Reforma técnica al modelo de Convenio OCDE 2014

Revista Nº 181 Ene.-Feb. 2014

Pablo Andrés Pérez García 

Coach Assistant de la Universidad Externado de Colombia, en el Iberoamerican Tax Moot Court (OITI), Gaensville, 2013 Universidad Externado de Colombia 

La versión más reciente del Modelo de Convenio data del 2010 y se prevé que sea modificada en el segundo semestre del 2014. Es por ello que el Comité de Asuntos Fiscales (CFA) ha convocado a la comunidad académica para que participe en el análisis de dos borradores que plantean modificaciones, aclaraciones e innovaciones tanto al modelo como a sus comentarios, y que serán discutidos en el mes de febrero del 2014. El primer borrador incorpora una serie de cambios técnicos, mientras que el segundo es una reconstrucción del tratamiento fiscal que da el convenio a las rentas de naves y aeronaves que operan en el tráfico internacional.

El modelo presta una relevancia fundamental a la hora de suscribir tratados, mientras que los comentarios son una fuente importante dentro del proceso de interpretación, sobre todo si se tiene en cuenta que estos gozan de un alto grado de aceptación por parte de administraciones tributarias y jueces. Sin embargo, los cambios sucesivos a los modelos generan problemas, pues no son pocos los casos en que comentarios a disposiciones (nuevas o modificadas) impactan la interpretación de convenios que contienen otras redacciones. En consecuencia, cada cambio del modelo exige distinguir entre las meras “aclaraciones”, los cambios de interpretación y los cambios a la norma interpretada, puesto que en el primer caso es posible aplicar una interpretación dinámica, mientras que en los dos últimos ello puede resultar discutible.

Conforme a lo anterior, algunos de los cambios propuestos al Modelo de Convenio para el 2014, serían los siguientes:

• La inclusión en el modelo francés de un significado más amplio de los términos: “actividad” y “negocios” comprendidos en el subpárrafo 1, literal h), del artículo 3º, entendiéndose estos como la prestación de servicios profesionales y el ejercicio de otras actividades de carácter independiente.

• La definición del concepto de “sociedad” a la luz de los comentarios al artículo 3.1, literal b), del modelo.

• La actualización del concepto de “no discriminación” en los comentarios al artículo 24.

• En cuanto a los comentarios de los párrafos 35 y 36 del artículo 7º, se reemplazó la palabra “ingresos” por ganancias.

• Así mismo, el párrafo 72 de los comentarios al artículo 24, modificó la palabra “atribuible” por atribuido.

• Con respecto al párrafo introductorio del artículo 23, se corrigió su redacción y se aclaró el sentido del texto.

• Se aclaró el sentido de los siguientes términos: el significado de la frase “el año fiscal considerado” del artículo 15; las exenciones para determinadas categorías de interés que figuran en el párrafo 63 de los comentarios a los artículos 23a y 23b, y el artículo 20 y los pagos realizados por el Estado anfitrión.

Dentro de dichos cambios nos ha llamado la atención los introducidos a los comentarios del artículo 3.1, literal b), del modelo en el párrafo tercero, en donde el concepto de “sociedad” no debe ser considerado como aquel estipulado por la legislación tributaria del Estado donde se haya constituido, sino que debe interpretarse el concepto de acuerdo a la definición establecida en la legislación fiscal del Estado del cual se es residente. El motivo por el cual el CFA introdujo esta novedad, se encuentra en la ilógica referencia al Estado de constitución de la sociedad para determinar si una entidad es “persona jurídica a efectos impositivos”. Bajo los comentarios actuales, si dicha entidad se constituyese en el Estado A y este la considerara transparente, pero tuviese su sede de dirección efectiva en el Estado B y por tanto fuera residente ahí, podría llegarse a sostener que la entidad no es una “sociedad” en los términos del tratado entre A y B a pesar de ser persona y ser residente de un Estado contratante. Por ello, la modificación alinearía la definición de sociedad con el concepto de residencia, como parece lógico.

Por otro lado, respecto a la modificación que se plantea en el párrafo tercero de los comentarios al artículo 13, en relación con la adición del parágrafo 3.1, sigue existiendo un poder discrecional en cabeza de los estados, el cual les permite decidir sobre la opción de gravar las ganancias de capital y en qué forma hacerlo, siempre y cuando esté definido con anterioridad en su derecho interno.

Sin embargo, el CFA aclara esta disposición al establecer que el derecho del Estado contratante a gravar las ganancias de capital, debe aplicarse al importe total de estas y no solo a la fracción que se ha acumulado o incrementado después de la entrada en vigencia del convenio (salvo que las partes acuerden lo contrario durante sus negociaciones bilaterales). Lo mencionado anteriormente también será aplicable en aquellos casos en los que se suscriban nuevos tratados que reemplacen a aquellos que no permitían el impuesto.

Dicha modificación le permitiría al Estado que pretende gravar las ganancias de capital, hacerlo de manera completa sin tener que fraccionarlas en dos periodos temporales distintos: antes y después de la entrada en vigencia del convenio. En otras palabras, en el caso en que un residente del Estado contratante A enajene bienes inmuebles en el Estado contratante B, las ganancias de capital que se deriven de esa operación se tomarán de manera completa para establecer la base gravable, independientemente del momento en que hubiese entrado a regir el convenio que regula la operación.

El parágrafo 4.1 adicionado a los comentarios del artículo 15, pareciera tener una finalidad meramente aclaratoria. La redacción original del párrafo cuarto está encaminada a explicar que para que sea aplicable a la renta de un trabajo dependiente la exención prevista en este apartado, el empleado deberá permanecer en el territorio del Estado en donde el trabajo se ejerce efectivamente durante un periodo de 183 días.

Con este nuevo párrafo se aclara el término de “año fiscal considerado” al establecer que este periodo no debe interpretarse como un año lineal común. Para tales efectos se trae a colación el ejemplo de una persona que permanece durante un periodo de dos años en el territorio de un Estado, pero con la particularidad de que su estancia es de menos de 183 días en cada año fiscal. En este caso, a pesar de que la persona en el primer año fiscal no completó más de los 183 días (teniendo el cuenta que comenzó a ejecutar sus labores en agosto del 2000 y continuó trabajando durante el segundo año fiscal hasta febrero 28 del 2001), se considera que estará obligada a tributar por las rentas percibidas en razón de sus servicios.

Por lo tanto, dicha reforma supondría cambiar la atribución exclusiva al Estado de la sede de dirección efectiva por la del criterio de la residencia. Aunque la modificación no parece sustancial sí se piensa que el artículo 4º del MCOCDE contempla la sede de dirección efectiva como un criterio válido de residencia y el preferente en el caso de doble residencia de una entidad, lo cierto es que las modificaciones prestan relevancia para solucionar algunos casos de situaciones triangulares de ganancias de capital y rentas de empleados, entre otras.

Finalmente, el segundo borrador realizado por el MCOCDE plantea una reforma estructural a la tributación de buques y aeronaves operadas en el tráfico internacional, al realizar modificaciones sustanciales a los artículos 8º, 13, 15 y 22, los cuales regulan el lugar donde deben ser grabadas, las ganancias de capital de una empresa derivadas de las operaciones de buques y aeronaves en tráfico internacional, las ganancias de capital de una empresa derivadas de la enajenación de buques, aeronaves y propiedad mobiliaria relacionada con la actividad, las remuneraciones obtenidas por un residente de un Estado contratante, de un trabajo dependiente realizado a bordo de un buque o aeronave explotado en tráfico internacional y el patrimonio constituido por una empresa de un Estado contratante que opera buques y aeronaves.