Repo sobre acciones están excluidas del impuesto al patrimonio

Revista Nº 171 Mayo-Jun. 2012

Humberto Aníbal Restrepo Vélez 

Abogado tributarista 

El artículo 295-1 del estatuto tributario permite excluir, de la base imponible del impuesto al patrimonio, el valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades nacionales, lo que hace que surja la duda frente a la procedencia de la exclusión de las acciones cuya titularidad haya sido adquirida mediante operaciones de reporto o repo, en la medida en que ello implica la nuda propiedad sobre estas, o sea, la propiedad separada de su uso y goce, hecho que se aleja de la noción de posesión entendida por el artículo 263 del estatuto tributario como “... el aprovechamiento económico, potencial o real, de cualquier bien en beneficio del contribuyente”, presumiendo que quien aparezca como propietario o usufructuario de un bien lo aprovecha económicamente en su propio beneficio.

En efecto, una operación de reporto o repo es un mecanismo de compraventa de valores —entre los que se encuentran las acciones—, mediante el cual el comprador adquiere la obligación de transferir nuevamente al vendedor inicial, la propiedad de los títulos negociados dentro del plazo y bajo las condiciones fijadas de antemano en el negocio, caracterizada, entre otras, porque si durante la vigencia de la operación los valores objeto de esta pagan amortizaciones, rendimientos o dividendos, el adquirente deberá transferir su importe al enajenante en la fecha en que tenga lugar dicho pago (D. 2555/2010, art. 2.36.3.1.1). Por ello, pese a que por mandato del artículo 14 de la Ley 964 del 2005 estas operaciones “... conllevan la transferencia de propiedad sobre los valores entregados”, con la enajenación inicial se realiza de manera simultánea una cesión del usufructo de tales valores.

A su turno, el artículo 412 del Código de Comercio —refiriéndose a la negociación de acciones— señala que “Salvo estipulación expresa en contrario, el usufructo conferirá todos los derechos inherentes a la calidad de accionista, excepto el de enajenarlas o gravarlas y el de su reembolso al tiempo de la liquidación”.

Sin embargo, sobre el tratamiento tributario de los derechos del nudo propietario y del usufructuario se ha pronunciado en varias ocasiones la DIAN, en las que —no obstante la presunción de posesión referida al aprovechamiento económico— ha manifestado que en los casos de desmembración de la propiedad (separación del uso), se está en presencia de dos derechos reales distintos que deben ser declarados de manera independiente, según su beneficiario. Por esta razón, en el caso del titular del derecho de propiedad este debe declararlo en su respectivo patrimonio (DIAN, conceptos 100161/98, 77176/2003 y 70134/2005, entre otros). Por su parte, lo que el usufructuario está obligado a declarar es su derecho de usar y de gozar la cosa, así como los beneficios que obtenga de ello.

Así las cosas, la DIAN concluye que el nudo propietario es poseedor en cuanto hace a la posibilidad de aprovechamiento económico de su derecho de propiedad. Esta ha sido la manera oficial de interpretar la presunción de que trata el inciso 2º del citado artículo 263 del estatuto tributario.

Aunque el concepto de posesión en materia impositiva (E.T., art. 263) es distinto al general previsto en nuestra legislación civil (C.C., art. 762), vale la pena recordar que la Corte Suprema de Justicia ha señalado en forma expresa que es el nudo propietario —y no el usufructuario— el poseedor de las cosas dadas en usufructo (CSJ, Sent., Cas. Civil, jul. 7/71).

En materia de acciones dadas en usufructo, la DIAN ha sido contundente al manifestar “... que el nudo propietario declara las acciones y el usufructuario el derecho real de goce junto con los beneficios obtenidos” (DIAN, Conc. 77176/2003).

Si la obligación del nudo propietario de declarar como patrimonio bruto las acciones deviene de la posesión del derecho de propiedad conforme las previsiones del artículo 261 del estatuto tributario, es consecuente que la misma razón aplique para la exclusión de la base gravable del impuesto al patrimonio, esto es, la posesión de las acciones en referencia al derecho de propiedad y no al derecho de usufructo, lo que se traduce en un beneficio fiscal derivado de la titularidad del derecho de dominio, que no hace referencia a un derecho inherente, per se, a la calidad de accionista.

No existe justificación legal ni práctica alguna para concluir lo contrario, en el sentido de que el beneficio fiscal de depuración de la base imponible lo pudiera ostentar quien no haya tenido la obligación legal de declarar la propiedad de las acciones dentro del patrimonio bruto, con lo que se despeja la posibilidad de excluir de la base gravable del impuesto al patrimonio, el valor patrimonial neto de las acciones cuya titularidad fue adquirida mediante operaciones de reporto o repo.