Reglas CFC en Perú

Revista Nº 182 Mar.-Abr. 2014

Jesús A. Ramos Ángeles 

Asociado de asesoría y planeamiento tributario del Estudio Grellaud y Luque Abogados, Lima (Perú)

1. Las reglas CFC: justificación, objetivos y mecánica

La transparencia fiscal internacional (TFI) o reglas Controlled Foreing Companies (CFC) constituye una técnica tributaria unilateral, en principio implementada en países con sistemas fiscales modernos y fundamentalmente exportadores de capitales(1), para contrarrestar el diferimiento del impuesto que grava las rentas de fuente extranjera (tax deferral) a través de entidades no residentes, normalmente establecidas en jurisdicciones de tributación privilegiada. En otras palabras, combaten que un contribuyente pueda postergar, total o parcialmente, la obligación tributaria en el país de su residencia fiscal, debido al control que tiene en una sociedad extranjera y, consecuentemente, en su política de distribución de utilidades.

Esta conducta evasiva lógicamente erosiona la base imponible e impacta en la recaudación de la tributación sobre fuente foránea, a pesar de ser una potestad legítima de los países que han adoptado el criterio de gravamen sobre fuente mundial. Así, la necesidad de un régimen CFC surge, en primer lugar, de la adopción mayoritaria de los países del referido sistema de tributación, en contraposición al sistema territorial, y en base al cual las jurisdicciones fiscales gravan a sus residentes(2) tanto por sus rentas de fuente nacional como de fuente extranjera(3).

Bajo esta perspectiva, las reglas CFC se constituyen en un “complemento necesario al principio de tributación por rentas de fuente mundial, aplicable a los sujetos pasivos residentes de un país”(4).

No es este, sin embargo, el único factor a tomar en cuenta al explicar por qué cada vez más jurisdicciones vienen adoptando reglas CFC. Así pues, frente a una economía globalizada regida por la liberalización e internalización de los mercados, los países importadores de capital compiten fiscalmente por atraer dicha inversión, ofertando una variedad de tratamientos tributarios, beneficios, exenciones, regímenes especiales para vehículos de propósitos especiales(5) y tasas cada vez más reducidas, si no nulas (harmful tax competition). Ello, conjuntamente con la existencia de una variedad de formas de organización empresarial y de vehículos de inversión con el que cuentan las denominadas jurisdicciones offshore (territorios de baja o nula tributación, conocidos como paraísos fiscales), termina por guiar la inversión de un país exportador de capital hacia estos territorios de tributación privilegiada.

Esta búsqueda del refugio fiscal genera precisamente la distorsión que buscan combatir las reglas CFC, pues cuando la inversión extranjera se coloca en un territorio offshore, se está deslocalizando la base imponible del país de la residencia, dejando en poder de la sociedad offshore la facultad de decidir el momento en que se va a distribuir las utilidades o dividendos a sus accionistas, de forma tal que, si el ente offshore nunca distribuye tales beneficios o difiere tal distribución, estará también evitando o difiriendo el nacimiento de la obligación tributaria en el país de donde proviene el capital, toda vez que esas rentas son, para su destinatario, rentas de fuente extranjera y, por tanto, susceptibles de tributación en el país de su residencia.

Si bien el diferimiento total o parcial de la distribución de utilidades de una sociedad offshore no siempre se debe a razones meramente fiscales, sino que puede obedecer a una estrategia empresarial y, de hecho, tener una razón de negocios, las reglas CFC combaten el diferimiento del impuesto cuando se evidencia que existe control por parte del residente quien, en virtud de tal potestad, decide no repatriar las rentas, escapando de la tributación sobre fuente exterior en el país donde reside.

En ese sentido, como anota Altamirano, la finalidad de estas normas “radica en gravar, en la sede de las personas o entidades residentes en el territorio de un determinado país, ciertas rentas obtenidas por entidades constituidas en otro país en el cual disfrutan de un régimen fiscal diluido, pero que son controladas por aquellas”(6). De esta forma, el objetivo básico de las reglas CFC es contrarrestar o anular las ventajas que obtienen tanto personas físicas como jurídicas residentes en un país, a través de entidades interpuestas o instrumentales, residentes en territorios extranjeros de baja o nula tributación, con el fin exclusivo de evitar o diferir el pago del impuesto sobre la renta. Se trata, por tanto, de un mecanismo destinado a contrarrestar la práctica de la deslocalización de rentas por motivos fiscales(7).

En cuanto a su aplicación, las reglas CFC encuentran origen en la legislación estadounidense sobre Foreign Personal Holding Companies (1937), bajo la cual se atribuía las rentas de la sociedad extranjera “operativa” en cabeza de la sociedad americana “capitalista”, con independencia de la distribución de dividendos de la entidad extranjera, con el fin de impedir el tax deferral de las rentas de fuente extranjera. Sin embargo, fue con la Reforma Kennedy en 1962, que recién se estableció la idea de “control”; esto es, de un porcentaje determinado que indicara que la sociedad americana tenía una participación en el capital de la sociedad extranjera que le permitiese determinar la no distribución de dividendos y, de esa forma, diferir el nacimiento de la obligación tributaria.

En la actualidad el procedimiento base para llegar al objetivo de las reglas CFC radica, como anotan Bittker y Lokken(8), en imputar como propia la renta de la entidad no residente al accionista, socio o titular residente para su gravamen en el Estado de la residencia. Así, bajo las reglas CFC un determinado Estado imputa o atribuye las rentas (usualmente pasivas) obtenidas por entidades “controladas”, residentes en jurisdicciones offshore(9), directamente en cabeza de sus “controladores”, residentes fiscales en su territorio, siempre que, luego de la determinación correspondiente, resulten ser rentas netas gravables. Esta mecánica da origen a la nomenclatura española “transparencia fiscal internacional” toda vez que prescinde, para todo efecto fiscal, de la decisión de la entidad controlada de distribuir o no sus utilidades, haciéndola, en esta medida, transparente.

Ciertamente, las condiciones del ámbito de aplicación de un régimen CFC varían de país en país(10) en cuanto a contenido, significado y alcance, aunque siempre sobre la base de la estructura básica del modelo estadounidense. Así, algunos países consideran como atribuibles solamente las rentas pasivas, mientras otros incluyen algunas rentas activas o, simplemente, todas las rentas. De la misma forma, para algunos países el grado de control se medirá en función de la propiedad sobre el capital, mientras otros considerarán los resultados de la compañía, el poder de decisión sobre la sociedad u otros intereses que tenga una sociedad sobre la otra. Tampoco existe consenso en cuanto a si debe considerarse únicamente como controladas a las entidades residentes en jurisdicciones de baja o nula tributación, ni tampoco si esta naturaleza deba provenir de una norma que contenga una lista taxativa, de un organismo internacional (OCDE) o de un análisis caso por caso.

2. Comentarios generales al nuevo régimen peruano de TFI

En ese contexto, en julio del 2012 se modificó la Ley del Impuesto a la Renta peruana(11) (en adelante la LIR), incorporando un régimen de transparencia fiscal internacional (RTFI) aplicable a las personas naturales y jurídicas domiciliadas en el país, el cual se encuentra vigente desde el 1º de enero del 2013(12).

2.1. El test de sujeción del RTFI peruano

En general, el RTFI peruano sigue la tendencia americana ya apuntada en párrafos anteriores. De esta manera, para que un sujeto esté dentro del ámbito de aplicación del RTFI, y le sean exigibles las obligaciones sustantivas y formales que de ello se derivan, deben concurrir las siguientes condiciones: i) que se trate de una persona natural o jurídica domiciliada en el Perú y sujeta a tributación de fuente mundial(13); ii) que tenga un determinado grado de “propiedad” (control) sobre una entidad no domiciliada (ECND)(14), y (iii) que la ECND sea residente en una jurisdicción de tributación privilegiada.

La ley peruana considera como propietario de la ECND a todos los contribuyentes domiciliados vinculados(15) entre sí, en aplicación de alguna o varias de las causales que esta dispone, siempre que sumen algún grado de control a efectos que, conjuntamente, califiquen como controladores. En tal sentido, el contribuyente y sus vinculados domiciliados deben ser evaluados en forma conjunta, de lo que resulta que, si el control de un contribuyente no es suficiente para ser declarado como propietario de la entidad, podrá serlo en conjunto con sus partes vinculadas.

Con relación a la ECND, esta podrá tener cualquier naturaleza, siempre que tenga personería jurídica distinta de sus socios o integrantes para fines del impuesto a la renta, sea residente en una jurisdicción offshore y sea de “propiedad” de un contribuyente domiciliado; esto es, que tenga un controlador.

La personería jurídica “propia” que se exige, reconoce que un RTFI tiene por fundamento el principio de tributación independiente; esto es, que la entidad controlada tributa por las rentas que obtiene en forma separada a sus propietarios. En efecto, si ello no fuese así, no sería necesario aplicar el sistema de imputación del RTFI para sujetar a gravamen las rentas pasivas que el contribuyente domiciliado (quien tributa por sus rentas de fuente mundial) obtenga a través de un vehículo no residente, pues al existir jurídicamente este en forma independiente de aquel, tales rentas de fuente extranjera se gravarían naturalmente y en forma directa en el Perú.

Téngase presente, sin embargo, que en vía reglamentaria se estableció que en el caso del trust, entre otros vehículos, este requisito se consideraba cumplido, en lo que constituye en realidad una presunción que no admite prueba en contrario. Esta inclusión, como es evidente, resulta ser un exceso del reglamento sobre la ley por dos razones principales. En primer lugar, el trust, a diferencia de la fundación de interés privado —equivalente latinoamericano del trust anglosajón—, constituye un contrato por el cual se cede en propiedad bienes al trustee, formándose un patrimonio separado del de aquél, que carece de personería jurídica(16). Por tanto, por su propia naturaleza, el trust(17) estaba excluido legalmente del RTFI, siendo la norma reglamentaria inoportuna. En segundo lugar, el trust no tiene accionistas, socios o integrantes de ningún tipo y, en consecuencia, no puede ser tampoco una ECND en los términos de la ley. De hecho, siendo un contrato, las únicas partes intervinientes son el settlor, el trustee y el beneficiario, los cuales no integran de modo alguno el patrimonio formado.

Esta disposición, que sin lugar a dudas pudo haber sido introducida mediante ley —aun cuando fuese cuestionable— constituye un exceso reglamentario a todas luces inconstitucional(18). En ese sentido, habrá que esperar a que la normatividad se modifique o que algún criterio oportuno de la jurisprudencia peruana revise el referido exceso, mientras avanza la experiencia aplicativa de esta nueva legislación.

La ECND, además, deberá residir fiscalmente (o haber sido constituida) en un territorio o país de tributación privilegiada, no restringiéndose esta condición a aquellas jurisdicciones que, bajo la lista contenida en el reglamento de la LIR, se consideren como territorios de baja o nula imposición, sino que también incluye a cualquier otro territorio o país en el cual las rentas pasivas que gane no estén sujetas a un impuesto a la renta o, estándolo, este sea igual o inferior al 22.5%. Este límite, de por sí, merece un propio escenario de discusión, pues algunos países con los que tenemos Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI) tienen tasas efectivas por debajo de este(19), con lo cual surge el problema, ya celebre en la experiencia comparada(20), de si las reglas CFC deben o no ser aplicadas cuando aplica también un CDI.

Por otra parte, la relación de propiedad o “control”, que debe mantener el controlador domiciliado respecto de la ECND, no se corresponde con la usual concepción jurídica de propiedad, habiendo señalado la ley que se entiende que existe tal cuando el contribuyente domiciliado, conjuntamente con sus vinculados, tiene una participación directa o indirecta en más del 50% del capital, los votos o los resultados de la ECND.

Asimismo, la determinación del nivel de control del contribuyente domiciliado sobre la ECND debe ser establecido al 31 de diciembre de cada ejercicio. En este punto es necesario notar que la legislación peruana no contempla si, cuando hace referencia a votos, únicamente se refiere al derecho político que emana la propiedad accionaria o aplicaría extensivamente este concepto hacia cualquier condición que implique una influencia decisiva en las decisiones de la sociedad, específicamente, en la política de dividendos.

2.2. Aplicación del RTFI y atribución de rentas

Ahora bien, el hecho de que se hayan configurado todas las condiciones para que un controlador esté sujeto al RTFI peruano, no implica que la imputación se produzca necesariamente, pues ello dependerá de que la sociedad offshore haya obtenido rentas en el ejercicio. De no ser así, resulta evidente que, al no haber rentas que atribuir, no funcionará el régimen de imputación del RTFI. Sin embargo, debe tenerse presente que en el caso peruano bastará que la entidad controlada extranjera haya “devengado”(21) las rentas a su favor para que se consideren ganadas en el ejercicio, por lo que no es necesario que la ECND las haya percibido en forma efectiva.

Sobre qué tipo de réditos son calificados como rentas pasivas, debe indicarse que, en principio, las rentas pasivas se obtienen sin que medie un control o explotación directa del contribuyente sobre la fuente productora. Así, se han incluido rentas periódicas producto de inversiones y colocación de capitales, así como de cesiones temporales de determinados bienes como dividendos, ganancias de capital, intereses o regalías, excluyendo, en algunos casos, rentas pasivas que constituyen actividad principal de la ECND (por ejemplo, intereses para las entidades financieras). No obstante ello, también se ha incluido, con un ánimo antielusivo, rentas de naturaleza activa en el caso de operaciones entre partes vinculadas.

En ese sentido, si al 31 de diciembre de cada ejercicio la ECND devengó rentas pasivas, deberá atribuirse a su controlador (o controladores, de ser vinculados) la renta neta pasiva del ejercicio en proporción a su participación directa o indirecta en aquella. Para este fin, la ley peruana permite la deducción de gastos y pérdidas vinculadas a rentas pasivas e, inclusive, las pérdidas relacionadas a rentas activas, de ser el caso.

Finalmente, nótese que en la lógica antes expuesta la obligación formal de declarar en el RTFI no se gatilla con la sola sujeción a su ámbito de aplicación, sino únicamente cuando se haya realizado la atribución de rentas respectiva.

3. Reflexión final

Las Reglas CFC peruanas han sido creadas sobre la base del modelo americano, con variaciones que hacen recordar mucho al RTFI mexicano y español, pero con algunas deficiencias e imprecisiones que, seguramente, con el tiempo el legislador irá puliendo. Nos preocupa, sin embargo, el contexto de su implementación.

La exposición de motivos de la citada ley justificó la inclusión de las reglas CFC en la necesidad de combatir la elusión tributaria internacional practicada mediante entidades offshore creadas para el diferimiento del impuesto. Sin embargo, sabemos que este régimen es característico de países exportadores de capitales, con una amplia red de CDI y acuerdos de colaboración fiscal entre administraciones tributarias, razones que no cumple el caso peruano(22).

Aun así, prescindiendo del hecho de que la “logística” fiscal que posibilitaría la actividad fiscalizadora de nuestra autoridad tributaria es aún incipiente, el factor que confirma que la LIR peruana no estaba preparada para un régimen CFC, aplicable a exportadores de capitales, es que, precisamente, esta no fue diseñada para este tipo de contribuyentes. Solo mencionaremos tres ejemplos, sin ánimos de profundizar en un tema ajeno al presente ensayo: (i) la LIR no contiene un crédito indirecto por impuestos abonados en el exterior; (ii) el crédito directo(23) está limitado temporalmente, lo que a menudo ocasiona la pérdida de este derecho(24), y (iii) el impuesto retenido por dividendos de fuente peruana pagados al exterior es mucho menor (4.1%) que el que grava los dividendos de fuente extranjera, ganados por un residente peruano (30%).

De esta manera, las razones por las cuales no era idónea aún la adopción del RTFI resultan bastante evidentes. Consideramos que antes de establecer reglas antielusivas CFC para los exportadores de capitales, el legislador peruano primero debió reestructurar el marco tributario para permitirles a estos la colocación de los referidos capitales en el extranjero, sin migrar su residencia fiscal ni desincentivar su actitud inversora.

Este es el principio fundamental de todo proceso normativo con verdadero interés fiscal y recaudador: no afectar la fuente de las rentas que se busca gravar.

(1) Cfr. Rodríguez Ondarza, José A. y Rubio Guerrero, Juan J. La transparencia fiscal internacional: protocolos para su aplicación. En: Crónica Tributaria, Nº 96, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2000, p. 123.

(2) Residentes, ciudadanos o nacionales, según el criterio de conexión subjetiva adoptado por el Estado.

(3) Al respecto, vid. Rohatgi, Roy. Principios básicos de tributación internacional. Legis, Bogotá, 2008, p. 9; Russo, Raffaele. Fundamentals of international tax planning. IBFD, Amsterdam, 2007, pp. 212 y ss.; Franzé, Roberto. El régimen de imputación de las rentas de sujetos controlados no residentes (“Controlled Foreign Companies legislation”). En: Curso de derecho tributario internacional, tomo II. Temis, 2003, Bogotá, pp. 204 y ss.; Almudí Cid, José Manuel. El régimen antielusivo de transparencia fiscal internacional. En: Fiscalidad internacional, 2ª edición. Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2004, pp. 835 y ss.; entre otros. Vid. también, Almudí Cid, José Manuel. El régimen jurídico de transparencia fiscal internacional. Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2005; Cruz Padiel, Ignacio. Transparencia fiscal internacional: régimen general e interrelación con los convenios de doble imposición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; Nieto Montero, Juan José y Villaverde Gómez, Mª Begoña. La imputación de rentas en la transparencia fiscal internacional. Instituto de Criminología, Cuadernos Fiscales, Madrid, 2002.

(4) Rodríguez Ondarza, José A. y Rubio Guerrero, Juan J. Ob. cit., p. 123.

(5) Special purpose vehicles, como las sociedades holdings, trusts, fondos, fideicomisos o fundaciones.

(6) Altamirano, Alejandro C. Transparencia fiscal internacional. Normas tributarias para la prevención de la elusión tributaria. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, vol. 43, agosto, IPDT, Lima, 2005, pág. 10.

(7) Vid. Rodríguez Ondarza, José A. y Rubio Guerrero, Juan J. Ob. Cit., p. 123.

(8) Bittker, Boris y Lokken, Lawrence. Fundamentals of International taxation. US taxations of foreign income and foreign taxpayers. Warren, Gorham & Lamont, Boston, 1991, p. 68.

(9) En Estados Unidos es irrelevante la jurisdicción donde resida la entidad controlada.

(10) Sobre la base técnica del modelo estadunidense (1962), las reglas CFC han sido implementadas en Alemania (1972), Canadá (1975), Japón (1978), Francia (1980), Reino Unido (1984), Australia y Suecia (1990), España (1994), Italia (2000), entre otras jurisdicciones fiscales. A nivel latinoamericano: México (1997), Argentina (1999), Venezuela (2001) y recientemente el Perú (2013). Otros países con reglas CFC son: China, Corea del Sur, Dinamarca, Egipto, Estonia, Finlandia, Hungría, Islandia, Indonesia, Israel, Lituania, Nueva Zelanda, Noruega, Portugal, Sudáfrica y Turquía.

(11) Texto único ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado mediante Decreto Supremo 179-2004-EF.

(12) Modificación fue realizada mediante el Decreto Legislativo 1120, publicado el 18 de julio del 2013. A su vez, el 18 de enero del 2013, fue publicado el Decreto Supremo 258-2012-EF que reglamentó la anterior disposición.

(13) Personas naturales o jurídicas, excepto sucursales, agencias o establecimiento permanentes.

(14) Entidad controlada no domiciliada.

(15) La ley considera supuestos de vinculación personal, patrimonial, administrativa, financiera, contractual e incluso por interposición de entidades o de terceros. La situación que genera la vinculación deberá existir al 31 de diciembre de cada ejercicio.

(16) Cfr. Martos Belmonte, Plácido. Tratamiento fiscal de un trust discrecional constituido en el extranjero por un residente en España. Derecho comparado y posible aplicación del régimen de atribución de rentas del impuesto sobre la renta de las personas físicas. En: Crónica Tributaria, Nº 142, Instituto de Estudios Fiscales (IEF), Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, Madrid, 2012, p. 78.

(17) Si bien el Perú no ha introducido en su legislación esta figura anglosajona, ni ha suscrito el Convenio de la Haya sobre Ley aplicable al trust, el Tribunal Fiscal peruano en su Resolución 05229-4-2003, del 12 de setiembre de 2003, reconoció su naturaleza contractual, así como que su celebración no da lugar a una existencia jurídica autónoma a la de los contratantes.

(18) Esta norma vulnera los principios de legalidad, jerarquía normativa y reserva de ley tributaria, consagrados en los artículos 87 y 74 de la Constitución peruana de 1993.

(19) El caso de Chile, por ejemplo.

(20) Vid. Sanz Gadea, Eduardo. Transparencia fiscal internacional. Documento Nº 18, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 2002, p. 6.

(21) Cuando tenga el derecho a exigir el pago de la prestación debida (renta).

(22) El Perú tiene CDI vigentes con Chile, Canadá y Brasil. También tiene la Decisión 578 de la CAN (Colombia, Bolivia y Ecuador). En diciembre del 2013 fueron ratificados por el Congreso de la República los CDI con Portugal, México, Corea del Sur y Suiza, pero aún no se encuentran vigentes.

(23) Que aplica también al RTFI.

(24) Al respecto, Vid. Ramos Ángeles; Jesús A. Reinterpretando el tax credit peruano: sobre la limitación temporal del crédito por impuesto a la renta abonado en el exterior. En: Revista Informativo Caballero Bustamante, Nº 775, segunda quincena, enero, Editorial Thompson Reuters, Lima, 2014, pp. A1 y ss.