que la divulgación previa de la medida demandada a la parte que haya de cumplirla entrañe el riesgo de frustrar su aplicación, el demandante podrá presentar su demanda sin notificarla a parte alguna. A su recepción el tribunal arbitral deberá comunicar la demanda presentada a toda otra parte interesada, invitándola a que presente su respuesta. El tribunal arbitral podrá adjuntar a su comunicación un mandato provisional [por el que se impida toda tentativa de frustrar la medida demandada]/[para preserva el statu quo] que deberá observarse hasta que haya oído a dicha parte y hasta que el tribunal se pronuncie respecto de la demanda presentada [con tal de que la validez de dicho mandato provisional no se prolongue más allá de X días]”.

Este texto fue discutido de forma general al interior del grupo de trabajo y supuso crear la orden preliminar, que en el texto en español recibió en ese momento la denominación: “mandato preliminar”(16). En consecuencia, el compromiso(17) consistió en idear una vía distinta de la medida cautelar a través de la creación de la orden preliminar, que no puede considerarse como un subtipo de aquella(18).

Ahora, los juristas deberán establecer las diferencias conceptuales entre una y otra figura. Sobre todo, se encuentra que la principal es funcional: mientras la medida cautelar tiende a evitar que se frustre la efectividad del laudo final, la orden preliminar impide que se frustre la efectividad de aquella. Esto porque se trata de un mandato que tiene un marcado carácter restrictivo y excepcional en comparación con la medida cautelar.

2. Las medidas cautelares: facultad del tribunal arbitral, concepto, forma y momento en que pueden ser otorgadas (artículo 17)

2.1. Facultad del tribunal arbitral

El párrafo 1º del artículo 17 revisado establece como principio general la facultad que tienen los árbitros para otorgar medidas cautelares. Tal cual sucede en numerosísimas cuestiones arbitrales, la regla no solo está sujeta al principio rogatorio o dispositivo y, en consecuencia, a la petición de una de las partes, sino que, además, cede ante el acuerdo en contrario de las mismas(19).

Esta nueva formulación se encuentra en plena consonancia con lo dispuesto en la primera versión del artículo 17 de la LMA(20). Con ello se confirman dos postulados generales aplicables a las medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional: la petición a instancia de parte(21) y la primacía del principio de autonomía de la voluntad. Además, ratifica las tesis más modernas en torno al poder inherente que tienen los árbitros para decretarlas, el cual deriva de otras facultades más amplias: el artículo 15(1) del Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi o de la propia naturaleza del laudo, como decisión final vinculante sobre el fondo del asunto(22).

Con la vigente Ley de Arbitraje del 23 de diciembre del 2003 —en adelante, LA—, España le otorga al tribunal arbitral la facultad para ordenar medidas cautelares. En efecto, su artículo 23 se refiere indubitadamente a este poder de los árbitros(23), de conformidad con los postulados del artículo 17 de la LMA original. La LA de 1988(24) contemplaba expresamente la posibilidad de solicitarle al juez competente decidir acerca de tales medidas durante la pendencia del llamado ‘recurso’ —en la actualidad, ‘acción’— de anulación del laudo (LA, art. 50). Sin embargo, esta normativa guardaba silencio sobre si era posible solicitarle al tribunal estatal competente ordenar medidas cautelares con anterioridad a la emisión del laudo. La normativa tampoco mencionaba la posible concesión de las mismas por parte del árbitro(25).

Ante esta situación, no es extraña la posición claramente discrepante tanto de la doctrina como la jurisprudencia y, particularmente, de las Audiencias Provinciales. Así, algunos autores negaban la posibilidad de que, fuera del procedimiento descrito en el artículo 50 de la LA de 1988, fuesen admisibles medidas cautelares instrumentales de un procedimiento arbitral(26). Otros consideraban que los árbitros tenían tales facultades, ya sea implícitamente o porque así se derivaba del acuerdo de las partes en el convenio arbitral(27).

Desde el año 2000, la Ley de Enjuiciamiento Civil española vigente —en adelante, LEC— vino parcialmente a paliar esta penosa situación, al concederle expresamente la facultad a los jueces de conceder medidas cautelares (arts. 722 y ss.)(28). Pese a los preceptos de esta normativa, que, desde luego, permiten la asistencia o apoyo de los tribunales del Estado al arbitraje en esta materia, lo cierto es que la ley no se pronuncia acerca de si los árbitros pueden decretar tales medidas. Así las cosas, finalmente en el año 2003, con la aprobación de la LA vigente, la concesión de tutela cautelar a los árbitros es una realidad indiscutible, uno de los grandes avances de la normativa(29) o una de sus novedades más relevantes(30). Así, la ley aclara algunos puntos poco claros del régimen de la LEC(31). Sin duda alguna, la situación española contrasta con la de otros países, donde se reserva a los jueces la potestad de otorgar medidas cautelares (32).

2.2. Concepto

La medida cautelar aparece definida en el nuevo artículo 17(2) de la LMA como toda medida temporal por la que se ordene a una de las partes que: “a) Mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia;

b) Adopte medidas para impedir algún daño actual o inminente o el menoscabo del procedimiento arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionarían dicho daño o menoscabo al procedimiento arbitral;

c) Proporcione algún medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente;

o

d) Preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes(33) para resolver la controversia”.

Aunque aparentemente cerrada, la definición proporcionada es lo suficientemente elástica como para incluir un elenco muy variado de hipótesis susceptibles de provocar la solicitud de una medida cautelar(34). Frente al sistema de lista, que se emplea en algunos ordenamientos jurídicos y por el que se especifican singularmente las medidas cautelares que se pueden adoptar —es este el caso de la LEC española (art. 727)—, y el cual proporciona una cláusula general a modo de cierre (art. 727(11)), la LMA opta por categorías generales amplias donde cabe encuadrar a las más variadas medidas cautelares.

Además, frente a la redacción original del artículo 17, en las nuevas disposiciones modelo se desvincula la medida cautelar del objeto del litigio(35). De esta forma se amplía expresamente(36) el objeto de la medida cautelar, que puede abarcar no solo al objeto o a la relación jurídica controvertida, sino a otras situaciones que excedan de la relación jurídica, como las contempladas en los apartados a)(37), b) o c) del artículo 17(2) de la LMA.

Así, en el apartado a) podrían tener cabida las medidas cautelares dirigidas a mantener la confidencialidad del proceso, que como tales no tendrían cabida en la redacción original del artículo 17 de la LMA(38). Respecto del literal b) puede hacerse mención de las conocidas anti-suit injunctions —medidas antiproceso—(39). Es decir, se trata de una orden del tribunal arbitral por la que se prohíbe acudir ante un juez estatal para iniciar ante él el litigio principal o incluso para que se desista de una demanda ya iniciada ante un tribunal estatal. Pese a la ardua discusión generada al interior del grupo de trabajo, estas disposiciones estarían enmarcadas en el ámbito de la LMA y, por lo tanto, pueden ser consideradas como un tipo de medida cautelar(40).

Por su parte, en relación con el apartado c), se pueden mencionar, por ejemplo, las garantías relativas a los security for costs —costes del arbitraje—. De forma mayoritaria se ha considerado que esta medida no encuadra en el tenor original del artículo 17 de la LMA(41). Lo que sí resulta diferente es la conveniencia de que el árbitro la otorgue o no(42).

La LA española sigue en este punto a la redacción original del artículo 17 de la LMA. De ahí que la doctrina se muestre conservadora al ligar la competencia arbitral para dictar una medida cautelar con el objeto del arbitraje, por razón de su instrumentalidad(43). Esta posición doctrinal habrá de revisarse necesariamente a la luz de las nuevas disposiciones de la Cnudmi.

2.3. Forma

Se establece que la medida cautelar puede adoptar o no la forma de un laudo (art. 17(2))(44). Este reconocimiento expreso de liberalidad, adoptado también en el artículo 23(2) de la LA(45) debe verse en conjunción con el sistema de reconocimiento y ejecución de la medida que se prevé en el nuevo capítulo IV de la LMA, evitándose de este modo la denegación del exequátur de la medida cautelar, por no adoptar la forma de un laudo o por no constituir un laudo obligatorio(46).

2.4. Momento en que pueden otorgarse

En lo que atañe al momento de su otorgamiento, la medida podrá concederse una vez constituido el tribunal arbitral y hasta el momento previo a la emisión del laudo por el que se dirime definitivamente la controversia (art. 17(2))(47). Esta regla es corolaria de otra reconocida en el artículo 9º de la LMA, por la que la potestad de otorgar medidas cautelares recae tanto en los tribunales arbitrales como en los judiciales, sin que el recurso a la sede judicial, una vez nombrados los árbitros, implique una renuncia al arbitraje(48).

Sin que deje de reconocerse la naturaleza contractual del arbitramento, lo anterior lleva a que resida en los árbitros la sede natural para el otorgamiento de las medidas cautelares(49), sin que deban permitirse las cláusulas de arbitraje por las que las partes renuncien a la competencia de los tribunales estatales(50). Pese a lo indicado, todavía existen ordenamientos jurídicos que no les reconocen esta potestad a los árbitros, a pesar de que en las leyes de arbitraje modernas la tendencia sea la de otorgarles tal facultad.

3. Las órdenes preliminares: facultad del tribunal arbitral, finalidad, vigencia y forma (arts. 17(B) y (C))

3.1. Facultad del tribunal arbitral

Al igual que lo que se ha indicado respecto de las medidas cautelares, el tribunal arbitral concederá la orden preliminar por previa petición de una de las partes. Así mismo, esta facultad del panel cede ante el acuerdo en contrario de ellas (art. 17(B)(1)).

3.2. Finalidad

La orden preliminar tiene un objetivo muy específico: posibilitar la solicitud de una medida cautelar inaudita altera parteex parte— con el fin de evitar su frustración(51). Por ello, la orden preliminar es accesoria a la medida, en la medida en que solo se comprende en función de ella.

La notificación de la medida cautelar a la otra parte del litigio puede entrañar el riesgo de que esta se frustre. Se observará que aquella se solicita inaudita altera parte, pero no su emisión. En cambio, la orden preliminar se pide y emite sin previa audiencia de parte, a pesar de que inmediatamente después de que el tribunal arbitral se pronuncie sobre su procedencia, debe notificar a las partes de todas aquellas comunicaciones habidas en relación con la medida cautelar y la orden preliminar, al tiempo que le dará la oportunidad de hacer valer sus derechos a la parte contra la que esta última vaya dirigida, con la mayor brevedad posible (art. 17(C)(2))(52). Así, el tribunal debe decidir sin tardanza sobre toda objeción que se presente contra la orden preliminar (art.17(C)(3)).

El régimen así descrito intenta conjugar los derechos —económicos o procesales— de la parte que solicita la medida con los derechos —procesales— de la que resulta afectada por la orden emitida sin previa audiencia de parte. Así, se construye un régimen jurídico para la orden preliminar en el que la celeridad de las actuaciones y la temporalidad de las órdenes constituyen las notas más características(53), junto con los fuertes límites impuestos(54) que buscan proteger a la parte aquejada por la orden preliminar.

Este nuevo régimen resulta beneficioso para el arbitraje, al lograr el equilibrio entre los dos intereses descritos y facilitando el desarrollo de la función arbitral. No se cree, pues, que resulte perjudicial para la imagen del arbitraje en el mundo, ni mucho menos que se rompa con el principio de igualdad, establecido en el artículo 18 de la LMA, o el derecho que tienen las partes a un proceso debido.

Estos son principios igualmente consagrados y defendidos en los ordenamientos nacionales, así como en los principios procesales internacionales(55), sin que se haya impedido que se permita la adopción de las medidas inaudita altera parte(56). En este sentido, la LEC española faculta a los tribunales para adoptar estas medidas, al establecer un régimen protector de la parte demandada, el cual consiste en otorgarle el derecho a ser oída al notificársele el auto por el que se acuerda la medida cautelar (LEC, art. 739) y al estar obligado el juez a decidir respecto de la oposición que el demandado presente a la medida cautelar (LEC, art. 741)(57).

De lo anterior resulta meridianamente claro que el régimen protector establecido para la orden preliminar en la LMA resulta conforme con el ordenamiento procesal y, en consecuencia, no puede decirse que las nuevas disposiciones modelo contraríen el orden público español. Antes, por el contrario, la concesión expresa de este poder implicará poner fin a la situación actual de inseguridad jurídica que se genera tanto para el árbitro —temor a exceder su competencia— como para las partes —denegación del exequátur por falta de competencia de los árbitros—, quienes lógicamente prefieren acudir al juez estatal solicitando la medida antes que al panel arbitral que conoce el fondo del asunto. Esta última solución es a todas luces preferible, particularmente porque se cumpliría de un modo más adecuado la voluntad de las partes de someter su litigio —y las decisiones conexas— a los árbitros y no a la jurisdicción estatal(58).

Por otro lado, en el derecho procesal español la regla general es que las medidas cautelares son adoptadas por el mismo tribunal encargado de juzgar la demanda principal (LEC, art. 723(1)), por lo que no puede dárseles crédito a los críticos de las medidas cautelares inaudita altera parte, por entender que la opinión del árbitro sobre el fondo del asunto queda prejuzgada al adoptarlas(59). Para ello, tanto la ley procesal española como las nuevas disposiciones modelo ya se cuidan de señalar que toda determinación a que se llegue respecto de la medida cautelar no prejuzgará el fondo del asunto(60).

3.3. Vigencia

Con relación a la vigencia o temporalidad, la orden preliminar tiene un horizonte temporal limitado: el necesario para que no se frustre la medida cautelar mientras el tribunal arbitral toma una decisión en torno al otorgamiento o no de la misma. En todo caso, la orden expirará a partir de los 20 días contados a partir de la fecha de su emisión (art. 17(C)(4)).

La expiración de la orden implica su caducidad. Por lo tanto, no existe posibilidad de prorrogarla(61). No obstante, se establece que el tribunal arbitral puede otorgar una medida cautelar que ratifique o modifique la orden preliminar. Pero esta es una medida cautelar ordinaria, en la medida en que se le aplica el régimen general de las medidas cautelares y, en especial, la previa audiencia de parte (art. 17(C)(4)).

3.4. Forma

Finalmente, en cuanto a la forma debe resaltarse que la orden preliminar no puede adoptar la de un laudo, a diferencia, como se ha visto, de la medida cautelar que sí podrá adoptarla, aunque, por supuesto, es vinculante para las partes (art. 17(C)(5)).

4. Disposiciones aplicables a las medidas cautelares y a las órdenes preliminares

4.1. Condiciones para el otorgamiento (art. 17(A) y 17(B)(3))

El artículo 17(A)(1) establece las condiciones para el otorgamiento de la medida cautelar típicamente acogidas para esta institución, tanto en los ordenamientos internos como en la práctica del arbitraje internacional(62):

a) El fumus bonis iuris o la apariencia de un buen derecho. Esto es, la existencia de un principio de prueba de su derecho. El artículo 17(A)(1)(b) confirma, además, que la determinación a que llegue el tribunal arbitral prima facie no prejuzgará toda determinación subsiguiente.

b) La existencia del periculum in mora. Esto es, el peligro por la mora procesal: necesidad de evitar un peligro notable o el agravamiento del litigio(63).

Junto con ello, el precepto se refiere al estándar o nivel de demostración que el solicitante de la medida o peticionario de la orden deberá emplear frente al tribunal arbitral. El solicitante o peticionario no ha de probar dichas condiciones(64), sino que le basta con desplegar la actividad necesaria para convencer —shall satisfy— al tribunal de que ambos concurren en el caso en cuestión(65).

Estas condiciones también son aplicables a las órdenes preliminares (art. 17(B)(3)), incluido también el literal a) del artículo 17(A)(1) que se ajusta en su redacción a la orden preliminar. Existe una posible excepción a la aplicación de las condiciones mencionadas relacionada con las medidas cautelares dirigidas a preservar elementos de prueba que puedan ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia (LMA, art. 17)(2)(d)). Y es que tanto el fumus bonis iuris como el periculum in mora solo se aplican “en la medida en que el tribunal lo estime oportuno” (art. 17(A)(2)).

4.2. Modificación, suspensión o revocación (art. 17(D))

Se prevé que el tribunal arbitral pueda modificar, suspender o revocar toda medida cautelar u orden preliminar(66). Tal poder actúa a instancia de parte o de oficio, aunque en este último caso su actuación queda supeditada a que concurran circunstancias excepcionales y a la previa notificación a las partes(67). Si se produce alguno de los requisitos enunciados en el artículo 17(D) en relación con una medida cautelar, la parte que esté solicitando o haya obtenido su reconocimiento o ejecución tiene el deber de comunicar la decisión arbitral al tribunal nacional competente (art. 17(H)(2)).

4.3. Exigencia de una garantía por el tribunal arbitral (art. 17(E))

Tanto en el caso de la orden como en el de la medida se prevé que el tribunal arbitral le exija prestar una garantía adecuada respecto de las dos al solicitante o peticionario. La diferencia estriba en que, en el caso de la orden, tal caución ha de exigirse obligatoriamente —salvo que el tribunal lo considere inapropiado o innecesario—, mientras que en la medida su exigencia será potestativa para el tribunal arbitral(68). En este sentido, se pronunciaba, también, el artículo 17 de la LMA en su primera versión(69).

Tradicionalmente, la caución ha sido considerada como un presupuesto de la medida cautelar(70), de forma que, salvo que el reglamento arbitral dispusiera lo contrario, al solicitante de la medida debía pedírsele el depósito de una garantía(71). Se formula, pues, en términos de condición. Bajo la LMA, y para el caso de la orden preliminar, debe anotarse que la solicitud de la caución, aun siendo obligatoria, no se estipula con carácter condicional, de modo que el tribunal arbitral puede exigir la caución en cualquier momento del procedimiento(72). Sin embargo, no debe descartarse que el tribunal arbitral pueda condicionar, si lo estima oportuno, la caución al otorgamiento de la orden.

4.4. Comunicación de información (art. 17(F))

Este precepto establece los deberes de información que se han de cumplir en relación con las medidas cautelares y las órdenes preliminares. El régimen que se establece es diferente y tiene su causa en la situación en que se encuentra la parte contra la que se dirige la orden preliminar, mientras no haya tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos.

Así, durante todo ese período de tiempo, la parte peticionaria de una orden debe revelar toda circunstancia que pueda ser relevante para la decisión que el tribunal arbitral vaya a adoptar sobre si debe otorgar o mantener la orden (art. 17(F)(2)), lo que incluye tanto la información favorable como la adversa(73). Pasado el plazo, el deber de información es el mismo que el dado al solicitante de la medida cautelar, a saber: el tribunal arbitral es el que puede exigir a cualquiera de las partes que dé a conocer sin tardanza todo cambio importante que se produzca en las circunstancias que motivaron que la medida se solicitara u otorgara (art. 17(F)(1)).

En relación con la medida cautelar inaudita altera parte, la norma debe ser vista como una excepción respecto de la LMA, donde los documentos y pruebas presentados por las partes son aquellos que resultan necesarios y pertinentes para apoyar los hechos en litigio(74). Esta salvedad resulta necesaria por la especial situación que afecta tales medidas y que no solo resulta acorde con las excepciones a la regla general enunciada en la LMA en materia de prueba y que se han desarrollado internacionalmente(75), sino, además, se encuentra conforme con el principio 8(2) ALI/Unidroit Principles of Transnational Civil Procedure del 2004 aplicable a la medida cautelar inaudita altera parte en litigios judiciales: “The applicant must fully disclose facts and legal issues of which the court properly should be aware”.

4.5. Costas y daños y perjuicios (art. 17(G))

Si el tribunal llega al convencimiento de que no debería haber otorgado la medida o la orden, condenará al solicitante de la primera o al peticionario de la segunda al pago de las costas y de los daños y perjuicios ocasionados(76). La disposición impone una regla de distribución de las costas y de los daños y perjuicios que prevalece sobre las reglas generales que, en su caso, puedan existir en las reglas de arbitraje.

5. Reconocimiento y ejecución de medidas cautelares (arts. 17(H) e (I))

La sección 4ª del nuevo capítulo IV(A) se ocupa del régimen jurídico aplicable al reconocimiento y ejecución de la medida cautelar, cubriendo así un importante vacío en la regulación original del artículo 17(77). Se erige así una de las piedras angulares del sistema, puesto que, si bien puede decirse que los árbitros tienen el poder de emitir una medida cautelar, no disponen del poder coercitivo para su ejecución(78).

La instauración del sistema es importante de cara a superar las dudas interpretativas que surgen ante la falta de un régimen expreso sobre la materia(79). Se evita así la denegación del exequátur de la medida provisional establecida al amparo de la Convención de Nueva York, por no adoptar la forma de laudo —por ejemplo, si por su forma resulta ser una orden provisional o interlocutoria, o un laudo parcial (80)— o, incluso, aunque esta se tome, por no tratarse de un laudo propiamente dicho, esto es, una decisión final u obligatoria sobre la controversia(81).

Con el nuevo régimen, toda medida cautelar será ejecutable con independencia de la forma que asuma, ya sea una mera orden o un laudo. Con todo, ha de reconocerse que la práctica del arbitraje comercial internacional demuestra el alto grado de cumplimiento voluntario de las medidas(82), lo cual no es de extrañar porque normalmente el tribunal que concede la medida cautelar examinará el fondo del asunto, por lo que no cumplir con la orden significa empezar con “mal pie” el procedimiento arbitral(83). Además, los árbitros disponen de otros mecanismos para asegurarse el cumplimiento de la medida al margen del recurso a los tribunales estatales: el tribunal podrá extraer consecuencias adversas(84) para la parte recalcitrante al cumplimiento. Esta última podrá ser responsable de las costas y de los daños y perjuicios causados o, si procede, el tribunal le impondrá una sanción(85).

Lo más significativo del nuevo régimen diseñado para las medidas cautelares en comparación con la orden preliminar es que este no puede ser objeto de ejecución judicial (art. 17(C)(5)). Podría decirse que esto se constituye como una de las mayores debilidades de la institución, puesto que sin la posibilidad del exequátur la eficacia de la orden queda francamente disminuida(86). Sin embargo, la orden preliminar es vinculante para las partes (art. 17(C)(5))(87), por lo que la falta de cumplimiento de la misma implicará que el tribunal arbitral podrá derivar las consecuencias negativas que estime oportunas respecto de quien incumple la orden. Como se comentó anteriormente, la falta de ejecución judicial fue el precio a pagar de los partidarios de la ordenes preliminares inaudita altera parte y, corolario de ello, el que se impida que adopte la forma de laudo.

En cuanto al tribunal judicial competente para la ejecución, se debe resaltar que el artículo 17(H)(1) no le otorga competencia exclusiva al tribunal del Estado donde fue ordenada la medida. Por ello, puede decirse que conocerán de la medida tanto los jueces del lugar donde esta deba hacerse efectiva como los del lugar de la sede del arbitraje(88).

En lo relacionado con el régimen de reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares y particularmente en lo que respecta a los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución se siguen, acertadamente(89), en la medida de lo posible, los artículos 35 y 36 de la LMA en relación con el reconocimiento y ejecución de los laudos y, por ende, el régimen de la Convención de Nueva York de 1958. Al ser este régimen muy conocido, este escrito se limitará a destacar las particularidades diseñadas ad hoc para las medidas cautelares.

Además del deber de información que se crea para la parte solicitante del reconocimiento y la ejecución de la medida(90), se prevé que, si lo considera oportuno, el tribunal judicial pueda exigirle a ella la prestación de una garantía adecuada. No se trata de la posibilidad de acumular diversas garantías —las exigidas por el tribunal arbitral y por el judicial—, puesto que la que ahora se contempla para su existencia depende de que el panel no se haya pronunciado todavía sobre la garantía prevista en el artículo 17(E) o de que esa garantía sea necesaria para proteger los derechos de terceros (art. 17(H)(3)).

En cuanto a los motivos para denegar el reconocimiento o la ejecución (art. 17(I)(1)), contrasta el estándar de enjuiciamiento a emplear por el juez —si se convence al tribunal—, en comparación con el que empleará en los casos de reconocimiento y ejecución de laudos —si se le prueba— optándose, en el primer caso, por un estándar menos exigente. Los motivos de denegación y ejecución de una medida cautelar son los mismos que se recogen en el artículo 36(1) de la LMA, excepto por la razón enunciada en el artículo 36(1)(a)(v), que no tiene sentido en relación con la medida cautelar. Además, se acogen los siguientes:

a) A instancia de parte: en primer lugar, si no se ha cumplido con la decisión del tribunal arbitral respecto de la garantía (art. 17(E)(1)). En segundo término, si la medida cautelar ha sido revocada o suspendida por el tribunal arbitral o, en su caso, por un tribunal del Estado en donde se tramite el procedimiento de arbitraje o conforme a cuyo derecho aquella se otorgó.

b) De oficio: si la medida resulta incompatible con las facultades que se le confieren al tribunal judicial, a menos que decida reformularla para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos, de manera que se pueda ejecutar sin modificar su contenido. Se entiende que esta importantísima regla concilia las normas nacionales procesales del juez donde se solicita el reconocimiento y la ejecución con las medidas específicamente adoptadas por los árbitros que pueden no estar reconocidas en el Estado donde se solicita el exequátur, particularmente en aquellos casos donde estas son numerus clausus sin que la que fue adoptada por el árbitro entre en las categorías nacionales. En relación con el derecho español, y dada la amplitud con la que se pronuncia la LEC (art. 727, específicamente el numeral 11) no parece fácil que este supuesto se dé en la práctica(91).

Además, en una nota a pie de página, similar a la que aparece también en el artículo 35(2) de la LMA, se anuncia que los Estados podrán establecer menos causales de denegación del exequátur, sin que ello sea contrario a la armonización que se pretende.

Por último, se aclara que toda determinación a la que llegue el tribunal respecto de los motivos de denegación del exequátur lo será únicamente en relación con dicho procedimiento, sin que además el tribunal pueda revisar el contenido de la medida cautelar (art. 17(I)(2)). Esta regla persigue consagrar la interferencia mínima del juez estatal en las decisiones arbitrales.

6. Medidas cautelares dictadas por el tribunal (art. 17(J))

La última de las disposiciones sobre medidas cautelares intenta cubrir un vacío legal de algunos ordenamientos jurídicos que no han previsto que los tribunales judiciales puedan prestar auxilio judicial a los árbitros ordenando medidas cautelares, o que solo lo han previsto en relación con arbitrajes que se sustancian en su territorio. De esta forma, el artículo 17(J) señala: “El tribunal gozará de la misma competencia para dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, con independencia de que estos se sustancien o no en el país de su jurisdicción, que la que disfruta al servicio de actuaciones judiciales. El tribunal ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propios procedimientos y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional”.

7. Conclusiones: algunas propuestas en torno a la adopción de las nuevas disposiciones modelo por el legislador español

La apreciación global de las nuevas disposiciones modelo sobre arbitraje comercial internacional, recién aprobadas por la Cnudmi, es muy positiva. Se cree firmemente que la adopción por el legislador español de las nuevas disposiciones modelo contribuirán a mejorar la LA(92). Así se culmina el proceso iniciado en el 2003 con la aprobación de la normativa con la que España se incorporó al “club” de Estados que disponen de normas arbitrales inspiradas en la LMA y no lo hizo meramente copiando o reproduciendo su texto, sino adoptando una legislación moderna, progresista y competitiva(93).

No obstante, se trata de un proceso inconcluso, puesto que, como lo recuerda la exposición de motivos de la LA: “El legislador español sigue la recomendación de las Naciones Unidas, acoge como base la Ley Modelo de Arbitraje y, además, toma en consideración los sucesivos trabajos emprendidos por aquella Comisión con el propósito de incorporar los avances técnicos y atender a las nuevas necesidades de la práctica arbitral, particularmente en materia de requisitos del convenio arbitral y de adopción de medidas cautelares”.

No es de extrañar que de acuerdo con lo anterior, el legislador manifieste, también en la exposición de motivos, su intención deliberada de no entrar a determinar el ámbito de la potestad cautelar(94). Por otra parte, se entiende que la mencionada exposición es lo suficientemente expresiva de la intención del legislador en esta materia, por lo que la guía que debe adoptar el árbitro y, en su caso, el juez español, a la hora de interpretar las disposiciones sobre medidas cautelares de la LA, mientras no se decida por su adopción, se encuentra en las nuevas disposiciones modelo de la Cnudmi(95).

En concreto, y en lo referente a las disposiciones modelo, la adopción del capítulo IV(A) sobre medidas cautelares por parte del legislador español serviría para dotar a la medida cautelar de un régimen completo, sistemático y específico para el arbitraje del que en la actualidad carece la LA(96). Igualmente, será útil para aclarar las dudas interpretativas que pueden generarse en la normativa vigente, donde la concesión de la tutela cautelar a los árbitros está fuera de toda duda (LA, art. 23). Por ello, será objeto de interpretación la cuestión de si el árbitro puede conceder medidas cautelares inaudita altera parte(97). Si bien esto puede ser así, el problema es que no se regulan las condiciones por las cuales se otorgará una medida de ese tipo. Tales condiciones aparecen detalladas en las nuevas disposiciones modelo.

En este sentido, puesto que las órdenes preliminares y las medidas cautelares inaudita altera parte resultan compatibles con el orden público procesal español —incluso las últimas se encuentran permitidas bajo la LA— el legislador podría cuestionarse hasta qué punto es necesario seguir la solución “descafeinada” de la LMA. Solución que, recuérdese, consiste en admitir solo la orden preliminar inaudita altera parte, pero no una medida cautelar, ya que en el régimen de la LMA este se adopta siempre con audiencia de las dos partes.

Tal solución responde a un compromiso jurídico internacional, al que no tiene necesidad alguna de atender el legislador español, máxime porque replicar el nuevo régimen modelo tendrá como consecuencia una aplicación más restrictiva de las medidas cautelares en comparación con la que actualmente se predica en una interpretación progresista de la LA. En consecuencia, no conviene seguir al pie de la letra el régimen de la LMA, sino, por el contrario, ir más allá, posibilitando una medida cautelar inaudita altera parte. En cuanto al régimen jurídico de esta última, parece oportuno replicar, con las necesarias adaptaciones, el establecido para la orden preliminar —por ejemplo, eliminando la referencia a la finalidad de la orden que, como se sabe, es instrumental a la medida—.

Por otra parte, sin duda alguna el nuevo régimen del exequátur de la medida cautelar ayudará a la armonización normativa internacional, razón por la que debe abogarse su adopción por parte del legislador español(98). Esta debe extenderse al régimen de la orden preliminar —entiéndase medida cautelar inaudita altera parte—, de manera tal que manteniendo la libertad de forma en esta materia, la orden pueda adoptar la forma de laudo y ser ejecutada. En este sentido, la armonización internacional podría también lograrse modificando la Convención de Nueva York(99) o, al menos, apelando a una interpretación del mismo favorable al reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares.

En este orden de ideas, la Cnudmi pudo haber utilizado la técnica de la declaración interpretativa de la convención, como precisamente ha hecho en relación con la forma escrita, considerando que el instrumento se aplica también a los laudos provisionales o a las órdenes sobre medidas cautelares. No obstante, el planteamiento anterior queda mitigado por el tenor literal del artículo 17(H)(1) de la LMA, que prevé el exequátur de la medida, cualquiera que sea el Estado en donde haya sido ordenada, y por la aplicación de su artículo 1(2).

Además, resulta conveniente adoptar el régimen del exequátur de la medida al no haberse replicado sin más el régimen de la Convención de Nueva York y de la LMA, por cuanto se diseña un régimen específico y adaptado a la medida cautelar. Así mismo, acogerlo ayudará a resolver las actuales dudas de interpretación que se suscitan bajo el artículo 23 de la LA en la doctrina española, que se encuentra dividida conceptualmente en cuanto al procedimiento que se debe seguir.

Así, en primer término, se ha entendido que, con independencia de su forma, las medidas cautelares pueden ser ejecutadas como si fuesen laudos, es decir, bajo la LA se consideran como tales(100), lo que facilita su ejecución(101): si la medida se dicta en España se podrá solicitar la anulación del laudo(102) y la suspensión de la ejecución (LA, art. 41), mientras que si se trata de una medida cautelar dictada fuera del país, se aplicará el régimen del exequátur previsto en la Convención de Nueva York(103). En segundo lugar, un sector de la doctrina ha entendido que el régimen del instrumento internacional no debe aplicarse al no resultar apropiado para la ejecución de medidas cautelares, pues este se encuentra pensado para laudos “obligatorios”.

En consecuencia, se entiende que las medidas cautelares se ejecutarán del mismo modo, sea que se trate de medidas adoptadas por arbitrajes en España o fuera de ella(104). En cualquier caso, sí existe acuerdo en que se podrán oponer a la ejecución algunos de los motivos taxativamente previstos en la LEC (arts. 556 y ss.)(105).

En todo caso, se estima que la primera de las posiciones enunciadas es la correcta, resultando, además, coherente con las nuevas disposiciones modelo de la Cnudmi. Precisamente, aquí puede añadirse como argumento adicional el hecho de que el legislador español claramente se ha manifestado por la adopción del régimen de la medida cautelar, de conformidad con los trabajos del organismo internacional.

En relación con los motivos de denegación del exequátur, debe recordarse que la LA no ha acogido los artículos 35 y 36 de la LMA(106), sino que se sustituye tal régimen por el establecido en la Convención de Nueva York. Por lo tanto, bastará con reemplazar las referencias en el artículo 17(I) a la LM, por los preceptos correspondientes de este instrumento.

Para finalizar, es importante realizar una última reflexión con relación a la posibilidad de que la orden del tribunal arbitral respecto de la medida cautelar o la orden preliminar vincule a terceros ajenos al proceso. La postura clásica radica en considerar que los tribunales arbitrales tienen un importante límite al emitir una medida cautelar, que consiste en que la misma no puede vincular a terceros ajenos al acuerdo de arbitraje, siendo el ejemplo típico el del banco emisor de una garantía independiente(107).

Si bien podrían encontrarse situaciones en que se fuerce la interpretación del convenio arbitral para incluir en él al tercero no firmante(108), lo cierto es que la solución pasa por construir un régimen jurídico que le permita al árbitro que emite una medida cautelar vincular con su decisión al tercero que no es parte del convenio arbitral(109). Esto sin que ello implique hacerlo parte del mismo.

El tiempo dirá si la Cnudmi decide acometer dicha tarea(110).

(1) Los trabajos se iniciaron en septiembre del 2006. Véase la Nota de la secretaría acerca de la revisión del Reglamento de la Cnudmi —A/CN.9/WG.II/WP.143, and add. 1— y el Informe del grupo de trabajo sobre arbitraje y conciliación acerca de la labor de su 45º período de sesiones (Viena, 11 al 15 de septiembre del 2006) —A/CN.9/614—. Entre las disposiciones que se propone revisar se destaca el artículo 26 del Reglamento sobre Medidas Cautelares. Así, la secretaría propone que se pueda seguir como modelo el nuevo capítulo 4(A) de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, recién aprobado. Véanse: Documento 143, anexo I, nº 16; Solución de controversias comerciales: revisión del Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi —A/CN.9/WG.II/WP.145/Add.1—; la propuesta de Paulsson, J. y Petrochilos, G. Report on the revision of the Uncitral Arbitration Rules. 2006, nº 192 y la alternativa primera nº 193 —disponible en www.uncitral.org—. Una propuesta menos ambiciosa también es considerada por estos autores: “1. At the request of any party, the arbitral tribunal may order any interim or conservatory measures it deems necessary. 2. Such interim measures may be established in the form of an award. The arbitral tribunal shall be entitled to require security in connection with such measures. 3. A request for interim measures addressed by any party to a judicial authority shall not be deemed incompatible with the agreement to arbitrate, or as a waiver of that agreement” —ibídem, nº 194—.

(2) Véase Perales Viscasillas, P. ¿Forma escrita del convenio arbitral?: Nuevas disposiciones de la Cnudmi/Uncitral. En: Derecho de los Negocios, nº 197, febrero del 2007, pp. 5-18.

(3) El texto completo y las discusiones que tuvieron lugar en la sesión plenaria de la Cnudmi, celebrada en junio del 2006 en Nueva York (Estados Unidos), pueden verse en el documento A/61/17 —Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre la labor realizada en su 39º período de sesiones, nº 87-17 y anexos I y II, pp. 61 y ss.—.

(4) Esta situación ya fue prevista por el legislador español. En el artículo 1(2) de la Ley 60/2003 de Arbitraje del 23 diciembre de 2003 —en adelante, LA—, publicada en el BOE, nº 309 del 26 de diciembre del 2003, se menciona al artículo 23 —medidas cautelares—. Esto significa, al menos, que un árbitro que dicte una medida cautelar en un arbitraje cuya sede esté fuera de España podrá verla reconocida y ejecutada, con independencia de la forma que adopte.

(5) Véase: Informe del secretario general sobre un posible régimen uniforme sobre ciertas cuestiones relativas al arreglo de controversias comerciales: conciliación, medidas provisionales de protección y forma escrita del acuerdo de arbitraje —A/CN.9/WG II/WP.108, 14 de enero del 2000, nº 73—.

(6) No obstante, téngase en cuenta que durante ese período de tiempo el grupo de trabajo II de la Cnudmi sobre arbitraje y conciliación aprobó una Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional en el año 2002 y que también se han reformado otras disposiciones de la Ley Modelo; en particular, su artículo 7º. A ello hay que agregar la recomendación relacionada con la Convención de Nueva York. El primer documento de trabajo relativo a las nuevas disposiciones modelo se halla en: Arbitraje comercial internacional. Posible labor futura en materia de arbitraje comercial internacional —A/CN.9/460, 6 de abril de 1999, p. 29—.

(7) Este precepto indica: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas”. La redacción de esta disposición es seguida por numerosas leyes de arbitraje, al implementar la Ley Modelo —véanse: artículo 17 de la Ley de Arbitraje Comercial Internacional de 1993 (Federación Rusa); Ley de Arbitraje Comercial Internacional del 2004 (Chile); artículo 24 de la Ley de Arbitraje del 2003 (Japón) y artículo 1433 del Código de Comercio de México—.

(8) Lamentablemente, en el último momento se cambió la ordenación numérica latina por la alfabética, que traía unos “preciosos” numerales: desde el artículo 17 bis al 17 undecies —véase: Nota de la secretaría. Medidas cautelares. 5 de diciembre del 2005 —A/CN.9/WG.II/WP.141, nº 4—. No existe un registro del momento en que este cambio se autorizó, puesto que la última información al respecto es precisamente la de mantener la numeración latina —véase: Informe del grupo de trabajo sobre arbitraje y conciliación acerca de la labor de su 44º período de sesiones. Nueva York, 23 al 27 de enero del 2006 (A/CN.9/592, nº 15 y 16)—. De hecho, a juzgar por el Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre la labor realizada en su 39º período de sesiones, del 19 de junio a 7 de julio del 2006 —A/61/17—, que refleja las decisiones finales tomadas por el organismo acerca de las disposiciones legales modelo en materia de medidas cautelares, no se deduce fácilmente que ese cambio fuese propuesto —y mucho menos aprobado— durante las deliberaciones.

(9) No obstante, en la práctica arbitral se puede encontrar una cierta semejanza en las llamadas stop orders. Véase: Informe del grupo de trabajo sobre arbitraje y conciliación acerca de la labor realizada en su 41º período de sesiones. Viena, 13 al 17 de septiembre del 2004, 4 octubre 2004 —A/CN.9/569, nº 30—.

(10) Con mayores detalles, se describen las posiciones a favor y en contra en el seno del grupo de trabajo de arbitraje: Montineri, C. y Musolino, F. Uncitral’s current work on interim measures of protection granted by arbitral tribunals and their enforcement. En: The Arbitrator & Mediator, diciembre del 2004, pp. 6-8; Menon, S. y Chao, E. Reforming the Model Law provisions on interim measures of protection. En: Asian International Arbitration Journal, vol. 2, nº 1, 2006, pp. 11-17 y Mondragón López, O. Medidas cautelares ex parte en arbitraje internacional: la reforma del artículo 17 de la Ley Modelo de Uncitral. En: Actualidad Jurídica Uría Menéndez, nº12, 2005, pp. 101 y 102. Para las opiniones en contra: Van Houtte, H. Ten reasons against a proposal for ex parte interim measures of protection in arbitration. En: LCIA, vol. 20, nº 1, 2004, pp. 85 y ss.

(11) Sin ánimo de exhaustividad, pueden verse opiniones favorables a esta medida en: Berger, K.P. International economic arbitration. En: Studies in Transnational Economic Law, vol. 9, Kluwer Law International, 1993, pp. 337 y 338 —aunque señala que pueden existir excepciones—; Castello, J.E. Ex parte measures —a view in favour. En: LCIA News, vol. 8, issue 2, septiembre del 2003, pp. 16-19; Castello, J.E. Arbitral ex parte interim relief. En: Dispute Resolution Journal, vol. 58, nº 3, agosto-octubre del 2003, p. 60; Donovan, D.F. The scope and enforceability of provisional measures in international commercial arbitration: a survey of jurisdictions, the work of Uncitral and proposals for moving forward. En: Van den Berg, A.J. (editor general con asistencia de la Permanent Court of Arbitration), International Commercial Arbitration: Important Contemporary Questions, ICCA International Arbitration Congress Series, nº 11, Kluwer Law International, 2003, p. 129; Lew, J.D.M.; Mistelis, L. y Kröll, S.M. Comparative international commercial arbitration. La Haya-Londres-Nueva York: 2003, nº 23-73 —siempre que tras adoptar la medida se le dé audiencia a la otra parte—; Baykitch, A. y Truong, J. Innovations in international commercial arbitration —interim measures a way forward or back to the future—. En: The Arbitrator and Mediator, vol. 24, nº 2, diciembre del 2005, pp. 95-103; Hongsong, W. The interim measures of protection in China and the proposal of amendment to article 17 of the Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration. En: Celebrating Success: 20 Years Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration, SIAC, Singapur: 2006, pp. 123 y 124 —atiende al hecho de que el árbitro, una vez tomada la medida ex parte, puede revocarla o modificarla al momento en que el demandado haya tenido la oportunidad de hacer valer sus derechos, inclinando, pues, la balanza hacia la eficacia del proceso y no respecto de la justicia procesal. Con todo, el autor muestra algunas reticencias que le llevan a entender que las medidas inaudita altera parte estarían mejor ubicadas en un apéndice de la Ley Modelo, a falta de un mayor consenso en la materia—; López de Argumedo Piñeiro, Á. Medidas cautelares en arbitraje internacional y nacional. En: LL, nº 5046, 4 de mayo del 2000, pp. 3 y 4 y Beraudo, J.P. Recognition and enforcement of interim measures of protection ordered by arbitral tribunals. A comparison with the Republic of Congo pre-arbitral referee case. En: Journal of International Arbitration, vol. 22, nº 3, 2005, p. 247. Véase también: Arbitraje: medidas cautelares. Propuesta de los Estados Unidos de América —A/CN.9/WG.II/WP.121, 24 de septiembre del 2002—. Con dudas: Garcimartín, F.J. El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional. McGraw Hill, Madrid: 1996, pp. 193 y 194. En contra: Van Houtte, H. Ten reasons against a proposal for ex parte interim measures of protection in arbitration..., cit., pp. 85-94; Cámara de Comercio Internacional. Propuesta de la Cámara de Comercio Internacional. Medidas cautelares. 3 de febrero del 2004 —A/CN.9/WG.II/WP.129—; el Club de Árbitros de Milán, en el Coloquio celebrado el 10 de octubre del 2002 en Milán (Italia), evidenció una fuerte oposición a la adopción de las medidas sin audiencia de parte —RA, 2003, nº 2, pp. 585-587 y RA, 2002, nº 4, pp. 1074-1075, donde se publicó la moción adoptada por unanimidad en contra del proyecto de artículo 17 de la Ley Modelo—; Van Haersolte-Van Hof, J.J. Interim measures of protection —a European and continental perspective. En: Van den Berg, A.J. (editor general con asistencia de la Permanent Court of Arbitration), International Commercial Arbitration: Important Contemporary Questions..., cit., pp. 53 y ss.; Derains, Y. The view against arbitral ex parte interim relief. En: Dispute Resolution Journal, vol. 58, nº 3, agosto-octubre del 2003, p. 61 — considerando a en aquel momento a las disposiciones modelo en proyecto como un “regalo envenenado”— y Hacking, D. Ex parte interim relief and the Uncitral Model Law. En: Dispute Resolution Journal, vol. 58, nº 3, agosto-octubre del 2003, p. 63. Téngase en cuenta que las críticas se refieren, sobre todo, a los trabajos anteriores a la creación de la orden preliminar. Por último, se debe indicar que, en el ámbito del Reglamento de Bruselas, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) es contraria a que la medida judicial ex parte pueda ser reconocida y ejecutada —véase Garcimartín, F.J. El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional..., cit., pp. 140-144—.

(12) Dos visiones diferentes en los reglamentos de arbitraje. Véase el artículo 22(1) del Reglamento del Tribunal Arbitral de Barcelona —en adelante, TAB—: “Si las partes no han convenido lo contrario, los árbitros podrán acordar medidas cautelares a instancia de cualquiera de ellas. Excepcionalmente, en casos de suma urgencia o de riesgo de frustración de la medida, podrán adoptarse sin audiencia previa de la parte agravada por la medida. En este caso, una vez ejecutada la medida, esta parte podrá impugnarla delante del árbitro, sin perjuicio de la acción de anulación judicial que en general prevé el artículo 23(2) de la Ley de Arbitraje”. Por su parte, la regla 39(4) del Reglamento de Arbitraje del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados —en adelante, Reglamento del Ciadi—, señala: “El tribunal solo recomendará medidas provisionales, o modificará o revocará sus recomendaciones, después de dar a cada parte una oportunidad para que haga presente sus observaciones”.

(13) Los argumentos se repetían constantemente en cada período de sesiones. Fundamentalmente, véanse: Informe del grupo de trabajo acerca de la labor realizada en su 33º período de sesiones (Viena, 20 de noviembre al 1º de diciembre del 2000) —A/CN.9/485, nº 90—; Informe del grupo de trabajo sobre arbitraje acerca de la labor realizada en su 36º período de sesiones (Nueva York, 4 al 8 de marzo del 2002) —A/CN.9/508, nº 77—; Informe del grupo de trabajo sobre arbitraje acerca de la labor realizada en su 37º período de sesiones (Viena, 7 al 11 de octubre del 2002) —A/CN.9/523, nº 21—; Informe del grupo de trabajo sobre arbitraje acerca de la labor realizada en su 40º período de sesiones (Nueva York, 23 al 27 de febrero del 2004), 16 de abril del 2004 —A/CN.9/547—; documento A/CN.9/569, nº16, donde también se mencionan los artículos 24(3) y 36(1)(a)(ii) de la LMA; Informe del grupo de trabajo sobre arbitraje y conciliación acerca de la labor realizada en su 42º período de sesiones (Nueva York, 10 al 14 de enero del 2005) —A/CN.9/573, nº 14— e Informe del grupo de trabajo sobre arbitraje y conciliación acerca de la labor realizada en su 43º período de sesiones (Viena, 3 al 7 de octubre del 2005) —A/CN.9/589, nº 52—. Véanse, además, las observaciones del Reino Unido, Francia y Austria a las proyectadas disposiciones sobre medidas cautelares, respectivamente, en: A/CN.9/609/Add. 4, Add. 5 y Add. 6.

(14) Los proyectos legislativos mantuvieron durante más tiempo el régimen de ejecución de la orden preliminar, que desapareció finalmente tras la discusión mantenida en el 42º período de sesiones del grupo de trabajo. Véase: Informe del grupo de trabajo sobre arbitraje y conciliación acerca de la labor realizada en su 42º período de sesiones (Nueva York, 10 al 14 de enero del 2005) —A/CN.9/573, nº 20 y, especialmente, 26 y 27—. El texto revisado, que a partir de entonces se llamó en las reuniones como el “compromiso” o el “texto del compromiso” —A/CN.9/589, nº 49— aparece en el documento A/CN.9/WG.II/WP.138, nº 5. No obstante, la oposición seguía existiendo. Incluso, algunas delegaciones, en verdad muy pocas, tras el compromiso alcanzado intentaron destruirlo —véase: A/CN.9/589, nº 51 y 52—.

(15) Medidas cautelares, 3 de febrero del 2004 —A/CN.9/WG.II/WP.129—.

(16) Véase el texto que formuló la secretaría para su discusión durante el 41º período de sesiones del grupo de trabajo, celebrado en Viena del 13 al 17 de septiembre del 2004 —Nota de la secretaría. Medidas cautelares (A/CN.9/WG.II/WP.131)—, en el artículo 17(7): “Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando la divulgación previa de la medida cautelar demandada, a la parte que haya de cumplirla, entrañe el riesgo de frustrar su aplicación, el demandante podrá presentar una demanda al respecto sin notificarla a dicha parte y solicitar un mandato preliminar del tribunal arbitral [por el que se ordene a tal parte que mantenga el statu quo hasta que el tribunal haya oído a dicha parte y se pronuncie sobre la procedencia de la medida demandada]”.

(17) Otras soluciones simplemente se rechazaron. Por ejemplo, tras el fracaso en la insistencia de eliminar del texto a la medida cautelar inaudita altera parte, los oponentes de la misma trataron de hacer de ella una medida opcional para las partes. Para ello, deberían acordar expresamente concederle al tribunal arbitral el poder de ordenar una medida sin audiencia de parte —la solución fue llamada: opting in o “adhesión”—. Véanse: A/CN.9/508, nº 78; A/CN.9/523, nº 22; Informe del grupo de trabajo sobre arbitraje acerca de la labor de su 39º período de sesiones (Viena, 10 al 14 de noviembre del 2003), 8 de diciembre del 2003 —A/CN.9/545, nº 52—; A/CN.9/ 569, nº 18-20 y 70; Nota de la secretaría. Medidas cautelares, 19 de noviembre del 2004 —A/CN.9/WG.II/WP.134, nº 4—; A/CN.9/573, nº 16-19 y 21-28. O, también, la propuesta dirigida a “enterrar” la medida cautelar inaudita altera parte en algún “lugar recóndito” de la Ley Modelo. Así, se propuso añadir a esta normativa una nota a pie de página en la que quedara incluida la medida cautelar inaudita altera parte —véase: A/CN.9/569, nº 21; A/CN.9/573, nº 17 y 24 y 25—.

(18) No obstante, para las dudas acerca de la naturaleza jurídica, aunque estableciendo conceptualmente las diferencias, se indicó: “Si bien un mandato preliminar podía considerarse una subcategoría de una medida cautelar, podía distinguirse de cualquier otra medida cautelar por su alcance más limitado, que era simplemente el de evitar que se hiciera fracasar la medida cautelar concretamente solicitada. Otro rasgo distintivo de los mandatos preliminares radicaba en su función, que se limitaba a ordenar a una parte que mantuviera el statu quo hasta que el tribunal arbitral hubiera escuchado los argumentos de la otra parte y hubiera adoptado una decisión sobre la demanda de la medida cautelar. Además, los mandatos preliminares se distinguían también de las medidas cautelares por su régimen jurídico, en virtud del cual los mandatos preliminares estaban sujetos a límites temporales más estrictos que otras medidas cautelares. Las características concretas de un mandato preliminar se resumieron señalando que el mandato preliminar se limitaba a establecer un mecanismo provisional hasta que la medida cautelar solicitada fuera objeto de un procedimiento interpartes, es decir, en el que fueran escuchadas todas las partes” —A/CN.9/569, nº 26 y 24 y 25—. Nótese que en este momento embrionario de reciente instauración de la categoría de la orden preliminar todavía no estaban claros sus contornos, aunque en el mismo documento se iba perfilando la autonomía de la institución —ibídem, nº 33—. Sin embargo, aquellos se establecieron más claramente a medida que el grupo de trabajo era consciente de su creación. Así quedó consignado en el nº 55 del documento A/CN.9/589, donde ya se mencionaron dos conceptos legales distintos, y en el nº 57, donde se aludió también a las diferencias, no solo en cuanto a la forma, sino sobre todo en cuanto al fondo o sustancia de las instituciones. Por su parte, Binder estima que se debe distinguir la orden de la medida en función de su ámbito más restringido y en que no se trata de otro nombre para la medida cautelar —Binder, P. International commercial arbitration and conciliation in Uncitral Model Law jurisdictions. Thomson, Sweet and Maxwell, 2ª ed., 2005, nº 4-074—.

(19) La doctrina advierte de la interpretación restrictiva que se le debe dar a la intención de las partes, dirigida a quitarle efectos a la autoridad del tribunal arbitral para otorgar medidas cautelares. Así, abogan por una exclusión expresa: Donovan, D.F. Powers of the arbitrators to issue procedural orders, including interim measures of protection, and the obligation of parties to abide by such orders. En: International Court of Arbitration Bulletin, vol. 10, nº 1, 1999, p. 68; Huntley, Ch. The scope of article 17: interim measures under the Uncitral Model Law. En: The Vindobona Journal of International Commercial Law and Arbitration, vol. 9, nº 1, 2005, pp. 71 y 72 —estimando que solo cabe la exclusión expresa—; Cucarella Galiana, L.A. El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de Arbitraje). Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Bolonia: 2004, p. 329 y Riverón Palenzuela, B. Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje: doctrina, jurisprudencia, formularios, legislación. En José Garberí Llobregat (director), Bosch, Barcelona: 2004, p. 459. Menos incisivos: Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J. Medidas cautelares en el ámbito de los juzgados de lo mercantil. En: Cuadernos de Derecho Judicial, 2004, nº XVIII, nº 212 y 231-233—se refieren a que se ha de indicar “claramente, ya de manera expresa o de manera tácita”—. Igualmente, puede verse el trabajo de Calvo Caravaca, A.L. Medidas cautelares y arbitraje privado internacional. En: LL, nº 6128, 16 de noviembre del 2004, pp. 1-9 —sustancialmente se vierten las mismas ideas que en el trabajo ya citado—. La cuestión es importante en relación con el artículo 4(b) de la LA y con la propia exposición de motivos, que prevé que la tutela cautelar pueda quedar excluida, por remisión a un reglamento arbitral. En este sentido, se ha sostenido que la referencia en un convenio a un reglamento arbitral por el cual se prive a los árbitros de la facultad de ordenar medidas cautelares no sería suficiente para alterar la autoridad de los árbitros y, en consecuencia, sería necesario el acuerdo expreso —Huntley, Ch. The scope of article 17: interim measures under the Uncitral Model Law..., cit., p. 72—. Por su parte, Riverón Palezuela y Arangüena Fanego señalan que en estas hipótesis solo se excluiría la potestad cautelar si el reglamento expresamente la excluye, pero no si guarda silencio al respecto —Riverón Palenzuela, B. Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje: doctrina, jurisprudencia, formularios, legislación..., cit., p. 460 y Arangüena Fanego, C. Artículo 23. Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje. En: Guilarte Gutiérrez, V. (director) y Mateo Sanz. J. (coordinador), Lex Nova, Valladolid: 2004, p. 422—. Parecen mantener igual posición: Díez-Picazo Jiménez y Venegas Grau, al entender que se puede excluir la potestad de los árbitros de emitir medidas cautelares si el convenio arbitral se remite a una institución de arbitraje que no lo permita —Díez-Picazo Giménez, I. y Venegas Grau, C. Comentario a la Ley de Arbitraje. En: De Martín, A. y Hierro Anibarro, S. (coordinadores). Marcial Pons, Madrid: 2006, p. 401—. En cambio, Cordón Moreno considera que cabe la exclusión tácita por el hecho de someterse al reglamento de una institución que excluya dicha potestad —Cordón Moreno, F. El arbitraje de derecho privado. Estudio breve de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje. Thomson-Civitas, Madrid: 2005, p. 305—.

(20) Ambas han sido, además, expresamente incorporadas por todas las jurisdicciones que disponen de leyes de arbitraje basadas en la Ley Modelo —véase: Binder, P. International commercial arbitration and conciliation in Uncitral Model Law jurisdictions..., cit., nº 4-030—. Es también el caso del artículo 23(1) de la LA: “... salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de ellas...”. Confirmando el principio rogatorio, se encuentra el artículo 721 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española —en adelante, LEC—, especialmente el apartado 2º. Además, no se considera aplicable al arbitraje la excepción prevista en ese precepto de la LEC, que faculta al juez para que excepcionalmente adopte de oficio una medida cautelar —así: Cucarella Galiana, L.A. El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de Arbitraje)..., cit., p. 331 y La potestad de los árbitros para decretar medidas cautelares. En: Anuario Justicia Alternativa, nº 5, 2004, pp. 85-106—.

(21) Así, Berger y Yesilirmak señalan que de oficio, y en casos excepcionales, el tribunal podría otorgar una medida cautelar para evitar la agravación de la disputa —Berger, K.P. International economic arbitration..., cit., p. 335; Yesilirmak, A. Provisional measures. En: Mistelas, L.A. y Lew, J.D.M. (editores), Pervasive Problems in International Arbitration, Kluwer Law International, nº 9-12, 2006—. No obstante, nótese que ello no es posible bajo la LMA y, solo de forma excepcional, el árbitro puede intervenir de oficio en relación con la modificación, suspensión o revocación (LMA, art. 17(D)). Además, Yesilirmak apunta que la solicitud puede ser oral o por escrito —ibídem, 9-13—. Confirma la oralidad el artículo 17(C)(1) de la LMA. Sin embargo, se ha entendido que la concesión de oficio de una medida cautelar viola el principio de autonomía de la voluntad de las partes en el arbitraje internacional —Berger, K.P. International economic arbitration..., cit., p. 335, nota 844—. No obstante, el artículo 47 de la Convención del Ciadi prevé que el tribunal arbitral puede emitir de oficio una medida cautelar: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal, si considera que las circunstancias así lo requieren, podrá recomendar la adopción de aquellas medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar los respectivos derechos de las partes”. Por su parte, la regla 39(3) del Reglamento de Arbitraje del Ciadi señala: “El tribunal también podrá recomendar de oficio la adopción de medidas provisionales, o recomendar medidas distintas de las identificadas en la petición. Podrá modificar o revocar sus recomendaciones en cualquier momento”. Así mismo, el artículo 52 de La Ley de Resolución Alternativa de Disputas de Costa Rica (2000) establece que el tribunal arbitral puede solicitar una medida cautelar al tribunal judicial. En Francia, por su parte, el tribunal puede otorgar medidas cautelares de oficio en un proyectado artículo 1510 del Código de Procedimiento Civil francés —véase: Présentation du texte proposé para le Comité Français de l’Arbitrage pour une réforme du droit de l’arbitrage. En: Revue de l’Arbitrage, nº 2, 2006, p. 511—.

(22) Esta discusión puede verse en numerosos autores. Por ejemplo: Bernardini, P. The powers of the arbitrator. En: Conservatory and Provisional Measures in International Arbitration, ICC Publication n. º 519, 1993, pp. 21 y ss.; Donovan, D.F. Powers of the arbitrators to issue procedural orders, including interim measures of protection, and the obligation of parties to abide by such orders..., cit., pp. 64 y ss.; Yesilirmak, A. Provisional measures..., cit., nº 9-7 y 9-8; Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J. Medidas cautelares en el ámbito de los juzgados de lo mercantil..., cit., nº 194 y ss. En la redacción de la Ley Modelo se discutió esta cuestión fundamental de política jurídica —véase: Holtzmann, H.M. y Neuhaus, J.E. A guide to The Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration. Kluwer Law and Taxation Publishersp-TMC Asser Instituut, Boston-La Haya: 1989, p. 530—.

(23) La LA es seguida en este punto por los reglamentos de las instituciones de arbitraje de España. Véanse los artículos: 20 de la Corte Española de Arbitraje, 29 de la Corte de Arbitraje de Madrid, 23 de la Corte de Arbitraje de Valencia y 22 de la Corte Vasca de Arbitraje.

(24) Ley 36/1988, del 5 de diciembre de Arbitraje española. Publicada en el BOE nº 293, del 7 de diciembre; rect. BOE nº 185, 4 de agosto de 1989.

(25) Este silencio era habitual en otras leyes de arbitraje —Garro, A. The Uncitral Model Law and the 1988 Spanish Arbitration Act: models for reform in Central America. En: The American Review of International Arbitration, vol. 1, nº 2, julio de 1990, p. 223—, aunque la tendencia empezó a cambiar debido a la influencia de la Ley Modelo de la Cnudmi y su artículo 17.

(26) Ortells Ramos, M. Artículo 50. En: Montero Aroca, J. (director), Comentario Breve a la Ley de Arbitraje, Civitas, Madrid: 1990, p. 258; Cordón Moreno, F. El arbitraje en el derecho español: interno e internacional. Aranzadi, Pamplona: 2005, pp. 134 y 135; Cabanillas Sánchez, A. Artículo 50. En: Bercovitz Rodríguez-Cano, R. (coordinador), Comentarios a la Ley de Arbitraje, Tecnos, Madrid: 1991, p. 758; Roca Aymar, J.L. Las medidas cautelares en materia de arbitraje internacional: su eficacia según la ley española. En: RCEA, 1994, pp. 102 y 103.

(27) En este sentido, a favor de que los árbitros puedan dictar medidas cautelares fuera del ámbito del artículo 50 de la LA: Montés Reig, L. Sobre la posibilidad de las medidas cautelares en el procedimiento arbitral “Uncitral” y en el arbitraje en general. En: Revista Jurídica de Catalunya, nº 3, 1999, pp. 129 y ss.; Chocron Giraldez, A.M. Los principios procesales en el arbitraje. Bosch, Barcelona: 2000, p. 204 —indicando que el procedimiento de adopción de la medida muestre el más absoluto respeto a los principios de igualdad, audiencia y contradicción y le impida al árbitro ejercer cualquier tipo de coacción sobre la parte que se muestre reticente a cumplir con lo dispuesto en la medida cautelar—; Barona Vilar, S. El laudo en el arbitraje de consumo. En: RCEA, 1997, pp. 47-49 —apoyándose en las SAP Barcelona del 24 y 25 de noviembre de 1994, aunque resaltando los múltiples problemas que ello conlleva como los referentes a la determinación del juez competente—; Ramos Méndez, F. Arbitraje y proceso internacional. Bosch, Barcelona: 1987, pp. 189 y 190.

(28) Véase Ortells Ramos, M. Las medidas cautelares. LL, Madrid: 2000, pp. 55 y ss; Ortiz Pradillo, J.C. Las medidas cautelares en los procesos mercantiles. Iustel, Madrid: 2006, pp. 73 y ss.

(29) En palabras de: Mantilla Serrano, F. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional. Iustel, Madrid: 2005, p. 145.

(30) Arias Lozano, D. Artículo 23. Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003. En: Arias Lozano, D. (coordinador), Thomson-Aranzadi, Navarra: 2005, p. 239; Cucarella Galiana, L.A. El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de Arbitraje)..., cit., p. 292. También, la exposición de motivos de la LA.

(31) Un temprano trabajo que explora las relaciones entre la LA vigente y la LEC: Magro Servet, V. La adopción de medidas cautelares en el procedimiento arbitral en la nueva Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje en relación con la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil. En: LL, nº 6.000, 20 de abril del 2004, D-91, pp. 1850-1857. Para la situación en que resultaba de aplicación la derogada LA de 1988 y la LEC vigente: Cucarella Galiana, L.A. Arbitraje y tutela cautelar en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. En: Tribunales de Justicia, 2000/12, pp. 1267 y ss.; Martínez García, E. El arbitraje en el marco de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Tirant lo Blanch, Valencia: 2002.

(32) Es el caso de Italia y de China. Por ello, no sorprende el rechazo de estas delegaciones al régimen de la medida cautelar de la LMA y, especialmente, al régimen de la orden preliminar. Véanse: Observaciones de Italia a las disposiciones proyectadas sobre medidas cautelares y órdenes preliminares. En: A/CN.9/609, 4 de mayo del 2006. Así mismo, Observaciones de China. En: A/CN.9/609/Add. 1. Igualmente, véase el artículo 818 del Código de Procedimiento Civil italiano, donde se indica que, salvo expresa disposición legal, los árbitros no pueden adoptar medidas cautelares.

(33) En el texto inglés: relevant and material. La discusión en torno a estos elementos puede verse en: A/CN.9/589, nº 29.

(34) Véanse: A/CN.9/523, nº 38, y A/CN.9/545, nº 21, donde se confirma el carácter abierto de la lista frente a los que interpretaron que la misma era exhaustiva. Normalmente, los reglamentos de arbitraje no definen qué son las medidas cautelares ni tampoco ejemplifican los supuestos por los cuales se pueden otorgar. Cuando excepcionalmente lo hacen, el elenco de situaciones descritas se concreta en los supuestos más habituales de las medidas cautelares. Así, el artículo 26(1) del Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi se refiere a medidas destinadas a la conservación de los bienes, tales como el depósito de los mismos o la venta de los que son perecederos. Véase, además: artículo 25(1) de las London Court of International Arbitration Rules (LCIA), vigentes desde el 1º de enero de 1988; artículo 22(1) del Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la Cámara de Comercio Internacional —en adelante, CCI—, vigente a partir del 1º de enero de 1990, y, finalmente, el artículo 46 de las reglas de la Organización Mundial de la Propiedad Industrial (OMPI). Una sintética pero ilustrativa exposición sobre las diferentes categorías de medidas cautelares puede verse en: Marchac, G. Interim measures in international commercial arbitration under the ICC, AAA, LCIA and Uncitral rules. En: The American Review of International Arbitration, vol. 10, nº 1, 1999, pp. 131-133 y Garcimartín, F.J. El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional..., cit., pp. 194-197. Con mayores detalles: Redfern, A.; Hunter, M.; Blackaby, N. y Partasides, C. Law and practice of international commercial arbitration. Sweet and Maxwell, London: 2004, nº 7-24 y ss. En España, Lorca Navarrete parece entender que el concepto de medida cautelar en sede arbitral debe hallarse en los proyectados trabajos de la Cnudmi —Lorca Navarrete, A.M. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre. Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián: 2004, p. 197—. Aunque algo desfasada, por el transcurso del tiempo, puede verse la práctica de diversas instituciones arbitrales en materia de medidas cautelares —en especial, la American Arbitration Association (AAA), el Ciadi y la CCI—, en la monografía: Conservatory and provisional measures in international arbitration. ICC Publication, nº 519, 1993, pp. 31 y ss. Igualmente, en relación con el derecho comparado puede consultarse: Bösch, A. (editor). Provisional remedies in international commercial arbitration. Walter de Gruyter, Berlín-Nueva York: 1994; Donovan, D.F. The scope and enforceability of provisional measures in international commercial arbitration: a survey of jurisdictions, the work of Uncitral and proposals for moving forward..., cit., pp. 87-102.

(35) En su redacción original, el artículo 17 de la LMA indicaba: “El tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar a cualquiera de las partes que adopte las medidas provisionales cautelares que el tribunal arbitral estime necesarias respecto del objeto del litigio”. De ahí que se considere que, según la LMA, la medida cautelar es instrumental al procedimiento arbitral —Cucarella Galiana, L.A. El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de Arbitraje)..., cit., pp. 296 y 297—. La redacción del artículo 17 de la LMA es seguida por varios reglamentos arbitrales: artículo 30(1) de las Reglas de la International Commercial Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the Russian Federation (ICAC); artículo 46(a) de las reglas de la OMPI y el artículo 38(1) de las Reglas de la Institución Holandesa de Arbitraje (NAI). La conexión de la medida cautelar con el objeto del litigio también aparece en el artículo 26(1) del Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi. Desconectando la medida con el objeto del litigio, véanse: artículo 23(1) de las Reglas de Arbitraje de la CCI; artículo 21(1) de las Reglas del International Center for Dispute Resolution (ICDR); artículo 26(1) de las Reglas de la Asociación Suiza del Arbitraje y la regla 39(1) del Reglamento de Arbitraje del Ciadi. Así mismo, en las leyes sobre arbitraje, el artículo 18(3) de la Ley de Derecho Internacional Privado suiza. Específicamente, se resaltan los inconvenientes de la formulación del artículo 17 de la Ley Modelo: Redfern, A.; Hunter, M.; Blackaby, N. y Partasides, C. Law and practice of international commercial arbitration..., cit., nº 7-26 a 7-28; Dewan, N. Interim measures in arbitration. A comparative analysis of Indian and English arbitration acts. En: IBLJ, nº 6, 2003, p. 689; Lew, Mistelis y Kröll señalan que la disposición de la Ley Modelo interpretada restrictivamente se dirige a aquellas medidas que se relacionan con la conservación y venta de las mercancías, pero no cubriría las necesarias para prevenir la desaparición de los bienes como, por ejemplo, las relativas a obligaciones de no hacer; en su opinión, estas deberían entenderse incluidas también en la Ley Modelo —Lew, J.D.M.; Mistelis, L. y Kröll, S.M. Comparative international commercial arbitration..., cit., nº 23-26 a 23-51 y 23-47—; Huntley observa que el artículo 17 de la LMA ha llevado a posturas discrepantes entre la doctrina y la jurisprudencia y estima que es necesaria una interpretación restrictiva de lo que se entiende por “objeto del litigio” —Huntley, Ch. The scope of article 17: interim measures under the Uncitral Model Law..., cit., pp. 77 y ss.—.

(36) Debe tenerse en cuenta que se puede adoptar una interpretación flexible tanto de la LMA (art. 17) como del Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi (art. 26) y, en consecuencia, entender que no excluyen las medidas cautelares que no guarden relación directa con el objeto del litigio. Así, el grupo de trabajo se encargó precisamente de hacer hincapié en ello. Véase: Informe del grupo de trabajo sobre arbitraje acerca de la labor realizada en su 36º período de sesiones (Nueva York, 4 al 8 de marzo del 2002) —A/CN.9/508, nº 54—.

(37) Así, por ejemplo, Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides señalan que las medidas cautelares dirigidas a preservar el statu quo, difícilmente pueden entenderse comprendidas en la redacción original del artículo 17 de la LMA en su redacción original —Redfern, A.; Hunter, M.; Blackaby, N. y Partasides, C. Law and practice of international commercial arbitration..., cit., nº 7-28—.

(38) Así, Huntley entiende que este tipo de medidas no están comprendidas en el artículo 17 de la LMA —Huntley, Ch. The scope of article 17: interim measures under the Uncitral Model Law..., cit., pp. 83 y 84—.

(39) Ortiz Pradillo expone las posiciones a favor y en contra en el ámbito del Convenio de Bruselas, siendo la última postura la que prevalece —Ortiz Pradillo, J.C. Las medidas cautelares en los procesos mercantiles..., pp. 56-60—.

(40) Así, claramente se deriva de la historia legislativa —A/CN.9/589, nº 20-26—. En relación con los trabajos de la Cnudmi acerca del nuevo artículo 17, a favor se encuentran: Menon, S. y Chao, E. Reforming the Model Law provisions on interim measures of protection..., cit., p. 6. En contra: Observaciones de Francia a las proyectadas disposiciones modelo sobre medidas cautelares —A/CN.9/609/Add. 5, nº 4 y 5—. Tales medidas se entienden incluidas tanto en el artículo 26 del Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi por la práctica del Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos, como en el artículo 17 de la LMA en su versión original —Huntley, Ch. The scope of article 17: interim measures under the Uncitral Model Law..., cit., pp. 84-86—. En general, en el arbitraje comercial internacional: Gaillard, E. Reflections on the use of anti-suit injunctions in international arbitration. En: Mistelis, L.A. y Lew, J.D.M. (editores), Pervasive Problems in International Arbitration, Kluwer Law International, 2006, nº 10-21; Fernández Rozas, J.C. Anti-suit injunctions et arbitrage commercial international: mesures adressées aux parties et au tribunal arbitral. En: Homenaje al profesor Carrillo Salcedo, t. I, pp. 575-586 y Garcimartín, F.J. El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional..., cit., pp. 195 y 58 y 59 —considerando posibles tales medidas en relación con los jueces españoles bajo la antigua LEC y al amparo del Convenio de Bruselas—. En el ámbito procesal español: Requejo Isidro, M. Proceso en el extranjero y medidas antiproceso —antisuit injunctions—. De conflictu legum. En: Estudios de Derecho Internacional Privado, nº 1, Universidad de Santiago de Compostela, 2000, espec., pp. 244-246.

(41) Así, Dewan y Huntley comentan con mayores detalles el estado de la cuestión en la doctrina y la jurisprudencia —Dewan, N. Interim measures in arbitration. A comparative analysis of Indian and English arbitration acts..., cit., p. 689 y Huntley, Ch. The scope of article 17: interim measures under the Uncitral Model Law..., cit., pp. 79-82—. Precisamente, en el artículo 23(1) de las Reglas de Arbitraje de la CCI, en comparación con el artículo 17(1) de la LMA se considera que, al no existir una restricción relativa a la conexión con el objeto del litigio, se posibilita que las peticiones para asegurar los costes del litigio puedan quedar comprendidas en el ámbito de las medidas cautelares —Derains, Y. y Schwartz, E. A guide to the new ICC Rules of Arbitration. Kluwer Law International, 1998, p. 274—. Por su parte, la sección 12(1)(a) de la Ley de Arbitraje Internacional de Singapur, del 2002, les concede expresamente tal poder a los árbitros.

(42) La discusión puede encontrarse en el documento A/CN.9/523, nº37 y en Lew, J.D.M.; Mistelis, L. y Kröll, S.M. Comparative international commercial arbitration..., cit., nº 23-54. En ellos se indica que estas medidas no siempre son apropiadas en un arbitraje internacional o que, al menos, el árbitro debe aplicar un estándar superior, en comparación a los empleados por un juez.

(43) Garcimartín, F.J. El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional..., cit., pp. 192-193; Calvo Caravaca y Carrascosa González hacen especial énfasis en que la medida debe estar relacionada con el núcleo de la controversia, sin que puedan acordar otras sobre objetos ajenos a la controversia, como objetos disputados con terceros que no son parte del convenio —Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J. Medidas cautelares en el ámbito de los juzgados de lo mercantil..., cit., nº 215—; Cucarella Galiana señala: “no se pueden tomar medidas tendentes a preservar o descubrir fuentes de prueba” al amparo del artículo 23 de la LA —Cucarella Galiana, L.A. El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de Arbitraje)..., cit., p. 329; seguido por: Arangüena Fanego, C. Artículo 23. Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje..., cit., p. 435—; Arias Lozano indica que el árbitro solo puede adoptar medidas cautelares, si constata su instrumentalidad respecto del proceso principal —Arias Lozano, D. Artículo 23. Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003..., cit., p. 245—. Véase, además, Barona Vilar, S. Artículo 23. Comentarios a la Ley de Arbitraje: (Ley 60/2003, de 23 de diciembre). Thomson-Civitas, Madrid: 2004, p. 849.

(44) También se inclinan por esta libertad: artículo 26(2) del Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi —al señalar que puede adoptar la forma de un laudo provisional—; artículo 23(1) de las Reglas de Arbitraje de la CCI; artículo 21(2) de las reglas de la ICDR; artículo 30(1) de las reglas ICAC; artículo 46(c) de las reglas de la OMPI y artículo 23(2) de las reglas del Commercial Arbitration and Mediation Centre for the Americas (Camca). El Reglamento Modelo de Arbitraje Comercial Internacional para las Instituciones Arbitrales del Mercosur, Bolivia y Chile —en adelante, Reglas Modelo Mercosur— establece que habrán de adoptar la forma de un laudo provisional o interlocutorio (art. 21(1)). Por su parte, las reglas NAI se refieren a que si las medidas provisionales se adoptan bajo el procedimiento sumario —urgente— previsto en el artículo 37, a tal decisión se le reconocerá el valor de un laudo arbitral. Por el contrario, si estas se adoptan bajo el artículo 38 la forma entonces será la de una orden del tribunal arbitral (art. 38(2)).

(45) Así: Mantilla Serrano, F. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional..., cit., p. 148; Cairns, D. The Spanish application of the Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration. En: Arbitration International, vol. 22, nº 4, 2006, p. 587; Cremades señala que si se decide calificarla como un laudo, se tendrán que cumplir con los requisitos del mismo —Cremades, B. El convenio arbitral. En: RCEA, 2003, p. 65; Mantilla Serrano, F. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional..., cit., nota 143—. En igual sentido: Arangüena Fanego, C. Artículo 23. Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje..., cit., p. 439. Por su parte, Barona Vilar entiende que cuando la medida cautelar adopte la forma de laudo se deben respetar los dictados de la LA sobre las decisiones arbitrales y, por ende, en el caso de que la resolución no adopte tal forma, sus efectos no pueden ser los mismos —Barona Vilar, S. Artículo 23. Comentarios a la Ley de Arbitraje: (Ley 60/2003, de 23 de diciembre)..., cit., p. 879—. Se disiente de lo anterior: a las medidas cautelares, con independencia de su forma, se les reconoce el valor de laudo. De ahí que se sometan a la acción de anulación (LA, art.23(2)). En similar sentido parece pronunciarse Cremades, al indicar que la eficacia de las medidas cautelares “quedará garantizada por los medios que el ordenamiento jurídico otorga a los laudos arbitrales” —Cremades, B. El convenio arbitral..., cit., p. 65—.

(46) Sobre el particular: Branson, C.O.D. The enforcement of interim measures of protection “awards”. En: Van den Berg, A.J. (editor general con asistencia de la Permanent Court of Arbitration), International Commercial Arbitration: Important Contemporary Questions..., cit., pp. 163-178. Véase: infra, apartado 5.

(47) En la nueva regulación de la Cnudmi no se ha previsto la implementación de mecanismos complementarios que posibiliten acudir a un pre-árbitro o que permitan conformar de manera urgente un tribunal para que decida acerca del otorgamiento de una medida cautelar antes de la conformación del panel definitivo que dirimirá sobre el fondo del asunto. Algunos reglamentos sí prevén expresamente tales mecanismos. Por ejemplo, véase el Reglamento de Procedimiento Precautorio Prearbitral de la CCI, vigente a partir del 1º de enero de 1990, que permite que, mediante acuerdo previo, las partes le confíen a un tercero decidir acerca de medidas cautelares antes de que se forme el tribunal arbitral o estatal competente. Se trata de un mecanismo contractual a cuyo reconocimiento y ejecución no han querido acceder las cortes francesas —Beraudo, J.P. Recognition and enforcement of interim measures of protection ordered by arbitral tribunals. A comparison with the Republic of Congo pre-arbitral referee case..., cit., pp. 250-254—. Así mismo, véase la modificación del 1º de mayo del 2006 en las Reglas de Arbitraje de la ICDR, cuyo artículo 37 les permite obtener medidas cautelares con anterioridad a la constitución del tribunal arbitral a las partes que lo necesiten con urgencia. En este caso, se nombrará un árbitro que decidirá únicamente sobre el otorgamiento de la medida cautelar sin que, posteriormente, pueda formar parte del tribunal que dirimirá la controversia, a menos que las partes así lo acuerden. Mencionando los diferentes mecanismos, en la doctrina puede verse: Yesilirmak, A. Provisional measures..., nº 9-25 a 9-34.

(48) Véase: Tribunal Supremo de British Columbia (Canadá), 6 de julio de 1998. En: Case Law On Uncitral Texts —Clout 353—. Así se reconoce universalmente en la actualidad, superándose una visión exclusivista de la jurisdicción estatal con relación al otorgamiento de medidas cautelares. Véase el artículo VI(4) del Convenio de Ginebra sobre Arbitraje Comercial Internacional y el artículo 11(3) de la LA. En relación con las legislaciones de arbitraje en América Latina, véase: Conejero Roos, Ch. El impacto de la Ley de la Cnudmi sobre Arbitraje Comercial Internacional en América Latina: un análisis comparativo. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, 2004, pp. 277 y 278 —aunque cita como excepciones a Brasil y Costa Rica, quienes no le otorgan competencia a los árbitros—. Así sucedía también en algunos ordenamientos con anterioridad a la modernización de sus leyes de arbitraje, donde no parecía posible que el árbitro pudiese dictar tales medidas, como ocurría por ejemplo en Alemania —Hass, D. y Triebel, V. Germany: provisional measures in arbitration law. En: Arbitration and ADR: International Bar Association, Section on Business Law, Committee D, vol. 4, nº 2, septiembre de 1999, p. 9; Yesilirmak, A. Provisional measures..., cit., nota 9 (citando a Argentina, Brasil, China, República Checa, El Salvador, Finlandia, Italia, Libia, Liechtenstein, Malasia, Omán, Panamá y Québec)—. En España la cuestión era muy discutida bajo la Ley de Arbitraje de 1988, aunque no faltaron interpretaciones favorables a la emisión de medidas cautelares por los árbitros —entre otros, véase: López de Argumedo Piñeiro, Á. Medidas cautelares en arbitraje internacional y nacional..., cit., p. 2—. Con la Ley de Arbitraje vigente, la cuestión es clara y se enuncia la plena compatibilidad entre el arbitraje y la jurisdicción nacional (LA, art. 11(3)). Por todos: Arias Lozano, D. Artículo 23. Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003..., cit., p. 243 y Verdera y Tuells, E. La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje entre la tradición y la innovación. Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid: 2005, pp. 104 y 105. Al respecto, la exposición de motivos de la LA señala: “Las potestades arbitral y judicial en materia cautelar son alternativas y concurrentes, sin perjuicio del juego del principio de buena fe procesal”. Fernández Rozas explora las relaciones entre el arbitraje y la jurisdicción estatal en el marco de la LA vigente —Fernández Rozas, J.C. Arbitraje y jurisdicción: una interacción necesaria para la realización de la justicia. En: Derecho Privado y Constitución, nº 19, 2005, pp. 55-91. Ese reconocimiento universal al que se ha hecho referencia también se da en los reglamentos de arbitraje: artículo 26(3) del Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi; artículo 23(2) de las Reglas de Arbitraje de la CCI; artículo 21(3) de las reglas ICDR; artículo 26(3) de las reglas suizas; artículo 31(2) de las reglas de la Cámara de Comercio de Estocolmo; artículo 38(4) de las reglas NAI; artículo 46(d) de las reglas de la OMPI; artículo 33 de la Corte Euro-Americana de Arbitraje; artículo 21(4) de las Reglas Modelo Mercosur y artículo 23(3) de las reglas Camca. No obstante, en algunas leyes y reglamentos de arbitraje se observa una tendencia hacia considerar la intervención de los tribunales estatales de forma subsidiaria al trámite arbitral, una vez constituido el tribunal, de forma tal que las medidas cautelares deben ser otorgadas por los árbitros y, solo de forma excepcional, por los jueces. Así, en la sección 28 de la Alternative Dispute Resolution Act —en adelante, Ley ADR— de Filipinas, del 2004, se indica que el tribunal arbitral solo podrá acudir a los tribunales judiciales para que dicten una medida cautelar: “... to the extent that the arbitral tribunal has no power to act or is unable to act effectively, the request may be made with the Court”. Igual ocurre en la Uniform Arbitration Act de Estados Unidos del 2000 donde la actuación de los jueces se supedita a los casos de urgencia o en los supuestos en que el árbitro no es capaz de actuar a tiempo o si este no puede proporcionar un remedio adecuado y en la English Arbitration Act británica de 1996 (sec. 44(5)). No obstante, en primer término, ha de precisarse que en el derecho inglés las partes deben otorgar expresamente este poder a los árbitros, lo que sucede también de forma indirecta, si se acuerda la aplicación de un reglamento de arbitraje que expresamente les permita a los árbitros adoptar tales disposiciones y, en segundo lugar, que los árbitros en el derecho inglés tienen prohibido el otorgamiento de medidas cautelares inaudita altera parte, conocidas como anton piller orders y mareva injunctions —con mayores detalles, véase Schaefer, nº 4(1)(2)(1)—. En relación con los reglamentos pueden citarse los artículos: 25(3) de las reglas LCIA, que supedita la actuación del juez a casos excepcionales, y 23(2) de las reglas CCI, que se refiere a que concurran “circunstancias apropiadas”, para acudir a los tribunales estatales. No obstante, nótese que con anterioridad al reglamento vigente se hablaba de “circunstancias excepcionales”, aunque con este cambio no se trata de alterar la presunción de que el árbitro es el órgano competente para otorgar la medida cautelar, sino de reconocer que se puede acudir a los jueces en circunstancias que no sean necesariamente excepcionales —Derains, Y. y Schwartz, E. A guide to the new ICC Rules of Arbitration..., cit., p. 276—. Más exigente, en cambio, es la regla 39(6) del reglamento del Ciadi, al exigir el acuerdo expreso de las partes: “Nada en esta regla impedirá que las partes, siempre que lo hayan estipulado en el convenio que registre su consentimiento, soliciten a cualquier autoridad judicial o de otra naturaleza que dicte medidas provisionales, antes o después de incoado el procedimiento, para la preservación de sus respectivos derechos e intereses”. Este precepto está sometido a dos interpretaciones: una literal, por la que el tribunal arbitral del Ciadi será el único y exclusivamente competente en materia de medidas cautelares, salvo manifestación expresa en contrario de las partes —Fernández Masiá, E. Arbitraje en inversiones extranjeras: el procedimiento arbitral en el Ciadi. Tirant lo Blanch, Valencia: 2004, pp. 212-223— y otra más flexible, por la que no se impediría la participación de los tribunales judiciales para recomendar medidas provisionales —Rodríguez Jiménez, S. Cooperación juez-árbitro respecto a las medidas provisionales en el ámbito del Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965. En: Cuestiones Actuales del Derecho Mercantil Internacional, Colex, Madrid: 2005, pp. 921-924—. Nótese que se refiere a “recomendaciones”, lo que implica que carecen de fuerza jurídica obligatoria, aunque el tribunal podrá tener en cuenta la conducta de la parte que incumple la recomendación —Fernández Masiá, E. Arbitraje en inversiones extranjeras: el procedimiento arbitral en el Ciadi..., cit., pp. 224 y 225—.

(49) Berger, K.P. International economic arbitration..., cit., p. 348; Lew, J.D.M.; Mistelis, L. y Kröll, S.M. Comparative international commercial arbitration..., cit., nº 23-14 y 23-118; Yesilirmak, A. Provisional measures..., cit., nº 9-2 y Schaefer, nº 1.

(50) Los términos del artículo 11(3) de la LA son claros: “El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes (...) solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a este concederlas”. De acuerdo: Yáñez Velasco, R. (director). Comentarios sistemáticos a la nueva Ley de Arbitraje. Tirant lo Blanch, Valencia: 2004, p. 447. La misma solución, en relación con Alemania: Schaefer, nº 4(2)(3). En un ámbito internacional: Berger, K.P. International economic arbitration..., cit., pp. 350 y 351.

(51) Véase también el artículo 733(2) de la LEC que permite las medidas inaudita altera parte, sin previa audiencia del demandado, cuando se acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar. Nótese que en la redacción adoptada por la Cnudmi no se refiere a la urgencia, sino únicamente la existencia del riesgo de frustración de la medida. No obstante, debe precisarse que tal requisito aparecía en los trabajos previos en relación con toda medida cautelar y no únicamente para la adoptada inaudita altera parte —véase: Nota de la secretaría. Elaboración de disposiciones uniformes sobre medidas provisionales cautelares (A/CN.9/WG.II/WP.119, nº 74)—. En su párrafo 2º, el proyectado artículo 17 indicaba: “La parte que solicita la medida cautelar debe probar que: a) existe una necesidad urgente de adoptar la medida”. Sin embargo, poco a poco fue considerándose que el requisito de la urgencia no era necesario para las medidas adoptadas con audiencia de las dos partes, aunque sí se constituía en un criterio imprescindible para las medidas inaudita altera parte —A/CN.9/523, nº 29 y 41—. Finalmente, sin embargo, el requisito de la urgencia desapareció también para este último. Empero, ello no quiere decir que la urgencia carezca de trascendencia, sino que no se erige en un requisito de la medida cautelar o de la orden preliminar.

(52) En igual sentido, véase el principio 8(2) de los ALI/Unidroit Principles of Transnational Civil Procedure del 2004.

(53) La celeridad se erige también en uno de los principios aplicables a toda medida cautelar, como para tal efecto apunta Yesilirmak —Provisional measures..., cit., pp. 9-14—.

(54) Fue así como poco a poco se fue venciendo la resistencia de algunas delegaciones que en principio eran contrarias a dichas medidas —A/CN.9/523, nº 25—: “Una opinión que contó con mucho apoyo fue que las disposiciones sobre medidas cautelares impuestas a instancia de una de las partes solamente podían incluirse en el artículo 17, si se establecían salvaguardias adecuadas. El debate prosiguió sobre esa base. Algunas delegaciones indicaron que la propuesta podía resultar aceptable si se perfeccionaban las salvaguardias...” —ibídem, nº 27—.

(55) Respecto de las órdenes inaudita altera parte, los principios 5(8) y 8 de los ALI/Unidroit Principles of Transnational Civil Procedure del 2004 señalan similares cautelas a las establecidas en la nueva regulación de la LMA.

(56) Así, también: A/CN.9/508, nº 77.

(57) No cabe recurso alguno contra el auto que acuerde la medida cautelar sin audiencia de parte, como especifica claramente el último inciso del artículo 733(2) de la LEC. En cambio, el auto en que se decida la oposición será apelable sin efecto suspensivo (LEC, art. 741(3)). Nuevamente, la ley española echa por tierra el argumento de la doctrina contraria a la medida cautelar inaudita altera parte, en el sentido de que en los ordenamientos nacionales se concede un recurso a la parte contra la que se dicta la medida sin ser oída —Van Houtte, H. Ten reasons against a proposal for ex parte interim measures of protection in arbitration..., cit., pp. 92 y 93; Derains, Y. The view against arbitral ex parte interim relief..., cit., p. 61 —y así parece considerarlo también el comentario P-8G al principio 8(3) de los ALI/Unidroit Principles of Transnational Civil Procedure del 2004—. Lo importante no es solo la posibilidad de que exista recurso, como que la parte tenga derecho a ser oída. Así, Castello, J.E. Ex parte measures —a view in favour..., cit., p. 18 y los Principios sobre Medidas Provisionales y Cautelares en Litigios Internacionales, adoptados en 1996 por el Comité de Litigación Civil y Comercial Internacional de la Asociación de Derecho Internacional (ILA) —en adelante, Principios ILA—, nº 6 y 7, donde el demandante debe asegurarse de que se le informe inmediatamente al demandado acerca de la medida cautelar impuesta y que este tiene derecho a ser oído en un plazo razonable para impugnar, si procede, la orden. Los Principios ILA aparecen traducidos al español en el documento A/CN.9/WG.II/WP.108, nº 108 y su texto original en inglés puede consultarse en: The American Journal of Comparative Law, 1997, vol. 45, nº 4, pp. 942-944. Acerca de la influencia de este texto en los trabajos de la Cnudmi puede verse: Walter, G. y Brunner, Ch. Interim measures and arbitration —impact of the ILA Principles on Provisional and Protective Measures in International Litigation on the Draft Provisions on Interim Measures of Protection of the Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration. International cooperation through private international law. En: Einhorn, T. y Siehr, K. (editores), Essays in Memory of Peter E. Nygh, T.M.C, Asser Instituut, La Haya: 2004, pp. 469-489—. En opinión de estos autores, los Principios ILA impactan de forma significativa en los proyectados trabajos de la Cnudmi, confirmándose así una tendencia hacia la uniformidad internacional del derecho procesal, incluido el arbitraje. Por último, también importa que se pueda revocar la medida cautelar, como sucede precisamente en el régimen diseñado por la LMA y la LEC —Castello, J.E. Ex parte measures —a view in favour..., cit., p. 18—.

(58) Castello expone, además, otras convincentes razones, pues entiende que no existen razones jurídicas para prohibir que los árbitros adopten medidas sin audiencia de parte —Castello, J.E. Ex parte measures —a view in favour..., cit., pp. 17 y 18 y, especialmente, p. 19—. En cuanto a las razones no jurídicas, esto es, las que están basadas en la percepción de que la concesión de un poder así a los árbitros implica una falta de confianza de las partes hacia la institución arbitral, el autor señala, con acierto, que este argumento tampoco puede mantenerse. En primer lugar, porque el procedimiento cuenta con las garantías necesarias para la parte afectada, y, en segundo, porque, de lo contrario, se daría al traste con la voluntad de las partes de que sean los árbitros y no los jueces los que decidan la controversia. “El tribunal que ejerza de manera legítima su competencia sobre el fondo del litigio, deberá estar facultado para dictar órdenes cautelares...” —Principios ILA, nº 16—.

(59) Así, por ejemplo: Van Houtte, H. Ten reasons against a proposal for ex parte interim measures of protection in arbitration..., cit., pp. 92 y 93; Derains, Y. The view against arbitral ex parte interim relief..., cit., p. 61.

(60) Artículos 728(2) de la LEC y 17(A)(1)(b) de la LMA. En este sentido, se está plenamente de acuerdo con las observaciones de Castello, resaltando, además, que en Estados Unidos, por regla general, el juez que decide sobre la medida cautelar también lo hace sobre el fondo del asunto —Castello, J.E. Ex parte measures —a view in favour..., cit., p. 18—.

(61) No obstante: “Toda medida cautelar así otorgada será de validez limitada, pero podrá ser renovada a la luz de las actuaciones en el tribunal que conozca el fondo del litigio” (Principios ILA, nº 13).

(62) Así se encuentra en el artículo 728 de la LEC. De hecho, la mayor parte de la doctrina acude a esa normativa en orden a aplicarle estos criterios al arbitraje. En la doctrina, véase: Garcimartín, F.J. El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional..., cit., p. 193; Cucarella Galiana, L.A. Arbitraje y tutela cautelar en la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil..., cit., pp. 1272 y ss.; Ortells Ramos, M. Las medidas cautelares..., cit., pp. 150 y ss.; Arias Lozano, D. Artículo 23. Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003..., cit., p. 243; Verdera y Tuells, E. La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje entre la tradición y la innovación..., cit.,, pp. 108 y 109; Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J. Medidas cautelares en el ámbito de los juzgados de lo mercantil..., cit., nº 222; Riverón Palenzuela, B. Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje: doctrina, jurisprudencia, formularios, legislación..., cit., p. 464; Fernández-Ballesteros, M.A. Comentarios a la nueva Ley de arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre. En: González Soria, J. (coordinador), Thomson-Aranzadi, Madrid: 2004, pp. 272 y 273; Barona Vilar, S. Artículo 23. Comentarios a la Ley de Arbitraje: (Ley 60/2003, de 23 de diciembre)..., cit., pp. 857-863. Por su parte, Arangüena Fanego entiende que tales requisitos se aplican porque así se desprende del hecho de que la medida esté conectada con el objeto del litigio —Arangüena Fanego, C. Artículo 23. Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje..., cit., p. 423—. Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides consideran que esos criterios derivan de la práctica del arbitraje comercial internacional y que difícilmente pueden “chocar” con los criterios que se siguen en las jurisdicciones nacionales —Redfern, A.; Hunter, M.; Blackaby, N. y Partasides, C. Law and practice of international commercial arbitration..., cit., nº 7-29 y 7-30—. En similar sentido Lew, Mistelis y Kröll quienes, sin embargo, discrepan en torno a la aplicación del fumus bonis iuris en el arbitraje internacional, basados en que el árbitro que conoce la medida cautelar es el mismo que conoce el fondo del asunto —Lew, J.D.M.; Mistelis, L. y Kröll, S.M. Comparative international commercial arbitration..., cit., nº 23-61—. Según el nº 4 de los Principios ILA, igualmente se requiere que el demandante presente pruebas verosímiles de su razón sobre el fondo y que se demuestre que el daño que podría sufrir el demandante es superior al que podría sufrir el demandado.

(63) En particular, el criterio de la mora procesal fue también desarrollado en la práctica del Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos —Iran-US Claims Tribunal— de conformidad con el artículo 26 del Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi —véase: Van Hof, J. Commentary on the Uncitral Arbitration Rules. The application by the Iran-US Claims Tribunal. Kluwer, T.M.C. Asser Instituut, 1991, pp. 189-191—. Se trata del concepto irreparable harm que recibe una formulación más internacional y menos exigente en el texto de la Ley Modelo: “De no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser este otorgada”. Véase la discusión sobre este concepto en: A/CN.9/545, nº 29 y A/CN.9/547, nº 84-91. Berger, además, aboga por el concepto del daño sustancial como presupuesto de la medida cautelar, que se basaría en la aplicación del principio de la razonabilidad: “meaning that the possible injury caused by the requested interim measure must not be out of proportion with the advantage which the claimant hopes to derive from it” —Berger, K.P. International economic arbitration..., cit., pp. 336 y 337—. Efectivamente, como señala Wong, la tendencia a no entrar de modo alguno en consideraciones sobre el fondo del asunto debe rechazarse en favor de una posibilidad razonable —y no el estándar de la probabilidad sustancial— de éxito —Wong, J. The issuance of interim measures in international disputes: a proposal requiring a reasonable possibility of success on the underlying merits. En: Georgia Journal of International and Comparative Law, vol. 33, 2005, pp. 607-616—. Precisamente, se apoya en los trabajos de la Cnudmi sobre medidas cautelares (art. 17(A)(1)(b)) —ibídem, pp. 616-620—. Efectivamente, el grupo de trabajo decidió sustituir el estándar de la “probabilidad importante” por la “posibilidad razonable” para aclarar la finalidad de la norma. Véase: A/CN.9/523, nº 43 y 64.

(64) Véase, por ejemplo, el artículo 36(1)(a) de la LMA.

(65) Así, el grupo de trabajo entendió: “... una obligación de ‘probar’ podría resultar demasiado engorrosa para la obtención de medidas cautelares. Se propuso, entonces, sustituir ese término por otro más neutro, como ‘demostrar’, ‘determinar’ o ‘hacer ver” —A/CN.9/508, nº 55 y A/CN.9/545, nº 28—.

(66) El artículo 21(2) de las Reglas Modelo Mercosur se refiere a la posibilidad que tiene el tribunal arbitral de enmendar o revocar a instancia de parte la medida cautelar, liberando la garantía o contragarantía.

(67) La cuestión fue objeto de debate, aunque finalmente prevaleció la posible modificación de oficio. Véanse: A/CN.9/523, nº 51 y 52 y A/CN.9/545, nº 37-41.

(68) Esta cuestión fue muy debatida en el seno del grupo de trabajo, junto con el régimen de responsabilidad por daños. Véanse: A/CN.9/545, nº 59-62; Nota de la secretaría. Medidas cautelares. 29 de enero del 2004 —A/CN.9/WG.II/WP.128, nº 28-31 y 43-55—; Nota de la secretaría. Medidas cautelares —régimen de responsabilidad—. 27 de enero del 2004 —A/CN.9/WG.II/WP.127, nº 1-4, con interesantes aportaciones de derecho comparado, especialmente, nº 5-37— y A/CN.9/569, nº 35-38.

(69) “El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía apropiada en conexión con esas medidas”. Esta redacción, que sigue lo indicado en el artículo 26(2) del Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi, no solo ha influenciado al derecho español —”Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante” (LA, art. 23(1))—, sino, además, a numerosos reglamentos arbitrales que establecen la facultad que tiene el tribunal de exigir una garantía apropiada: artículo 23(1) de las reglas de la CCI; artículo 21(2) de las reglas ICDR; artículo 26(2) de las reglas suizas; artículo 25(1)(a) de la LCIA; artículo 37(1) de las reglas NAI; artículo 31(1) de las reglas de la Cámara de Comercio de Estocolmo; artículo 30(1) de las reglas ICAC; artículo 46(b) de las reglas de la OMPI y el artículo 23(2) de las reglas Camca. Igualmente, el nº 8 de los Principios ILA. En cambio, se refiere a la obligatoriedad de la garantía (Reglas Modelo Mercosur, art. 21(2)). En la doctrina, algunos autores también señalan que la garantía debería ser obligatoria: Hongsong, W. The interim measures of protection in China and the proposal of amendment to article 17 of the Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration..., cit., p. 123; Donovan, D.F. The scope and enforceability of provisional measures in international commercial arbitration: a survey of jurisdictions, the work of Uncitral and proposals for moving forward..., cit., pp. 130 y 131. Por último, se debe señalar que algunos reglamentos establecen que la eficacia de la medida cautelar puede estar condicionada por el otorgamiento de la garantía. Así, por ejemplo: artículo 23(1) de las reglas CCI; artículo 46 de las reglas de la OMPI y el artículo 37 de las reglas ICDR. O, como señala el artículo 25(2) de las reglas LCIA in fine: “En el supuesto de que la demandante o la demandante reconvencional incumpla el requerimiento para afianzar, el tribunal arbitral podrá suspender las pretensiones o pretensiones reconvencionales o declarar su improcedencia en un laudo”.

(70) Por ejemplo, el artículo 728(3) de la LEC señala: “Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado”. Igualmente, el Principio 8(3) de los ALI/Unidroit Principles of Transnational Civil Procedure del 2004. Es potestativa, en cambio, para el arbitraje (LA, art. 23(1)). Así, correctamente, Lorca Navarrete, A.M. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre..., cit., p. 198; Fernández-Ballesteros, M.A. Comentarios a la nueva Ley de arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre..., cit., pp. 273 y 274; Barona Vilar, S. Artículo 23. Comentarios a la Ley de Arbitraje: (Ley 60/2003, de 23 de diciembre)..., cit., p. 864; Riverón Palenzuela, B. Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje: doctrina, jurisprudencia, formularios, legislación..., cit., p. 465; Arangüena Fanego, C. Artículo 23. Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje..., cit., p. 425 —aunque considera que en la práctica su exigencia deviene en regla. Es el caso de la aplicación jurisprudencial por el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos—; Donovan, D.F. The scope and enforceability of provisional measures in international commercial arbitration: a survey of jurisdictions, the work of Uncitral and proposals for moving forward..., cit., p. 104 —donde el tribunal es quien exige la caución al solicitante de la medida—. No obstante, y pese al tenor del artículo 23(1) de la LA, algunos autores consideran que los árbitros deben exigirla en todo caso —Ortego Pérez, F. Las medidas cautelares en el arbitraje (reflexiones sobre la potestad cautelar de los árbitros). En: RCEA, 2005, p. 230—. O, consideran que se trata de una facultad que alcanza al árbitro, pero no a la parte que solicita la medida cautelar que siempre deberá ofrecer la caución —Cucarella Galiana, L.A. El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de Arbitraje)..., cit., p. 330 y Arias Lozano, D. Artículo 23. Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003..., cit., p. 246—.

(71) Garcimartín, F.J. El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional..., cit., p. 193.

(72) Esta es la interpretación que se deriva de la historia legislativa. Véase: A/CN.9/WG.II/WP.138, nº 18.

(73) Ese deber de información, llamado full and frank disclosure —divulgación franca y cabal— es típico de los ordenamientos anglosajones y no es conocido como un principio en los ordenamientos procesales civiles. Véase: Van Haersolte-Van Hof, J.J. Interim measures of protection —a European and continental perspective..., cit., pp. 155 y 156 y la discusión en: A/CN.9/508, nº 78. Esto es corolario del full and automatic discovery, que también es desconocido en los sistemas de derecho civil —Redfern, A.; Hunter, M.; Blackaby, N. y Partasides, C. Law and practice of international commercial arbitration..., cit., nº 6-71— y se considera que debe ser rechazado en los arbitrajes internacionales —Petrochilos, G. Procedural Law in International Arbitration. Private International Law Series, Oxford University Press, 2004, nº 5.125 (6 f)—.

(74) Véanse los artículos 23(1) de la LMA y 18(2), 19(2) y 24(2) de las Reglas de Arbitraje de la Cnudmi.

(75) Véase el artículo 3(6) de las IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration, del 1º de junio de 1999, que se refiere a la orden del tribunal de que se presenten documentos que están en posesión, control o custodia de una de las partes, sean favorables o no a su causa. Se podría, pues, entender que la ratio del precepto estriba en obligar a una parte a que presente aquellos documentos desfavorables cuando están bajo su control. Del mismo modo, puede decirse que cuando se pide una orden preliminar inaudita altera parte, el control de los hechos y de la información se ubica en la parte solicitante de la misma.

(76) En similar sentido, el principio 8(3) de los ALI/Unidroit Principles of Transnational Civil Procedure del 2004.

(77) El grupo de trabajo encargado de la redacción original de la Ley Modelo decidió no incorporar ninguna disposición sobre el reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares, por entender que se trataba de cuestiones reguladas por las leyes nacionales de procedimiento y competencia judicial, por lo que para muchos Estados podría resultar inaceptable un tratamiento de esta cuestión —Holtzmann, H.M. y Neuhaus, J.E. A guide to The Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration..., cit., p. 531—.

(78) Por todos: Garcimartín, F.J. El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional..., cit., p. 185. Véase la Resolución de la Dirección General de Registro y Notariado —RDGRN— del 20 de febrero del 2006 (RA 934), donde la entidad confirma la negativa del registrador de la propiedad para practicar una anotación preventiva de prohibición de disponer contenida en un laudo. Así, considera que el laudo es una medida cautelar que para ser ejecutada, esto es, inscrita en el registro de la propiedad, es necesario el auxilio judicial, es decir, el mandato del juez competente para la ejecución. Entre otros argumentos, para tomar su decisión, el organismo se apoyó en el artículo 23(2), en relación con el artículo 44 de la LA, que se remite a la LEC y este, a su vez, a la legislación hipotecaria en la que se prevé que toda anotación que haya de practicarse en virtud de un mandato judicial se verificará en virtud de mandato del juez o tribunal. El laudo se dirige a las partes y no al registrador. En concreto, el árbitro estimó en su laudo que una de las sociedades podría instar la anotación preventiva de la decisión arbitral en el registro de la propiedad, cuyo derecho les pertenecía a los vendedores, al amparo del artículo 26(3) de la Ley Hipotecaria, sin que se acompañara mandamiento judicial que la ordenara. Lo que entendió, entonces, la RDGRN mencionada fue que los árbitros pueden emitir una medida cautelar cuyo objeto sea una anotación preventiva de prohibición de disponer, pero que es necesario el auxilio judicial para su ejecución, esto es, para su inscripción en el registro de la propiedad. En la doctrina ya se había apreciado este resultado: Cucarella Galiana se refirió, no obstante, a los problemas de interpretación que se derivan de aplicar las normas sobre ejecución forzosa en materia arbitral —Cucarella Galiana, L.A. El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de Arbitraje)..., cit., pp. 336-340—. Considerando que determinadas medidas no pueden ser adoptadas por los árbitros, Riverón señala que, para adoptar medidas como el embargo preventivo, la intervención judicial de bienes productivos, las anotaciones registrales de demandas no pueden ser adoptadas por el árbitro —Riverón Palenzuela, B. Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje: doctrina, jurisprudencia, formularios, legislación..., cit., p. 462—. Por su parte, Yáñez Velasco indica que los árbitros no pueden emitir un mandamiento al registrador u ordenar embargos sobre bienes muebles o inmuebles —Yáñez Velasco, R. (director). Comentarios sistemáticos a la nueva Ley de Arbitraje..., cit., pp. 452 y 460—. Se confunde, no obstante, la potestad del arbitro para adoptar medidas cautelares con la imposibilidad de su ejecución. Es evidente que algunas medidas requerirán de la cooperación judicial para su ejecución, pero no por ello se ha de concluir privando al árbitro de la potestad de emitir una medida cautelar.

(79) Así sucede con la mayor parte de las legislaciones que siguen la LMA. No obstante, algunas sí han incluido un régimen destinado a regular esta cuestión, remitiéndose a las normas sobre reconocimiento y ejecución de laudos: sección 1041(2) del Código de Procedimiento Civil alemán —en su reforma de 1998—; artículo 17 de la Ley de Arbitraje de Nueva Zelanda de 1996 y artículo 16 de la Ley de Arbitraje de Croacia del 2001. Incluso, para estas legislaciones la adopción del nuevo régimen aprobado por la Cnudmi les ayudará a completar el régimen jurídico, a la vez que a solventar posibles dudas de interpretación. En relación con el derecho español, véase infra el apartado 7.

(80) En la nomenclatura utilizada por el artículo 32(1) del Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi, contraponiéndose así con el laudo definitivo.

(81) En la jurisprudencia puede verse: Resort Condominiums International Inc. v. Resort Condominiums (Australasia). Supreme Court of Queensland (Australia), 29 de octubre de 1993. En la doctrina, por ejemplo: Pozzi estima que la Convención de Nueva York no se aplica a las medidas cautelares ni aunque adopten la forma de un laudo —Pozzi, V. Arbitrato e tutela cautelare: profili comparatistici. En: Rivista dell’Arbitrato, nº 1, 2005, pp. 37 y ss.—; Berger, K.P. International economic arbitration..., cit., pp. 342-347; Lew, Mistelis y Kröll consideran que ese instrumento se aplica solo a los laudos finales y no a los provisionales o interinos, esto es, a los que versan sobre medidas cautelares —Lew, J.D.M.; Mistelis, L. y Kröll, S.M. Comparative international commercial arbitration..., cit., nº 23-94—. Véase, además: Sabater Martín, A. La eficacia en España de los laudos arbitrales extranjeros. Tecnos, Madrid: 2002, nº 92 y Gómez Jene, M. El arbitraje comercial internacional en la Unión Europea: la eficacia del laudo arbitral. Colex, 2000, pp. 72 y 73. En contra, entre otros: Yesilirmak, A. Provisional measures..., cit., nº 9-42 y Virgós Soriano, M. y Garcimartín Alférez, F.J. Derecho procesal civil internacional. Litigación internacional. Civitas, Madrid: 2000, nº 1062. Sin embargo, estos últimos opinan de facto que el exequátur se torna inviable. Parece quitarle importancia Beraudo, al entender que aunque la medida cautelar no se considere un laudo, podrá ser ejecutada por un tribunal ordinario como si fuera un contrato —Beraudo, J.P. Recognition and enforcement of interim measures of protection ordered by arbitral tribunals. A comparison with the Republic of Congo pre-arbitral referee case..., cit., p. 254—.

(82) Así, el documento A/CN.9/WG.II/WP.108, nº 75. En similar sentido, Cremades, atendiendo a la autoridad que el convenio arbitral les otorga a los árbitros —Cremades, B. El convenio arbitral..., cit., p. 65—.

(83) Redfern, A.; Hunter, M.; Blackaby, N. y Partasides, C. Law and practice of international commercial arbitration..., cit., nº 7-22 y el documento A/CN.9/WG.II/WP.108, nº 75.

(84) Berger, K.P. International economic arbitration..., cit., p. 334.

(85) Las tres posibilidades aparecen en Yesilirmak, A. Provisional measures..., cit., nº 9-35 y en Lew, J.D.M.; Mistelis, L. y Kröll, S.M. Comparative international commercial arbitration..., cit., nº 23-83 y 23-83. Véase, también: A/CN.9/WG.II/WP.108, nº 75. La segunda en: Fernández-Pachecho Martínez, M.T. Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. En: Actualidad Civil, nº 21, 23-29 de mayo de 1988, p. 1288.

(86) De hecho, este es un argumento recurrente para la doctrina contraria a las medidas cautelares inaudita altera parte. Así: Derains, Y. The view against arbitral ex parte interim relief..., cit., pp. 61 y 62. En España, crítico: Lorca Navarrete, A.M. Problemas prácticos y teóricos que plantea la adopción de medidas cautelares en el modelo de arbitraje Uncitral/Cnudmi. En: La Ley, 22 de enero del 2007, nº 6634, p. 4.

(87) Exteriorizándose así un principio básico aplicable al arbitraje internacional: Petrochilos, G. Procedural Law in International Arbitration..., cit., nº 5.125.

(88) Esta es la posición defendida por un sector de la doctrina. Véase: Noodt Taquela, M.B. Medidas cautelares en el arbitraje internacional en el Mercosur. En: RCEA, 1997, p. 147.

(89) Ya se sostuvo así, con anterioridad: Perales Viscasillas, P. Arbitraje y concurso. En: Estudios sobre la Ley Concursal, Libro Homenaje a Manuel Olivencia, Unicaja-Marcial Pons-Caja Sur, 2005, pp. 3084 y 3085. Además, es la vía más usada por las jurisdicciones que han adoptado el texto del artículo 17 de la LMA —véase Binder, P. International commercial arbitration and conciliation in Uncitral Model Law jurisdictions..., cit., nº 4-037—. Sin embargo, no faltaron los intentos de redactar un régimen específico para la ejecución de las medidas cautelares. Ciertamente, el grupo de trabajo hizo un esfuerzo considerable por diseñar un régimen propio y específico de ejecución de la medida cautelar, en cuanto a los motivos de denegación del exequátur se refiere, pero, finalmente, desistió por las dificultades que ello entrañaba y porque a la postre era más conveniente guiarse por los criterios más seguros, fiables y con cierta tradición de la Convención de Nueva York. Véase, por ejemplo: Informe del secretario general. Posible régimen uniforme sobre ciertas cuestiones relativas al arreglo de controversias comerciales: forma escrita del acuerdo de arbitraje, medidas cautelares, conciliación —A/CN.9/WG.II/WP.110, nº 56-62, 22 de septiembre del 2000—; Informe del grupo de trabajo sobre arbitraje acerca de la labor realizada en su 33º período de sesiones (Viena, 20 de noviembre al 1º de diciembre del 2000) —A/CN.9/485, nº 78-106—; Informe del secretario general. Posible régimen uniforme sobre: forma escrita del acuerdo de arbitraje, medidas cautelares y conciliación —A/CN.9/WG.II/WP.113, pp. 13-15, 23 de marzo del 2001—; Nota de la secretaría: elaboración de disposiciones uniformes sobre medidas provisionales cautelares —A/CN.9/WG.II/WP.119, 31 de enero del 2002, nº 83—; Informe del grupo de trabajo sobre arbitraje acerca de la labor realizada en su 38º período de sesiones (Nueva York, 12 a 16 mayo 2003) —A/CN.9/524, nº 17 y ss., particularmente: nº 57-62—; y, especialmente, Nota de la secretaría. Medidas cautelares —A/CN.9/WG.II/WP.125, nº 4— e Informe del grupo de trabajo sobre arbitraje acerca de la labor realizada en su 40º período de sesiones (Nueva York, 23 al 27 de febrero del 2004) —A/CN.9/547, nº 12-67—.

(90) Al que se ha hecho referencia supra 4.4.

(91) Mantilla y Ortiz Pradillo son favorables a la validez y ejecutabilidad de las medidas cautelares desconocidas en España —Mantilla Serrano, F. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional..., cit., p. 146 y Ortiz Pradillo, J.C. Las medidas cautelares en los procesos mercantiles..., cit., pp. 49 y 50—. Para Calvo Caravaca y Carrascosa González es posible que el árbitro pueda adoptar otras medidas cautelares apropiadas para el arbitraje de que se trate, no contempladas en los artículos 726-727 de la LEC, apoyándose para ello en el tenor literal del artículo 23(1) de la LA, que se refiere a las medidas cautelares que el árbitro estime necesarias —Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J. Medidas cautelares en el ámbito de los juzgados de lo mercantil..., cit., nº 212, 216 y 220—.

(92) En la doctrina española, Arangüena Fanego ya lo había propuesto, al estar en proyecto las disposiciones sobre medidas cautelares —Arangüena Fanego, C. Artículo 23. Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje..., cit., p. 420—. Similares propuestas en relación con otros países pueden verse en la doctrina. Así, Menon y Chao recomiendan adoptar las nuevas disposiciones modelo en materia de medidas cautelares en Singapur, India e Indonesia —Menon, S. y Chao, E. Reforming the Model Law provisions on interim measures of protection..., cit., pp. 25 y ss.—. Wang también recomienda adoptar las nuevas disposiciones con el propósito de lograr la uniformidad normativa internacional en la materia —Wang, W. International arbitration: The need for uniform interim measures of relief. En: Brooklyn Journal of International Law, nº 28, 2002-2003, p. 1099. En general, puede decirse que los países que pueden considerarse como “Estados Ley Modelo” deben abogar por acoger las nuevas disposiciones modelo. De acuerdo con la información proporcionada por la Cnudmi en su página web —www.uncitral.org—, más de 60 jurisdicciones siguen la LMA. En Latinoamérica aparecen mencionados: Chile, Guatemala, México, Nicaragua, Paraguay y Perú. Sin embargo, Conejero Roos ha entendido que la LMA ha influenciado prácticamente todas las legislaciones modernas de arbitraje en América Latina —Conejero Roos, Ch. El impacto de la Ley de la Cnudmi sobre Arbitraje Comercial Internacional en América Latina: un análisis comparativo..., cit., pp. 255-289—. Es más, el Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi también está presente de forma directa o indirecta en los países latinoaméricanos. Véase: Perales Viscasillas, P. The influence of the 1976 Uncitral Arbitration Rules in Spain and Latin America. En: 30 Years of Uncitral Arbitration Rules, Impact of the Rules on International Commercial Arbitration-History, Practices and Future, Joint Conference organized by Uncitral and the Kuala Lumpur Regional Centre of Arbitration (KLRCA), 21-23 de noviembre del 2007, Kuala Lumpur (Malasia) —sin publicar—. Todo ello induce a que se entienda que los países iberoamericanos deben optar por incorporar las nuevas disposiciones modelo en sus legislaciones. Por último, se debe resaltar que algunos reglamentos de arbitraje ya han incorporado tales disposiciones —en su forma de proyecto—. Por ejemplo, la sección 28 de las Australian Centre for International Commercial Arbitration Rules —en adelante, Acica Rules—, respecto de las medidas cautelares, prácticamente copia en gran parte las nuevas disposiciones. Sin embargo, debe mencionarse que no acoge el régimen de la orden preliminar.

(93) Elogiosos con el régimen español: Pozzi, V. Arbitrato e tutela cautelare: profili comparatistici..., cit., p. 26 y Cairns, D. The Spanish application of the Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration..., cit., p. 595. Incluso Van Houtte, uno de los máximos detractores de las medidas cautelares inaudita altera parte, entiende que estas disposiciones son apropiadas para los Estados que tienen legislaciones progresistas en materia de arbitraje. En este sentido, entendía que si la Cnudmi persistía en la idea de crear el régimen de las medidas cautelares inaudita altera parte, podría hacerlo en un texto separado, puesto que supondría una ventaja para los países “... who already have a modern arbitration statute and are open to novelty, can include the new text on interim measures in their present legislation without having to wade through the whole Model Law” —Van Houtte, H. Ten reasons against a proposal for ex parte interim measures of protection in arbitration..., cit., p. 88—.

(94) Un sector de la doctrina ha advertido que la parquedad del régimen del artículo 23 de la LA es una de las mayores críticas que se le puede hacer a las medidas cautelares: Lorca Navarrete no puede ser más contundente: “El artículo 23 LA, que es una copia de escaso mérito del precepto homólogo de la Ley Modelo de la Cnudmi/Uncitral, deja sin previsión numerosas cuestiones que obligan a postular el infortunio de la LA en lo que respecta a la potestad de los árbitros para adoptar medidas cautelares” —Lorca Navarrete, A.M. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre..., cit., p. 197—; Arias Lozano acude a los proyectados trabajos de la Cnudmi sobre el artículo 17 para atender a la interpretación del artículo 23 de la LA —Arias Lozano, D. Artículo 23. Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003..., cit., p. 240—. Así mismo, Verdera y Tuells, E. La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje entre la tradición y la innovación..., cit., pp. 102 y 103; Ortego Pérez, F. Las medidas cautelares en el arbitraje (reflexiones sobre la potestad cautelar de los árbitros)..., cit., pp. 224 y 229 y Carreras Maraña, J.M. La tutela cautelar del arbitraje, en especial, la potestad cautelar arbitral. En: Práctica de Tribunales, nº 15, 2005, pp. 8-10. En contra: Díez-Picazo Giménez, I. y Venegas Grau entienden que la parquedad del artículo 23 de la LA no debe ser objeto de reproche, ya que la decisión fue consciente —Díez-Picazo Giménez, I. y Venegas Grau, C. Comentario a la Ley de Arbitraje..., cit., p. 402—. Se coincide con esta postura, puesto que la EM ya evidencia esta decisión del legislador español. Esto todavía cobra más sentido si se piensa que en ese momento los trabajos de la Cnudmi sobre medidas cautelares estaban todavía en pleno proceso de desarrollo y habría sido inconveniente su adopción prematura. Sin embargo, se disiente de los citados autores cuando entienden que no resulta necesario ni deseable abordar ciertos aspectos del régimen jurídico de las medidas cautelares, como las medidas que podrán adoptarse o la manera concreta de su adopción, aspectos que, entienden, se han de dejar a las instituciones de arbitraje o al árbitro en los arbitrajes ad hoc —ibídem, p. 403—. Por el contrario, un régimen uniforme internacional en esta materia reclama que se regulen tales cuestiones, como lo ha hecho la Cnudmi.

(95) En la doctrina española algunos autores acudieron a los trabajos legislativos sobre medidas cautelares de la Cnudmi para interpretar o completar el régimen jurídico de la potestad cautelar bajo la LA. Así: Lorca Navarrete, A.M. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre..., cit., pp. 185 y ss.; Arias Lozano, D. Artículo 23. Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003..., cit., p. 240 y Arangüena Fanego, C. Artículo 23. Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje..., cit., pp. 422 y ss. Se estima interesante resaltar, en primer lugar, que algunas decisiones tomadas de acuerdo con la LA de 1988 consideraban implícitamente a la Ley Modelo como un elemento de interpretación —véase: SAP Barcelona, 6 de noviembre del 2000, donde se mencionó a la Ley Modelo para apoyar el hecho de que el arbitraje es internacional—, así como también al Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi, precisamente en relación con la adopción de medidas cautelares —SAP Asturias, 19 de febrero de 1993 (En: RA, nº 176)—. En segundo lugar, al implementar la LMA, algunos Estados han redactado disposiciones dirigidas a tener en cuenta no solo los trabajos previos de la Cnudmi en la interpretación de la ley, sino, incluso, en general, los que emanan de ella. Así, la sección 17 de la Ley Internacional de Arbitraje de Australia; la sección 2(3) de la Ley de Arbitraje de Zimbabwe de 1996 y la sección 4ª de la Ley de Arbitraje Internacional de Singapur. Véase, además, la sección 20 de la Ley sobre Mecanismos Alternativos de Resolución de Disputas de Filipinas del 2003, que se refiere a la interpretación de la ley de conformidad con la historia legislativa de la LMA y su interesante sección 25, que establece que se ha de tener en cuenta el principio del favor arbitris. Así mismo, el artículo 25(3) del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur, del 23 de julio de 1998, donde la LMA es una de las fuentes que se deben considerar en la interpretación del acuerdo. Incluso, alguna sentencia se basa en el comentario analítico de la LMA —Robert E. Schreter v. Gasmac Inc. Tribunal de Ontario, División General (Feldman J.), 13 de febrero de 1992, En: Clout 30—. En tercer lugar, entre las nuevas modificaciones operadas por la Ley Modelo se destaca un nuevo artículo 2(A) sobre la interpretación e integración de la Ley Modelo, siendo la internacionalidad y la uniformidad las guías a seguir por parte de los árbitros y los jueces al interpretar la LMA. Como no podía ser de otro modo, la disposición se basa en el artículo 7º de la Convención de Viena de 1980 sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. Sobre este asunto puede verse: Illescas Ortiz, R. y Perales Viscasillas, P. Derecho mercantil internacional. El derecho uniforme. Cerasa, Madrid: 2003, pp. 115 y ss. y Martínez Canellas, A. La interpretación y la integración de la Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980. Comares, Granada: 2004.

(96) Esto se presenta como una ventaja indudable frente a la presente situación en la que un sector significativo de la doctrina estima que el régimen del artículo 23 de la LA debe completarse siguiendo los criterios de la LEC. Así: Cucarella Galiana, L.A. El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de Arbitraje)..., cit., pp. 306 y ss.; Carreras Maraña, J.M. La tutela cautelar del arbitraje, en especial, la potestad cautelar arbitral..., cit., pp. 16 y 17; Verdera y Tuells, E. La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje entre la tradición y la innovación.., cit., p. 108; Barona Vilar, S. Artículo 23. Comentarios a la Ley de Arbitraje: (Ley 60/2003, de 23 de diciembre)..., cit., pp. 833 y 849-850; Riverón Palenzuela, B. Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje: doctrina, jurisprudencia, formularios, legislación..., cit., pp. 454 y ss.; Fernández-Ballesteros, M.A. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre..., cit., pp. 269 y ss.; Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J. Medidas cautelares en el ámbito de los juzgados de lo mercantil..., cit., nº 572; Cordón Moreno, F. El arbitraje de derecho privado. Estudio breve de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje..., cit., p. 306. En contra: Mantilla Serrano, quien entiende que al adoptar las medidas cautelares el árbitro no está sujeto a ningún tipo de derecho procesal nacional —Mantilla Serrano, F. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional..., cit., pp. 145 y 146—; Arias Lozano señala que es conveniente no desvincularse del régimen de la LEC —Arias Lozano, D. Artículo 23. Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003..., cit., p. 246—; Lorca Navarrete, A.M. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre..., cit., pp. 199 y 200; Arangüena Fanego más adelante sí acude, en ocasiones, al régimen de la LEC —Arangüena Fanego, C. Artículo 23. Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje..., cit., pp. 421 y 422 y 434—.

(97) A favor: Perales Viscasillas rechaza que los antecedentes parlamentarios puedan servir para argumentar en contra de las medidas inaudita altera parte —Arbitraje y concurso..., cit., pp. 3082-3085; véase, además: Arbitrabilidad y convenio arbitral. Ley 60/2003 de Arbitraje y derecho societario. Thomson-Aranzadi, Pamplona, pp. 66 y 67—. Así mismo, el artículo del reglamento TAB, inspirado en su redacción en los trabajos previos de la Cnudmi y, en concreto, el que aparece en el documento A/CN.9/WG.II/WP.125, correspondiente al texto que se discutió en noviembre del 2003, durante el 39º período de sesiones del organismo. También a favor: Ortiz Pradillo, J.C. Las medidas cautelares en los procesos mercantiles..., cit., pp. 220 y 221; Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J. Medidas cautelares en el ámbito de los juzgados de lo mercantil..., cit., nº 212 y 223; Calvo Caravaca, A.L. Medidas cautelares y arbitraje privado internacional..., cit., p. 5; Mantilla Serrano, F. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional..., cit., p. 146; Cucarella Galiana, L.A. El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de Arbitraje)..., cit., pp. 332 y 333, sobre todo a la luz de la LEC —estimando que ello es compatible con el artículo 24 de la LA—; Barona Vilar, S. Artículo 23. Comentarios a la Ley de Arbitraje: (Ley 60/2003, de 23 de diciembre)..., cit., pp. 877 y 881 —siempre de forma excepcional, bajo el condicionante de la máxima urgencia y la contradicción diferida—; Arias Lozano, D. Artículo 23. Comentarios a la Ley de Arbitraje de 2003..., cit., p. 246 —acudiendo tanto al hecho de que la LEC ya les concede esta facultad a los jueces, como basándose en el proyecto revisado de artículo 17 de la LM—; Lorca Navarrete, A.M. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre..., cit., p. 198 —acudiendo también a los trabajos proyectados de la Cnudmi sobre medidas cautelares—; Riverón Palenzuela, B. Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje: doctrina, jurisprudencia, formularios, legislación..., cit., p. 472; Arangüena Fanego, C. Artículo 23. Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje..., cit., p. 437; Díez-Picazo Giménez, I. y Venegas Grau, C. Comentario a la Ley de Arbitraje..., cit., pp. 407-413 —invocando entre otras razones que la potestad cautelar de los árbitros debe equiparse a la potestad de los jueces (ibídem, p. 411)—. Parecen pronunciarse en contra: Ortego Pérez, F. Las medidas cautelares en el arbitraje (reflexiones sobre la potestad cautelar de los árbitros)..., cit., pp. 230 y 231 y Fernández-Ballesteros quien asegura: “A mi entender, las medidas cautelares solo pueden acordarse previa audiencia del deudor” —Fernández-Ballesteros, M.A. Comentarios a la nueva Ley de arbitraje 60/2003 de 23 de diciembre..., cit., p.275—. Se admiten también en Alemania —Schaefer, nº 4(2)(2)(2).

(98) Opiniones favorables pueden verse también en: Donovan, D.F. The scope and enforceability of provisional measures in international commercial arbitration: a survey of jurisdictions, the work of Uncitral and proposals for moving forward..., cit., pp. 143 y ss.; Howell, D. Interim measures of protection in international arbitration proceedings: towards a new paradigm? En: Asian Dispute Review, enero del 2006, pp. 18-21.

(99) Abogan por una adición o modificación del Convenio de Nueva York: Schaefer, nº 3(3); Wang, W. International arbitration: The need for uniform interim measures of relief..., cit., p. 1098; Yesilirmak, A. Provisional measures..., cit., nº 9-43. De forma más general se estima necesaria la unificación internacional en la materia por medio de algún instrumento internacional: Lew, J.D.M.; Mistelis, L. y Kröll, S.M. Comparative international commercial arbitration..., cit., nº 23-95.

(100) “... para la ejecución de medidas cautelares será necesario recurrir a la autoridad judicial, en los mismos términos que si de un laudo sobre el fondo del asunto se tratara” —LA, exposición de motivos—.

(101) Mantilla Serrano, F. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional..., cit., p.148.

(102) No obstante, algún autor cree que es excesivo aplicar los motivos de anulación de los laudos a las medidas provisionales y, en concreto, opina que no deben aplicarse los motivos contemplados en los literales a) y b) del artículo 41(1) de la LA —así, Cucarella Galiana, L.A. Los medios de impugnación en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. En: Práctica de Tribunales, 2005, nº 15, p. 39—.

(103) Véase: Mantilla Serrano, F. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional..., cit., p. 149. Favorables a esta interpretación: Calvo Caravaca y Carrascosa González, quienes rechazan que se apliquen directamente las normas sobre ejecución forzosa de los laudos a las decisiones sobre medidas cautelares desarrolladas en el extranjero —Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J. Medidas cautelares en el ámbito de los juzgados de lo mercantil..., cit., nº 228—; Cordón Moreno, F. El arbitraje de derecho privado. Estudio breve de la Ley 60/2003 de 23 de diciembre de Arbitraje..., cit., pp. 309 y 310; Cairns, D. The Spanish application of the Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration..., cit., p. 587, nota 43.

(104) Ortiz Pradillo, J.C. La tutela cautelar en el arbitraje. En: Práctica de Tribunales, nº 15, 2005, pp. 26-29.

(105) Mantilla Serrano, F. Ley de Arbitraje. Una perspectiva internacional..., cit., p. 149.

(106) Véase: Perales Viscasillas, P. Case law on the recognition and enforcement of arbitral awards under the Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration. En: International Arbitration Law Review, vol. 18, nº 5, octubre del 2005, pp. 191-201 y Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales: Ley Modelo de la Cnudmi/Uncitral y Convenio de Nueva York. En: Anuario Euro-Peruano de Derecho del Comercio, nº 1, 2004, pp. 13-36.

(107) Berger liga el efecto inter partes de la medida preliminar con el hecho de que este tenga que estar relacionada con el objeto del litigio —Berger, K.P. International economic arbitration..., cit., p. 338—; Bernardini, P. The powers of the arbitrador..., cit., pp. 21 y 22; Huntley, Ch. The scope of article 17: interim measures under the Uncitral Model Law..., cit., pp. 86 y 87; Cucarella Galiana, L.A. El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de Arbitraje)..., cit., p. 297 —en relación con el artículo 17 de la LMA—; López de Argumedo Piñeiro, Á. Medidas cautelares en arbitraje internacional y nacional..., cit., p. 3; Schaefer, nº 3(1)(2); Lew, J.D.M.; Mistelis, L. y Kröll, S.M. Comparative international commercial arbitration..., cit., nº 23-31; Garcimartín entiende que un límite absoluto a la competencia de los árbitros para dictar medidas cautelares se halla en que no se pueden adoptar medidas que recaigan sobre terceros ajenos al acuerdo de arbitraje —Garcimartín, F.J. El régimen de las medidas cautelares en el comercio internacional..., cit., p. 193—; siguiendo a este: Calvo Caravaca, A.L. y Carrascosa González, J. Medidas cautelares en el ámbito de los juzgados de lo mercantil..., cit., nº 190 y 217 y Díez-Picazo Giménez, I. y Venegas Grau, C. Comentario a la Ley de Arbitraje..., cit., pp. 415 y 416.

(108) El Tribunal Supremo español conoció un litigio correspondiente a una controversia internacional entre dos sociedades, en cuyo contrato existía un convenio arbitral de sometimiento al arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Ginebra. El contrato estaba garantizado por la existencia de una garantía a primera demanda emitida por un banco español, a solicitud de la parte española, a favor de la parte extranjera. El contratante español planteó la cuestión ante los tribunales españoles y, tanto en primera instancia como en apelación, los jueces declararon su falta de competencia para conocer del litigio. La parte española recurrió en casación y el Tribunal Supremo nuevamente rechazó esa alegación. La parte española pareció considerar la ineficacia del convenio respecto de terceros —en este caso, el banco emisor de la garantía independiente—. Sin embargo, la corporación consideró que el convenio arbitral necesariamente debía extenderse a las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato apoyando su afirmación en la exposición de motivos de la LA del 2003 —la cual no era directamente aplicable al caso, sino la antigua, de 1988— que se refiere a la cláusula arbitral por referencia y que la corporación define “... como aquella que no consta en el documento contractual principal, sino en documento separado, pero que se entiende incorporada al contenido del primero por la referencia que en él se hace al segundo” —Tribunal Supremo español, S. Civil, sec. 1ª, Sent. nº 404, mayo 26/2005—. Véase, no obstante, bajo la LA de 1988: Tribunal Supremo español, Sent., mayo 31/2003. En: RA, 5217.

(109) En relación con el artículo 23 de la LA, Cucarella Galiana ha sostenido que este “está yendo más allá del artículo 17 Ley Modelo Cnudmi en que se inspira, al permitir que los árbitros puedan decidir la adopción de medidas cautelares que afecten a las partes del procedimiento arbitral, así como a terceros” —Cucarella Galiana, L.A. El procedimiento arbitral (Ley 60/2003, 23 diciembre, de Arbitraje)..., cit., pp. 329 y 330—; menos incisiva, pero advirtiendo la diferencia, Arangüena Fanego indica: “... a diferencia de este [la LMA], no restringe el círculo de afectados a las partes del proceso arbitral” —Arangüena Fanego, C. Artículo 23. Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje..., cit., p. 415—, además, estima que la LA es: “... más generosa y da un paso más con respecto al artículo 17 de la Ley Modelo”, aunque reconoce que en la práctica es infrecuente la vinculación de terceros —ibídem, p. 434—. Ahora bien, el hecho de que el artículo 23 de la LA se aparte de la redacción del artículo 17 de la LMA en su versión original, en el sentido de que en aquel no se acoge una limitación subjetiva, lo que sí sucede expresamente en el texto de esta última disposición —”ordenar a cualquiera de las partes”—, no debe verse como un cambio intencionado que busque extender el poder de los árbitros respecto a terceros. Ello es así porque el modelo que siguió el legislador español se encuentra en los trabajos proyectados de reforma del artículo 17 de la LMA, donde no existía tampoco esa limitación subjetiva, como tampoco aparece en la redacción final recién aprobada y sin que dicha desaparición implique la voluntad de la Cnudmi de conferirle ese poder a los árbitros. Por el contrario: de los antecedentes legislativos del nuevo régimen sobre medidas cautelares es claro que no se pretendió afectar a terceros —véase el documento: A/61/17, nº 109—. Por otra parte, algunos autores han entendido que existen diferencias en este punto entre la LMA y el Reglamento de Arbitraje de la Cnudmi. Así, al comparar el artículo 26 de esa normativa con el artículo 17 de la Ley Modelo en su versión original, Holtzmann y Neuhauss señalan que existe un diferente ámbito de aplicación entre el reglamento y la LMA —Holtzmann, H.M. y Neuhaus, J.E. A guide to The Uncitral Model Law on International Commercial Arbitration..., cit., p. 532—. Bajo el mencionado artículo 17, el árbitro le ordena a cualquiera de las partes en el litigio que cumpla con la medida cautelar, mientras que en el ámbito del reglamento no existe restricción subjetiva (art. 26(1)). No obstante, se entiende que será improbable que de conformidad con el reglamento, y de acuerdo con la naturaleza privada del arbitraje, se ordene a un tercero que cumpla con una medida cautelar a menos que la ley lo permita. En cualquier caso, y por referirse al clásico ejemplo de la medida cautelar dictada por un tribunal arbitral ordenando a la parte beneficiaria de la garantía independiente que no la reclame, se entiende que el ordenante podrá presentar el laudo a la entidad bancaria, estando esta, en nuestra opinión, obligada a no atender a requerimiento alguno del beneficiario por aplicación de la exceptio doli —véanse el artículo 19 de la Convención de la Cnudmi sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente de 1995 y el comentario al mismo: Illescas Ortiz, R. Les garanties indépendantes, les lettres de crédit Stand-By et la bonne foi dans le commerce international: à propos de l´article 19 de la convention de 1995. En: Propos Impertinents de Droit des Affaires. Mélanges en l´honneur de Christian Gavalda. Dalloz, París: 2001.

(110) Así se ha sugerido que sea uno de los temas de futuros trabajos de la Cnudmi —A/CN.9/589, nº 67 y Nota de la Secretaría. Posible labor futura en materia de solución de controversias comerciales, 5 de abril del 2006 (A/CN.9/610, nº 18)—.