Reingeniería en planes de compensación y “desalarización”

Revista Nº 184 Jul.-Ago. 2014

Carlos Mario Sandoval 

Socio de EY - Laboral 

A través de boletín 003 del pasado mes de abril, la Corte Constitucional publicó la Sentencia T-1029 del 29 de noviembre del 2012, con ponencia del Dr. Luis Ernesto Vargas, en la cual se analizaron temas de una gran relevancia para el derecho laboral, tanto en lo procesal como en lo sustantivo. Con esta sentencia, se abre nuevamente el debate acerca de la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales, la aplicación del precedente horizontal y vertical, la argumentación que tendría que esbozar un juez de la República para apartarse de dichos precedentes, el alcance del recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta.

Allende los aspectos procesales que revisten un mayúsculo interés dentro de la resolución de conflictos entre las partes, la sentencia de la Corte Constitucional describe cuál es el análisis que los jueces de la República deben hacer al momento de fallar un caso relacionado con la determinación de qué pagos son salariales, cuáles no y cuál es el efecto de las denominadas cláusulas de exclusión salarial y los planes de desregularización del salario (desalarización).

I. Hechos

El demandante fue vinculado para trabajar como médico general por medio tiempo con la empresa demandada. Las partes acordaron un salario mensual de COP$ 336.697, más un pago mensual adicional por valor de COP$ 1.260.438 por concepto de gastos de movilización. Esta última suma fue acordada expresamente y por escrito como un pago no salarial conforme al artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CST).

A la terminación del contrato de trabajo —por renuncia del trabajador demandante— la empresa liquidó la totalidad de prestaciones sociales con base en el salario básico, sin incluir los gastos de movilización. Por esta razón el entonces trabajador, junto con otros médicos en la misma situación, decidieron iniciar procesos ante la jurisdicción laboral, argumentando que dichos gastos de movilización sí tenían incidencia salarial.

II. Decisiones de instancia

El juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de todos los actores, bajo la premisa de que el pacto de exclusión salarial era válido conforme a la legislación laboral.

Al momento de pasar el caso a la segunda instancia, se crea una diferencia entre el extrabajador y los otros médicos demandantes, como se indica a continuación:

• En el caso del extrabajador que origina la sentencia de tutela en análisis, el recurso de apelación fue declarado desierto debido a que la apoderada omitió sustentarlo. No obstante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en ejercicio del grado jurisdiccional de consultaconoció de la demanda ordinaria interpuesta por el demandante y confirmó la sentencia de primera instancia.

• Por su parte, y tratándose de los demás médicos, el recurso de apelación fue procedente y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá concedió las pretensiones de dichos demandantes, fallando en consecuencia que los gastos de movilidad sí eran factor salarial.

III. Procedimiento de tutela en primera y segunda instancia

Consideró el extrabajador que la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, al ignorar el precedente horizontal y vertical e incurrir en indebida interpretación normativa del artículo 128 del CST. Destaca que dicho gasto de movilización era desproporcionado frente a su salario y que realmente no había un gasto de transporte, sino un pago salarial como contraprestación de los servicios prestados.

Por su parte, la magistrada de la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá y el apoderado especial de la empresa demandada, presentaron una seria y extensa argumentación sobre la improcedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales, resaltando que no hubo ningún defecto en la sentencia expedida en el grado de consulta y que los jueces de la república se encuentran cobijados por los principios de autonomía, independencia judicial y libre formación del convencimiento.

Cerraron la argumentación señalando que el juez analizó la normatividad aplicable y determinó con base en otros precedentes de la Corte Suprema de Justicia, que la prima de movilidad no era salarial, ya que su finalidad no era remunerar el servicio prestado por el trabajador, sino que este se pudiera desplazar cómodamente desde su residencia al sitio de trabajo.

Los jueces de primera y segunda instancia negaron tajantemente las pretensiones del actor, al considerar que no se violaron derechos fundamentales y resaltó que el yerro se produjo al no haber sustentado el recurso de apelación correctamente, a pesar de haber tenido acceso al debido proceso.

IV. Sentencia de la Corte Constitucional y planes de desregularización salarial

Más allá de los temas procesales, que insisto son del mayor interés y relevancia, para efectos de esta reseña haré énfasis en el análisis que hace la Corte Constitucional sobre qué pagos son salarios y cuáles no dentro del marco de los planes de desregularización salarial.

La Corte analiza los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de 1991 y el artículo 127 del CST, antes de dar paso al Convenio 95 de la OIT. Frente a la capacidad del legislador, destaca la Corte que la Constitución “... le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter” (el énfasis es nuestro), aunque nada obsta para que sí pueda reconocerle el carácter salarial a un pago que antes no lo era.

Para la Corte, el juez del trabajo al revisar si un pago es salarial o no siempre debe analizar cuál es su finalidad, más que su fuente o causa.

Procede la corporación constitucional al estudio del artículo 128 del CST, señalando que si bien el inciso 2º abre la posibilidad de que las partes puedan acordar que ciertos pagos no son salariales, esta facultad no es absoluta, ya que estos pactos de desregularización salarial “no pueden lesionar derechos fundamentales del trabajador o principios constitucionales” y la voluntad de las partes no es suficiente para desnaturalizar el carácter salarial de aquello pagos que persiguen la retribución directa del servicio prestado por el trabajador.

Resume su posición la honorable Corte Constitucional en los siguientes puntos:

1. El artículo 128 trata sobre los pagos no salariales y los ejemplifica.

2. Las partes pueden acordar que algunos pagos extralegales —habituales u ocasionales— no revisten naturaleza salarial, siempre y cuando no se esté frente a un pago que tenga connotación salarial.

3. El juez siempre deberá evaluar la finalidad del pago y si este retribuye el servicio del trabajador, conforme al artículo 127 del CST.

4. Los pactos de desregularización no le pueden quitar el carácter salarial a un pago que sí lo es.

5. En virtud del mandato de la primacía de la realidad sobre las formas, los convenios de desregularización que desconozcan el carácter salarial de un pago serán ineficaces.

Concluye la Corte que en efecto la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desconoció el precedente horizontal y vertical sin justificar por qué se apartaba de estos.

Así, resuelve la Corte Constitucional revocar las sentencias de tutela que denegaron el amparo al actor y en su lugar concedió la protección a los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del actor. Adicionalmente, deja sin efecto la sentencia de la la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y le ordena emitir un nuevo fallo que tenga en cuenta el precedente horizontal y la debida interpretación del artículo 128 frente a los pactos de desregularización.

V. Comentarios sobre la sentencia

Al margen de estar o no de acuerdo con la procedibilidad de la sentencia de tutela en este caso, la argumentación y decisión de la Corte Constitucional le plantea un reto a los planes de compensación flexible y desregularización salarial (desalarización) utilizados en algunas empresas en Colombia. Si añadimos las hoy frecuentes y complicadas auditorías adelantadas por parte de la DIAN, del Ministerio de Trabajo y la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales, consideramos que esta sentencia nos obliga a tener que hacer una nueva revisión, y muy posiblemente, una reingeniería en la forma como se diseñan no solo los planes de compensación, sino también las negociaciones colectivas.

Indiscutiblemente hay que revisar si en efecto estamos frente a pagos que obedecen a la órbita del artículo 128 ocasionalidad, liberalidad, herramientas de trabajo, prestaciones sociales, auxilios o beneficios no salariales) o si realmente la empresa está frente a un pago cuya finalidad es retribuir el servicio del trabajador beneficiario y el pacto de exclusión salarial podría ser ineficaz. Empresa y trabajador están llamados a revisar integralmente el esquema de compensación actual y hacer las modificaciones y ajustes que se requieran, sin olvidar que en todo caso la Corte Constitucional reconoció la validez de los pactos que no violen los derechos irrenunciables del trabajador, dentro del marco de la autonomía de las partes y de la determinación de la conmutatividad que existe entre el servicio del trabajador y la remuneración de este.