Régimen del impuesto sobre la renta en la inversión de capital del exterior de portafolio

Revista Nº 175 Ene.-Feb. 2013

Jairo Alberto Higuita Naranjo 

Partner Tax and Legal Services, and Outosurcing 

Crowe Horwath 

Producto de las controversias que han surgido en relación con el régimen tributario aplicable a las inversiones extranjeras de portafolio después de expedido el Decreto 4800 de 2010, la reforma tributaria aprobada en el 2012, por medio del artículo 125, realizó modificaciones de fondo al artículo 18-1 del estatuto tributario con el objeto de regular el régimen tributario del impuesto sobre la renta de las inversiones de capital del exterior de portafolio (ICEP), como son las operaciones de renta fija, renta variable, instrumentos financieros derivados, así como las operaciones de reporto, simultáneas y transferencia temporal de valores.

El artículo 10 del Decreto 4800 del 2010 dispuso que, “para efectos tributarios, es entendido que el cambio de denominación del vehículo de inversión (se refiere al cambio de fondos de inversión de capital extranjero a inversiones a través de administradores locales) no genera ninguna modificación en el respectivo régimen legal aplicable”. Consecuencialmente, concluye la misma disposición que el régimen tributario aplicable a las inversiones del exterior realizadas a través de administradores, así como a los FICE que se encontraban autorizados y en funcionamiento al 29 de diciembre de 2010, “será el previsto en el artículo 18-1 del estatuto tributario…”.

De esta forma, el artículo 18-1 del estatuto tributario que entró en vigencia a partir del 1º de enero del 2013 es aplicable tanto a los Fondos de Inversión de Capital Extranjero (FICE) existentes(1), como a las inversiones a través de administradores locales, con las siguientes reglas:

1. Contribuyentes no declarantes del impuesto sobre la renta

Una de las principales modificaciones introducidas es la naturaleza de sujeto pasivo del impuesto sobre la renta y complementarios, que se les otorga a las inversiones de capital del exterior de portafolio (ICEP). Esta modificación trae como consecuencia la aplicación de los convenios para evitar la doble imposición (CDI) suscritos por Colombia, y la posibilidad del inversionista del exterior de utilizar el crédito fiscal producto del impuesto pagado en Colombia. Recordemos que antes de la modificación objeto de análisis, la ICEP tenía la calidad de no contribuyente del impuesto sobre la renta y complementarios, lo que implicaba la imposibilidad del inversionista del extranjero de aplicar los CDI y de utilizar el crédito fiscal producto del impuesto sobre la renta pagado en Colombia vía retención en la fuente.

Ahora bien, es importante precisar que si bien las ICEP son contribuyentes del impuesto sobre la renta, el numeral 2º del artículo 18-1 del estatuto tributario determina que el impuesto a su cargo será pagado íntegramente mediante las retenciones en la fuente que le sean practicadas al final de cada mes por parte del administrador de la inversión; a su vez, el numeral 5º ibídem señala que las ICEP poseen la condición de no declarantes del impuesto sobre la renta.

Si bien pareciera perentorio que a través del mecanismo de retención en la fuente se determina la totalidad de impuesto sobre la renta a cargo de las ICEP, se presenta una excepción a la regla general cuando las utilidades superen el límite establecido en el inciso segundo del artículo 36-1 de este estatuto, en cuyo caso el inversionista estará obligado a presentar la declaración anual del impuesto sobre la renta y complementarios, únicamente por las utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, de las cuales sea titular un mismo beneficiario real, cuando dicha enajenación supere el diez por ciento (10%) de las acciones en circulación de la respectiva sociedad, durante un mismo año gravable. Para el efecto, el administrador presentará la declaración correspondiente por cuenta y en nombre del inversionista. En nuestro concepto, en este supuesto considerábamos que era más adecuado que el administrador realizara la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta sobre las ganancias de capital producto de la venta de acciones, a efectos de que en ningún supuesto fuese necesario presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios para el inversionista del exterior.

Ahora bien, la retención en la fuente por regla general será practicada por el administrador de la inversión y, por tanto, quien realice pagos, directa o indirectamente, a los ICEP se abstendrá de efectuarles la retención en la fuente que correspondería practicar de conformidad con las normas generales previstas en el estatuto tributario, excepto cuando corresponda a dividendos gravados, en cuyo caso la retención en la fuente será practicada por la sociedad pagadora del dividendo al momento del pago o abono en cuenta, a la tarifa del veinticinco por ciento (25%) y, como lo comentamos, cuando nos encontremos en el supuesto señalado en el inciso segundo del artículo 36-1 del estatuto tributario.

2. Base y tarifa de retención en la fuente

El numeral 4º del artículo 18-1 del estatuto tributario determina que la base para practicar la retención en la fuente será la utilidad obtenida por el inversionista durante el respectivo mes. A efectos tributarios, la utilidad es definida como la diferencia entre los resultados determinados con base en la naturaleza de la renta obtenida, esto es, si la utilidad producto de la inversión se genera por instrumentos financieros derivados, renta fija, operaciones de reporto, simultáneas, trasferencia temporal de valores o cualquier otra utilidad obtenida por otro tipo de inversiones autorizadas.

De lo expuesto, podemos señalar que la determinación del impuesto de renta y complementario a cargo del inversionista se determina, en principio, de forma mensual y para determinar la base de retención en la fuente será necesario realizar un cálculo previo a la aplicación de la tarifa de retención en la fuente, realizando una cedulación de las rentas de la siguiente forma:

a. En el caso de la negociación de instrumentos financieros derivados los resultados se determinarán como el valor neto resultante de los pagos girados o los abonos en cuenta hechos, a favor y en contra, directa o indirectamente al inversionista, por la liquidación y cumplimiento de todos los instrumentos financieros derivados que se hayan vencido o liquidado en el periodo gravable (durante el mes), con lo cual, en nuestra opinión, esta base gravable podrá ser disminuida por el valor de las pérdidas generadas durante el respectivo mes producto de la liquidación o cumplimiento de las operaciones sobre instrumentos financieros. En el caso de las permutas financieras o swaps, los resultados que se obtengan antes del vencimiento que correspondan a la liquidación de cada uno de los flujos del respectivo instrumento, hacen parte de la base gravable del periodo en el que se pagan o abonan en cuenta.

b. En el caso de títulos con rendimientos y/o descuentos los resultados, tanto para las posiciones en portafolio como para la enajenación de los títulos, corresponderán a los rendimientos determinados de conformidad con el procedimiento establecido en la normativa vigente para retención en la fuente sobre rendimientos financieros provenientes de títulos de renta fija previsto para residentes.

c. En el caso de las operaciones de reporto o repo, operaciones simultáneas y las operaciones de transferencia temporal de valores, la retención en la fuente se practicará exclusivamente al momento de la liquidación final de la respectiva operación y el resultado se determinará como el valor neto resultante de los pagos girados o los abonos en cuenta hechos, directa o indirectamente, a favor y en contra del inversionista. En consecuencia, consideramos que son aplicables los artículos 2.36.3.1.4 y 2.36.3.1.17 del Decreto 2555 del 2010, y que para determinar esta base de retención se pueden disminuir las pérdidas que se presenten contra las utilidades obtenidas por el mismo tipo de operaciones.

d. Para determinar la base de retención de las operaciones diferentes a operaciones de reporto o repo, simultáneas, transferencia temporal de valores, títulos con rendimientos y/o descuentos, y negociación de instrumentos financieros derivados, se debe fijar el valor neto resultante de los pagos girados o los abonos en cuenta hechos, directa o indirectamente, a favor y en contra del inversionista, en desarrollo de la respectiva operación.

Una vez sumadas las diferencias de las bases determinadas en los literales a), b), c) y d), se restará el valor de los gastos de administración realizados en Colombia y esta será la utilidad a la que se le aplicará la tarifa de retención en la fuente, que será el catorce por ciento (14%) si el inversionista está domiciliado en una jurisdicción que no esté calificada por el Gobierno Nacional como paraíso fiscal, o del veinticinco por ciento (25%) si se encuentra en una jurisdicción calificada como paraíso fiscal(2).

Adicionalmente, el impuesto a cargo determinado en el párrafo anterior será incrementado, de ser procedente, con el valor de la retención en la fuente practicada por la sociedad pagadora del dividendo gravado al momento del pago o abono en cuenta a la tarifa del veinticinco por ciento (25%), y por el valor de impuesto generado por las utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, de las cuales sea titular un mismo beneficiario real, cuando dicha enajenación supere el diez por ciento (10%) de las acciones en circulación de la respectiva sociedad, durante un mismo año gravable, en cuyo caso deberá presentar declaración del impuesto sobre la renta.

Como se observa, existirán tres bases gravables que determinarán el impuesto sobre la renta de los ICPE: i) La determinada a través del mecanismo de retención en la fuente practicada por el administrador a la tarifa del 14% o el 25% de forma mensual; ii) La determinada a través del mecanismo de retención en la fuente practicada por la sociedad pagadora del dividendo a la tarifa del 25% por cada pago o abono en cuenta y; iii) La determinada a través de la presentación de la declaración de impuesto sobre la renta por medio del administrador de la inversión cuando las utilidades superen el límite establecido en el inciso segundo del artículo 36-1 de este estatuto.

Se exceptúan de la práctica de la retención en la fuente a cargo del administrador todos los ingresos que no constituyan renta ni ganancia ocasional como, por ejemplo, las rentas de capital señaladas en los numeral 2º y 4º del artículo 36-1 del estatuto tributario, las rentas exentas y los dividendos gravados, que sean percibidos directa o indirectamente por el inversionista del exterior en sus inversiones de capital de portafolio(3).

 

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3. Impuesto sobre la renta para la equidad (CREE)

Surge el interrogante si el inversionista de capital del exterior de portafolio (ICEP) es sujeto pasivo del CREE. El artículo 20 de la reforma tributaria aprobada por el Congreso determina que son contribuyentes las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, así como las sociedades y entidades extranjeras contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes.

Con base en la definición expuesta, pensamos que el ICEP no es contribuyente del CREE, puesto que por regla general son contribuyentes no declarantes del impuesto sobre la renta(4), y cuando excepcionalmente deben presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios(5), el inversionista extranjero no percibe sus ingresos de fuente nacional a través de una sucursal o establecimiento permanente, sino que los percibe a través de los fondos o entidades administradoras de la inversión de portafolio del exterior.

4. Compensación de pérdidas y exceso de retenciones en la fuente

Las pérdidas sufridas por el inversionista en un mes, cuya deducibilidad no esté limitada para los residentes de conformidad con las normas generales, podrán ser amortizadas con utilidades de los meses subsiguientes sin límite en el tiempo de compensación, excepto las pérdidas sufridas por el inversionista de portafolio acumuladas a 31 diciembre del 2012, las cuales solo podrán ser amortizadas con las utilidades del año gravable 2013.

En materia de retenciones en la fuente a título de impuesto de renta que resulten en exceso en un periodo mensual, podrán ser descontadas de las que se causen en los meses subsiguientes, dentro de los doce (12) meses siguientes.

5. Remuneración percibida por el administrador

La remuneración que perciba la sociedad o entidad que administra las inversiones constituye ingreso gravable y deberá practicarse autorretención en la fuente por impuesto sobre la renta a título de comisiones, dado que el ICEP no es agente de retención en Colombia.

6. Obligación de suministrar información por parte del administrador

El administrador, o la entidad que haga sus veces, estará obligado a suministrar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales la información de los inversionistas de capital del exterior de portafolio que esta requiera para estudios y cruces de información, en nombre y por cuenta del inversionista del exterior.

(1) Parágrafo 1º del artículo 18-1 del estatuto tributario.

(2) Es importante precisar que actualmente no se ha calificado por parte del Gobierno Nacional las jurisdicciones señaladas como paraísos fiscales, por tanto la tarifa de retención en la fuente aplicable a partir del 1º de enero del 2013 será del 14% en todos los casos.

(3) Inciso 2º del literal d) del numeral 4º del artículo 18-1 del estatuto tributario.

(4) Numeral 5º del artículo 18-1 del estatuto tributario.

(5) Ibídeem.