Registro de vacantes - Obligación del empleador frente al sistema público de empleo

Revista Nº 191 Sep.-Oct. 2015

Álvaro Diego Román Bustamante 

Abogado Laboralista 

Dentro del marco general de política pública en materia de protección social se expidió la Ley 1636 del 2013 relativa a la “protección al cesante”; esta ley contempla como parte integral de la estrategia diseñada para cumplir una de sus finalidades, la obligación para empleadores públicos y privados de publicar y registrar sus vacantes a través del servicio público de empleo.

Dado que se han venido presentando algunas inquietudes acerca de la manera como los empleadores deben cumplir con esta obligación, resulta oportuno hacer algunos comentarios sobre el particular, principalmente sobre el entendimiento del concepto legal de vacante; para lo cual me permito desarrollar el siguiente y breve marco conceptual:

I. Introducción a la ley de protección al cesante

II. Concepto vacantes y obligaciones del empleador frente al sistema público de empleo

I. Introducción Ley 1636 del 13, Ley de Protección al Cesante:

La ley de protección al cesante tuvo su origen en el artículo 169 de la Ley 1450 del 2011- ley del Plan Nacional de Desarrollo, que estableció que:

“… El Gobierno Nacional desarrollará un mecanismo para que las cesantías cumplan su función de protección al desempleo. Para este propósito el Gobierno definirá un umbral de ahorro mínimo, por encima del cual operarán las causales de retiro de recursos del auxilio de cesantías. El umbral de ahorro mínimo no podrá exceder del equivalente a seis (6) meses de ingreso del trabajador…”. 

“… Como complemento a la función de protección contra el desempleo del auxilio de cesantías se estructurará un mecanismo solidario a través del fortalecimiento del Fondo de Fomento al Empleo y Protección al Desempleo (Fonede) y otros programas que administran las cajas de compensación familiar, que fomentan actividades de entrenamiento, reentrenamiento, búsqueda activa de empleos y la empleabilidad…”. 

Con fundamento en esta disposición de la ley del plan, se expidió la Ley 1636 que diseñó un complejo y completo mecanismo de protección al desempleado, a través del cual se busca cubrirlo de los riesgos de las fluctuaciones en sus ingresos, originada por de­sempleo, facilitándole al mismo tiempo, una adecuada reinserción en el mercado laboral.

El mecanismo de protección al cesante contemplado en la Ley 1636 y en sus decretos reglamentarios, está orientado a los trabajadores dependientes que hagan aportes a las cajas de compensación familiar y se compone de tres elementos básicos: i) Ahorros voluntarios en las cuentas de cesantías; ii) Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Desempleo, y iii) Servicio público de empleo (SPE), veamos:

i) Cuenta de cesantías: cada trabajador dependiente destinará voluntariamente un monto de sus cesantías como ahorro para el mecanismo de protección al cesante;

ii) Fondo solidario: se crea el Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec), el cual busca desarrollar un mecanismo solidario que permita cubrir las prestaciones de los cesantes que no alcanzan ahorrar los recursos suficientes para protegerse en su etapa de desempleo, garantizando que esta población mantenga por lo menos los beneficios del sistema general de salud y pensiones, así como los beneficios del subsidio familiar. El Fosfec, que será administrado por las cajas de compensación familiar, gestionará los recursos ahorrados con destino al mecanismo de protección al cesante y garantizará la permanencia en los sistemas de seguridad social en salud y pensiones, así como los beneficios del subsidio familiar. Este fondo se financia a través de una redistribución de los aportes a las cajas de compensación familiar;

iii) Servicio público de empleo (SPE): los trabajadores que se beneficien del Fosfec tendrán la obligación de hacer una búsqueda activa de empleo, la cual será supervisada por el SPE.

Por dicha razón, estos trabajadores deben inscribirse en dicho servicio, el cual dispondrá de elementos para asegurar que el trabajador realice un esfuerzo en la búsqueda de empleo. Aquí es donde nace la obligación para todos los empleadores, en el marco de una política pública, de registrar y publicar sus vacantes.

Es decir, el eje principal de este mecanismo de protección al cesante consiste en un sistema de cuentas de cesantías complementado con un fondo solidario, todo lo cual estaría íntimamente ligado a un sistema de intermediación laboral, a través del sistema público de empleo (SPE), cuyo objetivo es facilitar los procesos de búsqueda de empleo de los trabajadores cesantes, complementado con un sistema de capacitación y reentrenamiento para desempleados.

En este orden de ideas, el mecanismo de protección al cesante otorgaría: 1) Reconocimiento y pago de las prestaciones en caso de desempleo a cargo de las cajas de compensación familiar, y 2) Asistencia en la búsqueda de empleo a través del SPE. Adicionalmente, se incluye un componente de vigilancia y control, a cargo de la Superintendencia de Subsidio Familiar; y un componente de monitoreo y ajuste de reglas, las cuales serán competencia de un consejo nacional de mitigación del desempleo con representación tripartita.

A continuación nos detendremos en el proceso de acceso al mecanismo de protección al cesante, y puntualmente en una de las obligaciones que de allí surgen para los empleadores, como es la de la publicación de sus vacantes.

II. Concepto vacantes y obligaciones del empleador frente al sistema público de empleo

2.1. Sistema de información del servicio público de empleo

Como ya se mencionó, con la Ley 1636 de 2013 se creó y puso en ejecución una política pública dirigida a mitigar los efectos adversos que sobre la clase trabajadora genera el desempleo diseñando un esquema para promover y facilitar la reinserción laboral, dentro del cual se crea el servicio público deempleo (SPE), el cual busca poner en contacto de manera transparente, clara y eficaz la oferta y la demanda de trabajo en el país, de suerte que los trabajadores encuentren empleo, y los empleadores puedan contar con colaboradores que cumplan los requerimientos exigidos para satisfacer sus necesidades.

En este sentido, el artículo 31 de la Ley 1636 de 2013 señaló que los empleadores tenían obligación de registrar sus vacantes en el servicio público de empleo. El Decreto 2852 del 2013, en su artículo 13, reglamentó la forma de cumplir esta obligación por parte de los empleadores, señalando que la entrada en vigencia de dicha obligación se haría efectiva a partir del 1º de julio de 2014 (otorgándose un plazo de gracia hasta el 31 de octubre de ese año).

A continuación, se examinará cómo deben cumplir las empresas esta obligación.

2.1.1. Sistema de información del servicio público de empleo. Su objetivo es acopiar y agrupar la información del mercado de trabajo, para lo cual, incorporará los registros de los diversos prestadores autorizados para la prestación de los servicios de gestión y colocación y demás actores. El sistema debe incluir información de la oferta y la demanda laborales y desarrollar un vínculo con la oferta de programas de formación que ofrece el SENA y los ofertados por los prestadores de capacitación para la reinserción laboral.

2.1.2. Registro de oferentes. El trabajador dependiente registra su hoja de vida a través de cualquiera de los prestadores autorizados del SPE, y el sistema de información del SPE envía la hoja de vida al prestador que la solicite. El oferente puede elegir el prestador.

2.1.3. Registro único de empleadores: los empleadores deben realizar el registro ante cualquiera de los prestadores autorizados del SPE. Adicionalmente, este registro es alimentado con la información que envíen las cajas de compensación familiar a la unidad administrativa especial del SPE.

2.1.4. Registro de vacantes: los empleadores realizarán el registro de sus vacantes en el SPE a través de cualquier prestador autorizado, dentro de los diez días hábiles siguientes a la existencia de las mismas. La vacante tendrá el término de vigencia determinado por el empleador, una vez agotado dicho término, el empleador podrá ampliarlo o registrar la vacante en un prestador diferente. Ninguna vacante podrá encontrarse activa por un término superior a seis meses. En caso de vencimiento deberá realizarse un nuevo registro.

El servicio público de empleo opera para los trabajadores y empleadores que se registren. Ambos, una vez ingresen en la plataforma, recibirán un usuario y contraseña para que pueda hacer seguimientos, el trabajador de su hoja de vida y postulaciones y el empleador de sus publicaciones.

En este punto es necesario señalar que la política pública está orientada a poner en contacto la oferta y la demanda del mercado laboral, de suerte que el registro y la publicación de una vacante tiene un sentido claro: la consecución de un candidato idóneo para ocupar un puesto de trabajo, en esto consiste la medida activa.Se trata de que el cumplimento de esta obligación produzca un impacto real, una transformación efectiva en el mercado de trabajo, esto es, que alguien que esté buscando ocupar un puesto de trabajo pueda efectivamente encontrarlo, como también el que un demandante de mano de obra pueda conseguir un candidato idóneo que cumpla con las características, competencias y capacidades necesarias para satisfacer sus necesidades empresariales.

De allí la importancia de tener claro el concepto de vacante, para no generar falsas expectativas en el mercado de trabajo y no desvirtuar la finalidad y el sentido último de la ley, el cual se repite, no es otro diferente que el de mitigar los efectos adversos que genera el desempleo, facilitando y promoviendo la reinserción laboral.

La Resolución 2605 del 2014, artículo 1º, definió el concepto de vacante así:

“… Es un puesto de trabajo no ocupado, para el cual el empleador está tomando medidas activas, con el objetivo de encontrar el candidato idóneo para cubrirlo…”. 

La ley no define ninguno de los tres elementos que contempla esta definición (puesto de trabajo no ocupado; medidas activas y candidato idóneo), los cuales deben confluir simultáneamente para que pueda hablarse de la existencia de una vacante que deba registrarse en el SPE. Veamos, entonces qué ha de entenderse por cada uno de estos términos:

a) Puesto de trabajo no ocupado

En primer lugar por puesto o cargo de trabajo, se entiende el conjunto de actividades, funciones o tareas individualizadas que hacen parte de la estructura de la planta de personal de una organización, necesarias para el desarrollo de parte de su objeto social, referidas a situaciones que emanan de la relación de trabajo. No se incluyen vinculaciones a través de otros mecanismos como contratación civil y contratación de empresas proveedoras de trabajadores temporales.

La planta de personal, está constituida por el conjunto de puestos o cargos de trabajo, definidos y aprobados previamente, por un comité de planta, o el área definida para tal efecto, necesarios para atender el objeto social de una organización empresarial.

De lo anterior se sigue que para llevar a cabo la provisión permanente y continua de puestos o cargos de trabajo, definidos previamente en la planta de personal de una empresa, que garantice el cumplimiento de su objeto social, estas cuentan por regla general con mecanismos internos que definen claramente un conjunto de acciones y programas que corresponden a políticas estructurales internas con el fin de atender siempre y en todo momento las tareas, actividades y funciones correspondientes a sus puestos de trabajo, a través de sistemas de encargo, reemplazo, formación, desarrollo, carrera, etc. Solamente, en caso de no existir dicho mecanismo o resultar insuficiente, se acude a fuentes de reclutamiento externo.

En este orden de ideas, se tendría que allí, donde las actividades, funciones y tareas estén siendo atendidas por personal idóneo, esto es, aquel que cuenta con las competencias, habilidades y destrezas exigidas para tal efecto, o para el cual se contemplen programas de capacitación y desarrollo para adquirirlas, ha de entenderse que se está frente a un puesto o cargo de trabajo ocupado, se repite, siempre que las funciones inherentes al mismo está siendo atendido de manera eficaz y oportuna.

Como consecuencia lógica ha de entenderse siempre que un puesto o cargo de trabajo está ocupado en los siguientes casos:

— En ausencia temporal del titular del puesto o cargo de trabajo. Es decir, por vacaciones, licencias, permisos o incapacidades. En estos casos, mientras el titular se reincorpora, —su contrato de trabajo se encuentra plenamente vigente—, las funciones, tareas y actividades correspondientes al mismo pueden ser atendidas a través de mecanismos autorizados por la ley, como empresas de servicios temporales o vinculaciones no laborales.

— En ausencia definitiva del titular. Se presentaría por traslado, promoción o retiro de la entidad. Si en estos eventos las políticas y programas estructurales de la entidad cuentan o prevén una estrategia de “movilidad del talento humano” a través de sus programas de desarrollo, formación, afianzamiento o liderazgo de personal contratado, o se cuenta con base de datos conformadas con personal previamente certificado y calificado para ocupar un puesto o cargo de trabajo en la compañía, creadas en desarrollo de una estrategia deliberada de provisión de empleo, dentro de un programa de semilleros u otro similar, ha de entenderse que el puesto o cargo de trabajo está ocupado, ya que existe el mecanismo dentro de la entidad para atender las funciones del puesto o cargo de trabajo de manera permanente, sin que sea necesario acudir a fuentes externas de reclutamiento.

En las dos hipótesis anteriores siempre que las funciones, tareas y responsabilidades de un cargo estén siendo atendidas mediante mecanismos de encargos y reemplazos, puede afirmarse que un puesto de trabajo igualmente está ocupado.

Así las cosas, a contrario sensu, podemos decir que un puesto de trabajo no está ocupado cuando no se tienen establecidos programas internos de formación, desarrollo, afianzamiento o liderazgo, o cuando agotadas las medidas consignadas en estos, no resulte posible atender las funciones, actividades o tareas correspondientes al mismo con candidatos idóneos, teniendo en este caso que acudir a fuentes externas de reclutamiento.

b) Medidas activas para la provisión de puestos o cargos de trabajo.

1. Teniendo en cuenta lo antes mencionado, se tendría que en aquellos eventos en los que en una entidad existan planes estructurados que consignen el diseño deliberado de medidas que tengan como finalidad la movilidad de su talento humano a través de políticas y planes de formación, desarrollo, liderazgo, sucesión, carrera, encargos, reemplazos, semilleros etc., de suerte que las funciones, actividades y tareas de los puestos de trabajo de su planta de personal, gracias a estos mecanismos, estén siempre atendidos, no podría hablarse de medidas activas para la provisión de puestos de trabajo, ya que no se presentaría una acción encaminada a buscar en el mercado de trabajo un candidato idóneo para un puesto que además, como se anotó, está ocupado.

2. Medidas activas serían entonces aquellas que adopta la entidad empleadora mediante las respectivas gestiones que tiendan a ofrecer cargos concretos al público, acudiendo a fuentes externas de reclutamiento con el objeto de provisionar un puesto o cargo de trabajo no ocupado.

c) Encontrar el candidato idóneo

Si una empresa, gracias a que cuenta con planes bien definidos “de movilidad del talento humano”, en virtud de los cuales tiene colaboradores de la propia entidad que están siendo o han sido formados, capacitados y entrenados para ocupar un puesto o cargos de trabajo dentro de la misma, que poseen no solo el conocimiento y la experiencia previa que otorga el haber ocupado puestos de trabajo en diferentes niveles y áreas de la misma, sino que además conocen, comparten y viven la cultura organizacional, podría afirmarse que esa entidad ya cuenta con el personal idóneo, todo lo cual haría inocua la consecución de candidatos externos. Es decir, que si hay búsquedas de talento dentro de la organización, no se habla de candidatos en los términos de la ley.

En este punto, debe recordarse que una de las finalidades perseguidas por esta ley es indudablemente la de producir un efecto e impacto positivo y real en el mercado de trabajo colombiano, evitando generar falsas expectativas en los oferentes, situación que bien podría presentarse cuando se procede a registrar y publicar en el sistema público de empleo una “supuesta vacante” que no lo es tal, por no cumplir con los elementos de la definición legal.

En conclusión, en las empresas en las cuales existan planes estructurados internos que contemplen medidas estructurales de movilidad del talento humano a través de políticas de formación, desarrollo, liderazgo, reem­plazos, encargos etc., para la provisión de puestos de trabajo, no se generarían vacantes al tenor del artículo 1º de la Resolución 2605 del 2013, ya que no se cumplirían los tres requisitos enunciados.

2.2. Ante quién se debe registrar la vacante

El registro de vacantes se debe llevar a cabo por medio de los prestadores autorizados para tal fin. Estos son, según el artículo 16 del Decreto 2852 del 2013: i) SENA; ii) Las agencias privadas de colocación de empleo constituidas por las cajas de compensación familiar; iii) Las agencias públicas y privadas de gestión y colocación y iv) Las bolsas de empleo. Para ello se puede ingresar a la página www.buscador deempleo.gov.co/Home/mapa y ver todas las entidades autorizadas hasta la fecha para tal fin.

Los prestadores brindan a los empleadores servicios de orientación, preselección y remisión del talento humano, y reportan el registro de vacantes en el SPE.

Una vez el empleador se ha registrado en la plataforma del servicio público de empleo, recibirá un usuario y contraseña para publicar y hacer seguimiento de las vacantes.

2.3. Vacantes que no se registran

Se exceptúan de la obligación de registro de vacantes, aquellas que tengan reserva o restricciones de orden legal o reglamentario.

Mediante solicitud expresa que haga el empleador, podrán exceptuarse de publicación aquellas vacantes relacionadas con cargos estratégicos, proyectos especiales, posiciones directivas en mercados e industrias especializadas y las demás vacantes que por su naturaleza no deban ser públicas, de acuerdo con los lineamientos que sobre el particular emita el Ministerio del Trabajo.

Sobre este particular, vale la pena hacer un comentario: la norma señala que se exceptúan de publicación, no de registro, aquellas vacantes (siempre que existan de acuerdo con los criterios mencionados) relacionadas con cargos estratégicos, proyectos especiales, posiciones directivas en mercados e industrias especializadas.

Veamos: la ley no define estos conceptos; sin embargo, existen criterios jurisprudenciales que han decantado el entendimiento de cargos de dirección, confianza y manejo en una empresa, que orientarían la comprensión de la expresión legal “posiciones estratégicas y directivas en mercados e industrias especializadas”.

Posiciones estratégicas y directivas: ante la indefinición legal, de antaño la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en Sentencia del 1º de junio de 1954, señaló que los cargos de dirección, confianza o manejo se caracterizan porque: “Actúan en función no simplemente ejecutiva, sino conceptiva, orgánica y coordinativa, múltiple, esencialmente dinámica que persigue el desarrollo y buen éxito de la empresa o servicio considerado como abstracción económica o técnica, a diferencia del trabajo ordinario que no lleva sino su propia representación y cuya labor se limita a la ejecución concreta de determinada actividad dentro de los planos señalados de antemano por los directivos. Ocupan una posición especial de la jerarquía de la empresa o servicio con facultades disciplinarias y de mando sobre el personal ordinario de trabajadores, jerarquía que por regla general coincide con el alto rango del cargo, pero sin que esta coincidencia sea forzosa o esencial, pues el criterio no es formal sino sustancial y, por lo tanto, se estructura únicamente sobre la naturaleza de la función que realice el trabajador. Obligan al patrono frente a sus trabajadores, según lo estipulado por el artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo…”.

En la sentencia del 22 de abril de 1961 la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral (G.J.2239) afirmó: “Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo 32 indica constituyen ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distinguen porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa; están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central”.

En síntesis: los cargos estratégicos y de dirección se ubican en la parte superior de la pirámide jerárquica de cualquier organización, por ejemplo: presidentes, vicepresidentes, directores, gerentes, etc., es decir, primer, segundo y tercer nivel directivo. Por lo general esta clase de trabajadores tienen a su cargo el diseño de las políticas y estrategias de la empresa y son los responsables de asegurar su ejecución. Cumplen una función eminentemente intelectual y están totalmente comprometidos con la gestión de la empresa y completamente alineados con su cultura; son los que toman las grandes decisiones de la organización. En este orden, habría que realizar un barrido en las plantas de personal y con base en estos criterios, categorizar este tipo de colaboradores.

2.4. Como solicitar la excepción de publicación de una vacante

Quien tenga a su cargo el área de talento humano deberá hacerlo en el momento en que realice el registro de todas sus vacantes ante el prestador del servicio de empleo que haya elegido para gestionarlas. En ese momento, el empleador solicitará que no sean publicadas en el servicio público de empleo, por razón de sus características sustanciales, que implican el desarrollo de un cargo estratégico propiamente dicho, o que ocupe una posición directiva en mercados e industrias especializadas.

2.5. Donde se hace esta solicitud

La solicitud de excepción de publicación se presentará ante el prestador, mediante una declaración efectuada por el respectivo representante del empleador, sobre la relación de la vacante con las características señaladas, bajo la responsabilidad del empleador (D. 2852/2013, par. 3º y R. 2605/2014, art. 6º).

2.6. Consecuencia de no reportar estas vacantes

De encontrarse que las vacantes no publicadas no revisten las características anotadas, la unidad administrativa especial del servicio público de empleo, oficiará a la dirección de inspección, vigilancia, control y gestión territorial del Ministerio del Trabajo, para que adelante el trámite administrativo sancionatorio que corresponda.

2.7. Control de vacantes no publicadas

Los empleadores pueden ser requeridos para que exhiban ante la unidad administrativa especial del servicio público de empleo, prueba de la relación de la vacante no publicada, con las características establecidas en el Decreto 2852 de 2013. Al respecto, puede entenderse como prueba por ejemplo, el manual de funciones donde se determinan las labores ejecutadas con ocasión del respectivo cargo, el contrato laboral en el cual constan las obligaciones a cargo del trabajador en cumplimiento de sus funciones; forma que permite confrontar de manera objetiva, si la vacante dejada de publicar en el servicio público de empleo, reviste las características del parágrafo 3º del artículo 13.

2.8. Cómo se registran los empleadores

De forma presencial en los centros de atención operados por la alcaldía, el SENA, cajas de compensación familiar y otras entidades públicas y privadas. Vía telefónica:línea de atención (120 desde el celular). Vía Internet:www.redempleo.gov.co.

2.9. En qué momento se registran las vacantes

Dentro de los diez días hábiles siguientes a la existencia de las mismas.

2.10. Incumplimiento del registro

El parágrafo único del artícu­lo 31 de la Ley 1636 del 2013 establece sanciones por parte del Ministerio de Trabajo, para aquellos empleadores que teniendo la obligación de registrar sus vacantes en el SPE, no lo hagan; sin embargo, no se establecen cuáles serían estas sanciones, tema que aún no ha sido reglamentado.

2.11. Sede o sucursal de empleador

Se requiere cuando el empleador ya habiéndose registrado en la plataforma del Servicio Público de Empleo y habiendo seleccionado un centro de empleo de la ciudad donde tiene ubicada su sede principal, desea que sus vacantes sean gestionadas también por centros de empleo en otras ciudades.

2.12. Procedimiento para el registro como empleador

Ingresar a www.serviciode
empleo.gov.co – Regístrese como empleador. Diligenciar los campos requeridos. Una vez creado el perfil del empleador, el sistema asigna un usuario y una contraseña. Iniciar sesión como usuario. Después de haber ingresado como usuario, terminar de relacionar la información solicitada en Mis Datos. Seleccionar un prestador o centro de empleo autorizado – Autorizados/Puntos presenciales. El centro asigna un usuario y contraseña para ingresar al portal.

2.13. Para crear una sede o sucursal

Ingresar como usuario. Ingresa a Mis Datos – Sedes del Empleador. Clic en Ingresar una nueva sede y diligenciar los datos. Ingresar en la sede creada haciendo clic en el número que aparece en la columna Empleador/Sede Seleccionar un centro de empleo y contactarse a él - Autorizados/Puntos presenciales. El centro asigna un usuario y contraseña para ingresar al portal.

Procedimiento para el registro de las vacantes: iniciar sesión como usuario. Clic en Publicar vacantes. Diligenciar la información de la vacante.

Una vez diligenciado el formulario, la vacante entra en estado de revisión por parte del centro de empleo. El sistema emite un número de referencia con el que se le puede hacer seguimiento a la vacante y completar detalles. Hacer clic en el número de la sede, número del empleador o número de identificación para completar el registro de la vacante. Para buscar la vacante con el número de referencia, ingresar por Gestionar vacante. Una vez localizada la vacante, ingresar por Ref. y completar la información de la vacante.